ECLI:NL:PHR:2023:1080

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 20 december 2021 het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 30.909,71 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 618 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/00005 P en 22/00006 (peek). In de eerstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen. De tweede zaak, een strafzaak, heeft de Hoge Raad reeds bij arrest van 4 juli 2023 afgedaan met een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de betrokkene (als verdachte). 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De hoofdzaak 4. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene op 20 december 2021 veroordeeld voor: - ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-860063-15 onder 1 “in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en onder 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”. - ten aanzien van de zaak met parketnummer 05-840026-17 “in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”. Het eerste middel 5. Het eerste middel klaagt dat het hof de betrokkene meer voordeel heeft ontnomen dan dat hij daadwerkelijk heeft genoten. De bewijsvoering 6. In het bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald. De bewijsvoering van het hof houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot): “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) De raadsvrouw heeft derhalve geconcludeerd dat de vordering moet worden afgewezen, omdat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, omdat de opbrengst volledig is geïnvesteerd in het opzetten van een nieuwe kweekruimte. (…) Het hof overweegt als volgt. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat voldoende aanwijzingen bestaan, dat betrokkene voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten als bewezen verklaard en derhalve uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Dit betreft het telen van hennep in de woning van veroordeelde voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode in het arrest van 20 december 2021 waaromtrent onder verwijzing naar het proces-verbaal van de politie voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door betrokkene is begaan. De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. (…) Op 12 december 2016 werd in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van juli 2016 tot 12 december 2016. Het hof volgt het proces-verbaal inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ook voor wat betreft het aantal oogsten. Uitgangspunt is daarbij dat een gemiddelde kweekcyclus 10 weken bedraagt. Het hof leidt uit de aangetroffen resten van hennepplanten en de kalkafzetting op het zeil en de onderkant van de potten en de vervuiling van de koolstoffilters af dat er minimaal sprake is geweest van een eerdere oogst. (…) Dat verdachte de opbrengst van de eerste kweek volgens eigen zeggen heeft geïnvesteerd in de tweede kweek doet niet af aan het door hem genoten voordeel van de eerste kweek.” De toelichting op het eerste middel 7. De steller van het middel betoogt dat het hof, in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel (en de betalingsverplichting) niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, maar dat het hof het wederrechtelijk genoten voordeel op een aanmerkelijk hoger bedrag heeft gesteld. Volgens de steller van het middel heeft de betrokkene de opbrengst die hij heeft verkregen met zijn eerste kweek namelijk volledig geïnvesteerd in het opzetten van een nieuwe kweekruimte. Nu deze tweede kweek en de zich in die kweekruimte bevindende zaken vervolgens in beslag zijn genomen, is de gehele opbrengst van de eerste kweek in handen gevallen van de politie, waardoor de betrokkene geen voordeel heeft genoten. De bespreking van het eerste middel Inleiding 8. Uit de bewijsvoering, zoals geciteerd onder randnummer 6, blijkt dat het hof van oordeel is dat een investering van de opbrengst van de eerste kweek (in de tweede kweek) niet afdoet aan het door de betrokkene genoten voordeel uit de eerste kweek. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 36e Sr. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk. Ik zal uiteenzetten waarom.

9. Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het, ook gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, onder meer om de vraag op welk moment de betrokkene het wederrechtelijk voordeel daadwerkelijk heeft behaald. De ontnemingsrechter komt hierin veel vrijheid toe, omdat het antwoord moet (kunnen) worden toegesneden op de omstandigheden van het geval. Niettemin valt uit de jurisprudentie wel een grootste gemene deler af te leiden, en dat is het moment van de voltooiing van het delict. 10. Bovendien heeft te gelden dat de rechter bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet verplicht is om rekening te houden met een ná de voordeelverkrijging opgetreden waardevermindering, verlies of verbruik van het vermogensbestanddeel dat voordeel vertegenwoordigt., De toepassing van het beoordelingskader op de feiten

12. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 13. Het tweede middel klaagt dat het hof de totale duur van de gijzeling heeft bepaald op meer dan 1.080 dagen, te weten 1.698 dagen, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak met nummer 22/00006 (peek) 14. Op 20 december 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 april 2017 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken met parketnummers 05-860063-15, 05-840406-16 en 05-840026-17. Dit strafarrest is – zoals gezegd – inmiddels onherroepelijk (de zaak met nummer 22/00006). De onderhavige ontnemingszaak met parketnummer 22/00007 P 15. De onderhavige zaak betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, met parketnummer 05-840026-17. 16. Het arrest van het hof van 20 december 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot): “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat voldoende aanwijzingen bestaan, dat betrokkene voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten als bewezen verklaard en derhalve uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten (…). De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. (…) Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.909,71 (dertigduizend negenhonderdnegen euro en eenenzeventig cent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 618 dagen .” 17. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 30.909,71 en een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter hoogte van eenzelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 618 dagen. De ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P 18. Bij de Hoge Raad is tevens een andere ontnemingszaak in behandeling betreffende de betrokkene. Die zaak betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2021, met parketnummers 05-860063-15 en 05-840406-16. 19. Het arrest van het hof van 20 december 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – in (onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van de voetnoot): “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel P. 05-840406-16 (…) Het hof overweegt als volgt. Betrokkene is bij arrest van dit hof van heden ter zake van het feit dat ten grondslag ligt aan onderhavige ontnemingsvordering vrijgesproken . Dit betekent dat de vordering tot ontneming van het wederechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen . P. 05/860063-15 (…) Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten . De beslissing dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. (…) Het hof: (…) Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 336.010,02 (driehonderdzesendertigduizend tien euro en twee cent). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen .” 20. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 336.010,02 en een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter hoogte van eenzelfde bedrag. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 1.080 dagen. De voor het tweede middel relevante feiten 21. Het voorgaande wijst uit dat de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak – met nummer 22/00006 – betrekking heeft op drie zaken met drie verschillende parketnummers. Deze drie zaken zijn op de terechtzitting van 20 december 2021 door het hof gevoegd behandeld. Het hof heeft de betrokkene (als verdachte) ten aanzien van de strafzaak met parketnummer 05-840406-16 vrijgesproken en hem ten aanzien van de andere twee zaken veroordeeld. Aan hem is vervolgens één straf opgelegd. 22. De onderhavige ontnemingszaak en de ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P, zijn – uiteindelijk – beide een voortzetting c.q. een ‘sequeel’ van de strafzaak die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 22/00006 en waarin het hof op 20 december 2021 het onder de randnummers 14 en 21 bedoelde strafarrest heeft gewezen. 23. Het hof heeft de totale duur van de ten hoogste te vorderen gijzeling in de onderhavige zaak bepaald op 618 dagen en in de ontnemingszaak met parketnummer 22/00005 P op 1.080 dagen. De klacht van het tweede middel 24. De steller van het middel klaagt dat het hof, ook nu het gaat om twee separate arresten in twee ontnemingszaken, de maximale duur van de gijzeling had moeten beperken tot (in totaal) 1.080 dagen. Nu het hof de maximale duur van de gijzeling heeft bepaald op tezamen 1.698 dagen, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. De bespreking van het tweede middel 25. Artikel 36e lid 11 Sr, zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt, schrijft voor dat de ontnemingsrechter bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel bepaalt wat de duur is van de gijzeling die het OM (bij een eventuele instelling van de procedure van artikel 6.6.25 Sv) ten hoogste kan vorderen. Die duur beloopt ten hoogste drie jaar, oftewel – in deze zaak – 1.080 dagen. Dit voorschrift is in principe van toepassing op iedere ontnemingsmaatregel (afzonderlijk). De vraag die in cassatie voorligt is of dat in het onderhavige geval anders zou moeten zijn, op de grond dat – na de voeging van méér strafzaken – in vervolg op (uiteindelijk) één strafzaak twee verschillende, samenvallende ontnemingsmaatregelen zijn opgelegd. 26. De samenloopbepalingen van de artikelen 55 tot en met 63 Sr voorzien wél in een matiging (mitigatie) van maximumstraffen bij een samenloop (in de berechting) van meer strafbare feiten, maar niet in een regeling die betrekking heeft op maatregelen.

31. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. 32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de duur van de gijzeling betreft. De Hoge Raad kan de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 98 dagen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) (diss. Tilburg), Den Haag: Bju 2001, p. 197-199 en 216-218. Zie hierover ook W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (diss. Utrecht), Den Haag: Bju 2018, p. 151-155. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133. HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 m.nt. Schalken (verlies vermogensbestanddelen door beslaglegging); HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9695, NJ 2003/696 m.nt. Mevis (schenking van wederrechtelijk verkregen voordeel aan derde); HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 (geripte partij kobalt). Zie ook de in voetnoot 1 genoemde literatuur. Overigens is het de ontnemingsrechter ook niet verboden om rekening te houden met waardevermindering of verlies van vermogensbestanddelen. Hij kan immers toepassing geven aan zijn matigingsbevoegdheid ex art. 36e lid 5 Sr. HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:805. Voor de betekenis van het begrip ‘jaar’ is m.i. doorslaggevend of de strafbare feiten zijn begaan vóór 25 juli 2020 (i.e. de datum van inwerkingtreding van de Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen, Stb. 2020/225). Zo ja, dan is de regeling van art. 88 Sr op sanctioneringen van toepassing in de versie die gold met ingang van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020. In die redactie wordt onder één jaar een periode van twaalf maanden (van elk dertig dagen) verstaan. Indien de strafbare feiten zijn begaan vóór 25 juli 2020 is deze versie de meest gunstige gedurende “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” (zie EHRM 17 september 2009 (GK), nr. 10249/03 (Scoppola/Italië), par. 119, in het licht van art. 7 EVRM. Wettelijke overgangsbepalingen mogen hiermee niet onverenigbaar zijn). Nu de bewezen verklaarde strafbare feiten in de zaak van 22/00006 zijn begaan vóór 25 juli 2020, wordt in deze zaak onder één jaar m.i. dus 360 dagen verstaan. Ik wijs erop dat bij het bepalen van de duur van de gijzeling bovendien voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet méér dan één dag mag worden gerekend. Dit betreft dus een – cumulatief geldend – variabel maximum. Vgl. ook HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, waarin werd geklaagd over de aan de verdachte opgelegde vervangende hechtenis, thans gijzeling, van 365 dagen bij de aan hem opgelegde schadevergoedingsmaatregel. De Hoge Raad oordeelde dat de duur waarvoor gijzeling kan worden toegepast moet worden bepaald op één jaar en dat – nu de bestreden uitspraak voor 1 januari 2020 is gewezen – onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan. Zie ook de daaraan voorafgaande conclusie van Bleichrodt d.d. 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:113, randnummers 16-26. Wet van 22 februari 2017, houdende wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen), Stb. 2017/82. HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714, NJ 2022/199, en ook HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:265, waarin werd geklaagd dat met betrekking tot de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen de duur van de gijzeling door het hof werd bepaald op in totaal 365 dagen. De Hoge Raad oordeelde dat bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur van de gijzeling ten hoogste één jaar beloopt, waarbij in dit geval geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan en dat een redelijke wetsuitleg van artikel 60a Sr met zich brengt dat in geval van samenloop, zoals bedoeld in artikel 57 en 58 Sr, de totale duur van de gijzeling voor de schadevergoedingsmaatregelen het maximum (art. 24c lid 3 Sr) van één jaar niet mag overschrijden. Vgl. HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:841. In die zaak werd onder meer geklaagd dat het hof in verband met de aan de verdachte opgelegde vrijheidsbeperkende maatregelen ten onrechte tweemaal een totale duur van vervangende hechtenis van zes maanden had opgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat op grond van artikel 38w lid 3 Sr van rechtswege geldt dat de totale duur van de ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis ten hoogste zes maanden bedraagt en dat de klacht dat het hof tweemaal een totale duur van vervangende hechtenis van zes maanden had bepaald – na correctie daarvan door de Hoge Raad – alsnog feitelijke grondslag miste. Vgl. in dit verband ook HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:282, rov. 2.3 en 2.4, en mijn daaraan voorgaande conclusie van 10 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:13, onder randnr. 59.