ECLI:NL:PHR:2023:1056

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte 1Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 3 december 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 5 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 6 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 21/05182. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 2Het eerste middel 2.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van medeplegen van feit 5 en 6 niet uit de bewijsmiddelen volgt. 2.2 Ten laste van de verdachte is onder 5 en 6 bewezenverklaard dat: “5. hij in de periode van 1 april 2011 tot en met 2 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een pand, gelegen op of aan de [h-straat 1] , een hoeveelheid van ongeveer 1386 stuks hennepplanten, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; en op 3 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een pand, gelegen op of aan de [h-straat 1] , een hoeveelheid van ongeveer 1386 stuks hennepplanten, opzettelijk aanwezig heeft gehad, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 6. hij op 3 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen op of aan de [h-straat 1] ), ongeveer 45 kilogram hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.” 2.3 De bewezenverklaring steunt op tien bewijsmiddelen. Die bewijsmiddelen zijn opgenomen in de bijlage bij het arrest. De bewijsmiddelen gaan kort gezegd over de vondst van de hennepkwekerij aan de [h-straat 1] in [plaats] (bewijsmiddel 1-4), de vondst daar van een handpalmafdruk van de verdachte op een plasticzak (bewijsmiddel 5-6), de verklaring van een getuige dat de verdachte al 14 jaar een grote wiettuin aan de [h-straat ] in [plaats] heeft (bewijsmiddel 7), het huren van een bedrijfsruimte aan de [h-straat 2] in [plaats] door een medeverdachte (bewijsmiddel 8), tapgegevens waaruit het vermoeden is ontstaan dat onder meer de verdachte of zijn telefoon zich in de omgeving van de loodsen aan de [h-straat 3] in [plaats] ophield (bewijsmiddel 9) en communicatie tussen de verdachten (bewijsmiddel 10). 2.4 Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat de bewezenverklaring van medeplegen niet zonder meer uit deze bewijsmiddelen volgt. Het hof heeft daarover ook niets overwogen. 2.5 Dat leidt echter niet tot cassatie. Hoewel de bewezenverklaring van medeplegen niet zonder meer uit de bewijsmiddelen volgt, heeft het hof daaruit wel kunnen afleiden dat de verdachte als pleger betrokken is geweest bij de bewezenverklaarde feiten. Daarvoor is allereerst redengevend dat een getuige heeft verklaard dat de verdachte al 14 jaar een grote wiettuin heeft aan de [h-straat ] in [plaats] (bewijsmiddel 7) en dat uit tapgegevens het vermoeden is ontstaan dat onder meer de verdachte of zijn telefoon zich in de omgeving van de loods ophield (bewijsmiddel 9). Daarnaast is in het bijzonder van belang dat het hof de vondst van de handpalmafdruk van de verdachte op de plasticzak (bewijsmiddel 5-6) redengevend heeft geacht mede vanwege het uitblijven van een goede verklaring daarvoor: “Tijdens zijn verhoor bij de politie heeft de verdachte niet willen verklaren over het aantreffen van de handpalmafdruk. In eerste aanleg heeft de verdachte verklaard - kort samengevat- dat hij regelmatig hielp in het tuinbedrijf [A] van zijn ex-compagnon, dat volgens hem naast loods [h-straat 1] was gevestigd. Volgens de verdachte werd hier met soortgelijke zakken gewerkt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard - kort samengevat - dat hij regelmatig werkzaam was bij het groente- en fruitbedrijf van [betrokkene 1] . In zijn beleving zou iemand de plastic zak met daarop zijn handpalmafdruk hebben kunnen meenemen uit dit bedrijf of uit een vuilcontainer hebben kunnen halen. Het hof is van oordeel dat het aantreffen van de handpalmafdruk op de plastic zak weldegelijk redengevend is voor het aanwezig hebben van ruim 45 kilogram hasjiesj. Uit het proces-verbaal van 5 december 2012 van verbalisant [verbalisant] (p. 122 ev [plaats] ) leidt het hof af dat de plastic zak een zogenaamde vacuümzak betreft waarin 23 plakken hasjiesj zijn aangetroffen. Een dergelijk zak is niet een plastic zak waaraan de raadsman lijkt te refereren. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij aangegeven dat in de groente- en fruithandel uiteraard met plastic zakken wordt gewerkt, maar daarmee doelde hij blijkens zijn uitleg op draagtassen en niet op een dergelijke vacuümzak. Onduidelijk is gebleven op wat voor zakken de verdachte doelde. Evenwel is de doos met daarin de bewuste zak aangetroffen in een verborgen kelder onder loods [h-straat 1] , welke sinds 4 april 2012 verhuurd was aan [B] . De getuige [betrokkene 1] , een ex-compagnon van de verdachte, heeft bij de raadsheer-commissaris. verklaard - kort samengevat - dat hij eigenaar is van het pand aan de [h-straat 3] en van de loodsen aan de [h-straat 4] . Blijkens het overzicht dat het proces-verbaal van bevindingen van 4 september 2013 (p. 198 e.v. [plaats] ) geeft, bevinden de loodsen [h-straat 1-7] zoals daar omschreven zich op een ander perceel ( [h-straat 4] ), dan het bedrijfspand aan de [h-straat 3] . Te zien is dat het perceel van dit bedrijfspand ( [h-straat 3] ) rondom is afgesloten door een hek en dat een aparte weg toegang geeft tot de loodsen [h-straat 1-7] erachter. De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard - kort samengevat - dat dit pand en de loodsen door hem via een makelaar werden verhuurd en dat zich in het pand aan de [h-straat 3] een groente- en fruitbedrijf heeft bevonden. Dit bedrijf was niet van hem. Volgens de getuige [betrokkene 1] heeft de verdachte meegeholpen dit pand leeg te ruimen toen de huurder ineens was vertrokken. Wanneer dit is geweest, kon hij niet zeggen. Tot slot heeft de getuige [betrokkene 1] in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris van 14 juli 2017 verklaard dat hij zelf ook een groente- en fruitbedrijf heeft gehad maar dat hij dit bedrijf in 2011 heeft verkocht. De doos met daarin de vacuümzak is ongeveer een jaar later aangetroffen, namelijk op 3 december 2012. Het hof is van oordeel dat onder bovengenoemde omstandigheden de verklaring van de verdachte dat de zak uit het tuinbedrijf [A] van zijn ex-compagnon of uit het- groente- en fruitbedrijf van [betrokkene 1] komt en is meegenomen door iemand of uit een vuilcontainer is gehaald, zeer onwaarschijnlijk maken. Het hof gaat dan ook voorbij aan deze lezing en houdt het ervoor dat de handpalmafdruk wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte betrokken is geweest bij de aanwezigheid van 45 kilogram hasjiesj.” 2.6 In cassatie wordt niet bestreden dat de verdachte als pleger van de delicten kan worden aangemerkt.

4.1 De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2916, r.o. 2.3. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, r.o. 2.5.2. Vgl. HR 7 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1516, r.o. 2.3.3.

Daarnaast is voor het strafmaximum niet van belang of sprake is van medeplegen en blijkt uit de strafmotivering niet dat het medeplegen strafverzwarend is meegewogen. Daarbij teken ik nog aan dat het hof een gevangenisstraf van drie maanden heeft opgelegd die aanzienlijk lager is dan het toepasselijke strafmaximum van twee jaar en acht maanden gevangenisstraf (art. 57 Sr en art. 11 lid 2 Opiumwet). De verdachte heeft daarom onvoldoende belang bij cassatie. 2.7 Het middel faalt. 3Het tweede middel 3.1 Het middel klaagt over het gebruik van de verklaring van de getuige [betrokkene 2] voor het bewijs van feit 5 en 6. 3.2 Ik herhaal dat ten laste van de verdachte onder 5 en 6 is bewezenverklaard dat: “5. hij in de periode van 1 april 2011 tot en met 2 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een pand, gelegen op of aan de [h-straat 1] , een hoeveelheid van ongeveer 1386 stuks hennepplanten, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; en op 3 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, in een pand, gelegen op of aan de [h-straat 1] , een hoeveelheid van ongeveer 1386 stuks hennepplanten, opzettelijk aanwezig heeft gehad, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 6. hij op 3 december 2012 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen op of aan de [h-straat 1] ), ongeveer 45 kilogram hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.” 3.3 De verklaring van de getuige [betrokkene 2] is opgenomen in een als bewijsmiddel 7 gebruikt proces-verbaal. Daarin staat het volgende (de getuige wordt aangeduid als de verdachte): “De verdachte (hof leest: vroeg) of wij, verbalisanten, ook die grote wiettuin van [verdachte] hadden die hij al 14 jaar had. Verbalisanten vroegen aan de verdachte of hij die van [verdachte] aan de [c-staat] in [plaats] bedoelde. Verdachte verklaarde dat hij die niet bedoelde maar die andere in Zeeland. Verbalisanten vroegen of het in [plaats] was. Verdachte vroeg waar dat is en zei vervolgens dat het was als je de tunnel onderdoor gaat vanaf Rotterdam en dan gelijk rechtsaf ga je een brug over en dan rij je de polder in alsmaar rechtdoor tot een brug en daarna links het [e-straat] op. Daar is ook nog een brug. Dan achterin in een paar loodsen. Verbalisanten toonde de verdachte een kaart van [plaats] waarop de verdachte de [h-straat ] in [plaats] aanwees.” 3.4 Het middel klaagt over de volgende overwegingen van het hof: “De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat zij het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuige [betrokkene 2] feitelijk niet heeft kunnen effectueren doordat hij zich tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Nu de betrokkenheid van de verdachte voorts in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 2] , moet deze van het bewijs worden uitgesloten. Het hof overweegt hieromtrent volgt. Op 5 maart 2014 is de getuige [betrokkene 2] door de rechter-commissaris gehoord, onder andere in de strafzaak van de verdachte. Tijdens dit verhoor heeft de getuige zich ten aanzien van nagenoeg alle vragen op zijn verschoningsrecht beroepen. Op 21 november 2016 is de getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Tijdens dit verhoor heeft de getuige aangegeven geen vragen ten aanzien van de verdachte te willen beantwoorden. Nadien is namens de verdachte geen (herhaald) verzoek gedaan om de getuige [betrokkene 2] te horen. Allereerst ligt de vraag voor of het de verdediging heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuige te bevragen. Hiertoe overweegt het hof dat tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris per vraag is beoordeeld of de getuige inderdaad een verschoningsrecht toekwam. Bij enkele vragen oordeelde de rechter-commissaris dat dit niet het geval was, waarna de getuige de betreffende vraag heeft beantwoord. Dit betroffen vragen over de wijze waarop het verhoor van [betrokkene 2] bij de politie was verlopen. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris in hoger beroep is de verdediging in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan de getuige [betrokkene 2] . Vervolgens heeft de verdediging enkel gevraagd of de getuige bereid was vragen ten aanzien van de verdachte te beantwoorden. Hierop heeft de getuige [betrokkene 2] ontkennend geantwoord. Verder heeft de verdediging tijdens dit verhoor geen enkele vraag gesteld, terwijl in zichzelf niet zondermeer duidelijk was, mede gelet op het verhoor bij de rechter-commissaris, dat de getuige ten aanzien van alle vragen een beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 219 Sv toe zou komen. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat het de verdediging aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft ontbroken om de betreffende getuige te ondervragen. Het hof zal de verklaring van [betrokkene 2] bezigen voor het bewijs. Overigens, ook wanneer het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat het wel aan een behoorlijke en effectieve gelegenheid had ontbroken, dan zou hij ook de verklaring van [betrokkene 2] tot het bewijs hebben gebezigd. Aan deze verklaring komt immers een ondergeschikte betekenis toe en het overige bewijs, met name de aangetroffen handpalmafdruk, de tapgesprekken en mastgegevens, wegen beduidend zwaarder voor het bewijs van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. (…) Het verweer wordt verworpen.” 3.5 Het middel klaagt allereerst over het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat de verdediging geen behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft gehad. Volgens de steller van het middel heeft de getuige [betrokkene 2] zich tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris op alle vragen op zijn verschoningsrecht beroepen tenzij dat niet mogelijk was, en heeft hij zich bij de raadsheer-commissaris beroepen op zijn verschoningsrecht ten aanzien van vragen over een aantal kwekerijen en de verdachte. 3.6 De klacht is ongegrond. Het hof heeft in zijn arrest uiteengezet waarom de verdediging op verschillende momenten tijdens de procedure vragen heeft kunnen stellen aan de getuige, maar daar op een zeker moment geen gebruik meer van heeft gemaakt. Het oordeel van het hof dat de verdediging daarmee niet onvoldoende gelegenheid voor het ondervragen van de getuige heeft gehad, is niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het hof heeft vastgesteld dat de verdediging na het horen van de getuige bij de raadsheer-commissaris geen herhaald verzoek meer heeft gedaan om de getuige te horen. Nu het hof heeft vastgesteld dat ter terechtzitting een dergelijk verzoek niet is gedaan en die vaststelling in de schriftuur niet wordt weersproken, slaagt een klacht op basis van de Post-Keskin-rechtspraak niet. 3.7 Gelet op het voorgaande faalt ook de andere klacht van het middel. Die klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verklaring, ook als de verdediging geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid zou hebben gehad, voor het bewijs kan worden gebruikt omdat zij daarvoor van ondergeschikt belang is. Het hof heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat geen sprake is van een situatie waarin het ondervragingsrecht niet voldoende kon worden verwezenlijkt.