ECLI:NL:PHR:2023:1069

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03770 Datum 24 november 2023 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Wet waardering onroerende zaken Nrs. Gerechtshof 21/01048 en 21/01049 Nrs. Rechtbank 20/1193 en 20/1194

M.R.T. Pauwels In de zaak van [X] B.V. (belanghebbende) tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort (het College) 1Inleiding en overzicht 1.1 Deze zaak gaat over de vaststelling van de WOZ-waarde van een golfcomplex op gecorrigeerde vervangingswaarde (GVW). Aangezien het golfcomplex wordt geëxploiteerd met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen, kan de GVW niet hoger zijn dan de bedrijfswaarde. Kern van het geschil is (i) de bewijslastverdeling en (ii) de wijze van berekening door belanghebbende van de bedrijfswaarde op basis van de discounted cashflow (DCF) methode. Het geschil over de bewijslastverdeling biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om uiteen te zetten hoe het arrest HR BNB 2002/375 is in te passen in de zogenoemde drietrapsraket van het nadien gewezen Oostflakkee-arrest (8.10-8.13 en 8.17-8.18). 1.2 Belanghebbende is eigenaar van het golfcomplex en verhuurt het aan een vennootschap onder firma (de gebruiker) waarvan twee dochtervennootschappen van belanghebbende de vennoten zijn. Belanghebbende heeft haar DCF-berekeningen (mede) gebaseerd op kasstromen van de gebruiker. 1.3 Het Hof heeft geoordeeld (i) dat op belanghebbende de bewijslast rust ter zake van de lagere bedrijfswaarde, en (ii) dat belanghebbende niet in die bewijslast is geslaagd omdat de DCF-berekeningen mede zijn gebaseerd op de kasstromen van de gebruiker. 1.4 Belanghebbende stelt een cassatiemiddel voor, verdeeld in drie onderdelen. Bij het eerste middelonderdeel – betreffende de weergave door het Hof van de DCF-berekeningen van belanghebbende – bestaat naar mijn mening geen belang (3.7). Het tweede en derde middelonderdeel hebben betrekking op oordeel (i) respectievelijk oordeel (ii) van het Hof. 1.5 Ik start met de behandeling van het derde middelonderdeel. Onderdeel 4 en 5 zijn inleidend van aard; zij behandelen de waardering op GVW onderscheidenlijk de verhouding tussen de GVW en de bedrijfswaarde. Onderdeel 6geeft jurisprudentie weer over welk perspectief wordt gehanteerd bij waardering op bedrijfswaarde. Dat is dat van de eigenaar. In onderdeel 7geef ik mijn beschouwing over de vraag of in een geval als dit (waarin de eigenaar alle aandelen houdt in de (vennoten van) de gebruiker) de kasstromen van de gebruiker in aanmerking mogen worden genomen bij de DCF-berekening om de bedrijfswaarde te onderbouwen. Ik meen dat het antwoord ontkennend luidt. 1.6 Onderdeel 8 gaat in op de bewijslastverdeling in verband met het tweede middelonderdeel. Eerst behandel ik jurisprudentie en literatuur (8.2-8.15), waarna mijn beschouwing volgt (8.16 e.v.). Hoewel het Hof als uitgangspunt de bewijslast in te ruime zin op belanghebbende heeft gelegd (8.21), meen ik dat zijn uiteindelijke oordeel over de DCF-berekeningen niet getuigt van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast (8.22). Verder moet aan belanghebbende worden toegegeven dat het Hof niet expliciet een oordeel heeft gegeven of de heffingsambtenaar de vastgestelde waarde aannemelijk heeft gemaakt (8.21), maar ook op dit punt kan cassatie achterwege blijven omdat dit denkelijk verband houdt met de wijze van verweer tegen de door de heffingsambtenaar gegeven onderbouwing (8.23). 1.7 In onderdeel 9 geef ik een korte beoordeling van de middelonderdelen. Het cassatieberoep is naar mijn mening ongegrond.

De feiten 2.1 Belanghebbende is eigenaar van een golfcomplex. Het golfcomplex is één onroerende zaak als bedoeld in art. 16 Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ). De onroerende zaak wordt geëxploiteerd door een vennootschap onder firma (de v.o.f.; de gebruiker). De vennoten van de v.o.f. zijn twee dochtervennootschappen van belanghebbende. Belanghebbende is de enige bestuurder van deze dochtervennootschappen. Belanghebbende verhuurt het golfcomplex aan de gebruiker tegen een huursom. 2.2 Ten aanzien van belanghebbende is voor elk van de jaren 2018 en 2019 een beschikking op grond van de Wet WOZ genomen waarbij de WOZ-waarde is vastgesteld op € 4.300.000. De vastgestelde WOZ-waarden zijn bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 2.3 Rechtbank Midden-Nederland heeft de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) 2.4 Belanghebbende bepleit in hoger beroep dat de WOZ-waarde voor het jaar 2018 € 1.846.000 bedraagt en die voor het jaar 2019 € 1.978.000. Het Hof oordeelt dat het hoger beroep ongegrond is. Op hoofdlijnen weergegeven overweegt het Hof daartoe als volgt. 2.5 Het Hof, rov. 4.6, stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de onroerende zaak een incourant object is waarvan de waarde moet worden gesteld op de gecorrigeerde vervangingswaarde (GVW) en dat de exploitatie van de onroerende zaak geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen. 2.6 Het Hof, rov. 4.7, overweegt dat belanghebbende tegen de door de heffingsambtenaar gegeven onderbouwing van de GVW alleen heeft ingebracht dat met een extra afschrijving voor functionele veroudering rekening moet worden gehouden en dat daardoor de GVW moet worden vastgesteld op de lagere bedrijfswaarde (de indirecte opbrengstwaarde). Het oordeelt dat de bewijslast hiervoor rust op belanghebbende. 2.7 Het Hof, rov. 4.8, vermeldt dat belanghebbende ter onderbouwing van de lagere bedrijfswaarde discounted cashflow (DCF)-berekeningen heeft overgelegd, waarin de kasstromen van de gebruiker tezamen met de kasstromen van belanghebbende – betreffende de huurinkomsten – zijn verwerkt. 2.8 Het Hof, rov. 4.10, oordeelt dat indien een incourante onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt. Het Hof verwijst in vergelijkende zin naar de arresten die in het fiscaal spraakgebruik ook wel als het Veendam-arrest en het Ahoy-arrest worden aangehaald. In de door belanghebbende overgelegde DCF-berekeningen heeft belanghebbende zich mede gebaseerd op de kasstromen van de gebruiker, terwijl die kasstromen belanghebbende als eigenaar juridisch gezien niet aangaan. Dat de opbrengsten van de gebruiker in dit geval uiteindelijk de belangen van de eigenaar (belanghebbende) raken, gelet op de aandeelhoudersrelatie tussen hen, maakt dat niet anders. Nu een waardebepaling gebaseerd op enkel de kasstromen van belanghebbende niet is opgemaakt, heeft belanghebbende niet aan de bewijslast voldaan. 2.9 Het Hof, rov. 4.11, komt vervolgens tot het oordeel dat de door de heffingsambtenaar vastgestelde waarden kunnen worden gevolgd. Redengevend is dat belanghebbende ten aanzien van de door de heffingsambtenaar gegeven onderbouwing alleen heeft gesteld dat met een extra afschrijving voor functionele veroudering rekening moet worden gehouden, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat voor een dergelijke extra functionele afschrijving aanleiding bestaat.

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Beroepschrift in cassatie 3.2 Belanghebbende stelt in cassatie één middel voor. Het middel stelt verzuim van vormen en schending van onder meer art. 17 Wet WOZ en art. 4 Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet waardering onroerende zaken (Instructie Waardebepaling). Het middel bestaat uit drie onderdelen. 3.3 Middelonderdeel I richt zich tegen de weergave door het Hof in rov. 4.8 van de DCF-berekeningen van belanghebbende. In de DCF-berekeningen is, anders dan waarvan het Hof uitgaat, geen huursom betrokken. De kasstromen van de gebruiker en van de eigenaar hebben samen ten grondslag gelegen aan het taxatierapport, maar de kasstroom bestaande uit de huur is bij de DCF-berekeningen buiten beschouwing gelaten. Overigens is, anders dan waarvan het Hof uitgaat, de huursom niet vast, maar variabel. 3.4 Volgens middelonderdeel II heeft het Hof de bewijslast verkeerd verdeeld. Het heeft namelijk miskend dat art. 17(3) Wet WOZ in samenhang met art. 4(4) Instructie Waardebepaling de heffingsambtenaar verplicht een zodanige correctiefactor voor functionele veroudering toe te passen dat de waarde overeenkomt met de bedrijfswaarde. De door het Hof gebruikte bewoordingen als ‘extra afschrijving voor functionele veroudering’ en ‘lagere bedrijfswaarde’ zijn onjuist, aangezien zij kennelijk ervan uitgaan dat twee vormen van de GVW bestaan, namelijk een ‘gewone gecorrigeerde vervangingswaarde’ en een ‘lagere bedrijfswaarde’. Dat is onjuist: er is bij een onroerende zaak als de onderhavige maar één GVW en die dient per definitie niet hoger te zijn dan de bedrijfswaarde. Dat betekent dat de heffingsambtenaar, die blijkens onder meer het Oostflakkee-arrest eerst aannemelijk moet maken dat de waarde niet te hoog is, ook aannemelijk moet maken dat een zodanige correctiefactor voor functionele veroudering is toegepast dat de waarde overeenkomt met de bedrijfswaarde. Die stap heeft het Hof overgeslagen. Overigens slaagt de heffingsambtenaar niet in deze bewijslast. 3.5 Middelonderdeel III richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.10 dat de indirecte opbrengstwaarde enkel moet worden gebaseerd op de huursom die belanghebbende van de gebruiker ontvangt. Omdat sprake is van een incourante onroerende zaak waarvan vaststaat dat deze enkel wordt geëxploiteerd met het doel daarmee winst te behalen, kan de waarde niet hoger zijn dan de bedrijfswaarde, zijnde de waarde in economische zin voor de eigenaar. Voor belanghebbende wordt de waarde in economische zin niet uitsluitend bepaald door de huurinkomsten die zij met de onroerende zaak realiseert, maar ook door de exploitatieresultaten die haar beide 100%-deelnemingen in de vorm van de v.o.f. behalen. Die laatstgenoemde resultaten gaan belanghebbende zowel in economische als in juridische zin volledig aan. Verweerschrift in cassatie 3.6 Ten aanzien van middelonderdeel I verweert het College dat het Hof niet is uitgegaan van onjuiste feiten en omstandigheden, maar enkel heeft aangesloten bij hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard en in haar DCF-berekeningen heeft verwerkt. Ten aanzien van middelonderdeel II verweert het College dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende een aanvullende correctie voor functionele veroudering aannemelijk moet maken. De correcties die belanghebbende voorstelt, zijn onwaarschijnlijk hoog voor objecten met bouwjaren tussen 2000 en 2014. Dat klemt te meer nu geen sprake is van structureel verliesgevende exploitatie. Ten aanzien van middelonderdeel III verweert het College dat blijkens vaste jurisprudentie – bijvoorbeeld het Ahoy-arrest – enkel de positie van de eigenaar relevant is voor de waardering van incourante objecten. Daaraan doet de bestuurlijke en economische verwevenheid tussen belanghebbende en de gebruiker niet af. Belang bij het eerste middelonderdeel? 3.7 Het eerste middelonderdeel houdt in de kern in dat het Hof in rov. 4.8 een onjuiste weergave heeft gegeven van de wijze van de DCF-berekening van belanghebbende. Het middelonderdeel verbindt daaraan het gevolg dat de uitspraak niet in stand kan blijven omdat het oordeel van het Hof is gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. Dat lijkt me een stap te snel. Het negatieve oordeel van het Hof in rov. 4.10 over de DCF-berekeningen heeft te maken met het feit dat die berekeningen mede zijn gebaseerd op de kasstromen van de gebruiker. Het eerste middelonderdeel bestrijdt dát feit niet; sterker nog, het middel bevestigt de juistheid daarvan. Het punt waarop het Hof volgens het eerste middelonderdeel is uitgegaan van een verkeerde veronderstelling van de DCF-berekeningen – namelijk dat de huursommen daarvan onderdeel zijn – heeft bij het oordeel van het Hof geen rol gespeeld. Ik meen daarom dat er geen belang is bij het eerste middelonderdeel. Alleen een onjuiste weergave is geen reden voor cassatie. 4. De gecorrigeerde vervangingswaarde (GVW) 4.1 Art. 17 Wet WOZ bepaalt in het eerste lid dat aan een onroerende zaak een waarde (de WOZ-waarde) wordt toegekend. Dat artikel bepaalt ook welke waarde dat is. In deze zaak is art. 17(3) Wet WOZ van belang, met de daarin beschreven GVW. 4.2 Art. 17(3) Wet WOZ luidt als volgt: “In afwijking in zoverre van het tweede lid wordt de waarde van een onroerende zaak, voor zover die niet tot woning dient, (…) bepaald op de vervangingswaarde indien dit leidt tot een hogere waarde dan die ingevolge het tweede lid. Bij de berekening van de vervangingswaarde wordt rekening gehouden met: a. de aard en de bestemming van de zaak; b. de sedert de stichting van de zaak opgetreden technische en functionele veroudering, waarbij de invloed van latere wijzigingen in aanmerking wordt genomen.” 4.3 Ik laat de voorrangsregel in art. 17(3) Wet WOZ – de waarde is de hoogste van de waarde in het economisch verkeer en de GVW – verder onbesproken omdat niet in geschil is dat gewaardeerd moet worden op GVW (2.5). De passage “in afwijking in zoverre van het tweede lid (…)” brengt mee dat enerzijds afgeweken wordt van het waarderingsvoorschrift in het tweede lid, maar houdt – gelet op de woorden ‘in zoverre’ – anderzijds ook in dat overigens het tweede lid nog wel relevant is voor de waardebepaling. Dat gaat dan in het bijzonder om de zogenoemde overdrachtsfictie en verkrijgingsfictie. Ik laat ook die ficties verder rusten, omdat zij geen rol spelen in deze zaak. 4.4 Het waarderingsvoorschrift GVW in art. 17(3) Wet WOZ kent zijn oorsprong in een bepaling in de voormalige gemeentewet betreffende de onroerendezaakbelasting (eerder de onroerendgoedbelasting). Die bepaling is ingevoerd op 1 januari 1983. De memorie van toelichting bij de wetswijziging verwijst ter verduidelijking van de gedachtegang die ten grondslag ligt aan het waarderingsvoorschrift naar een eerdere concept-toelichting op een concept-tekst die in het kader van een adviesverzoek aan de Hoge Raad is voorgelegd. Ik citeer die toelichting omdat die aangehaald wordt in het hierna (5.2) aan de orde komende Veendam-arrest. De toelichting luidt – voor zover van belang – als volgt: “Uit de huidige jurisprudentie kan worden afgeleid dat uitsluitend vanuit de positie van de veronderstelde koper wordt bezien welke aard in het economisch verkeer het onroerend goed heeft. Naar onze mening dient echter wel degelijk rekening te worden gehouden met de huidige eigenaar als verkoper. Er is sprake van twee partijen die beide economisch en rationeel handelen. Eerst dient te worden bepaald voor welke prijs de verkoper bereid zou zijn de eigendom over te dragen (verkoperswaarde).

9.1 Middelonderdeel I kan niet tot cassatie leiden (3.7). 9.2 Middelonderdeel II faalt. Uit het Veendam-arrest volgt dat de GVW van een in de commerciële sfeer gebezigde incourante onroerende zaak niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde, de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de desbetreffende eigenaar vertegenwoordigt (5.2). In dat Veendam-arrest en in het Ahoy-arrest ligt besloten dat deze maatstaf – de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de eigenaar vertegenwoordigt – ook geldt indien de onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is (7.2). Voor zover belanghebbende een afwijking van deze jurisprudentie bepleit, zie ik daarvoor geen aanleiding (7.3-7.8). 9.3 In het bedrijf van belanghebbende wordt het golfcomplex verhuurd. De bedrijfswaarde van het golfcomplex moet worden bepaald met inachtneming van die wijze van gebruik van het golfcomplex in de onderneming van belanghebbende. Indien de bedrijfswaarde wordt bepaald op basis van de DCF-methode, betekent dit dat slechts de (verwachte) toekomstige kasstromen van belanghebbende relevant zijn die verband houden met dat golfcomplex op de wijze zoals gebruikt door belanghebbende. Daartoe behoren niet de kasstromen van de gebruiker die verband houden met dat golfcomplex. De omstandigheid dat de exploitatieresultaten van de gebruiker belanghebbende in economische zin aangaan omdat zij enig aandeelhouder is van de dochtervennootschappen die vennoten van de gebruiker zijn, maakt dat niet anders. Voor zover die exploitatieresultaten tot kasstromen bij belanghebbende leiden, houden die kasstromen in het bedrijf van belanghebbende geen verband met het golfcomplex maar met een ander activum, namelijk de aandelen (vgl. 7.10). 9.4 Ook middelonderdeel III kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar heeft het Hof in rov. 4.7 als uitgangspunt de bewijslast in te ruime zin op belanghebbende gelegd (8.21 en vgl. 8.18), maar zijn oordeel in rov. 4.10 getuigt niet van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast gelet op HR BNB 2015/214 (8.22 en vgl. 8.19). Van een dergelijke onjuiste verdeling getuigt evenmin het oordeel van het Hof in rov. 4.11 (8.23).

Ik geef de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Dit feit is niet als zodanig als feit vastgesteld in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. Dat belanghebbende het golfcomplex tegen een huursom verhuurt aan de gebruiker, komt echter wel terug in rov. 4.7-4.10 van de uitspraak. Belanghebbende noemt het ook expliciet als feit in punt 3.5 van het cassatieberoepschrift. Uit het verweerschrift in cassatie meen ik op te maken dat het College ook uitgaat van dat feit. Rechtbank Midden-Nederland 20 juli 2021, nrs. UTR 20/1193 en UTR 20/1194, ECLI:NL:RBMNE:2021:3663. Deze uitspraak is niet becommentarieerd. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2022, nrs. 21/01048 en 21/01049, ECLI:NL:GHARL:2022:7510. De uitspraak is becommentarieerd door S. Kapoerchan in Belastingblad 2022/391. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5032, BNB 1992/298. HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3651, BNB 2003/189 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4300, BNB 2005/378. Zie bijv. punt 4.4 van het cassatieberoepschrift: “De kasstromen van de gebruiker en van [belanghebbende] hebben samen wel ten grondslag gelegen aan het Taxatierapport, maar de kasstroom bestaande uit de huur (…) zijn bij het opstellen van de DCF berekeningen juist buiten beschouwing gelaten.” Bij mijn recente conclusies van 20 oktober 2023, ECLI:NL:PHR:2023:942 en ECLI:NL:PHR:2023:943 hoort een bijlage (ECLI:NL:PHR:2023:979) waarin ik ook ben ingegaan op de GVW. Het hier gegeven overzicht is korter omdat in deze zaak de waarde in het economisch verkeer als (vergelijkings)maatstaf niet een rol speelt, en de regeling van art. 17(4) Wet WOZ hier niet aan de orde is. Ik verwijs verder naar de bijlage bij de conclusie van A-G Niessen van 9 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AW3924 voor HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AW3924, BNB 2007/157 waarin de A-G uitgebreider op art. 17(3) Wet WOZ, haar voorgangers, de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur is ingegaan. Wet van 22 december 1982, Stb. 1982, 723, art. I, onderdeel A. Kamerstukken II 1982/83, 17 653, nr. 3, p. 2. Deze concept-toelichting is te vinden in bijlage 4 bij de memorie van toelichting, opgenomen in Kamerstukken II 1982/83, nr. 4, p. 14-17, met daarbij de opmerking dat de geciteerde passage te vinden is op p. 16. Kamerstukken I 1982/83, 17 653, nr. 63a, p. 3-4. Kamerstukken II 1993/94, 22 885, nr. 3, p. 45. Stcrt. 1994, 252. HR 31 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1634, BNB 1995/228. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5032, BNB 1992/298. Kritisch hierover bijv. M.H.M. Smeets, ‘De gecorrigeerde vervangingswaarde in de onroerende-zaakbelastingen’, WFR 1992/1715. Voor een tegengeluid bijv. M. Mees, ‘De gecorrigeerde vervangingswaarde in de onroerende-zaakbelastingen, in het bijzonder van niet-commercieel onroerend goed’, FED 1993/667, onderdeel 7. Noot MP: Het gaat volgens mij om blz. 2. Dat de toepassing van de bedrijfswaarde beperkt is tot deze zaken, is bevestigd in het arrest HR 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2661. Ook wel een ‘waardeplafond’ genoemd: B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 163. Handelingen II 1982/83, vergadering 9 december 1982, p. 1104. Zie ook Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, art. 4 Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet WOZ, aant. 19.10. HR 29 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8610. Zie ook B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 92, welke auteurs ook verwijzen naar Hof ’s-Gravenhage 31 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8367. Zie verder R.M. Kathmann, A.F.A. Kloeke & A.W. Schep, ‘40 jaar gecorrigeerde vervangingswaarde: economisch verouderd of aanleiding voor levensduurverlenging? (1)’, Belastingblad 2023/1, par. 2, welke auteurs benadrukken dat de vier categorieën van functionele veroudering die art. 4(2) Instructie Waardebepaling noemt niet limitatief zijn. B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 91 en 144. Vraagbaak Waardebepaling Wet WOZ, Waarderingskamer, laatst gewijzigd 3 oktober 2022. Te raadplegen via https://www.waarderingskamer.nl/hulpmiddelen-gemeenten/vraagbaak-waardebepaling-wet-woz/. Zie ook bijv. G.T.K. Meussen, ‘Benuttings-/bedrijfswaarde in de Wet waardering onroerende zaken geconcretiseerd’, WFR 2001/563, par. 4. HR 24 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3284, BNB 1997/357. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5032, BNB 1992/298. Zie onderdeel 2.2 van de conclusie van A-G Moltmaker van 25 oktober 1991, ECLI:NL:PHR:1991:33. Zie ook J.W. Ilsink, ‘Het begrip verkeerswaarde in de onroerend-goedbelasting’, WFR 1985/2, onderdeel II.I: “De relatie tussen een onroerend goed en de ter zake van dat goed belastingplichtige(n) moet worden uitgeschakeld.” Vgl. ook HR 1 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AW7708, BNB 1987/164, rov. 5.2: “De strekking van (…) is immers (…), om overeenkomstig het objectieve karakter van de onroerend-goedbelastingen, bij de bepaling van de waarde welke in het economische verkeer toekomt aan een onroerend goed, de invloed van de betrekking tussen dat onroerend goed en de ter zake van dat goed belastingplichtigen uit te schakelen.” Bijv. M.H.M. Smeets, ‘De gecorrigeerde vervangingswaarde in de onroerende-zaakbelastingen’, WFR 1992/1715, par. 2 met verdere literatuurverwijzingen. M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 286. HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3651, BNB 2003/189. Belastingblad 2003/322. V-N 2003/13.24. Bijv. M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 136, B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 161-162, B. Bervoets en M. Witkam, ‘De gecorrigeerde vervangingswaarde: taxateurs en juristen spreken (nog) niet dezelfde taal (1)’, Belastingblad 2017/298 en S. Kapoerchan, ‘De (rechts)ontwikkeling van de WOZ-waardebegrippen door de Hoge Raad (2)’, Belastingblad 2023/14. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9442. Vraagbaak Waardebepaling Wet WOZ, Waarderingskamer, laatst gewijzigd 3 oktober 2022. Te raadplegen via https://www.waarderingskamer.nl/hulpmiddelen-gemeenten/vraagbaak-waardebepaling-wet-woz/. De bronnen heb ik vermeld waar mij dat relevant lijkt. Gelden de geformuleerde antwoorden zowel voor de eigenaar als voor de gebruiker, of doelt de Waarderingskamer op de eigenaar die tevens gebruiker is? HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0421, BNB 2011/181. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:376. J.A. Monsma onderschrijft in zijn noot in BNB 2017/108 dat in dit geval het perspectief van de erfpachter bepalend is, waarbij hij wel de vraag stelt of daarmee de waarde niet wordt beperkt. In zijn aantekening in NTFR 2017/736 spreekt R. van den Berg over een nuancering van de regel dat de positie van de eigenaar doorslaggevend is, en geeft daarvoor een wetssystematisch argument: “De onroerendezaakbelastingen wordt voor het eigenarengedeelte opgelegd aan de genothebbende krachtens zakelijk recht. Dat is in dit geval de erfpachter. Het zou vreemd zijn om voor de bepaling van de bedrijfswaarde dan terug te vallen op de blote eigenaar, in dit geval weer de gemeente.” HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:443, BNB 2017/108.

De verkoper kent slechts een ondergrens, zijnde de waarde die het onroerend goed in economische zin voor hem vertegenwoordigt. Voor dat bedrag en niet voor een lager bedrag is hij bij rationeel handelen bereid zijn rechten over te dragen. (…) De waarde wordt allereerst bepaald door de functie die het onroerende goed op het voor de waardering beslissende tijdstip voor de eigenaar of de gebruiker heeft (functionele waarde). De functionele waarde voor de veronderstelde verkoper is afhankelijk van onder meer de investeringen welke noodzakelijk zijn voor de verkrijging van een vervangend onroerend goed waarvan hij een zelfde gebruik kan maken als van het te waarderen onroerend goed. (…) Bij de bepaling van de heffingsgrondslag van onroerende goederen die niet min of meer regelmatig verkocht worden, zal de vervangingswaarde van het onroerend goed op het voor de waardering beslissende tijdstip, met inachtneming van de technische en functionele veroudering die sedert de stichting daarvan is opgetreden, bepalend zijn. Aan de andere zijde kent de veronderstelde koper in zijn economisch handelen een bovengrens, welke bepaald wordt door de mogelijkheid tot het stichten of verkrijgen van een gelijkwaardig onroerend goed en de prijs welke daarvoor moet worden betaald (koperswaarde). Verkoperswaarde en koperswaarde zullen op de peildatum in beginsel dezelfde zijn. De feitelijke omstandigheden moeten zo objectief mogelijk worden benaderd. Dit wordt bereikt door in de tekst op te nemen dat er geen beperkingen worden gesteld aan de groep van de mogelijke gegadigden voor het onroerend goed. Met andere woorden, de tegenwoordige eigenaar kan aan beide zijden van de scheidslijn opereren.” 4.5 Tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer gaan de bewindslieden in op het begrip ‘gecorrigeerde vervangingswaarde’ en zijn verhouding tot het begrip ‘vervangingswaarde’: “De uitdrukking «gecorrigeerde vervangingswaarde» komt in de wet niet voor. De eerste ondergetekende heeft haar tijdens het mondelinge overleg met de Tweede Kamer gebruikt om niet telkens de zinsnede «de vervangingswaarde ..., bij de bepaling waarvan rekening wordt gehouden met technische en de functionele veroudering die is opgetreden sedert de stichting van het goed, waarbij de invloed van latere wijzigingen mede in aanmerking wordt genomen» in de mond te hoeven nemen. Naar aanleiding van de vraag wat precies is bedoeld met de gecorrigeerde vervangingswaarde, merken wij het volgende op. Uitgangspunt bij de heffing van gemeentelijke onroerend-goedbelastingen over incourante onroerende goederen is de vervangingswaarde. In de Nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer is de vervangingswaarde aangeduid als het offer dat nodig is om een bepaald object weer in dezelfde staat aan te schaffen of te vervaardigen. Dat zou dus betekenen dat - althans in theorie - een nieuw object, identiek aan het bestaande, verrijst waarvan het offer (de stichtingskosten of de aanschaffingsprijs) de vervangingswaarde vertegenwoordigt. Die vervangingswaarde moet echter worden gecorrigeerd, vandaar deze uitdrukking. Er vindt een tweevoudige correctie plaats. Er moet gecorrigeerd worden wegens technische veroudering. (…) Er zijn echter ook omstandigheden van economische aard die van invloed zijn op de waardebepaling. (…) In de bedrijfseconomie wordt de waarde die resteert als gevolg van deze economische veroudering ook wel als bedrijfswaarde of indirecte opbrengstwaarde aangeduid.” 4.6 Belangrijke onderdelen van de GVW zijn de correcties op de vervangingswaarde. Dit zijn de in art. 17(3) Wet WOZ opgenomen correcties wegens technische en functionele veroudering. In de wetsgeschiedenis worden deze correcties als volgt beschreven: “De correctie wegens technische veroudering vindt plaats op grond van de verwachte levensduur van het object en de residuwaarde die het object aan het einde van die levensduur zal hebben. Afhankelijk van een waardedaling ten gevolge van technische veroudering met een meer of minder gelijkmatig verloop, kan afschrijving plaatsvinden volgens methoden die voor het desbetreffende object het meest geëigend zijn. De afschrijving wegens functionele veroudering dient in ruime zin te worden verstaan. Hieronder valt al datgene wat men in het algemeen «economische veroudering» noemt. Voor een nadere uiteenzetting over de functionele veroudering wordt verwezen naar Kamerstukken I 1982-1983, 17 653, nr. 63a, blz. 4.” 4.7 Art. 20(2) Wet WOZ kent een delegatiebepaling voor het stellen van regels voor de onderbouwing en de uitvoering van de waardebepaling. Het Uitvoeringsbesluit onderbouwing en uitvoering waardebepaling Wet waardering onroerende zaken geeft hieraan uitvoering. Dit besluit voorziet op zijn beurt erin dat bij ministeriële regeling een instructie wordt vastgesteld waarin de bedoelde regels zijn neergelegd. Dit is gebeurd in de Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet waardering onroerende zaken (Instructie Waardebepaling). Art. 4 Instructie Waardebepaling (tekst vanaf 2012) kent regels voor de GVW. Voor deze zaak zijn met name lid 2 en lid 4 van belang. “2 De vervangingswaarde, bedoeld in artikel 17, derde lid, van de wet, wordt berekend door bij de waarde van de grond van de onroerende zaak op te tellen de waarde van de opstal van de onroerende zaak. De waarde van de grond wordt bepaald door middel van een methode van vergelijking als bedoeld in het eerste lid, onder a, rekening houdend met de bestemming van de zaak. De waarde van de opstal wordt gesteld op de kosten die herbouw van een vervangend identiek object zouden vergen, gecorrigeerd met een factor wegens technische veroudering gebaseerd op de verstreken en de resterende gebruiksduur en met inachtneming van de restwaarde, en gecorrigeerd met een factor wegens functionele veroudering gebaseerd op economische veroudering, verouderde bouwwijze, ondoelmatigheid en excessieve gebruikskosten. (…) 4 Bij de berekening van de vervangingswaarde, bedoeld in artikel 17, derde lid, van de wet voor bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken wordt een zodanige factor voor functionele veroudering toegepast dat de waarde overeenkomt met de bedrijfswaarde van die onroerende zaak rekening houdend met de economische situatie in de desbetreffende branche of bedrijfstak.” 4.8 Art. 4(4) Instructie Waardebepaling is als volgt toegelicht: “In het vierde lid is (…) een bijzondere bepaling opgenomen voor de gecorrigeerde vervangingswaarde voor niet-woningen die bedrijfsmatig worden geëxploiteerd. Bij de berekening van de gecorrigeerde vervangingswaarde moet rekening gehouden worden met de economische situatie in de branche waartoe het bedrijf dat de onroerende zaak gebruikt, behoort. Deze economische situatie in de branche is ook bepalend voor de ‘maatschappelijke’ behoefte aan het object en daarmee voor de factor voor functionele veroudering. Voor deze corrigeerde vervangingswaarde wordt het begrip bedrijfswaarde gehanteerd. Deze bedrijfswaarde is wel afhankelijk van de economische situatie in een branche, maar niet direct van de economische situatie in een individueel bedrijf. Slechte bedrijfsvoering heeft geen invloed op de waarde in het kader van de Wet WOZ.” 5Verhouding gecorrigeerde vervangingswaarde en bedrijfswaarde 5.1 De invulling van het begrip ‘bedrijfswaarde’ speelt in deze zaak een grote rol: het derde middelonderdeel neemt immers als uitgangspunt dat de GVW niet hoger kan zijn dan de bedrijfswaarde. Dat uitgangspunt is juist voor een in de commerciële sfeer gebezigde (incourante) onroerende zaak zoals in dit geval. Daarop ga ik in dit onderdeel nader in. Ik merk op dat ik geen aandacht besteed aan de regel uit het arrest HR BNB 1995/228 dat bij courante bedrijfsmatig geëxploiteerde onroerende zaken de GVW in beginsel gelijk zal zijn aan de waarde in het economische verkeer.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5248, met instemmende noot van F.J.H.L. Makkinga in Belastingblad 2014/3. R. van den Berg is overigens in zijn noot in NTFR 2013/2486 in meer algemene zin kritisch op het hanteren van het perspectief van de eigenaar. HR 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2661, BNB 1999/174. Het is mij niet helemaal helder waar deze verschillende feitenvaststelling uit voortvloeit. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AW3876, BNB 2007/155. ECLI:NL:PHR:2007:AW3876. Bijlage (ECLI:NL:PHR:2023:979) bij de conclusies van 20 oktober 2023, ECLI:NL:PHR:2023:942 en ECLI:NL:PHR:2023:943. Ik onderken dat dit punt niet zozeer op de bedrijfswaarde specifiek als wel op de GVW in het algemeen ziet, en dat in rov. 4.6 van het Veendam-arrest onder meer is overwogen dat “indien (…) de vervangingswaarde van een onroerende zaak wegens technische en functionele veroudering daarvan wordt gecorrigeerd tot op de bedrijfswaarde, (…) in de aldus gevonden waarde de invloed van de omzetbelasting steeds [is] verdisconteerd, ongeacht of in de vervangingswaarde voor toepassing van die correcties in verband met de positie die de eigenaar voor de omzetbelasting inneemt al dan niet omzetbelasting is begrepen.” Op deze plaats is van belang dat het gaat om de positie van de eigenaar. In punt 2.13 van de bijlage (ECLI:NL:PHR:2023:873) bij mijn conclusies van 22 september, ECLI:NL:PHR:2023:831 en ECLI:NL:PHR:2023:832 typeerde ik een WOZ-beschikking (in het huidige stelsel) daarom als een ‘individuele object-beschikking’. Cassatieberoepschrift, punt 4.13. Zie cassatieberoepschrift, punt 4.11. Vgl. ook kernachtig het proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 4: de gemachtigde “verklaart dat alle kasstromen van de dochter in aanmerking zijn genomen, ongeacht of het om huur of dividend gaat. Het gaat om alles wat bij belanghebbende binnenkomt.” De vraag zou dan namelijk kunnen rijzen of de verhuur van het golfcomplex dan “geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen”, zoals vereist voor waardering op bedrijfswaarde. Proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 7. Vgl. ook cassatieberoepschrift, punt 4.3 “zijnde de variabele (tevens zakelijke) huursom”. Vgl. ook het proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 4, waarin is vermeld dat de gemachtigde verklaart: “Het gaat om alles wat bij belanghebbende binnenkomt. Moeder en dochter worden als één geheel gezien.” V-N 2017/17.24. Cassatieberoepschrift, punt 4.13. Proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 4 (onderaan) en p. 7. Indien bij de berekening uitgegaan wordt van huursommen over een beperkte periode, zou ook nog rekening moeten worden gehouden met de waarde van het complex aan het eind van die beperkte periode. Een berekening op basis van uitsluitend kasstromen in de vorm van de huursom, lijkt mij dus niet zonder meer juist. Bijv. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer, p. 96 en P. Meyjes e.a., Fiscaal Procesrecht (Fiscale Handboeken nr. 6), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 102. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4300, BNB 2005/378. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9025, rov. 4.4-4.8. Zie ook bijv. gerechtshof Amsterdam 28 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:147, rov. 5.4 met een correctie van de voorliggende rechtbankuitspraak op dit punt. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1776, BNB 2015/214. Zie ook art. 4(2) Instructie Waardebepaling. Noot in BNB 2015/214. B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 266. HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8146, BNB 2002/375. De annotatie is te vinden in BNB 2002/376. Bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5248, rov. 4.5, rechtbank Gelderland 22 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4463, rov. 14 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:454, rov. 4.5. Bijv. B.P.P. Bervoets e.a., Wet waardering onroerende zaken (Fed Fiscale Studieserie), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 265 (voetnoot 117) en S. Kapoerchan, ‘Bewijslastverdeling in WOZ-zaken: drietrapsraket versus algemene regels’, Belastingblad 2021/198, par. 5. S. Kapoerchan, Bewijslastverdeling in WOZ-zaken: drietrapsraket versus algemene regels, Belastingblad 2021/198, par. 5. M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 136-137; zie ook p. 128 van dit handboek. HR 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1671, BNB 2020/174. J.A. Monsma in BNB 2020/174. V-N 2020/54.27. G. Groenewegen in FED 2021/16. B.S. Kats in NTFR 2020/3009. S. Kapoerchan, ‘Bewijslastverdeling in WOZ-zaken: drietrapsraket versus algemene regels, Belastingblad 2021/198’, par. 5.2. De Hofuitspraak vermeldt op dit punt geen rechtspraak. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 2 blijkt dat het Hof partijen heeft voorgehouden: “De Hoge Raad heeft bepaald dat de bewijslast van de lagere bedrijfswaarde bij belanghebbende ligt.” Een mooi voorbeeld is te vinden in gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:454.

Deze regel is immers hier niet van toepassing, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat het golfcomplex incourant is. 5.2 Een belangrijk arrest over de bedrijfswaarde is het zogeheten Veendam-arrest. Daarin overweegt de Hoge Raad dat met de GVW een subjectief element in de waardering is gebracht. De GVW wordt gevonden door uit te gaan van de veronderstelling dat voor die zaak een markt zou zijn waarop de tegenwoordige eigenaar niet alleen als verkoper zou opereren, maar tevens als koper die de zaak zou willen verwerven met handhaving van aard en bestemming ervan. Dat als uitgangspunt nemend, is het vanzelfsprekend dat de GVW in een geval waarin sprake is van een in de commerciële sfeer gebezigde onroerende zaak, niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde, de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt. Ik neem de relevante overwegingen op: “4.3 (…) [Deze opvatting; MP] ziet eraan voorbij dat de wetgever door het invoeren van de gecorrigeerde vervangingswaarde de waarde die de onroerende zaak voor de eigenaar zelf heeft als waardebepalende factor in aanmerking heeft willen nemen en aldus welbewust een subjectief element in de waardering heeft gebracht. 4.4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 22 december 1982, Stb. 723, moet immers worden afgeleid dat de wetgever door voor bepaalde onroerende zaken waardering op de gecorrigeerde vervangingswaarde voor te schrijven heeft willen bereiken dat voor de waardering van die zaken heeft te gelden de waarde welke die zaken in economische zin voor de eigenaar zelf hebben. Naast hetgeen is vermeld in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3.3 tot en met 2.3.6 is hierbij van belang hetgeen is vermeld in het concept voor de toelichting bij het desbetreffende wetsontwerp, zoals dat is gevoegd bij het aan het wetsontwerp voorafgegane verzoek om advies aan de Hoge Raad, in het bijzonder de volgende passage: <volgt citaat, dat in deze conclusie is opgenomen in 4.4; MP> 4.5. Naar deze passage - waarin de omschrijving van de gecorrigeerde vervangingswaarde wordt gegeven waarnaar de Hoge Raad vervolgens in zijn advies heeft verwezen - wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp (zitting 1982-1983, 17 653, nr. 3, blz. 4) verwezen ter verduidelijking van de aan het waarderingsvoorschrift ten grondslag liggende gedachtengang. Het hier weergegeven betoog komt erop neer dat de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de eigenaar heeft, wordt gevonden door uit te gaan van de veronderstelling dat voor die zaak een markt zou zijn waarop de tegenwoordige eigenaar niet alleen als verkoper zou opereren, maar tevens als koper die de zaak zou willen verwerven met handhaving van aard en bestemming ervan, en dat dit voor incourante onroerende zaken zou resulteren in een waarde die overeenstemt met de vervangingswaarde met inachtneming van de technische en functionele veroudering die sinds de stichting is opgetreden. In deze gedachtengang is het vanzelfsprekend dat de gecorrigeerde vervangingswaarde in een geval als het onderhavige waarin, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, sprake is van een in de commerciële sfeer gebezigde onroerende zaak, niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde, de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt (…).” 5.3 Bij een in de commerciële sfeer gebezigde onroerende zaak kan de GVW dus niet uitstijgen boven de bedrijfswaarde, de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt. Dat volgt ook uit de wetsgeschiedenis: “De term 'functionele veroudering' moet men in ruime zin verstaan. Daaronder valt al datgene wat men gewoonlijk 'economische veroudering' noemt. Als een onroerend goed, in gebruik bij een onderneming, in waarde daalt door de algemene conjuncturele ontwikkeling of door een ontwikkeling in die branche, dan valt die daling onder het begrip economische veroudering. Ik ben ervan overtuigd, dat de aldus gecorrigeerde vervangingswaarde in de regel niet zal uitgaan boven de waarde die het onroerend goed voor die ondernemer zelf heeft: de bedrijfswaarde of de indirecte opbrengstwaarde. Het lijkt mij in dit verband aanvaardbaar om niet alleen rekening te houden met de afschrijving, maar ook met de lagere waardering door een onderneming dan uit het afschrijvingsstelsel voortvloeit tot op de indirecte opbrengstwaarde. De waardering van deze specifieke onroerende goederen kan dan wel uitgaan boven de waarde in het economische verkeer, de directe opbrengstwaarde. Dat vind ik juist. Zij kan echter niet uitgaan boven de waarde die het onroerend goed voor de eigenaar heeft.” 5.4 Het uitgangspunt is dat de afwaardering op bedrijfswaarde plaatsvindt via een correctie wegens functionele veroudering – vgl. rov. 4.5 van het hiervoor weergegeven Veendam-arrest. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in art. 4(2) en 4(4) Instructie Waardebepaling (4.7). 5.5 De Hoge Raad relativeert overigens het belang van de regels in de Instructie Waardebepaling in zijn arrest van 29 november 2000: “3.3 (…) De in de Uitvoeringsregeling neergelegde regels voor de onderbouwing en de uitvoering van de waardebepaling, die berusten op artikel 20, lid 2, van de Wet WOZ en het bijbehorende Uitvoeringsbesluit onderbouwing en uitvoering waardebepaling Wet waardering onroerende zaken, bevatten - blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.1 tot en met 3.4 weergegeven wetsgeschiedenis met het oog op de uniformiteit van wetstoepassing voorgeschreven - hulpmiddelen om te bereiken dat dit wettelijke waardebegrip inderdaad wordt gehanteerd. De toetssteen blijft evenwel uiteindelijk de waarde zoals omschreven in artikel 17, lid 2, van de Wet WOZ, en die waarde kan, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, ook op andere manieren worden bepaald.” 5.6 Het uitgangspunt dat ook op een andere dan in de Instructie Waardebepaling voorgeschreven wijze de waarde kan worden onderbouwd, strekt zich ook uit naar de GVW. Bervoets e.a. merken daarnaast over art. 4. Instructie Waardebepaling het volgende op: “Deze optelsom is niet alleenzaligmakend (…). Uiteindelijk is het enige dat telt de waarde waartoe men komt voor de gehele onroerende zaak. (…) Voldoet de berekende gecorrigeerde vervangingswaarde aan het wettelijke waardebegrip, dan is zij juist, ook al zijn er bij de tussenstapjes aanwijsbaar fouten gemaakt of zijn bepaalde onderdelen van de onroerende zaak gewaardeerd op een manier die doorgaans slechts bij de bepaling van de marktwaarde wordt gebruikt. (…) De Instructie waardebepaling bevat twee verbijzonderingen van de gecorrigeerde vervangingswaarde, te weten de benuttingswaarde en de bedrijfswaarde. (…) Op deze plaats volstaan wij met de opmerking dat de rol die de Hoge Raad aan de bedrijfswaarde en de benuttingswaarde toebedeelt, veel groter is dan die welke uit de Instructie waardebepaling blijkt. (…) Zoals bij de bespreking van de marktwaarde al is opgemerkt bevat de Instructie waardebepaling slechts hulpmiddelen bij de waardebepaling. Van de in de Instructie waardebepaling beschreven wijze van berekening van gecorrigeerde vervangingswaarde kan dus worden afgeweken.

Het is mogelijk om de gecorrigeerde vervangingswaarde van (een deel van) een onroerende zaak te bepalen met behulp van een waarderingsmethode, die doorgaans gebruikt wordt voor de bepaling van de marktwaarde, bijvoorbeeld de huurwaardekapitalisatiemethode of – wat vaker voorkomt – de DCF-methode.” 5.7 De Vraagbaak Waardebepaling Wet WOZ die door de Waarderingskamer wordt gepubliceerd (de Vraagbaak), wijst erop dat bij het gebruik van de DCF-methode onderscheid moet worden gemaakt tussen het gebruik ervan bij de bepaling op marktwaarde (uitgaan van de geobjectiveerde kasstromen) en het gebruik ervan bij de bepaling op de bedrijfswaarde: “7.1.5 Dient bij de bepaling van de waarde volgens de DCF-methode uit te worden gegaan van de door de huidige ondernemer behaalde omzet (inkomsten) of van de gemiddelde in de markt behaalde omzet? Er moet onderscheid gemaakt worden naar het gebruik van de DCF-methode bij de bepaling van de marktwaarde en het gebruik van de methode voor de bepaling van de gecorrigeerde vervangingswaarde (bedrijfswaarde). In het eerste geval wordt uitgegaan van de “geobjectiveerd” te behalen omzet bij voortgezet gebruik, of van alternatief gebruik indien dit binnen de bestemming toegestaan is en indien dit leidt tot een hogere waarde. De objectivering betekent dat gekeken wordt naar de exploitatie die een willekeurige potentiële gegadigde met de desbetreffende onroerende zaak kan verwezenlijken. De marktpositie van de huidige exploitant en de eventuele positieve invloed daarvan op de cashflow blijven in de WOZ-waarde buiten aanmerking. Bij de bepaling van de gecorrigeerde vervangingswaarde wordt uitgegaan van de waarde die het object heeft voor de huidige eigenaar/gebruiker. Dit betekent dat bij gebruik van de DCF-methode voor het bepalen van de bedrijfswaarde van een object, wel gekeken wordt naar de cashflow van de huidige eigenaar. Bronnen Hoge Raad 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3651, Belastingblad 2003/322 [het Ahoy-arrest; MP]” 5.8 Het gaat bij toepassing van de DCF-methode overigens om de (verwachte) toekomstige kasstromen, zoals ook in de Vraagbaak Waardebepaling Wet WOZ, onderdeel 7.1.1, is vermeld. 5.9 Het arrest Golfbaan Lelystad bevat een overweging die ondersteunt dat in het kader van toepassing van de GVW geen geobjectiveerde DCF-berekening moet worden uitgevoerd. In dat arrest overweegt de Hoge Raad namelijk dat onjuist is het betoog dat de bedrijfswaarde op geobjectiveerde wijze moet worden vastgesteld. Het gaat bij waardebepaling op GVW immers om de waarde die de onroerende zaak voor de eigenaar heeft. De Hoge Raad plaatst daarbij wel de kanttekening dat geabstraheerd moet worden van omstandigheden welke slechts de ondernemer en niet de onderneming (en de onroerende zaak) betreffen: “3.3 Het middel bestrijdt dit oordeel in de eerste plaats met het betoog dat de bedrijfswaarde op geobjectiveerde wijze moet worden vastgesteld zodat alleen op de winstverwachtingen in de bedrijfstak mag worden gelet, niet op die in het bedrijf van belanghebbende. Dit betoog kan echter niet als juist worden aanvaard. Het gaat bij deze wijze van waardebepalingen juist om de waarde die de onroerende zaak voor de eigenaar heeft (HR 5 juni 1996, nr. 30 314, BNB 1996/250). Wel moet worden geabstraheerd van omstandigheden welke slechts de ondernemer en niet de onderneming (en de onroerende zaak) betreffen. Dat heeft het hof door te overwegen dat de golfbaan in de bestaande opzet niet rendabel te exploiteren was klaarblijkelijk ook gedaan. In zoverre faalt het middel.” 6De bedrijfswaarde – welk perspectief? 6.1 Met de hiervoor geschetste achtergrond kom ik toe aan de vraag die het derde middelonderdeel aan de orde stelt: indien een onroerende zaak in gebruik is bij een ander dan de eigenaar, en de bedrijfswaarde middels de DCF-methode wordt berekend, spelen de kasstromen van de gebruiker daarbij dan (ook) een rol? Ik vang aan met een jurisprudentieoverzicht (inclusief commentaar daarop) dat ik niet chronologisch, maar op basis van thema’s heb gerangschikt. In het volgende onderdeel geef ik een beschouwing op deze vraag. Uitgangspunt Veendam-arrest en Ahoy-arrest: perspectief eigenaar is leidend 6.2 Eerder heb ik in 5.2 het Veendam-arrest aangehaald. Op deze plaats is de volgende overweging van belang. In die overweging formuleert de Hoge Raad een regel voor de waardering op GVW indien een incourante onroerende zaak niet bij de eigenaar in gebruik is. De regel is dat voor die gebruiker de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt: “4.6. Indien, zoals hier, de vervangingswaarde van een onroerende zaak wegens technische en functionele veroudering daarvan wordt gecorrigeerd tot op de bedrijfswaarde, is in de aldus gevonden waarde de invloed van de omzetbelasting steeds verdisconteerd, ongeacht of in de vervangingswaarde voor toepassing van die correcties in verband met de positie die de eigenaar voor de omzetbelasting inneemt al dan niet omzetbelasting is begrepen. De klachten falen mitsdien ook voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat de door het Hof vastgestelde gecorrigeerde vervangingswaarde - door het Hof gelijk gesteld aan de waarde in het economische verkeer - niet dient te worden verhoogd met een bedrag wegens omzetbelasting. Hierbij verdient opmerking dat in verband met het objectieve karakter van de onroerende-zaakbelastingen wel zal moeten worden aanvaard dat in het - vermoedelijk zeldzame - geval dat een incourant onroerend goed bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, voor die gebruiker de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt.” 6.3 Er geldt dus kort gezegd ‘waarde gebruiker’ = ‘waarde eigenaar’. De Hoge Raad gebruikt in zijn overweging overigens niet een gelijkstelling, maar formuleert het als “dient te worden bepaald overeenkomstig”. De reden daarvoor is mogelijk dat een gelijkstelling de indruk zou kunnen wekken dat de gebruiker ‘gebonden’ is aan de waarde die bij de eigenaar is gehanteerd. Dit laatste is niet het geval; de gebruiker moet in een procedure de waarde nog wel ter discussie kunnen stellen. 6.4 In zijn conclusie voorafgaand aan het Veendam-arrest geeft A-G Moltmaker niet een expliciete omschrijving van wat onder het objectieve karakter van de onroerende-zaakbelastingen wordt verstaan. Uit de gegevens die zijn conclusie bevat, leid ik niettemin af dat een uitgangspunt in de doctrine was dat een kernelement van het objectieve en zakelijke karakter is dat de relatie tussen de onroerende zaak en het subject (de eigenaar en/of feitelijk gebruiker) geen rol mag spelen bij de heffing c.q. waardebepaling. Deels overlappend met dit laatste: in de literatuur werd voor het objectieve en zakelijke karakter kenmerkend geacht de zogenoemde overdrachtsfictie en verkrijgingsfictie die van toepassing zijn bij de waardering. Vergelijk ook meer recent bijv. de auteurs van het Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ: “Uiteindelijk kunnen de OZB worden bestempeld als objectieve en zakelijke belastingen. ‘Objectief’ houdt in deze context in dat het object het uitgangspunt vormt bij de heffing en niet het subject, zoals bijvoorbeeld in de inkomstenbelasting. (…) Met ‘zakelijk’ wordt hier bedoeld dat de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige primair geen invloed hebben op het bedrag van de belasting. Van meerdere kanten is dit zakelijke karakter van de OZB ter discussie gesteld.

Kruimel stelt dat door de introductie van de gecorrigeerde vervangingswaarde in 1983 het zakelijke karakter wijziging heeft ondergaan voor bepaalde onroerende zaken, nu uit onder meer het Veendam-arrest is gebleken dat onder bepaalde omstandigheden de waarde die de onroerende zaak voor de huidige eigenaar zelf heeft (de bedrijfswaarde) bepalend is voor de berekening van de gecorrigeerde vervangingswaarde. De Hoge Raad stelt namelijk dat de wetgever door het invoeren van de gecorrigeerde vervangingswaarde welbewust een subjectief element in de waardering heeft gebracht.” 6.5 Ik begrijp de verwijzing van de Hoge Raad naar het objectieve karakter van de onroerende-zaakbelastingen zo dat dit karakter meebrengt dat (ook) een incourante onroerende zaak maar één waarde kan hebben. Daarom moet voor de gebruiker de waarde worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt. Of dat laatste vanzelfsprekend is, is overigens voorwerp van kritiek (6.7-6.8), waarop ik nog terugkom in mijn beschouwing (7.7). 6.6 Het Ahoy-arrest bevestigt de regel uit het Veendam-arrest dat (ook) indien de onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, de bedrijfswaarde wordt bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt. Het Ahoy-arrest gaat over het Ahoy-complex. Dat werd door de gemeente Rotterdam aan belanghebbende verhuurd. De belanghebbende in die zaak was dus geen eigenaar, maar gebruiker van het object. Het gerechtshof ’s-Gravenhage had – kort gezegd – de bedrijfswaarde bepaald bezien vanuit de gebruiker. De Hoge Raad acht dat onjuist: “3.4. Het eerste middel strekt ten betoge dat de bedrijfswaarde - bezien vanuit de onderneming van belanghebbende - niet als heffingsmaatstaf kan dienen, omdat belanghebbende slechts gebruiker, niet tevens eigenaar van het object was. Het middel slaagt. In verband met het objectieve karakter van de onroerendezaakbelastingen moet worden aanvaard dat indien een incourante onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, voor die gebruiker de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt (HR 8 juli 1992, nr. 27678, BNB 1992/298). (…) 3.8. (…) Verwijzing moet volgen voor nader onderzoek of het object courant of incourant was, en in het laatste geval of de vervangingswaarde - bezien vanuit de gemeente als genothebbende krachtens eigendom - dient te worden gesteld op de bedrijfswaarde of de benuttingswaarde. (…).” 6.7 Kruimel werpt in zijn annotatie bij het Ahoy-arrest de vraag op of de in het Veendam-arrest gemaakte keuze voor het bepalen van de bedrijfswaarde vanuit het perspectief van de eigenaar wel het meest voor de hand ligt: “Men kan er over twijfelen of de keuze die - overigens reeds eerder in [het Veendam-arrest; MP], is gemaakt voor de waarde die het object voor de eigenaar heeft wel het meest voor de hand ligt. Er is ook wel wat te zeggen voor de waarde die het object voor de gebruiker heeft. Deze is namelijk degene die inkomsten uit de exploitatie van de onroerende zaak moet zien te verwerven. Het rendement van de onderneming die hij voert wordt (mede) bepaald door de mogelijkheden die de onroerende zaak heeft om er winst mee te maken. In het geval van Veendam maakte dat geen verschil omdat de genothebbende krachtens zakelijk recht en gebruik dezelfde rechtspersoon waren. Maar als dit twee verschillende personen zijn, dan behoeft de bedrijfswaarde niet gelijk te zijn. Afgezien van bijzondere gevallen spelen voor de eigenaar de inkomsten uit verhuur de belangrijkste rol, voor de gebruiker is de netto-opbrengst van de exploitatie bepalend. Het ziet ernaar uit dat het bij de bedrijfswaarde voor de eigenaar blijft, ondanks het pleidooi dat de gemeente daarvoor heeft gehouden.” 6.8 De Redactie V-N becommentarieert in vergelijkbare zin: “De Hoge Raad blijft bij het in dat arrest ingenomen standpunt dat de bedrijfswaarde is de waarde die de onroerende zaak voor de eigenaar zelf heeft. Dat is ook het geval indien de eigenaar en de gebruiker van de onroerende zaak niet dezelfde persoon zijn. Het objectieve karakter van de onroerendezaakbelastingen brengt dit met zich mee. Daar tegenover kan worden gesteld dat het objectieve karakter van de belastingen ook tot uitdrukking zou kunnen komen in een even objectieve benadering waarin de bedrijfswaarde wordt gesteld op de waarde die de zaak voor de gebruiker heeft. Die keuze heeft de Hoge Raad echter ondanks de pogingen van de gemeente Rotterdam om die opvatting ingang te doen vinden, niet gemaakt.” 6.9 Zowel het Veendam-arrest als het Ahoy-arrest is gewezen voor jaren waarin de vervangingswaarde nog stond in bepalingen in de Gemeentewet (of de oude gemeentewet) over de onroerendezaakbelastingen. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat de arresten ook nog van toepassing zijn onder de Wet WOZ. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden komt expliciet tot die conclusie, en vindt daarvoor – naar mijn mening terecht – steun in een arrest van de Hoge Raad uit 2007 (het arrest HR BNB 2007/155, dat hierna in 6.16 nog aan bod komt): “4.5 Naar het oordeel van het Hof heeft het Ahoy-arrest ook na de invoering van de Wet WOZ zijn gelding behouden en is dat arrest, mutatis mutandis, ook van toepassing op het bepaalde in de Wet WOZ (vgl. onder meer het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007, nr. 41.264, ECLI:NL:HR:2007:AW3876, r.o 3.4, slot, waarin eveneens door de Hoge Raad wordt verwezen naar zijn hiervoor genoemde arrest, BNB 1992/298). (…)” 6.10 Ook de Vraagbaak van de Waarderingskamer gaat ervan uit dat de lijn uit het Veendam-arrest en Ahoy-arrest nog geldend is. Zie naast onderdeel 7.1.5 (hiervoor geciteerd in 5.7), ook de door mij cursiveerde onderdelen uit de volgende passages. Ik merk daarbij overigens op dat de gebruikte term ‘eigenaar/gebruiker’ enigszins diffuus is, maar mijn indruk is dat (ook) de Waarderingskamer uitgaat van het perspectief van de eigenaar bij de bepaling van de bedrijfswaarde, c.q. dat de Waarderingskamer met de term eigenaar/gebruiker het oog heeft op de eigenaar die tevens gebruiker is. “8.4 De bedrijfswaarde 8.4.1 Wat is in het kader van de Wet WOZ de bedrijfswaarde? De bedrijfswaarde is een bijzondere vorm van de gecorrigeerde vervangingswaarde. Evenals bij de gecorrigeerde vervangingswaarde wordt gekeken naar de waarde die het object voor de huidige eigenaar/gebruiker heeft. De bedrijfswaarde kan uitsluitend van toepassing zijn voor commercieel geëxploiteerde niet-woningen. Bij de berekening van de gecorrigeerde vervangingswaarde wordt rekening gehouden met de economische situatie in de branche waartoe het bedrijf dat de onroerende zaak gebruikt behoort. Deze economische situatie in de branche is ook bepalend voor de “maatschappelijke” behoefte aan het object en daarmee voor de factor voor functionele veroudering. Deze bedrijfswaarde is wel afhankelijk van de economische situatie in de branche, maar niet direct van de economische situatie in een bedrijf. Slechte bedrijfsvoering heeft geen invloed op de waarde in het kader van de Wet WOZ. (…) 8.4.2 Hoe wordt de bedrijfswaarde bepaald? Bij het bepalen van de bedrijfswaarde wordt vanuit de bedrijfsvoering door de huidige eigenaar/gebruiker de waarde bepaald die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt. Aan de hand van de ongecorrigeerde vervangingswaarde en deze “bedrijfswaarde” wordt de juiste factor voor functionele veroudering bepaald. Omdat de bedrijfswaarde tot uitdrukking komt in de factor die wordt gebruikt om de ongecorrigeerde vervangingswaarde te corrigeren zal de bedrijfswaarde nooit hoger liggen dan de gecorrigeerde vervangingswaarde van het object.

De bedrijfswaarde wordt dus afgeleid uit de kosten en opbrengsten (de bedrijfsvoering) die voor het bedrijf met de desbetreffende onroerende zaak samenhangen. Voor het berekenen van de bedrijfswaarde wordt in de literatuur en jurisprudentie een aantal methoden beschreven zoals: 1. het uitgaan van de balanswaardering onder toepassing van afwaardering wegens lagere winstgevendheid; 2. het uitgaan van de waarde van onroerende zaken die voor de eigenaar hetzelfde nut opleveren als de te waarderen onroerende zaak; 3. het uitgaan van winstverwachtingen gebaseerd op resultaten uit de afgelopen jaren; 4. het uitgaan van de contante waarde van de toekomstige ontvangsten en de toekomstige uitgaven, samenhangend met de productie waarvoor de onroerende zaak wordt gebruikt (de DCF-methode of OCF-variant). Anders dan bij het gebruik van de discounted-cashflowberekening voor het bepalen van de marktwaarde (waarbij immers de meest gerede gegadigde bepalend is voor de waarde) zijn voor het bepalen van de bedrijfswaarde de uitgaven en inkomsten van de huidige eigenaar/gebruiker maatgevend. Hierbij is het wel van belang of de resultaten (lage inkomsten of hoge uitgaven) reëel en marktconform voor de desbetreffende bedrijfstak zijn. (…) 13.1.1 Is de gecorrigeerde vervangingswaarde inclusief of exclusief omzetbelasting? Wanneer de eigenaar van een onroerende zaak waarvoor de gecorrigeerde vervangingswaarde wordt berekend de omzetbelasting kan verrekenen, dan wordt de gecorrigeerde vervangingswaarde exclusief omzetbelasting bepaald. Wanneer de eigenaar de omzetbelasting niet kan verrekenen, doordat het object wordt gebruikt voor activiteiten die niet aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen of doordat de belanghebbende om andere redenen de BTW niet kan verrekenen, dan wordt de gecorrigeerde vervangingswaarde inclusief omzetbelasting berekend. (…) Het uitgangspunt bij het bepalen van de gecorrigeerde vervangingswaarde is immers het bepalen van de kosten die de huidige eigenaar/gebruiker zou moeten maken om een “identieke” vervangende onroerende zaak te verwerven. Indien de omzetbelasting niet verrekend kan worden, behoort de omzetbelasting tot deze kosten en wanneer de omzetbelasting wel verrekend kan worden, behoort de omzetbelasting niet tot de kosten. Voor het beoordelen of de gecorrigeerde vervangingswaarde inclusief of exclusief omzetbelasting bepaald moet worden, is de BTW-positie van de juridische eigenaar maatgevend. Bronnen Hoge Raad 8 juli 1992, nr. 27.003, Belastingblad 1992/721 [het Veendam-arrest; MP] Hoge Raad 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3651, Belastingblad 2003/322 [het Ahoy-arrest; MP] Hoge Raad 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AW3876, Belastingblad 2007/367.” Perspectief eigenaar ook leidend bij de vraag of een onroerende zaak in de commerciële sfeer wordt gebezigd 6.11 Het ‘toegangsticket’ tot waardering op de bedrijfswaarde is – zie rov. 4.5 van het Veendam-arrest – dat de (incourante) onroerende zaak in de commerciële sfeer wordt gebezigd. Ook voor de bepaling of dat het geval is, is het perspectief van de eigenaar leidend. Dit ligt in de rede gelet op het uitgangspunt dat met de GVW wordt beoogd vast te stellen de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de eigenaar heeft. Het ligt bovendien al besloten in het deel van de verwijzingsopdracht in het Ahoy-arrest dat nader onderzoek moet volgen “of de vervangingswaarde - bezien vanuit de gemeente als genothebbende krachtens eigendom - dient te worden gesteld op de bedrijfswaarde of de benuttingswaarde” (6.6). Duidelijk is in elk geval HR BNB 2011/181: “3.3.1. Indien sprake is van een incourante onroerende zaak die in de commerciële sfeer wordt gebezigd, kan de gecorrigeerde vervangingswaarde niet hoger worden gesteld dan de bedrijfswaarde, dat is de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat deze waardering op bedrijfswaarde is voorbehouden aan bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken. 3.3.2. Waardering op bedrijfswaarde is passend indien de waarde van een zaak voor de eigenaar uitsluitend wordt bepaald door de mogelijkheid ervan bij te dragen aan de winst. In overeenstemming daarmee moet worden aangenomen dat van bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken zoals bedoeld in 3.3.1 slechts sprake is indien de exploitatie van die zaken geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen (vgl. HR 17 februari 1999, nr. 33844, LJN AA2612, BNB 1999/174) (…)” 6.12 Dit betekent ook dat niet maatgevend is – in een geval waarin de gebruiker niet de eigenaar is – of de gebruiker de onroerende zaak al dan niet in de commerciële sfeer gebruikt. Vergelijk ook de zojuist genoemde verwijzingsopdracht in het Ahoy-arrest tegen de achtergrond dat het gerechtshof in die zaak had vastgesteld dat de gebruiker (de belanghebbende in die zaak) het Ahoy-complex in de commerciële sfeer bezigde. Vergelijk ook gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een zaak over een parkeergarage: “4.6. In het onderhavige geval is (…) sprake van een commerciële vastgoedbelegger. In een dergelijk geval ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat sprake is van het niet bezigen van een onroerende zaak in de commerciële sfeer. De argumenten die belanghebbende daarvoor heeft aangedragen, die er in de kern op neerkomen dat zij deels verhuurt aan de eindgebruiker, de gemeente [plaats], die geen commerciële doelstelling heeft en dat voor het overige sprake is van gebruik door anonieme gebruikers die haar, gelet op het van toepassing zijnde kettingbeding, geen omzet opleveren, maken dit niet anders. De doelstelling van belanghebbende met de parkeergarage is van belang, niet die van de gebruiker. Ook het, op dit moment, niet kunnen behalen van omzet staat niet aan die commerciële doelstelling in de weg, aangezien de onroerende zaak onderdeel uitmaakte van een groter complex dat door belanghebbende als geheel, met de daaraan verbonden plus- en minpunten, is verworven. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende de onroerende zaak bezigt in de commerciële sfeer.” 6.13 In HR BNB 2017/108 was in geschil of een onroerende zaak met daarin onder meer een zwembad gewaardeerd mag worden op bedrijfswaarde. Belanghebbende was exploitant van het zwembad en erfpachter van de onroerende zaak. De Hoge Raad oordeelt dat de erfpachter in dit verband gelijk moet worden gesteld met de eigenaar. Het arrest illustreert verder hoezeer de nadruk ligt op het perspectief van de eigenaar (in dat arrest: erfpachter). De omstandigheid dat belanghebbende een exploitatiebijdrage kreeg, neemt niet weg dat de onroerende zaak door belanghebbende wordt gebezigd in de commerciële sfeer: “2.2.2. (…) De Hoge Raad stelt voorop dat belanghebbende als erfpachter in dit verband gelijk moet worden gesteld met de eigenaar, vanuit wiens positie het al dan niet commerciële karakter van de exploitatie beoordeeld dient te worden. Het Hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld (1) dat belanghebbende onderdeel is van een groep vennootschappen die zich op commerciële basis bezighoudt met de exploitatie van sportfaciliteiten en (2) dat belanghebbende tot doel heeft met de in haar statuten omschreven activiteiten winst te genereren en aan haar aandeelhouders te doen toekomen. Dit laat geen ander oordeel toe dan dat het zwembad wordt geëxploiteerd met het doel daarmee winst te behalen.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat daarnaast bij belanghebbende in enigerlei mate sprake is van niet‑commerciële drijfveren, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het behalen van winst ook het uitsluitende doel was van de exploitatie.” 6.14 Tot slot, gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft aangenomen dat indien een onroerende zaak een economisch eigenaar heeft, de vraag of de exploitatie van de onroerende zaak geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen, moet worden beantwoord vanuit de positie van de economisch eigenaar. Wisseling van eigenaar in waarderingstijdvak kan aanleiding zijn om bij nieuwe waardebepaling wel rekening met bedrijfswaarde te houden 6.15 Het arrest Zwembad Deurne gaat over een zwembad dat in eigendom is bij de gemeente Deurne, maar dat wordt geëxploiteerd door de belanghebbende in die zaak (een besloten vennootschap). Op enig moment tijdens het tijdvak waarvoor de waardering geldt wordt het zwembad geprivatiseerd, in die zin dat – volgens het Hof – de eigendom overgaat naar de belanghebbende, of – volgens de Hoge Raad – belanghebbende erfpachtster werd van het zwembad. De gemeente bezigde het zwembad niet in de commerciële sfeer, maar belanghebbende wel. De Hoge Raad oordeelt dat rekening moet worden gehouden met de exploitatie door de huidige eigenaar: “3.3. In middel 2 herhaalt belanghebbende haar ook voor het Hof gehouden betoog dat de privatisering van het zwembad en de daaruit voortvloeiende overgang naar een op winst gerichte exploitatie een wijziging van bestemming is in de zin van artikel 4, lid 2, van de Verordening, zodat de waarde moet worden bepaald alsof die privatisering reeds op de waardepeildatum haar beslag had gekregen. Dienaangaande geldt het volgende. De mogelijkheid de zogenoemde gecorrigeerde vervangings- waarde van een onroerende zaak te bepalen op de bedrijfswaarde bestaat - partijen gaan terecht daarvan uit - slechts voor een onroerende zaak die commercieel wordt geëxploiteerd. Die mogelijkheid is door de Hoge Raad aanvaard op grond van de bedoeling van de wetgever om door voor bepaalde zaken waardering op de vervangingswaarde voor te schrijven, te bereiken dat die zaken worden belast naar de waarde welke zij in economische zin voor de eigenaar zelf hebben. Aan die bedoeling van de wetgever zou afbreuk worden gedaan indien bij overgang van niet-commerciële exploitatie naar commerciële exploitatie door de werking van de peildatum de eigenaar niet zou worden belast naar de waarde die de zaak voor hem heeft, maar naar de waarde welke deze had voor de vorige eigenaar. De Gemeentewet en de daarop gebaseerde Verordening bevatten geen regeling die hierin voorziet. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel in de op de vervangingswaarde betrekking hebbende wetsgeschiedenis moet de afwezigheid van zodanige regeling worden gehouden voor een leemte. Deze leemte moet in overeenstemming met de strekking van de wettelijke bepalingen door de rechter, op een wijze die past in het stelsel van die wettelijke bepalingen, worden opgevuld. In overeenstemming met de strekking van artikel 4, lid 2, van de Verordening - het corrigeren van ongewenste gevolgen van de werking van de peildatum - moet die bepaling aldus worden uitgelegd dat in geval een onroerende zaak moet worden gewaardeerd naar de vervangingswaarde, bij een verandering van eigenaar waarbij de overgang van een niet-commerciële naar een commerciële exploitatie waardering naar bedrijfswaarde nodig maakt, een aangepaste waardevaststelling moet volgen. Middel 2 is gegrond. De uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.” Ook bij het bepalen van de rol van omzetbelasting bij de waardering op GVW is het perspectief van de eigenaar leidend 6.16 Wat betreft de rol die omzetbelasting speelt bij de bepaling van de GVW heeft te gelden dat de omzetbelasting buiten beschouwing blijft voor zover de eigenaar die omzetbelasting in aftrek kan brengen (en daarmee niet op hem drukt). Dat volgt onder meer uit het arrest HR BNB 2007/155 (onder verwijzing naar het Veendam-arrest): “3.4 (…) Voorts komt bij de bepaling van de gecorrigeerde vervangingswaarde mede betekenis toe aan bepaalde omstandigheden die de (toevallige) eigenaar betreffen. Daaronder valt ook de omstandigheid dat op de eigenaar al dan niet de omzetbelasting drukt die hem in rekening wordt gebracht over de vervangingskosten. In zoverre heeft de wetgever in artikel 17, lid 3, Wet WOZ welbewust een subjectief element opgenomen, hetgeen tot gevolg heeft dat voor de aldaar bedoelde onroerende zaken de waarde heeft te gelden welke die zaken in economische zin voor de eigenaar zelf hebben (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 27678, BNB 1992/298).” 6.17 Voor meer informatie over de subject-dimensie bij de bepaling van de invloed van omzetbelasting in het kader van waardering op GVW verwijs ik naar de (bijlage bij de) conclusie van AG Niessen voorafgaand aan HR BNB 2007/155. Zie ook meer recent de bijlage bij mijn conclusies van 20 oktober 2023 over de vraag naar die invloed, zij het vooral gericht op onroerende zaken in aanbouw. 7Beschouwing: berekening bedrijfswaarde gaat uit van de positie van de eigenaar 7.1 Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de bedrijfswaarde moet worden berekend overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt. Ik licht dit als volgt toe. 7.2 Uit het Veendam-arrest (6.2) volgt dat indien een incourante onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, voor die gebruiker de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt. Het Veendam-arrest is op dit punt expliciet bevestigd in het Ahoy-arrest (6.6). Als voor de gebruiker niet zijnde de eigenaar al geldt dat de waarde moet worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar (niet zijnde de gebruiker) geldt, dan geldt dat vanzelfsprekend ook voor die eigenaar. 7.3 Belanghebbende bepleit niet met zoveel woorden afwijking van het Veendam-arrest en het Ahoy-arrest. Er zijn echter wel passages in het cassatieberoepschrift (zie met name punt 4.13, vierde en vijfde zin) die geïsoleerd gelezen zo begrepen zouden kunnen worden, ook omdat belanghebbende ter ondersteuning (‘zie ook’) de in 6.7 aangehaalde noot van Kruimel aanhaalt, dat belanghebbende bepleit dat indien een incourante onroerende zaak bij een ander dan de eigenaar in gebruik is, de waarde voor de eigenaar moet worden bepaald op basis van de waarde die de onroerende zaak voor de gebruiker heeft. Zo belanghebbende dat inderdaad bepleit, dan is dat niet in overeenstemming met het Veendam-arrest en het Ahoy-arrest. Ik zie ook geen reden voor een koersbijstelling. 7.4 Het dominante perspectief van de eigenaar komt bij verschillende elementen van de waardebepaling op GVW tot uitdrukking. Zo is voor het toegangsticket tot de bedrijfswaarde – namelijk of de onroerende zaak in de commerciële sfeer wordt gebezigd – van belang of de eigenaar de onroerende zaak in de commerciële sfeer bezigt (zie 6.11-6.12, vgl. ook HR BNB 2017/108 in 6.13 voor de met eigenaar gelijkgestelde erfpachter). Uit het Zwembad Deurne-arrest (6.15) volgt bovendien dat als in het waarderingstijdvak de eigendom wordt overgedragen van een eigenaar die de zaak niet in de commerciële sfeer bezigt naar een eigenaar die dat wel doet, die omstandigheid aanleiding kan zijn voor een aangepaste waardevaststelling. Illustratief dat voor de berekening van de GVW de positie van de eigenaar beslissend is, is ook de behandeling van de component omzetbelasting bij het bepalen van de GVW. Daarvoor is bepalend in hoeverre op de eigenaar de omzetbelasting drukt; zie HR BNB 2007/155 in 6.16 (en ook al de in 6.2 aangehaalde rov. 4.6 van het Veendam-arrest). 7.5 Zowel het Veendam-arrest als het Ahoy-arrest ziet op jaren waarin de Wet WOZ nog niet van toepassing was.

De rechtspraktijk gaat ervan uit dat deze arresten niettemin ook onder de Wet WOZ nog leidend zijn (6.9). Dat lijkt mij juist en vindt ook steun in bijvoorbeeld het arrest HR BNB 2007/155 (6.16) en HR BNB 2011/181 (6.11). De invoering van de Wet WOZ geeft overigens ook inhoudelijk geen reden voor afwijking. In zeker opzicht zijn bij de invoering van de Wet WOZ de regels voor de bepaling van de waarde van een onroerende zaak in het kader van de heffingsgrondslag voor de onroerendezaakbelastingen immers ‘slechts’ overgeheveld van de Gemeentewet naar de Wet WOZ, met dien verstande dat de WOZ-waarde ruimer wordt gebruikt dan alleen voor de onroerendezaakbelastingen. Samenhangend, de in het Veendam-arrest gegeven motivering geldt evenzo, mutatis mutandis, onder de Wet WOZ. De regel dat voor de gebruiker de waarde dient te worden bepaald overeenkomstig hetgeen voor de eigenaar geldt, is in het Veendam-arrest gemotiveerd met verwijzing naar “het objectieve karakter van de onroerende-zaakbelastingen”. In het midden gelaten wat nu precies onder dat objectieve karakter moet worden verstaan (vgl. 6.4), de kern is volgens mij dat dit karakter meebrengt dat (ook) een incourante onroerende zaak maar één waarde kan hebben (6.5). Dat een onroerende zaak maar één waarde kan hebben is ook het uitgangspunt bij de Wet WOZ. Immers, de Wet WOZ bepaalt dat aan een onroerende zaak een waarde wordt toegekend (art. 17(1) Wet WOZ). De heffingsambtenaar stelt de waarde vast bij beschikking (art. 22(1) Wet WOZ) en de vastgestelde waarde geldt voor een kalenderjaar (art. 22(2) Wet WOZ). Weliswaar is het in het huidige stelsel mogelijk dat er ter zake van één onroerende zaak ten aanzien van meer dan één persoon een beschikking wordt genomen, en dat de waarde dus in meer dan één (individuele) beschikking wordt vastgesteld, maar uitgangspunt is dat de (vastgestelde) waarde hetzelfde is. Illustratief is ook art. 3 Uitvoeringsbesluit Wet waardering onroerende zaken. Dat artikel bepaalt dat indien een vastgestelde WOZ-waarde ten gunste van een belanghebbende wordt verminderd, de heffingsambtenaar ook de te hoog vastgestelde waarde vermindert ten gunste van alle overige belanghebbenden ten aanzien van wie met betrekking tot dezelfde onroerende zaak de waarde eveneens te hoog is vastgesteld. 7.6 Het objectieve karakter van de Wet WOZ brengt dus mee dat een onroerende zaak slechts één waarde kan hebben. Het objectieve karakter verklaart daarom dat aangezien de GVW een subjectief element in zich heeft, er strikt afgebakend moet worden uit het perspectief van welk subject de GVW moet worden bepaald. Het verklaart strikt genomen nog niet direct waarom dat het perspectief van de eigenaar moet zijn. Zie ook de in 6.7 en 6.8 aangehaalde commentaren. 7.7 Dat neemt niet weg dat het naar mijn mening wel in de rede ligt om het perspectief van de eigenaar te hanteren. Dat sluit namelijk het beste aan bij de invulling die de Hoge Raad in het in 5.2 aangehaalde Veendam-arrest geeft aan de GVW aan de hand van de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad af dat de wetgever met dat waardebegrip heeft willen bereiken dat gewaardeerd wordt op “de waarde welke die zaken in economische zin voor de eigenaar zelf hebben”. En uit een andere passage leidt de Hoge Raad af dat de gedachtegang is “dat de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de eigenaar heeft, wordt gevonden door uit te gaan van de veronderstelling dat voor die zaak een markt zou zijn waarop de tegenwoordige eigenaar niet alleen als verkoper zou opereren, maar tevens als koper die de zaak zou willen verwerven met handhaving van aard en bestemming ervan.” Juist in die gedachtegang achtte de Hoge Raad het vanzelfsprekend dat in het geval van een in de commerciële sfeer gebezigde onroerende zaak de GVW niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde. Gelet op die achtergrond c.q. motivering ligt het niet voor de hand om het perspectief van de gebruiker te hanteren. Ik merk verder op dat het naar mij voorkomt in de rede ligt om bij de bepaling van de waarde van een onroerende zaak als uitgangspunt aan te sluiten bij het perspectief van degene die daarop het meest omvattende recht heeft, zijnde het recht van eigendom. 7.8 Kortom, het Hof heeft terecht het Veendam-arrest en het Ahoy-arrest tot uitgangspunt genomen. 7.9 Belanghebbende bepleit dat de indirecte opbrengstwaarde van het golfcomplex wordt vastgesteld op basis van de kasstromen van de gebruiker. Zo belanghebbende daarmee bepleit dat het perspectief van de gebruiker leidend is bij de bepaling van de bedrijfswaarde, dan ben ik daarop hiervoor al ingegaan. Zo belanghebbende dat niet bepleit en wel uitgaat van het perspectief van de eigenaar, dan begrijp ik belanghebbende zo dat niettemin in dit geval ook acht moet worden geslagen op de kasstromen van de gebruiker. Belanghebbende betoogt dat (i) de waarde in economische zin voor haar als eigenaar “niet (uitsluitend) [wordt] bepaald door de huurinkomsten die zij met het object realiseert” en (ii) dat de waarde in economische zin “(ook) [wordt] bepaald door de exploitatieresultaten die haar beide 100% dochtervennootschappen (…) met het object realiseren”. 7.10 Ik meen dat de benadering van belanghebbende niet past bij de ontwikkelde lijn in de jurisprudentie over de bedrijfswaarde als bovengrens voor de GVW. Centraal staat daarbij de waarde van de onroerende zaak in het bedrijf, de onderneming, van de eigenaar. Het bedrijf van belanghebbende bestaat – voor zover hier van belang – niet uit de exploitatie van het golfcomplex, maar uit de verhuur van dat golfcomplex. De bedrijfswaarde van het golfcomplex moet worden bepaald met inachtneming van die wijze van gebruik van de onroerende zaak in de onderneming van belanghebbende. Dat ook de resultaten die worden behaald met de exploitatie van het golfcomplex, belanghebbende (indirect) aangaan, namelijk als (enig) aandeelhouder van de dochtervennootschappen (die samen de vennoten zijn van de v.o.f./de gebruiker), maakt dat niet anders. Die resultaten staan als zodanig los van de verhuuractiviteit. Dat zou wellicht anders kunnen zijn – ik laat dat nadrukkelijk in het midden – indien de verhuursom zou zijn beïnvloed door aandeelhoudersoverwegingen, maar belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard niet het standpunt in te nemen dat de huur niet zakelijk is. Ik merk verder op – in verband met de DCF-methode – dat het kan zijn dat de verwachte huursom niet los kan worden gezien van de verwachte exploitatieresultaten van de gebruiker vanuit het oogpunt dat die resultaten voldoende moeten zijn om de huursom te kunnen voldoen, maar dat ook dan die exploitatieresultaten nog steeds slechts indirect van belang zijn en de verwachte huursom dus centraal blijft staan. 7.11 Wat belanghebbende in zeker opzicht bepleit is dat belanghebbende en de dochtervennootschappen als een eenheid moeten worden gezien voor bepaling van de bedrijfswaarde van het golfcomplex. Ik zie daarvoor geen aanknopingspunten in de jurisprudentie. Zo’n benadering leidt er bovendien toe dat de bedrijfswaarde zou worden beïnvloed door een extra subjectief element, namelijk of de eigenaar ook aandeelhouder is van degene aan wie de onroerende zaak wordt verhuurd. Een ‘eenheid’-benadering in het kader van de bepaling van de GVW zou bovendien mogelijk complexiteit oproepen op andere punten, bijvoorbeeld indien de eigenaar en de gebruiker niet beiden de onroerende zaak bedrijfsmatig gebruiken of indien de eigenaar en de gebruiker een afwijkende omzetbelasting-positie hebben. 7.12 Het voorgaande brengt mee dat het verschil kan uitmaken voor de GVW of de eigenaar een onroerende zaak zelf exploiteert dan wel of de eigenaar de onroerende zaak verhuurt aan een dochtervennootschap die de onroerende zaak exploiteert. Zoals de Redactie Vakstudie-Nieuws terecht schrijft: “Veel hangt af van de gekozen constructie”. 7.13 Tot slot, een punt dat ik niet goed begrijp.

Belanghebbende betoogt in cassatie dat indien de bedrijfswaarde wordt bepaald uitsluitend op basis van de kasstromen in de vorm van de huursom, dit zou resulteren in een te lage waarde omdat daarbij een belangrijk deel van de kasstromen die met het golfcomplex wordt gegeneerd buiten beschouwing blijft. Dit betoog sluit aan bij de verklaring van belanghebbende tijdens de zitting van het Hof dat indien gewaardeerd wordt op basis van de huurstromen, de waarde nog veel lager zou uitkomen. Als de waarde dan lager uitkomt (en daarbij deugdelijke uitgangspunten zijn gehanteerd), waarom, zo vraag ik me af, heeft belanghebbende dan voor het Hof niet een dergelijke berekening ingebracht? 8De bewijslastverdeling bij waardebepaling op gecorrigeerde vervangingswaarde 8.1 Voordat ik inhoudelijk op de verdeling van de bewijslast inga, sta ik kort stil bij het volgende. Middelonderdeel II betoogt dat het Hof de bewijslast niet juist verdeelt doordat het de bewijslast voor een correctie wegens functionele veroudering naar de lagere bedrijfswaarde bij belanghebbende legt. Het proces-verbaal van de zitting voor het Hof, p. 2, vermeldt echter “Partijen zijn het erover eens dat de bewijslast van de lagere bedrijfswaarde bij belanghebbende ligt” en “Partijen verklaren dat zij het erover eens zijn dat de waarde moet worden vastgesteld op de hoogste van de directe en indirecte waarde, en verder, dat de heffingsambtenaar de bewijslast heeft van de directe waarde - de WEV - en belanghebbende van de indirecte waarde.” Het middelonderdeel bevreemdt in dit opzicht. Ik houd het evenwel bij deze constatering. Op wie de bewijslast rust, is immers als uitgangspunt een rechtsvraag. Jurisprudentie en literatuur 8.2 In het Oostflakkee-arrest formuleert de Hoge Raad de – zo in WOZ-jargon genaamde – ‘drietrapsraket’ voor de verdeling van de bewijslast bij een geschil over de WOZ-waarde: “3.2. De waarde als bedoeld in artikel 17, lid 2, van de Wet WOZ is naar de bedoeling van de wetgever "de prijs welke door de meestbiedende koper besteed zou worden bij aanbieding ten verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding" (Kamerstukken II 1993/94, 22 885, nr. 36, blz. 44). De bewijslast met betrekking tot deze waarde rust op de heffingsambtenaar. Slechts indien de heffingsamb[t]enaar niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, komt de vraag aan de orde of de belanghebbende de (eventueel) door hem verdedigde waarde aannemelijk heeft gemaakt. Indien ook dat laatste niet het geval is, kan de rechter - desgeraden na inwinning van een deskundigenbericht - zelf tot een vaststelling in goede justitie van de in artikel 17, lid 2, van de Wet WOZ bedoelde waarde komen.” 8.3 Het uitgangspunt is derhalve dat eerst de heffingsambtenaar aan zet is om de (vastgestelde) waarde aannemelijk te maken. Slaagt de heffingsambtenaar daarin niet, dan komt de vraag aan de orde of de belanghebbende de door hem verdedigde waarde aannemelijk maakt. Lukt dat de belanghebbende niet, dan kan de rechter zelf tot een vaststelling in goede justitie van de waarde komen. 8.4 Het Oostflakkee-arrest wordt soms zo uitgelegd, althans zo toegepast, dat in de eerste trap van de drietrapsraket alleen acht wordt geslagen op wat de heffingsambtenaar inbrengt. Dat is onjuist. Bij de bepaling of de heffingsambtenaar in de bewijslast slaagt, moet de rechter ook acht slaan op wat belanghebbende stelt, betwist en inbrengt aan stukken. Het gerechtshof ’sHertogenbosch heeft daarover in 2012 een uitgebreide uitspraak gedaan, waarvan ik de strekking onderschrijf. Ik volsta hier met een verwijzing naar die uitspraak. 8.5 De zaak die leidde tot HR BNB 2015/214 gaat over een warmtekrachtcentrale, waarvan door technologische ontwikkelingen het rendement achterbleef ten opzichte van nieuwe centrales. In geschil was of rekening moest worden gehouden met een correctie wegens economische veroudering (i.e. een species van het genus correctie wegens functionele veroudering). Hier is vooral relevant wat de Hoge Raad als verwijzingsinstructie meegeeft: “2.4 (…) Voor het geding na verwijzing is van belang dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat het op de weg ligt van belanghebbende om de feiten die meebrengen dat sprake is van economische veroudering te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Indien en voor zover belanghebbende aan deze stelplicht en bewijslast heeft voldaan, komt de vraag aan de orde of de heffingsambtenaar bij de waardevaststelling in voldoende mate rekening heeft gehouden met het waardeverminderende effect dat uitgaat van de economische veroudering. Bij de beantwoording van die laatste vraag moet als leidraad worden genomen hetgeen is overwogen omtrent de bewijslastverdeling in onderdeel 3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 40299, ECLI:NL:HR:2005:AU4300, BNB 2005/378 (gemeente Oost-Flakkee).” 8.6 Bosma meent dat deze verwijzingsinstructie in de bestaande Oostflakkee-leer past en ook in lijn is van jurisprudentie over waardedrukkende omstandigheden in het kader van geschillen over de waarde in het economische verkeer: “9. De vraag komt op of de Hoge Raad met de nadrukkelijke vermelding van belanghebbendes stelplicht en bewijslast een (nieuwe) bewijsregel toevoegt aan de gebruikelijke regels van bewijslastverdeling in geschillen over de WOZ-waarde. Naar mijn oordeel is dat niet het geval en gelden ongewijzigd de in BNB 2005/378 neergelegde regels waarnaar de Hoge Raad in r.o. 2.4 ook verwijst. De Hoge Raad geeft met deze vermelding slechts aan dat de belanghebbende, in de onderhavige discussie over de economische veroudering, de meest gerede partij is om de op dit geschilpunt betrekking hebbende feiten te stellen en – bij betwisting – aannemelijk te maken. Verwonderlijk is dit niet, nu het hier feiten betreft die met name bij belanghebbende bekend zijn en die van belang zijn om het door belanghebbende gewenste effect van verlaging van de WOZ-waarde te kunnen bereiken. Bij een discussie over de economische veroudering – als onderdeel van de functionele veroudering van een onroerende zaak – is wellicht eerder sprake van feiten die vooral bij de belanghebbende bekend zijn en die – bijvoorbeeld voor de gemeente – niet objectief waarneembaar zijn. Dit geldt overigens niet voor alle elementen van de gecorrigeerde vervangingswaarde: zo zullen de voor de bepaling van de grondwaarde van belang zijnde feiten – oppervlakte, bestemming en ligging – ook voor de gemeente objectief waarneembaar zijn. Bij een geschil over die grondwaarde is het is aan de gemeente om, conform de geldende regels van bewijslastverdeling, te bewijzen dat met de waardebepalende invloed van die feiten in voldoende mate rekening is gehouden uitgaande van gerealiseerde verkoopcijfers van vergelijkbare percelen grond. De bewijslastverdeling wijkt dan ook niet af van de bestaande jurisprudentie die is gewezen met betrekking tot geschillen over de waarde in het economische verkeer (zie onder meer BNB 2004/105 en BNB 2011/222). Uit die arresten blijkt dat, indien sprake is van een waardedrukkende omstandigheid, het aan de gemeente is om te bewijzen dat bij de bepaling van de waarde met de waardebepalende effecten daarvan in voldoende mate rekening is gehouden. Maar ook in die gevallen zal gelden dat het aangedragen waardedrukkende feit niet zelf ter discussie mag staan – hetgeen in genoemde procedures ook niet ter discussie stond; dit kan betekenen dat het desbetreffende feit, bij betwisting door de gemeente omdat het bijvoorbeeld niet objectief waarneembaar is, door belanghebbende aannemelijk moet worden gemaakt.

Bij discussies over de waarde in het economische verkeer zullen feiten van een dergelijke aard echter minder vaak aan de orde zijn en volstaat het (gemotiveerd) stellen van de feiten door de belanghebbende.” 8.7 De door Bosma geschetste bewijslastverdeling met betrekking tot waardedrukkende omstandigheden in het kader van geschillen over waarde in het economisch verkeer, komt ook terug in bijvoorbeeld het handboek van Bervoets e.a. Zij vatten samen: “Zoals gezegd is in de eerste fase de heffingsambtenaar primair aan zet. Dat betekent niet dat de belanghebbende in de eerste fase niet meedoet. Belanghebbende kan de door de heffingsambtenaar vastgestelde waarde betwisten. Dat hoeft hij in deze fase niet te doen door een door hem verdedigde waarde te stellen en te bewijzen. Voldoende is dat hij een gerede twijfel aan de door de heffingsambtenaar voorgestane waarde wekt. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door waardedrukkende dan wel waardeverhogende factoren te stellen waarmee naar zijn mening bij de bepaling van de door de heffingsambtenaar voorgestane waarde geen rekening is gehouden. Indien de heffingsambtenaar deze waardedrukkende of waardeverhogende factoren betwist, dient de belanghebbende de betwiste factoren aannemelijk te maken. Indien de heffingsambtenaar de waardedrukkende of waardeverhogende factoren niet betwist, dient de heffingsambtenaar aannemelijk te maken dat deze in de door hem voorgestane waarde zijn verdisconteerd.” 8.8 HR BNB 2002/375 gaat specifiek over de bedrijfswaarde. De Hoge Raad overweegt onder meer dat aangezien belanghebbende stelt dat de heffingsgrondslag voor de onroerendgoedbelastingen moet worden gesteld op de bedrijfswaarde van de onroerende zaak, belanghebbende deze bedrijfswaarde aannemelijk dient te maken: “3.3. Cassatiemiddel II: waardering naar de bedrijfswaarde Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfswaarde van de onroerende zaak minder bedraagt dan de gecorrigeerde vervangingswaarde ervan, waarmede het tot uitdrukking heeft gebracht dat het niet aannemelijk acht dat de gecorrigeerde vervangingswaarde moet worden gesteld op de door belanghebbende gestelde bedrijfswaarde. (…) Het Hof is (…) met juistheid ervan uitgegaan dat, nu belanghebbende stelt dat de heffingsgrondslag voor de onroerendgoedbelastingen moet worden gesteld op de bedrijfswaarde van de onroerende zaak, zij deze bedrijfswaarde aannemelijk dient te maken. Het oordeel dat belanghebbende - die voor het Hof heeft bepleit dat de bedrijfswaarde moet worden gebaseerd op de in de commerciële jaarrekening gehanteerde boekwaarde van de onroerende zaak - niet erin is geslaagd te bewijzen dat het rendement op het geïnvesteerde vermogen volstrekt onvoldoende is (…) berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Het behoefde geen nadere motivering dan het Hof heeft gegeven. Middel II faalt derhalve.” Van Leijenhorst acht in zijn BNB-annotatie de bewijslastverdeling in overeenstemming met ongeschreven regels van bewijslastverdeling: “Het uitgangspunt van het hof is de regel 'wie stelt moet bewijzen' (…). Nu belanghebbende stelt dat de heffingsgrondslag de bedrijfswaarde is, moet zij de bedrijfswaarde aannemelijk maken. Behalve met het zo-even bedoelde beginsel, stemt deze toedeling van de bewijslast aan belanghebbende ook overeen met twee andere ongeschreven regels van bewijslastverdeling in fiscale zaken. De eerste daarvan is dat feiten die grond opleveren voor een vermindering van de verschuldigde belasting, door belanghebbende dienen te worden bewezen. (…) Aangezien het bestaan van een (lagere) bedrijfswaarde grond is om de verschuldigde belasting vast te stellen op een lager bedrag dan het bedrag, waarop zij bij afwezigheid van een lagere bedrijfswaarde moet worden vastgesteld, leidt deze eerste ongeschreven regel (mede) ertoe dat belanghebbende het bewijs van de bedrijfswaarde moet leveren. De tweede ongeschreven regel is dat de bewijslast zo mogelijk wordt gelegd bij de partij voor wie de bewijslevering het minst bezwaarlijk is. (…) De bedrijfswaarde van een grote en ingewikkeld samengestelde onroerende zaak, zoals het onderhavige complex, is bij uitstek een feit, dat belanghebbende makkelijker kan bewijzen dan de fiscus.” 8.9 Dit arrest HR BNB 2002/375 is gewezen betreffende een jaar waarin de Wet WOZ nog niet van toepassing was. Dat de waarderingsregels thans in de Wet WOZ zijn opgenomen, geeft naar mijn mening geen aanleiding om de bewijslastverdeling in HR BNB 2002/375 als achterhaald te beschouwen. Dit vindt ook steun in feitenrechtspraak waarin het arrest, althans de daarin neergelegde bewijslastverdeling, wordt toegepast onder de Wet WOZ. 8.10 Wel rijst de vraag hoe de bewijslastverdeling in HR BNB 2002/375 is te passen in de drietrapsraket van het nadien gewezen Oostflakkee-arrest. Ik merk daarbij op dat ik meen dat de drietrapsraket niet alleen van toepassing is bij de waardering op waarde in het economisch verkeer op grond van art. 17(2) Wet WOZ maar ook bij waardering op vervangingswaarde op grond van art. 17(3) Wet WOZ. Steun daarvoor vind ik in het hiervoor genoemde arrest HR BNB 2015/214, alsmede in bijvoorbeeld het hierna in 8.14 genoemde arrest HR BNB 2020/174. Ook in literatuur wordt daarvan (impliciet) uitgegaan. Ik zie ook niet goed in waarom de enkele omstandigheid dat naar een ander waardebegrip wordt gewaardeerd, reden zou zijn om af te wijken van de drietrapsraket. 8.11 Terug naar de vraag naar de wijze waarop HR BNB 2002/375 past in de drietrapsraket. Moet het op belanghebbende leggen van de bewijslast in HR BNB 2002/375 worden gezien in het kader van de eerste of tweede trap van de drietrapsraket? En: indien de bewijslastverdeling (toch) in de eerste trap is te plaatsen, gaat het niet te ver om onverkort de bewijslast op belanghebbende te leggen, in aanmerking genomen dat bij die eerste trap de bewijslast op de heffingsambtenaar rust? De literatuur is niet eenduidig over de verhouding tussen HR BNB 2002/375 en de drietrapsraket uit het Oostflakkee-arrest. 8.12 Zo lijkt Kapoerchan het arrest HR BNB 2002/375 te plaatsen in de tweede trap (dan wel als bijzondere bewijsregel buiten of naast de drietrapsraket): “Op basis van de drietrapsraket rust op de heffingsambtenaar de bewijslast om feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de GVW niet te hoog is bepaald. Indien hij niet aan zijn bewijslast heeft voldaan, is het vervolgens aan de belanghebbende om de door hem verdedigde waarde aannemelijk te maken. In het geval dat de belanghebbende aanvoert dat de GVW moet worden gesteld op de lagere bedrijfswaarde, draagt hij de bewijslast om aannemelijk te maken dat, en zo ja in hoeverre de bedrijfswaarde van invloed is op de berekening van de GVW.29 29 Art. 4 lid 4 Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet WOZ. Zie HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8146, Belastingblad 2002, p. 1105, m.nt. J.P. Kruimel (Shell-arrest) en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0421, Belastingblad 2011, p. 643, m.nt. F.J.H.L. Makkinga (Stadion-arrest).” 8.13 De auteurs van het Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ bepleiten een nuancering van HR BNB 2002/375 (door hen aangeduid als een van de Shell-arresten), onder verwijzing naar HR BNB 2015/214. Zie ik het goed dan bepleiten zij dat in het kader van de eerste trap van de drietrapsraket: “Wanneer belanghebbenden een beroep doen op een lagere bedrijfswaarde dan de kostprijs minus de afschrijvingen, dan rust de bewijslast op belanghebbende.

Dit blijkt ook uit een van de Shell-arresten.558 Dit dient echter genuanceerd te worden: een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat het op de weg ligt van belanghebbende om de feiten die meebrengen dat sprake is van een (lagere) bedrijfswaarde (en daardoor een hogere correctie wegens economische veroudering) te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Indien en voor zover belanghebbende aan deze stelplicht en bewijslast heeft voldaan, komt de vraag aan de orde of de heffingsambtenaar bij de waardevaststelling in voldoende mate rekening heeft gehouden met het waardeverminderende effect dat uitgaat van de economische veroudering.559 558 [HR BNB 2002/375; MP] (…) 559 [HR BNB 2015/214; MP] (…)” 8.14 In de zaak die leidde tot HR BNB 2020/174 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder verwijzing naar HR BNB 2015/214 geoordeeld dat de bewijslast ter zake van de stelling dat sprake is van technische veroudering van de installaties op belanghebbende rust. De Hoge Raad oordeelt anders: “2.3.2 (…) Op grond van artikel 17, lid 3, Wet WOZ wordt bij de berekening van de vervangingswaarde onder andere rekening gehouden met de sedert de stichting van de zaak opgetreden technische en functionele veroudering. Artikel 4, lid 2, Uitvoeringsregeling Wet WOZ bepaalt dat de technische veroudering is gebaseerd op de verstreken en resterende gebruiksduur en de restwaarde van de onroerende zaak. Aangezien de onroerende zaak en daarvan onderdeel uitmakende installaties op de waardepeildatum ongeveer 19 jaar oud waren, vloeit uit het systeem van de wet voort dat bij het bepalen van de vervangingswaarde rekening gehouden moet worden met technische afschrijving. Ten aanzien van deze technische afschrijving gelden de normale regels omtrent stelplicht en bewijslast.2 Het in 2.2.2 gegeven oordeel van het Hof berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. 2 vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4300 [MP: het Oostflakkee-arrest].” 8.15 Monsma duidt het onderscheid tussen HR BNB 2015/214 (economische veroudering) en HR BNB 2020/174 (technische veroudering) als volgt: “2. Het eerste onderdeel van de rechtsstrijd betreft de vraag op wie de bewijslast rust inzake de correctie wegens technische veroudering. Het Hof had geoordeeld dat deze bij belanghebbende ligt (…). Terecht oordeelt de Hoge Raad hier anders over. Het door het Hof aangehaalde arrest betreft niet de correctie wegens technische veroudering, maar die wegens functionele veroudering en in het bijzonder de economische veroudering (…). Mogelijk is de achterliggende redenering van het Hof dat het bij beide correcties (wegens technische en functionele veroudering) gaat om een minpost bij de berekening van de gecorrigeerde vervangingswaarde, zodat belanghebbende de meest gerede partij is om de bewijslast daarvoor te dragen. Ten aanzien van de correctie wegens technische veroudering gaat dit echter, anders dan ten aanzien van die wegens functionele veroudering, niet op. De bewijslast dat de waarde niet te hoog is vastgesteld rust, bij betwisting hiervan door belanghebbende, op de Heffingsambtenaar. Zoals de Hoge Raad terecht overweegt vloeit uit het systeem van de wet voort dat bij het bepalen van de vervangingswaarde rekening moet worden gehouden met technische afschrijving. Nu de onroerende zaak en de daarvan deel uitmakende installaties op de waardepeildatum ongeveer 19 jaar oud waren is niet aan twijfel onderhevig dat sprake moet zijn van technische veroudering in de vorm van slijtage. Het is derhalve aan de Heffingsambtenaar om aannemelijk te maken dat bij de bepaling van de gecorrigeerde vervangingswaarde in voldoende mate rekening is gehouden met deze technische veroudering.” De Redactie Vakstudie-Nieuws onderkent ook dit onderscheid, en Groenewegen noemt het onderscheid “voor de hand liggend”. Kats neemt (daarentegen?) aan dat voor elk onderdeel van de GVW de normale regels omtrent stelplicht en bewijslast gelden. Kapoerchan interpreteert het arrest HR BNB 2020/174 – ook volgens eigen zeggen – anders dan de meeste commentatoren, namelijk niet zo dat een geschil over de technische veroudering moet worden beslecht op basis van de drietrapsraket. Beschouwing en toepassing op de zaak 8.16 Ik neem als uitgangspunt dat de drietrapsraket van het Oostflakkee-arrest ook van toepassing is op geschillen over de GVW (8.10). 8.17 Het Hof heeft zijn oordeel over de bewijslastverdeling mogelijk gebaseerd op het in 8.8 aangehaalde arrest HR BNB 2002/375. Uit dat arrest volgt, kort en vertaald naar het WOZ-tijdperk gezegd, dat indien een belanghebbende stelt dat de waarde moet worden gesteld op de bedrijfswaarde, belanghebbende deze bedrijfswaarde aannemelijk dient te maken. Dit arrest is weliswaar gewezen voor de onroerendezaakbelastingen, maar de overheveling van de waarderingsregels naar de Wet WOZ geeft naar mijn mening geen aanleiding om HR BNB 2002/375 als achterhaald te beschouwen (8.9). Maar hoe valt de bewijslastverdeling in HR BNB 2002/375 te passen in de drietrapsraket van het nadien gewezen Oostflakkee-arrest (vgl. 8.11)? 8.18 Van belang is daarbij de materieelrechtelijke norm. Moet de bedrijfswaarde worden gezien als een soort uitzondering bij waardering op GVW, bijvoorbeeld in de trant van “uitgangspunt is (…), tenzij de bedrijfswaarde lager is”? In dat geval zou wellicht de bewijslast moeten worden gelegd bij degene die zich op de bedrijfswaarde beroept. Ik meen echter dat de bedrijfswaarde geen uitzonderingskarakter heeft. Uit het Veendam-arrest (5.2) volgt naar mijn mening dat een inherent kenmerk van de GVW is dat die waarde in het geval van een in de commerciële sfeer gebezigde onroerende zaak niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde. Dit betekent dat indien een belanghebbende stelt dat de bedrijfswaarde lager is dan de vastgestelde waarde, deze stelling in de eerste plaats moet worden gezien als een betwisting van die vastgestelde waarde. We zitten dan dus (nog steeds) in de eerste trap van de drietrapraket. Aangezien in die trap de heffingsambtenaar de bewijslast heeft, geldt niet onverkort dat belanghebbende de bedrijfswaarde aannemelijk dient te maken. De heffingsambtenaar moet immers aannemelijk maken dat de vastgestelde waarde niet te hoog is. Daarvan is een aspect dat de vastgestelde waarde niet hoger mag zijn dan de bedrijfswaarde. Het komt mij daarom voor dat HR BNB 2002/375 genuanceerd begrepen moeten worden in het kader van de eerste trap (vgl. 8.13). 8.19 Hierbij nog wel twee opmerkingen. Ten eerste, weliswaar rust – bij de eerste trap – de bewijslast op de heffingsambtenaar dat de vastgestelde waarde niet te hoog is, maar op de belanghebbende rust de stelplicht, en bij betwisting door de heffingsambtenaar, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waarop belanghebbende baseert dat de bedrijfswaarde lager is dan de vastgestelde waarde. Pas indien en voor zover belanghebbende aan deze stelplicht en bewijslast heeft voldaan, komt de vraag aan de orde of de heffingsambtenaar bij de waardevaststelling in voldoende mate rekening heeft gehouden met die feiten en omstandigheden. En pas als de heffingsambtenaar niet in die bewijslast is geslaagd, rust vervolgens – in de tweede trap – op belanghebbende de volledige bewijslast ter zake van de door hem bepleite bedrijfswaarde. Dit een en ander sluit aan bij de bewijslastverdeling in HR BNB 2015/214 betreffende economische veroudering. Het ligt in de rede om daarbij aan te sluiten omdat een lage(re) bedrijfswaarde een (subjectieve) uitingsvorm is van economische veroudering. Zie voor een vergelijkbare opvatting de auteurs van het Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ (zie 8.13).

Ik merk daarbij op dat de duiding die Bosma aan HR BNB 2015/214 geeft (8.6) mij aanspreekt: indien de correctie voortvloeit uit een feitelijke omstandigheid die voor de heffingsambtenaar niet objectief waarneembaar is of die in geschil is, dan is het eerst aan de belanghebbende om die omstandigheid aannemelijk te maken. 8.20 Een tweede opmerking betreft een geval als dit waarin de heffingsambtenaar en belanghebbende twee verschillende methoden gebruiken om de bepleite GVW te onderbouwen. De heffingsambtenaar hanteert de methode die de Instructie Waardebepaling voorschrijft en maakt daarbij gebruik van kengetallen uit taxatiewijzers (Hof, rov. 4.6). Belanghebbende gebruikt de DCF-methode om de door hem bepleite hoogte van de bedrijfswaarde (= GVW) te onderbouwen. In zo’n geval komt het voor de feitenrechter aan op een weging van de ene onderbouwing ten opzichte van die andere. Ook daarbij rust dan – in het kader van de eerste trap – op belanghebbende niet de bewijslast van de door hem verdedigde waarde. Voldoende is dat hij met zijn onderbouwing zodanige twijfel zaait over de door de heffingsambtenaar vastgestelde waarde dat die waarde niet aannemelijk is. Wel rust op belanghebbende de bewijslast van de feiten waarop zijn onderbouwing is gebaseerd, voor zover die feiten zijn betwist door de heffingsambtenaar. Dat geldt overigens, mutatis mutandis, omgekeerd ook voor de feiten waarop de onderbouwing van de heffingsambtenaar is gebaseerd. 8.21 Wat betekent dit een en ander voor de voorliggende zaak? Ik begrijp het Hof in rov. 4.7 zo dat het als uitgangspunt neemt dat op belanghebbende de bewijslast rust ter zake van de lagere bedrijfswaarde. Ik meen dat belanghebbende gelijk heeft dat het Hof daarmee de bewijslast in te ruime zin op belanghebbende heeft gelegd. Op belanghebbende rust in eerste instantie alleen de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de gestelde lagere bedrijfswaarde. Slaagt zij daarin, dan rust op de heffingsambtenaar de bewijslast dat bij de waardevaststelling daarmee voldoende rekening is gehouden. Aan belanghebbende moet ook worden toegegeven dat het Hof niet expliciet een oordeel heeft gegeven of de heffingsambtenaar de vastgestelde waarde aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof (rov. 4.10 en 4.11) heeft immers alleen een bewijsoordeel gegeven dat inhoudt dat belanghebbende niet in de bewijslast is geslaagd. Dit zou erop kunnen duiden dat het Hof heeft miskend dat in de eerste trap van de drietrapsraket de bewijslast op de heffingsambtenaar rust. Overigens noemt het Hof het Oostflakkee-arrest (of het daarin opgenomen rechtskader) niet eens met zoveel woorden, althans is het diffuus hoe het Hof het arrest heeft toegepast. Ik merk bovendien op dat ’s Hofs bewijsoordeel in wezen een afwijzing inhoudt op de grond dat de DCF-berekeningen uitgaan van een (rechtskundig gezien) verkeerd uitgangspunt, terwijl in het rapport van belanghebbende ook een tekstueel beschrijvend deel staat met feiten en omstandigheden. Gelet op dit een en ander zijn er aanknopingspunten om het cassatieberoep gegrond te verklaren. 8.22 Ik meen niettemin dat er toch grond is om cassatie achterwege te laten. Weliswaar duidt rov. 4.7 erop dat het Hof de bewijslast in te ruime zin op belanghebbende heeft gelegd, maar wat het Hof vervolgens in rov. 4.10 heeft geoordeeld, past binnen het kader van een juiste verdeling van de stelplicht en bewijslast. Op belanghebbende rust immers de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot een (lagere) bedrijfswaarde zouden kunnen leiden (8.19). In het oordeel van het Hof ligt besloten dat belanghebbende niet aan die stelplicht heeft voldaan, omdat naar de opvatting van het Hof belanghebbende ten onrechte is uitgegaan van (mede) de kasstromen van de gebruiker en niet van alleen de kasstromen van belanghebbende. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast. 8.23 Verder begrijp ik rov. 4.7 en 4.11 (in samenhang gelezen met rov. 4.8) zo dat het Hof het verweer van belanghebbende zo heeft begrepen dat belanghebbende de elementen van de door de heffingsambtenaar gegeven onderbouwing niet heeft betwist, afgezien van haar stelling dat de functionele correctie hoger zou moeten zijn aangezien de bedrijfswaarde lager is dan de vastgestelde waarde gelet op de DCF-berekeningen. Dat belanghebbende de elementen van de onderbouwing niet heeft betwist afgezien van dat laatste, bestrijdt belanghebbende in cassatie niet. Tegen de achtergrond van het aldus begrepen verweer voor het Hof getuigt het oordeel van het Hof in rov. 4.11 naar mijn mening niet van miskenning van de drietrapsraket. In die overweging ligt besloten dat er volgens het Hof bij gebrek aan betwisting voor het overige geen aanleiding was om een (bewijs)oordeel te geven over de onderbouwing. Dat valt te passen in de eerste trap, in aanmerking genomen dat aan een bewijsoordeel pas wordt toegekomen bij voldoende gemotiveerde betwisting.