ECLI:NL:PHR:2023:1037

G. Snijders In de zaak Groningen Seaports N.V., die in deze procedure handelt als onherroepelijk gevolmachtigde van het Havenschap Groningen Seaports, eiseres tot cassatie, advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein tegen 1. J.C.M. Silvius in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de naamloze vennootschap Refining & Trading Holland N.V. en de besloten vennootschap GOC Real Estate B.V. en 2. [de voormalig curator] , de voormalig curator in de faillissementen van de naamloze vennootschap Refining & Trading Holland N.V. en de besloten vennootschap GOC Real Estate B.V, verweerders in cassatie, niet verschenen. Eiseres wordt hierna aangeduid als GSP, verweerder sub 1 als de curator, verweerder sub 2 als de voormalig curator en verweerders tezamen als de curatoren. De vennootschappen in wier faillissement de curatoren optreden, worden hierna aangeduid als respectievelijk North Refinery en GOC. 1Inleiding In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de erfpachtcanon die vanaf de datum van de faillissement van de erfpachter (in dit geval GOC) aan de eigenaar (in dit geval GSP) verschuldigd is, een boedelschuld oplevert. De rechtbank en het hof hebben deze vraag beide ontkennend beantwoord. Tegen deze beantwoording door het hof komt het middel met diverse klachten op. Die klachten zijn m.i. ongegrond.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) GOC en North Refinery maakten deel uit van een groep vennootschappen. De onderneming van North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, is door GSP aan GOC in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. Voor de op het terrein aanwezige gebouwen en werken is een recht van opstal ten gunste van GOC gevestigd. Op een deel van de erfpachtrechten van GOC was een hypotheekrecht ten behoeve van de Rabobank gevestigd. Inmiddels zijn de erfpachtrechten niet meer met hypotheek bezwaard. (ii) De door GOC aan GSP verschuldigde erfpachtcanon bedroeg naar het geïndexeerde prijsniveau van 2015 € 332.331,32 per jaar. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd. (iii) North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de voormalig curator als curator in beide faillissementen. De curator is hem op 18 februari 2021 opgevolgd. De oorzaak van de faillissementen is (volgens de directie van North Refinery) onder meer gelegen in dalende olieprijzen met een grote negatieve invloed op de verkoopprijzen van de producten van de vennootschap, beperkingen in de afzetmogelijkheden en een tweetal strafrechtelijke procedures in verband met de overtreding van milieuvoorschriften en daaruit voortvloeiend intensief toezicht en handhaving met daaraan verbonden investeringen die zijn gedaan – dit alles terwijl de aandeelhouders niet bereid waren om verdere financiële steun te verlenen. (iv) Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van € 178.394,00 in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Berekend tot en met 31 december 2017 beliep de totale vordering van GSP op GOC uit hoofde van achterstallige canon € 1.171.201,14. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot € 2.292.696,80 exclusief rente. (v) De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan die vennootschap verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. Hij heeft de provincie echter laten weten dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte. (vi) De curator en de Rabobank hebben de afspraak gemaakt dat verkoop van de erfpachtrechten op alle percelen slechts als één geheel mogelijk zou zijn en dat dan zowel de boedel als de Rabobank voor de helft gerechtigd zou zijn tot de verkoopopbrengst. De Rabobank heeft een belangrijk deel van de instandhoudingskosten gefinancierd. (vii) In het gecombineerde, maar niet geconsolideerde faillissementsverslag van 20 maart 2019 merkt de curator op dat het in het kader van een beoogde doorstart van de onderneming van North Refinery van belang is de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Met name in verband hiermee, alsmede om opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van de vennootschap vooralsnog ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn is in bedrijf gehouden. Door de curator is in overleg met de bank, de boekhouder en directie van de onderneming een exploitatiebegroting opgesteld, waarbij is gebleken dat de kosten van ‘voortzetting’ vooralsnog gedekt konden worden uit de reguliere lopende inkomsten uit de verwerking van boorgruis. De verwerking van boorgruis is ‘voortgezet’ tot medio mei 2015. Sindsdien ligt de productie volledig stil en resteert nog de instandhouding c.q. het behoud van de activa. Met dit laatste zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico's een aantal voorzieningen in stand dienden te blijven. 2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 12 juni 2018 heeft GSP de voormalig curator gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zowel in zijn hoedanigheid van curator, als in privé. Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat de aan GSP toekomende erfpachtcanon in het faillissement van GOC een boedelschuld is, en om de voormalig curator in beide genoemde hoedanigheden te veroordelen tot betaling van de achterstallige canon. Gedurende de eerste aanleg is de curator als opvolgend curator benoemd en in die hoedanigheid mede partij geworden in deze procedure. 2.3 Bij vonnis van 23 juni 2021 heeft de rechtbank genoemde vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de erfpachtcanon geen boedelschuld oplevert (rov. 4.44). De rechtbank heeft de zaak beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het arrest […] /Tideman q.q. Die maatstaf luidt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden betreffen die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de boedel (i) hetzij ingevolge de wet, (ii) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (iii) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (rov. 4.21-4.25). Bij gebreke van een daartoe strekkende specifieke wettelijke bepaling is volgens de rechtbank geen sprake van een boedelschuld ingevolge de wet (rov. 4.25-4.27). De rechtbank verwerpt in dit verband onder meer het betoog van GSP dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om de na het faillissement vervallen erfpachtcanon niet de status van boedelschuld te geven omdat de erfverpachter dan niet de mogelijkheid heeft om het erfpachtrecht op te zeggen, terwijl de achterstallige erfpachtcanon maar blijft oplopen en de erfverpachter dan per saldo met lege handen achterblijft. De rechtbank wijst daarvoor op het gegeven dat de erfverpachter op grond van art. 5:87 lid 2 BW de erfpacht wel kan opzeggen als de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen, waarmee GSP haar schade kan beperken. Voorts ontstaat er bij overdracht van een erfpachtrecht voor de nieuwe erfpachter op grond van art. 5:92 lid 2 BW de verplichting tot betaling van de door de rechtsvoorganger verschuldigde achterstallige erfpachtcanon die in de voorgaande vijf jaren opeisbaar is geworden (rov. 4.28). Ten aanzien van de vraag of sprake is een schuld die door de curator in hoedanigheid is aangegaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen verplichting tot betaling van erfpachtcanon voor de boedel is ontstaan door enig handelen van de curator. De verplichting tot betaling van de canon vloeit voort uit de diverse gevestigde erfpachtrechten die dateren van vóór het faillissement van GOC (rov. 4.31-4.32). Dat de curator in dit geval de onderneming van GOC na de faillissementsdatum heeft voortgezet met gebruikmaking van het erfpachtrecht, maakt dat niet anders (rov. 4.34). Ten aanzien van de vraag of de vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon een schuld betreft die een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting en daarom een boedelschuld oplevert, overweegt de rechtbank dat de betaling van de erfpachtcanon geen goederenrechtelijke verplichting betreft die door de curator in zijn hoedanigheid moet worden nagekomen (rov. 4.36-4.37).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. rov. 2.3-2.11 van het arrest van het hof. De daar vermelde feiten zijn in cassatie niet allemaal meer van belang en worden hierna daarom deels weggelaten. Zie voor een meer uitvoerige vaststelling van de feiten rov. 2.1-2.36 van het (eind)vonnis van de rechtbank. Zie rov. 2.11 van het arrest van het hof, eerste twee gedachtestreepjes. Rb Noord-Nederland 23 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2575, JOR 2022/129, m.nt. A.J. Tekstra. Een andere, hiervoor niet genoemde en in cassatie niet meer aan de orde zijnde vordering is door de rechtbank wel toegewezen. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] /Tideman q.q.), rov. 3.7.1. Hof Arnhem-Leeuwarden 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8502, JOR 2023/23, m.nt. J. Oppatja. De procesinleiding is op 3 januari 2023 bij de Hoge Raad ingediend. Dergelijke klachten zijn onnodig. De Hoge Raad behoeft ze (dan) ook niet te behandelen. Zie mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen. Zie uitvoerig over boedelschulden Wessels Insolventierecht VII 2021/1074 e.v. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] /Tideman). Namelijk HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] /Eshuis en Ubbens q.q.), rov. 3.4.1 slot, HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, NJ 2018/194, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Roeffen q.q./Ontvanger), rov. 3.3.5, en HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833, NJ 2021/233 (Ridderkerk/Heijnen q.q.), m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 2.6.2. Zie voor andere voorbeelden Wessels Insolventierecht VII 2021/7089. Zie over art. 39 Fw nader Wessels Insolventierecht II 2019/2524 e.v. en F.M. Verburg GS Faillissementswet, art. 39 Fw. Zie voor andere voorbeelden Wessels Insolventierecht VII 2021/7094f en 7095. Zie hierover ook Wessels Insolventierecht VII 2021/7094g-h. Zie in die zin onder meer E.B. Rank-Berenschot in haar proefschrift, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 142-143, en S.E. Bartels & V. Tweehuysen, 'Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement', in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Onderneming en recht nr. 72), Deventer: Kluwer 2012, p. 63 e.v. Zie in deze zin onder meer F.J. Vonck, 'Goederenrechtelijke verplichtingen tot een doen in faillissement', Tvl 2010/8 onder 2.4, W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, 'Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden', Tvl 2013/26 onder 5, onder het kopje ‘Goederenrechtelijke verplichtingen’, en F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 150-151. Zie in deze zin J. Oppatja, 'Verplichtingen uit het beperkte recht: aard en status in faillissement', RM Themis 2023/2. Asser-Scholten II, 1945, p. 315. Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 300. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 300-302. Zie daarover nader Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/125. Zie bijv. T&C BW, commentaar op art. 5:85 BW, aantek. 2 (Stolker, actueel t/m 27-09-2023), GS Zakelijke rechten, art. 5:85 BW, aant. 10.2 (F.J. Vonck, actueel t/m 01-12-2022), Ploeger & Bounjouh, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2019/27, J. Broese van Groenou, Erfpacht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2020, p. 36, en Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2022/671. Zie voorts de volgende proefschriften J.R. Beversluis, Enige aspecten van de kwalitatieve verbintenis, Den Haag, Boom Juridisch, 2009, p. 354-355, F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 151, en A.F. Mollema, Het beperkte recht: een analyse van zijn theoretische constructie, zijn plaats in het systeem van het vermogensrecht en zijn mogelijke inhoud, Deventer: Kluwer 2013, p. 246, voetnoot 63. Zie in de hier genoemde zin E.B. Rank-Berenschot in haar proefschrift, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 139-140, T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 441 e.v., en Bartels & V. Tweehuysen, 'Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement', in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Onderneming en recht nr. 72), Deventer: Kluwer 2012, p. 63 e.v. Zie in deze zin ook J. Oppatja, 'Verplichtingen uit het beperkte recht: aard en status in faillissement', RM Themis 2023/2. Zie aldus ook Oppatja in zijn hiervoor genoemde noot onder het arrest van het hof in de JOR. Het onderdeel verwijst in dit verband in voetnoot 5 naar Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3. Dat blijkt uit de verwijzing in het onderdeel naar Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3, waar op die mogelijkheid wordt ingegaan. Zie voor een en ander Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 3 (onder 3, tweede alinea), waarover T.H.D. Struycken, a.w., p. 382-384. Zie ook mijn conclusie in zaak 22/03991, ECLI:NL:PHR:2023:754, onder 3.39. Zie de in de vorige voetnoot genoemde vindplaatsen. Zie Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428 en daarover het arrest […] /Tideman q.q., hiervoor in 3.3 aangehaald. Zie Van der Feltz I, p. 419: de niet-opzegging door de curator toont in dat geval aan dat hij de huur (en de pacht en de arbeid) ten behoeve van de boedel wenst aan te houden. Vgl. bijv. Schelhaas & Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20) 2022/1.2.4. Zie mijn conclusie in zaak 22/03389, ECLI:NL:PHR:2023:743, onder 3.3-3.6. Het onderdeel doelt bij omstandigheid (c) op het feit dat de curator het erfpachtrecht niet heeft verkocht en niet heeft gestreefd naar beëindiging ervan met de mogelijkheden die hij had, namelijk GSP bewegen tot opzegging of een vordering instellen wegens onvoorziene omstandigheden ex art. 5:97 lid 1 BW.

Daartoe stelt de rechtbank voorop dat een goederenrechtelijke verplichting een verplichting is die voortvloeit uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, in het bijzonder uit een zakelijk recht. De verplichting tot betaling van erfpachtcanon, mits opgenomen in de akte van vestiging, is onlosmakelijk aan het erfpachtrecht verbonden en gaat onder bijzondere titel mee over op de verkrijger van het erfpachtrecht en is in zoverre goederenrechtelijk van aard. Tegelijkertijd betreft de verplichting tot betaling van erfpachtcanon in de onderlinge verhouding tussen de hoofdgerechtigde (de erfverpachter) en de beperkt gerechtigde (de erfpachter) een kwalitatieve verbintenis. De rechtbank verwijst hiervoor naar de wetsgeschiedenis van Boek 5 BW (rov. 4.38). Omdat in de verhouding tussen hoofdgerechtigde en beperkt gerechtigde sprake is van een kwalitatieve verbintenis, is niet-nakoming van de verplichting tot betaling van erfpachtcanon naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het beperkte recht van erfpacht (rov. 4.39). Ten slotte overweegt de rechtbank dat de gerechtigde tot een uit een goederenrechtelijk recht voortvloeiende kwalitatieve verbintenis zijn vóór het faillissement ontstane vordering in beginsel langs de weg van art. 26 Fw ter verificatie in het faillissement moet indienen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de vordering van GSP op GOC tot betaling van de erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum, nu het hierbij gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor reeds bestaande rechtsverhouding. Deze kwalitatieve verbintenis lag immers reeds besloten in de rechtspositie van partijen (GSP en GOC) zoals die ten tijde van het intreden van het faillissement al bestond. Dergelijke vorderingen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die ter verificatie kan worden ingediend (rov. 4.40). 2.4 GSP heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 4 oktober 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen (voetnoten weggelaten): “Inleiding 3.1 Het hof zal de bezwaren van GSP tegen het eindvonnis van de rechtbank hierna thematisch bespreken. Voor alle te bespreken bezwaren van GSP geldt dat het hof de beslissing van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering onderschrijft. De beslissing zal daarom zijn dat het bestreden eindvonnis wordt bekrachtigd. Het volgende dient ter nadere onderbouwing en toelichting. Het karakter van de na het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon (…) 3.6 Zoals de curator c.s. terecht heeft aangevoerd, zijn boedelschulden schulden die na de faillietverklaring zijn ontstaan in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Deze schulden komen ten laste van de curator in die hoedanigheid. Aan dit uitgangspunt ligt de gedachte ten grondslag dat een curator in het belang van de boedel verbintenissen moet kunnen aangaan of continueren, en dat de prijs voor een volwaardige uitoefening van deze taak eruit bestaat dat de in dat kader gemaakte kosten niet ten laste van willekeurige derden, maar van de boedel moeten komen. - Aanspraken ingevolge de wet 3.7 Volgens GSP vervullen pacht en huur economisch dezelfde functie als erfpacht. Daarom valt niet in te zien dat canon geen boedelschuld zou zijn. Het hof verwerpt deze redenering: in artikel 39 Fw is bepaald dat huurprijzen en pachtsommen vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschulden zijn. Voor de bij erfpacht verschuldigde canon ontbreekt een dergelijke wettelijke bepaling. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van de wetsbepalingen die betrekking hebben op het wettelijke karakter van boedelschulden en de verplichting tot betaling van canon biedt geen aanknopingspunt voor het standpunt dat de in faillissement opeisbaar geworden termijnen tot betaling van canon als boedelschuld ingevolge de wet moeten worden aangemerkt. - Door de curator in zijn hoedanigheid aangegane aanspraken 3.8 Volgens GSP heeft de curator de toezegging van GSP aanvaard om de erfpacht niet op te zeggen; de curator doet zelf uitdrukkelijk een beroep op bevoegdheden uit de erfpachtakte en maakt duidelijk dat hij verwacht dat de verplichtingen over en weer worden nageleefd. Daarmee heeft hij volgens GSP (in ieder geval vanaf het faillissement) de verplichting tot betaling van canon als boedelschuld aanvaard. In ieder geval geldt dat de exploitatie door de curator de eerste drie maanden is voortgezet door de instandhouding van de productie van boorgruis, en dat hij voor die periode de canon als boedelschuld heeft aanvaard. Kosten die in het kader van de voortzetting van een onderneming zijn gemaakt – dus alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende kosten, zoals erfpachtcanon – zijn immers boedelschulden, ook als de erfpacht al voorafgaand aan het faillissement is aangegaan. Het hof verwerpt ook dit standpunt en licht dat hierna toe. 3.9 Uitgangspunt in algemene zin is dat slechts sprake kan zijn van een boedelschuld als die door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan door deze schuld op zich te nemen bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (artikel 3:33 en 35 BW). De erfpachtovereenkomsten zijn echter niet door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan, maar vloeien voort uit overeenkomsten tussen GOC en GSP die alle ruim voorafgaand aan het faillissement zijn gesloten, zonder dat de curator de mogelijkheid had de verplichting tot het betalen van canon te beëindigen – laat staan dat hij dat op eenvoudige wijze kon bewerkstellingen. Hij heeft die canon ook niet betaald. Op grond van enkel deze omstandigheden kan dan ook niet worden geconcludeerd dat sprake is van een verbintenis die de curator in zijn hoedanigheid namens de boedel is aangegaan. 3.10 Het enkele feit dat de curator GSP heeft gevraagd de erfpacht niet op te zeggen, maakt niet dat de nadien vervallen verplichtingen tot betaling van canon boedelschulden zijn geworden. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de curator dit verzoek op aandringen van de hypotheekhouder heeft gedaan. Rabobank wilde hem namelijk alleen een eerste boedelkrediet verschaffen voor de noodzakelijke instandhoudingskosten ten behoeve van de verkoop onder de voorwaarde dat GSP zou toezeggen het erfpachtrecht niet op te zeggen. GSP heeft de door de curator gevraagde toezegging vervolgens ook gedaan. Zij had daar naar eigen zeggen echter een zelfstandig belang bij, omdat zij bij opzegging als opvolgend ‘drijver’ van de inrichting op het bedrijfsterrein zou worden opgezadeld met aanzienlijke financiële verplichtingen (zie hierna onder 3.17). Anders dan GSP verdedigt, levert die gang van zaken niet de (stilzwijgende) aanvaarding door de curator op van een aanbod dat GSP heeft gedaan; de laatste heeft slechts, na afweging van haar eigen belangen, het verzoek van de curator gehonoreerd de erfpacht niet eenzijdig te beëindigen. Evenmin is sprake van (boedel)schulden die strekken ten bate van de voortzetting van de gefailleerde onderneming. Daarbij gaat het hof er in navolging van GSP vanuit dat tussen de gefailleerde vennootschappen wel een zodanige verwevenheid bestond dat voortzetting van de bedrijfsvoering van North Refinery (de verwerking van oliehoudend afval) moet worden gelijkgesteld met voortzetting van de bedrijfsvoering van GOC (de verhuur aan North Refinery van in erfpacht uitgegeven gronden waarop dat bedrijf werd uitgeoefend). 3.11 Als de curator het bedrijf van de gefailleerde vennootschap voortzet, dan komen de kosten daarvan ten laste van de boedel.

Het antwoord op de vraag of van dergelijke voortzetting sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet bepalend zijn de bewoordingen die de curator in zijn verslaglegging heeft gebruikt of het feit dat hij door de rechter-commissaris tot voortzetting was gemachtigd. Evenmin is bepalend dat andere boedelschulden zijn gemaakt. De curator c.s. hebben aangevoerd, en GSP heeft niet gemotiveerd weersproken, dat de onderneming ten tijde van de beide faillissementen al enige tijd stillag en dat zich in de bassins op het terrein van North Refinery nog een voorraad niet verwerkt 'boormud’ bevond die milieurisico’s meebracht. Deze risico’s konden alleen worden ondervangen door dit vervuilde zeeslib (om technische redenen: onder toevoeging van nieuw aan te voeren boormud) alsnog te scheiden in droge stof en olie. Deze scheidingsactiviteit is na de faillissementen uitsluitend ondernomen om een gecontroleerde afvoer van de aanwezige boormud mogelijk te maken. De verwerkingsunit (de later ontmantelde en verkochte TCC unit) is stilgelegd zodra de bassins waren geleegd. De curator heeft vervolgens onderzocht of de boedel kon worden vereffend door middel van een doorstart, maar heeft uiteindelijk besloten tot ontmanteling en verkoop van de aanwezige installaties. Dat de verkochte installaties geruime tijd in containers op het terrein van GOC opgeslagen zijn geweest, maakt evenmin dat de bedrijfsvoering is voortgezet; dat is juist, in tegendeel, een gevolg van de ontmanteling van het bedrijf. 3.12 Ter uitvoering van deze activiteit kan de curator weliswaar boedelschulden zijn aangegaan, maar van voortzetting van de onderneming was geen sprake. De ondernemingsactiviteiten waren immers al geëindigd, en de maatregelen die de curator nam, hadden niet de strekking deze te hervatten. - Aanspraken die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting 3.13 GSP voert aan dat het betalen van canon een verplichting is die op de curator in die hoedanigheid rust. Verzuimt hij daaraan te voldoen, dan levert dat een aanspraak op die hier het gevolg van is. Net als eigendom, is erfpacht een goederenrechtelijk recht dat tegen eenieder kan worden ingeroepen. De wetgever beschouwt de verplichting tot betaling van canon als een van de belangrijkste kenmerken van dat recht. Daarom maakt die verplichting volgens GSP onderdeel uit van het erfpachtrecht. 3.14 Ook deze redenering acht het hof niet juist: anders dan de erfpachter, kan de erfverpachter zijn rechten (inning van canon) niet tegen eenieder uitoefenen. In geval van bepaalde, in de notariële akte van vestiging van het erfpachtrecht opgenomen verplichtingen die in voldoende verband staan met het recht van erfpacht – zoals de canonbetalingsverplichting – gaan deze bij overdracht onder bijzondere titel van rechtswege over op de rechtsopvolger. In zoverre ontstaat door de erfpacht een kwalitatieve verbintenis met de erfpachter. Dat wil zeggen dat de canonbetalingsverplichting doorwerkt jegens derdenverkrijgers. Een faillissement maakt op dit uitgangspunt geen inbreuk; de uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende verplichting tot betaling van canon is geen verplichting die na een faillissement op de curator q.q. komt te rusten; het is een verplichting die van meet af aan op de erfpachter in die hoedanigheid (kwaliteit) rustte en bleef rusten. In het kader van de hier te maken afweging bestaat dan ook geen fundamenteel verschil met de verplichting tot het betalen van huur en pacht. Zoals gezegd, heeft de wetgever die laatste twee categorieën echter wel als boedelschulden gekwalificeerd en canon niet – net zomin als retributies, waarvoor hetzelfde geldt als voor canon. - Bijzondere omstandigheden 3.15 Volgens GSP zit zij geheel klem, omdat zij bij voortzetting van de erfpacht niet financieel gecompenseerd zou worden zolang de curator de erfpachtrechten niet verkoopt (de koper zou ook hoofdelijk gehouden zijn om achterstallige canon te betalen), terwijl zij zelf bij beëindiging ervan als 'drijver' van de inrichting op het bedrijfsterrein zou worden opgezadeld met miljoenen aan saneringskosten. De curator verzuimt immers niet alleen canon te betalen, maar saneert de vervuilde gronden ook niet. Aan de andere kant zou het voor de faillissementsboedels niet bezwaarlijk zijn de na het faillissement van GOC opeisbaar geworden canon als boedelschuld te kwalificeren, aangezien de waarde van de achterstallige canon zou kunnen worden verdisconteerd in de door een verkrijger te betalen koopprijs, gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van die verkrijger voor maximaal vijf jaar achterstallige canon, aldus GSP. 3.16 Naar het oordeel van het hof behoren de door GSP geschetste nadelige gevolgen van het faillissement tot haar ondernemersrisico. Ze kunnen niet het standpunt dragen dat de canon (toch) als een boedelschuld is aan te merken. Of een dergelijke kwalificatie voor de boedel (en de faillissementscrediteuren) al dan niet nadelig uitpakt, is daarbij niet van belang.” 2.5 GSP heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De curatoren zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. GSP heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 3.1, 3.6-3.7 en 3.13-3.14 en betoogt dat de erfpachtcanon als een goederenrechtelijke verplichting moet worden gezien, die op de curator in hoedanigheid rust, en dat de niet-nakoming van die verplichting daarom kwalificeert als een boedelschuld. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.1, 3.6, 3.8-3.12 en 3.18 en bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator in dit geval de canonbetalingsverplichting niet in hoedanigheid is aangegaan. Onderdeel 3 bevat slechts een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft daarom geen bespreking. Alvorens de onderdelen te bespreken, sta ik eerst kort stil bij hetgeen onder boedelvorderingen valt te verstaan. Boedelvorderingen 3.2 Als bekend gaat de Faillissementswet uit van het onderscheid tussen (wat kan worden genoemd:) faillissementsvorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn de vorderingen waarvoor het faillissement wordt uitgesproken. Het vermogen van de gefailleerde wordt vereffend om daaruit deze vorderingen te kunnen voldoen. Het gaat hier om vorderingen op de schuldenaar die voor het faillissement zijn ontstaan dan wel hun ontstaansgrond hebben. Deze vorderingen moeten in het stelsel van de Faillissementswet eerst worden geverifieerd, tenzij gedekt door een zakelijk zekerheidsrecht. Boedelvorderingen zijn van wezenlijk andere aard. Dat zijn vorderingen op de boedel als zodanig, die daaruit eerst moeten worden voldaan voordat het resterende deel daarvan, als het ‘netto vermogen’ in het faillissement, onder de schuldeisers van faillissementsvorderingen kan worden verdeeld, overeenkomstig ieders rang. Boedelvorderingen behoeven niet te worden geverifieerd en zijn onmiddellijk verhaalbaar op de boedel. In het arrest […] /Tideman q.q. heeft de Hoge Raad principieel over boedelschulden overwogen: “3.7.1. (…) Op grond van die wet [de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). 3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan (…). 3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. 3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.” Hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest wordt overwogen, is in diverse arresten herhaald. 3.3 De Hoge Raad noemt in rov. 3.7.1 van het arrest […] /Tideman q.q. drie gronden waarop een boedelschuld kan ontstaan. Voorbeelden van de als eerste door de Hoge Raad genoemde grond, de boedelschuld krachtens de wet, zijn de huur- en pachtprijs en de lonen en premieschulden vanaf de dag van de faillietverklaring (art. 39 en 40 Fw). Dat deze vorderingen boedelschuld zijn, is een uitzondering op de hoofdregel dat verbintenissen uit hoofde van een overeenkomst in faillissement een gewone verifieerbare (concurrente) vordering opleveren. Deze uitzondering is ingegeven door redenen van billijkheid, aldus de Hoge Raad in het arrest […] /Tideman q.q., onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis: “3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.” 3.4 De tweede ontstaansgrond van een boedelschuld die de Hoge Raad noemt, betreft de schuld die de curator in zijn hoedanigheid aangaat. Daaronder verstaat het arrest dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW). Daarbij gaat het dus om (een beding in) een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een toezegging. 3.5 De derde ontstaansgrond van een boedelschuld is een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Daarbij gaat het om verplichtingen die op de boedel als zodanig rusten en die niet de hiervoor bedoelde faillissementsvorderingen betreffen. Blijkens rov. 3.7.3 van het arrest […] /Tideman q.q. gaat het hierbij onder meer om handelen in strijd met een overeenkomst waaraan de curator zich in zijn hoedanigheid heeft te houden. Blijkens rov. 3.8 tweede alinea van dat arrest en de hiervoor voetnoot 10 genoemde arresten […] /Eshuis en Ubbens q.q. en Ridderkerk/Heijnen q.q. valt daarbij voorts te denken aan de verplichting om, zeer kort gezegd, andermans eigendom c.q. gebruiksrecht te respecteren door daarop geen zaken achter te laten, respectievelijk aan de verplichting tot naleving van de milieuwetgeving met betrekking tot goederen die behoren tot de boedel. Canonbetalingsverplichting: goederenrechtelijke of persoonlijke verplichting? 3.6 Het in deze procedure gevoerde debat over de vraag of de canon een boedelschuld oplevert, gaat allereerst over de vraag of de verplichting tot betaling van de canon een verbintenis is dan wel een goederenrechtelijke verplichting. In het eerste geval levert de vordering tot betaling van de canon, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld op grond van het arrest […] /Tideman q.q., een faillissementsvordering op, die GSP ter verificatie zal moeten aanmelden in het faillissement van GOC. In het tweede geval moet mogelijk gezegd worden dat het gaat om een verplichting die op de boedel als zodanig rust, evenals bijvoorbeeld de verplichting uit een erfdienstbaarheid ten laste van een goed dat tot de boedel behoort. In dat geval moet door de boedel en dus door de curator in hoedanigheid (onmiddellijk) aan die verplichting worden voldaan, net als aan de hiervoor aan het slot van 3.5 genoemde verplichtingen. 3.7 Onderdeel 1 bevat een betoog dat ertoe strekt dat sprake is van een goederenrechtelijke verplichting (in de literatuur wordt ook wel gesproken van een zakelijke last). Het onderdeel voert aan dat een canonbetalingsverplichting die in de erfpachtakte is opgenomen en daarmee onderdeel van het erfpachtrecht is gemaakt, in een zodanig verband staat met het erfpachtrecht dat een gelijke behandeling tussen deze verplichting en het goederenrechtelijke erfpachtrecht gerechtvaardigd is. De canonbetalingsverplichting maakt daarmee onderdeel uit van het erfpachtrecht en moet als zodanig, dat wil zeggen als een goederenrechtelijke verplichting worden behandeld. De canonbetalingsverplichting kan dan, net als andere goederenrechtelijke aanspraken, buiten de samenloop van concurrente schuldeisers om worden afgedwongen, aldus het onderdeel. Het is daarmee een verplichting die op de curator in hoedanigheid rust en door de curator als zodanig moet worden nageleefd. Het niet-naleven daarvan maakt de openstaande erfpachtcanon (in ieder geval in deze zaak) een boedelschuld, aldus nog steeds het onderdeel. 3.8 Het onderdeel kiest met dit betoog voor de als derde in het arrest […] /Tideman q.q.

genoemde ontstaansgrond voor een boedelgrond, in het voetspoor van het standpunt van GSP in feitelijke instanties en van het hof in rov. 3.14, welke rechtsoverweging het onderdeel bestrijdt. Als de canonbetalingsverplichting als zodanig op de boedel en dus op de curator in hoedanigheid rust, is de tussenstap van die ontstaansgrond echter niet nodig. Er is dan met die verplichting sprake van een schuld van de boedel en dus van een boedelschuld, op de eerste in het arrest genoemde ontstaansgrond, namelijk dat uit de wet – in dit geval dan dus het wettelijke stelsel – volgt dat de schuld een boedelschuld is. Voor de beoordeling van het middel lijkt me dit echter verder niet van belang. 3.9 Ik schreef hiervoor in 3.6 dat als de canon een goederenrechtelijke verplichting is, ‘mogelijk’ gezegd moet worden dat het gaat om een verplichting die op de boedel als zodanig rust en dus een boedelschuld oplevert. In de literatuur is het antwoord op de vraag of dit zo is, namelijk een omstreden kwestie, zoals GSP ook uiteenzet in de namens haar gegeven schriftelijke toelichting onder 12-34. Sommigen beargumenteren dat als een verplichting goederenrechtelijk is, deze evenals een goederenrechtelijke recht een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geeft, die als boedelschuld eerst en onmiddellijk moet worden voldaan, dus met voorrang boven faillissementsvorderingen en zonder verificatie. Anderen betogen daarentegen dat een goederenrechtelijke verplichting slechts ‘intern’ werkt tussen de bij de verplichting betrokken partijen (in dit geval dus eigenaar en erfpachter) en niet jegens derden, zoals de schuldeisers in een faillissement waarin die verplichting valt (intern gaat het slechts om een verbintenis). Weer anderen wijzen erop dat het hier gaat om een keuze, die in de eerste plaats aan de wetgever is en die niet noodzakelijk uit het goederenrechtelijke karakter van de verplichting volgt. 3.10 Naar ik zou menen, is met het eventuele ‘goederenrechtelijke’ karakter van een betalingsverplichting – waarmee wordt bedoeld dat dit de tegenprestatie vormt van het genot van een beperkt recht en in die zin daarmee is verbonden (zoals de canon bij erfpacht en de retributie bij het recht van opstal) – geenszins gegeven dat dit ook een boedelschuld oplevert. Een goederenrechtelijke verplichting zal normaal gesproken jegens een ieder kunnen worden uitgeoefend omdat het bij zo’n verplichting gaat om een verplichting die op het goed rust en dáárom tegen een ieder kan worden uitgeoefend die het goed in handen heeft, en dus ook in een faillissement waarin het goed zich bevindt. Een ‘goederenrechtelijke’ betalingsverplichting zoals canon en retributie rusten echter niet op het goed zelf (zoals bij een erfdienstbaarheid het geval is), maar op de rechthebbende van dat goed (de erfpachter of de opstalgerechtigde). Aldus luidt ook de huidige wettelijke regeling (zie hierna, vanaf 3.11). Niet zo goed valt in te zien waarom derden deze betalingsverplichting dan zouden hebben te respecteren, in die zin dat hun recht op betaling daarbij ten achter zou moeten staan. Naar ik meen, is het dan ook beter om bij die verplichting te spreken van een kwalitatieve verbintenis van de beperkt gerechtigde, dus van een verbintenis die op de beperkte gerechtigde rust in die hoedanigheid en die mee overgaat met de overdracht van het beperkte recht. Van een ‘goederenrechtelijke’ verplichting is daarmee geen sprake. Ook een kwalitatieve verbintenis is immers niet meer dan een verbintenis. 3.11 Het is duidelijk dat als de wetgever in dit verband een keuze heeft gemaakt, die keuze beslissend is. Bij de erfpachtcanon hééft de wetgever onmiskenbaar een keuze gemaakt en wel voor een kwalitatieve verbintenis die op de erfpachter rust en die (dus) geen voorrang geeft in faillissement. Het gaat in de opvatting van de wet(gever) niet om een recht dat op het goed (het beperkte recht) rust. Ik denk dat de redenen daarvoor de juist hiervoor in 3.10 vermelde zijn. Een en ander blijkt uit het volgende. 3.12 Onder het oude BW – waarin de canon, anders dan nu (art. 5:85 lid 2 BW), nog een verplicht onderdeel vormde van de erfpacht –, was al in discussie of de canon een zakenrechtelijke dan wel verbintenisrechtelijke verplichting is. Scholten schreef hierover in Asser Zakenrecht: “Over het rechtskarakter van den canon heerscht onzekerheid. Bestaat hier een persoonlijke verplichting van den erfpachter, die op hem als zoodanig rust en op iederen opvolger in het recht overgaat, kwalitatief is, zie boven blz. 35, of wel is er een zakelijke last op het erfpachtsrecht aanwezig, waardoor dit aan den grondeigenaar voor de voldoening zijner vordering is verbonden? (…) Het schijnt ons (…) meer in overeenstemming met het systeem onzer wet in het algemeen, die toch als regel schuld en persoonlijke aansprakelijkheid als in elkaar besloten beschouwt, een persoonlijke gebondenheid van den eigenaar als zoodanig, een kwalitatieve verbintenis aan te nemen, met een verhaalsrecht als meerdere zekerheid daarvoor. Zie ook Goudeket bij Opzoomer III, 894, Suyling n. 356.” 3.13 In de Toelichting Meijers is voor het huidige BW onder verwijzing naar deze uitlating van Scholten gekozen voor een kwalitatieve verbintenis, die dus met het erfpachtrecht overgaat: “Wat het karakter van de canon betreft, bestaat onder het huidige recht in twee opzichten verschil van mening, en wel in de eerste plaats omtrent de vraag of de canon een persoonlijke dan wel een zakelijke last is, en in de tweede plaats, wat er in geval van overdracht van het erfpachtsrecht geldt ten aanzien van de verplichting tot betaling van verschenen termijnen. In het ontwerp volgt het karakter uit de artikelen 5 en 11 van deze afdeling. Op de erfpachter rust een qualitatieve verbintenis, die met het erfpachtsrecht overgaat. Deze verplichting is te vergelijken met die van de eigenaar van een aandeel in een naamloze vennootschap tot volstorting van het aandeel.” De artikelen 5 en 11 van het ontwerp waarnaar de toelichting hier verwijst, corresponderen met de huidige art. 5:92 lid 2 BW en 5:99 lid 3 BW. Eerstgenoemde bepaling houdt in dat na overdracht van de erfpacht de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. Laatstgenoemde bepaling geeft de erfverpachter de bevoegdheid om de vergoeding die hij op grond van die bepaling bij het einde van de erfpacht aan de erfpachter verschuldigd is, (in alle gevallen) te verrekenen met een openstaande canonvordering. 3.14 In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer en de memorie van antwoord van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer is nader stilgestaan bij de kwalificatie van de canonbetalingsverplichting: “V.V. II Een belangrijk vraagpunt naar aanleiding van dit artikel raakt het rechtskarakter van de canon-verplichting. (...) Is de verplichting tot canon-betaling persoonlijk (…) of is het een zakelijke last op het erfpachtsrecht, dat, vóór iedere hypothecaire inschrijving op het erfpachtsrecht, met deze last van meet af is belast geweest? (…) De commissie is van oordeel, dat het beste systeem moet worden geacht de regeling, waarbij de canon verplichting een zakelijke last is op het erfpachtsrecht en daarenboven een persoonlijke verplichting voor de erfpachter, in wiens tijd deze canonplicht ontstond. Een hoofdelijke aansprakelijkheid van de opvolgers behoeft daarbij niet te worden opgenomen, daar het verhaalsvlak van de eigenaar zonder die uitbreiding tot opvolgers ruim genoeg moet worden geacht. (…) M.v.A. II (…) Thans (…) zou de ondergetekende (…) willen ingaan op de door de Commissie aan de orde gestelde vraag naar het rechtskarakter van de canonverplichting. Hij zou hierbij voorop willen stellen, dat er t.a.v. dit vraagpunt in beginsel vier oplossingen mogelijk zijn: a.

de verplichting tot betaling van de canon is een zakelijke last die uitsluitend drukt op het recht van erfpacht (…); b. de verplichting tot betaling van de canon is een kwalitatieve verbintenis in die zin dat de canontermijnen die na de overdracht van het recht van erfpacht verschijnen, betaald dienen te worden door de verkrijger; c. als bij b maar met dien verstande dat de eigenaar voor de verschillende canons, onverschillig of deze vóór dan wel na de overdracht opeisbaar is geworden, bevoorrecht is op de opbrengst van het recht van erfpacht (aldus voor het huidige recht Asser-Beekhuis, Bijzonder deel I, p. 270); d. de verplichting tot betaling van de canon is een kwalitatieve verbintenis met dien verstande dat bij overdracht de verkrijger niet alleen aansprakelijk is voor de termijnen die na de overdracht verschijnen, maar ook voor bepaalde reeds verschenen termijnen, en wel wat laatstgenoemde termijnen betreft hoofdelijk met de vervreemder (aldus artikel 5 lid 3 van het regeringsontwerp, thans artikel 5.7.1.5a lid 2 en voor het huidige recht reeds De Grooth, Corr. Blad van de Broederschap der Notarissen 1955 p. 323 e.v.). In tegenstelling tot de Commissie (…) kan de ondergetekende zich beter verenigen met de in het ontwerp gekozen oplossing (systeem sub d). Ter toelichting van deze mening diene het volgende: Het voornaamste bezwaar dat men tegen de oplossing sub a kan aanvoeren, is dat het onredelijk is te achten dat na overdracht de oorspronkelijke erfpachter niet aansprakelijk zou zijn voor de termijnen van de canon die tijdens de duur van zijn genot opeisbaar zijn geworden. Tegen oplossing b pleit dat deze aan de grondeigenaar onvoldoende waarborgen biedt met betrekking tot de canon termijnen die op het tijdstip van de overdracht reeds vervallen zijn. Weliswaar wordt door het systeem sub c aan dit bezwaar tegemoet gekomen, maar deze oplossing schept moeilijkheden voor de erfpachter, indien deze hypotheek op de erfpacht zou willen vestigen, vooral wanneer de hypotheekhouder achtergesteld zou worden bij de grondeigenaar. Bovendien zou deze oplossing een uitvoerige wettelijke regeling eisen waarin het voorrecht van de grondeigenaar nader zou moeten worden uitgewerkt. Deze regeling is uiteraard overbodig bij de keuze van oplossing sub d. Toch is de grondeigenaar bij deze oplossing zeker niet minder beschermd dan bij oplossing sub c. In geval van verkoop zal de koper immers in beginsel slechts een prijs toezeggen, waarbij rekening gehouden wordt met het bedrag van de vervallen termijnen dat de vervreemder nog schuldig is; dit laatste bedrag zal hij dan voldoen aan de grondeigenaar. Hetzelfde geldt bij executie door een hypotheekhouder. Het resultaat is dus dat de grondeigenaar in zijn verhaalsrecht op de nieuwe erfpachter een minstens even grote zekerheid heeft als wanneer hij op de opbrengst van het recht van erfpacht bevoorrecht zou zijn. De ondergetekende kan niet inzien dat deze oplossing in de praktijk minder goed zou werken dan die van een zakelijke last (…). Deze laatste oplossing maakt het immers noodzakelijk dat er in bepaalde gevallen een rangregeling plaatsvindt, welke in het voorstel van het ontwerp steeds achterwege kan blijven. (…) Bovenstaande argumenten hebben de ondergetekende ertoe gebracht het systeem van het ontwerp in beginsel te handhaven.” 3.15 De wetgever heeft er dus uitdrukkelijk voor gekozen de canonbetalingsverplichting een kwalitatieve verbintenis te doen zijn die is verbonden aan de hoedanigheid van erfpachter, en die niet als een goederenrechtelijke verplichting of zakelijke last verbonden is aan het zakelijke recht van erfpacht. Deze betalingsverplichting is volgens de wetgever te vergelijken met die van de eigenaar van een aandeel in een naamloze vennootschap tot volstorting van een aandeel. Ook deze volstortingsplicht is niet meer dan een kwalitatieve verbintenis, die verbonden is aan het aandeelhouderschap. 3.16 Ondanks dat tegen de kwalificatie van de canonbetalingsverplichting als een kwalitatieve verbintenis wel bezwaren worden ingebracht, gaat de literatuur algemeen uit van de gelding van die kwalificatie op grond van de wet en de wetsgeschiedenis. Dat geldt uitdrukkelijk ook voor de hiervoor genoemde auteurs die deze verplichting in beginsel zien, op systematische of dogmatische gronden, als een goederenrechtelijke verplichting of zakelijke last. Dat is begrijpelijk, want, zoals hiervoor al gezegd, gaat (de bedoeling van) de wet boven het dogmatische argument of het systeemargument waarop bij de kwalificatie als goederenrechtelijke verplichting wordt voortgeborduurd. Zoals eveneens al gezegd, is met de gelding van die kwalificatie ook duidelijk dat de erfpachtcanon geen boedelschuld is uit hoofde van zijn karakter. Rechtbank (rov. 4.38) en hof (rov. 3.14) hebben dus terecht in deze zin beslist op de grond dat de erfpachtcanon een kwalitatieve verbintenis is. Bespreking onderdeel 1; canonbetalingsverplichting kwalificeert als boedelschuld? 3.17 Onderdeel 1 voert als gezegd aan dat de canonbetalingsverplichting wel een goederenrechtelijke verplichting is die op een curator in hoedanigheid rust en door hem als zodanig moet worden nageleefd. Het onderdeel baseert dit, als ik het goed zie, op de mogelijkheid om de inhoud van een wettelijk goederenrechtelijk recht nader te regelen. Volgens het onderdeel zou de canonbetalingsverplichting door opneming in de erfpachtakte dat karakter hebben verkregen. Aan dit goederenrechtelijke karakter doet volgens het onderdeel niet af dat de canonbetalingsverplichting volgens de wetgever geldt als een ‘kwalitatieve verbintenis’. Deze duiding heeft slechts betrekking op de vraag op wiens vermogen de erfverpachter verhaal kan nemen voor onbetaalde canon. Vanwege deze duiding kan de erfverpachter zich volgens het onderdeel niet alleen verhalen op het vermogen van degene die ten tijde van het opeisbaar worden van de canon erfpachter was, maar heeft hij een hoofdelijke verhaalsmogelijkheid op zowel de vervreemder als de verkrijger van het erfpachtrecht. De duiding heeft daarom alleen betrekking op de passieve zijde van de vordering tot betaling van canon en geen betrekking op de kwalificatie van die vordering als goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk van aard. De duiding van de wetgever heeft volgens het onderdeel ook niets te maken met de verhouding van de erfverpachter als schuldeiser van de vordering tot betaling van canon ten opzichte van de concurrente schuldeisers in het faillissement van de erfpachter. Met die duiding heeft de wetgever niet bepaald dat de canonbetalingsverplichting verbintenisrechtelijk in plaats van goederenrechtelijk van aard zou zijn. Dat behoefde volgens het onderdeel ook niet, omdat de wetgever de vraag of de canonbetalingsverplichting een goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk karakter heeft al had beantwoord bij de vaststelling dat partijen verplichtingen onderdeel van het goederenrechtelijk recht mogen maken en dat deze verplichtingen in dat geval goederenrechtelijk van aard zijn. Aangezien de erfpachtcanon op grond van art. 5:85 lid 2 BW onderdeel mag worden gemaakt van het erfpachtrecht, maakt dat de verplichting erfpachtcanon te betalen tot een goederenrechtelijke verplichting als partijen daarvoor hebben gekozen, zoals in dit geval zo is, aldus het onderdeel. In de kwalificatie van de verplichting tot het betalen van canon als goederenrechtelijk van aard ligt ook de verklaring voor het ontbreken van erfpacht in art. 39 Fw. Anders dan erfpacht zijn pacht en huur geen rechten met een goederenrechtelijk karakter. Daarom kwalificeren pacht en huur niet reeds uit dien hoofde als een boedelschuld en is daarvoor in art. 39 Fw bepaald dat zij boedelschuld zijn.

Dit was volgens het onderdeel voor erfpachtcanon niet nodig, omdat dit reeds een boedelschuld oplevert uit het goederenrechtelijk karakter van het erfpacht, omdat de canon deel uitmaakt van het erfpachtrecht. Voorts betoogt het onderdeel dat de wetgever pacht en huur beschouwt als boedelschuld omdat zij zien op betaling voor het gebruik van een goed dat de curator kennelijk nodig vindt voor de afwikkeling van het faillissement, en dat dit ook geldt voor de erfpachtcanon. Volgens het onderdeel zijn pacht, huur en erfpachtcanon daardoor gedurende het faillissement in wezen hetzelfde: zij zijn een boedelschuld omdat zij worden aangehouden ten behoeve van de boedel. Erfpachtcanon gedurende het faillissement betreft ook een vergoeding voor gebruik van een goed waar de boedel baat bij heeft, bijvoorbeeld doordat de erfpacht voortzetting van de onderneming en opslag van de goederen mogelijk maakt en de curator in staat stelt de benodigde tijd te nemen de erfpacht aan de hoogste bieder te verkopen. Zonder de erfpacht had de curator dit alles niet kunnen doen. 3.18 Uit hetgeen hiervoor in 3.12-3.16 is weergegeven, volgt dat het onderdeel faalt. De wetgever heeft de canonbetalingsverplichting uitdrukkelijk gekwalificeerd als een verbintenis, niet als een goederenrechtelijke verplichting. De kwalificatie als verbintenis door de wetgever heeft, anders dan het onderdeel aanvoert, niet slechts betrekking op de passieve zijde van de vordering tot betaling van canon. Zoals hiervoor bleek, is in de wetgeschiedenis uitdrukkelijk onder ogen gezien of de canonbetalingsverplichting, zoals onder het oude BW in discussie was, moet worden gezien als een ‘persoonlijke dan wel een zakelijke last’ en is die vraag in eerstgenoemde zin beantwoord, wat tot uitdrukking is gebracht in de huidige art. 5:92 lid 2 BW en 5:99 lid 3 BW. Daarbij is de gedachte van voorrang van de canonbetalingsverplichting boven andere vorderingen uitdrukkelijk van de hand gewezen. Dit karakter van de canonbetalingsverplichting wordt in de literatuur zonder uitzondering als het geldende recht gezien (zie voor een en ander opnieuw hiervoor in 3.12-3.16). 3.19 Niet valt in te zien dat het voorgaande anders wordt door het gegeven dat de canonbetalingsverplichting in de akte van vestiging van het erfpachtrecht is opgenomen, zoals het onderdeel bepleit. Kennelijk refereert het onderdeel hier aan de mogelijkheid die partijen blijkens de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW hebben om de inhoud van een wettelijk goederenrechtelijk recht nader te regelen. Die mogelijkheid bestaat echter slechts, zoals uit de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW blijkt, als de wet daartoe de ruimte geeft. Waar de wet(gever) de canonbetalingsverplichting uitdrukkelijk aanmerkt als (kwalitatieve) verbintenis en geen ruimte geeft voor afwijking daarvan, is die kwalificatie van dwingend recht. Het zou overigens merkwaardig zijn om, zoals het onderdeel bepleit, uit het enkele feit dat partijen de canonbetalingsverplichting in de akte van vestiging van het erfpachtrecht hebben opgenomen – wat art. 5:85 lid 2 BW voorschrijft wil die verplichting bestaan –, af te leiden dat zij hebben willen afwijken van de wettelijke kwalificatie als verbintenis. 3.20 De vergelijking in het onderdeel met huur en pacht gaat niet op. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, zijn huur, pacht en loon, ook indien tijdens faillissement verschuldigd geworden, in beginsel faillissementsvorderingen. De wetgever heeft om billijkheidsredenen aanleiding gezien om in de art. 39 en 40 Fw (a) de verhuurder, de verpachter, de werknemer en de curator de bevoegdheid te geven om de huur, de pacht en de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te beëindigen in verband met het faillissement en (b) – in samenhang met het toekennen van deze opzeggingsbevoegdheid – de huur, de pacht en het loon te promoveren tot boedelschuld. Een dergelijke regeling had de wetgever wellicht ook kunnen treffen ten aanzien van de erfpacht, maar dat heeft hij niet gedaan. Daardoor heeft de curator in dit geval de erfpacht niet kunnen beëindigen, nu de erfpachtakten opzegging door de erfpachter uitsluiten (zie hiervoor in 2.1 onder (i)). Omdat de erfpacht (dus) gedwongen voor de boedel kan doorlopen, gaat de vergelijking die het onderdeel aan het slot met de art. 39 en 40 Fw maakt, niet op. Hiernaast is het de vraag of de curator die de erfpacht laat doorlopen na faillissement in het geval dat hij deze kan opzeggen, daarmee tot uitdrukking brengt dat hij het betrokken goed wil blijven gebruiken. Bij de art. 39 en 40 Fw is de wetgever van deze presumptie uitgegaan, juist omdat hij de huur, de pacht en het loon tot boedelschuld heeft gepromoveerd. Zijn gedachte was dat de curator die de huur-, pacht- en arbeidsovereenkomst laat doorlopen terwijl huur, pacht en loon boedelschuld zijn, dat alléén zal doen als hij de huur, pacht en arbeid echt voor de boedel nodig heeft, wat de promotie tot boedelschuld dan weer rechtvaardigt. Bij erfpacht doet deze redenering geen opgeld, omdat de wet de canon juist niet aanmerkt als boedelschuld. 3.21 Voor het voorgaande valt ook te wijzen op het volgende, waaraan in het onderdeel eveneens voorbij lijkt te worden gezien. Dat is dat de wetgever de eigenaar bewust met het onderhavige probleem in het faillissement van de erfpachter heeft ‘opgezadeld’ door in art. 5:87 lid 2 BW hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of – een andere – ernstige wanprestatie van de erfpachter) kan de eigenaar de erfpacht opzeggen op grond van deze bepaling. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere voorziening treft. De regeling van art. 5:87 leden 2 en 3 BW strekt uiteraard ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak een grote waarde vertegenwoordigt. Deze regeling brengt in het geval van het faillissement van de erfpachter mee dat de boedel de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon en de eigenaar daarom onmiddellijk kan opzeggen –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement is. Deze regeling geeft de curator in dat faillissement voorts enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en aldus de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren, wat overeenstemt met het belang van het erfpachtrecht voor de erfpachter (en diens schuldeisers als verhaalsobject). De belangen van de eigenaar worden bij deze regeling beschermd doordat de koper van het erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon zal zich dit uiten in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs. Uit het voorgaande volgt dat een regeling als van de art. 39 en 40 Fw bij erfpacht ook niet past. 3.22 Dat het voorgaande GSP in dit geval mogelijk geen soelaas biedt, is, naar ik begrijp, een gevolg van het feit dat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig is vervuild, waardoor de erfpachtrechten met betrekking tot het terrein moeilijk verkoopbaar zijn. GSP wil vanwege de bodemverontreiniging de erfpacht niet opzeggen – dan zou zij zelf de bodem moeten saneren –, waartoe zij in dit geval, gelet op de betalingsachterstand, op grond van art. 5:87 lid 2 BW wel bevoegd is. Dit zijn echter problemen waarvan het hof terecht in rov. 3.16 heeft overwogen dat zij tot het ondernemersrisico van GSP horen als erfverpachter. Het recht behoeft niet in een oplossing van die problemen te voorzien, zoals het hof eveneens terecht heeft overwogen. Bespreking onderdeel 2; canonverplichting in dit geval aangegaan door de curator? 3.23 Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen.

Subonderdeel 2a klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.9 dat de curator de verplichting tot betaling van de canon niet in zijn hoedanigheid is aangegaan, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Volgens het subonderdeel volgt uit de omstandigheden dat de curator (a) een beroep heeft gedaan op de erfpacht, (b) GSP heeft verzocht de erfpacht niet op te zeggen of (c) de erfpacht in stand heeft gehouden ondanks de mogelijkheid deze te beëindigen of te doen eindigen, dat de curator de erfpacht wilde voortzetten, zodat sprake is van een boedelschuld. Subonderdeel 2b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat het enkele feit dat de curator GSP heeft gevraagd de erfpacht niet op te zeggen, niet maakt dat de nadien vervallen verplichtingen tot betaling van de canon boedelschulden zijn geworden, rechtens onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat een verzoek van de curator om de erfpacht niet op te zeggen, al dan niet met de daaropvolgende aanvaarding door GSP, heeft te gelden als het aangaan van een schuld als bedoeld in […] /Tideman q.q., omdat de wil van de curator is gericht op het voortduren van de erfpacht en daarom logischerwijze tevens op het voortduren van de verplichting de erfpachtcanon te betalen, wat de tegenprestatie voor de erfpacht is. Voor zover het hof dat niet heeft miskend is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel 2a onder (a) en (c) genoemde omstandigheden. Het subonderdeel betoogt dat in het licht van die omstandigheden de curator met GSP is overeengekomen dat zij de erfpacht niet zou opzeggen en dat hij in ieder geval stilzwijgend heeft aanvaard dat hij op zijn beurt de verplichtingen van de boedel jegens GSP dient na te leven. De curator heeft volgens het subonderdeel aldus de uit het erfpachtrecht voortvloeiende verplichting om de canon te betalen aanvaard. Subonderdeel 2c klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12 innerlijk tegenstrijdig is met hetgeen het hof in rov. 2.10 heeft overwogen. Volgens het subonderdeel volgt uit de vaststellingen van het hof in rov. 2.10 dat de ondernemingsactiviteit niet was geëindigd: met het oog op een doorstart en in het belang van de boedel is een productielijn voortgezet. Hiermee is in strijd en dus onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.10, tweede alinea, tot en met 3.12 dat geen sprake is van boedelschulden wegens voortzetting van de onderneming, omdat de ondernemingsactiviteiten al waren geëindigd. Subonderdeel 2c klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12 onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de door GSP aangevoerde omstandigheden die volgens haar tot de conclusie leiden dat de curator de eerste drie maanden na de datum van het faillissement – tot 18 mei 2015 – de onderneming heeft voortgezet. Met deze voortzetting van de onderneming heeft de curator de canonverplichting als boedelschuld aanvaard, volgens het subonderdeel. De door GSP aangevoerde omstandigheden heeft het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken, aldus het subonderdeel. 3.24 Zoals hiervoor in 3.4 opgemerkt, is voor het kunnen aannemen van een boedelschuld op de grond dat de curator deze in zijn hoedanigheid is aangegaan, vereist dat sprake is van een daarop gerichte rechtshandeling van de curator. Of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf (de art. 3:33 en 3:35 BW). Dat heeft het hof ook vooropgesteld in rov. 3.9, hetgeen in cassatie terecht niet wordt bestreden. De toepassing van die maatstaf is feitelijk van aard. Dat betekent dat die toepassing in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden gecontroleerd. 3.25 Dat het hof, uitgaande van genoemde maatstaf, in dit geval geen rechtshandeling van de voormalig curator zoals hier bedoeld heeft aangenomen (in rov. 3.10), is niet onbegrijpelijk. De enkele in het onderdeel bedoelde omstandigheden dat de curator (a) jegens GSP een beroep heeft gedaan op de erfpacht, (b) haar heeft verzocht de erfpacht niet op te zeggen en (c) de erfpacht in stand heeft gehouden ondanks de mogelijkheid deze te beëindigen of doen eindigen, brengen immers nog niet mee dat de curator bindend aan GSP heeft toegezegd dat hij de canonverplichting op zich neemt, al dan niet stilzwijgend en al dan niet als onderdeel van een overeenkomst tussen partijen, of dat GSP dat mocht denken. Die omstandigheden dwingen immers niet tot die slotsom. Een en ander is immers zeer wel mogelijk zonder dat de curator die toezegging deed en betekent dan ook niet dat de curator genoemde toezegging deed of geacht kon worden die toezegging te doen. Naar het hof bovendien vaststelt in rov. 3.10 en het middel niet bestrijdt, is GSP op genoemd verzoek van de curator om de erfpacht niet op te zeggen ingegaan (niet omdat zij daartegenover genoemde toezegging van de curator kreeg of mocht menen te krijgen, maar) omdat zij daarbij zélf belang had (‘na afweging van haar eigen belangen’, overweegt het hof, waarmee het hof het oog heeft op de voor GSP, gelet op de aanwezige bodemverontreiniging – die het hof in de voorgaande zin in rov. 3.10 noemt –, gunstige mogelijkheid dat de curator het erfpachtrecht zou vervreemden). Van een rechtshandeling van de curator waarbij hij de canonbetalingsverplichting op zich heeft genomen, is dus, naar de begrijpelijke vaststelling van het hof, geen sprake. 3.26 De subonderdelen 2a en 2b lopen op het voorgaande stuk. Subonderdeel 2c heeft betrekking op de stelling van GSP dat de curator de onderneming van North Refinery heeft voortgezet en dat daarom sprake is van een boedelschuld. De verwerping van die stelling door het hof berust in de eerste plaats op zijn onderschrijving in rov. 3.1 van zijn arrest van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.34 van haar vonnis dat ook in het geval dat de curator de onderneming van North Refinery heeft voortgezet, de canon geen boedelschuld is, nu de curator geen verplichting op dit punt jegens GSP is aangegaan om de door de rechtbank in rov. 4.32 van haar vonnis en door het hof in rov. 3.10 van zijn arrest genoemde redenen. Deze grond van het oordeel van het hof – die begrijpelijk is en dat oordeel rechtens kan dragen (voortzetting van de onderneming betekent immers niet zonder meer dat de curator zich ertoe heeft verbonden dat de boedel de erfpacht voor eigen rekening voortzet en de canon dus boedelschuld is; daarvoor is ook in dat geval nog steeds een daarop gerichte rechtshandeling van de curator nodig) – wordt door het onderdeel niet bestreden. Reeds daarop strandt subonderdeel 2c. Overigens is het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12, anders dan de eerste klacht van het subonderdeel aanvoert, niet in strijd met zijn vaststellingen in rov. 2.10. Het hof stelt in rov. 2.10 slechts vast wat de curator in zijn faillissementsverslag heeft opgenomen over, kort gezegd, het in bedrijf houden van de zogenoemde ‘boorgruis’-productielijn (zie hiervoor 2.1 (vii)). In rov. 3.11 eerste alinea stelt het hof vast dat de feiten anders zijn geweest dan in dit verslag is vermeld, namelijk zoals het hof vervolgens in rov. 3.11 tweede alinea vermeldt (kort gezegd: dat alleen nog verwerking van het nog aanwezige ‘boormud’ heeft plaatsgevonden en de ontmanteling van het bedrijf). In rov. 3.12 komt het hof tot de conclusie dat de curator bij laatstgenoemde activiteit weliswaar boedelschulden kan zijn aangegaan, maar dat van voortzetting van de onderneming geen sprake was, omdat de ondernemingsactiviteiten al waren geëindigd en de maatregelen van de curator niet de strekking hadden deze te hervatten. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de door GSP aangevoerde omstandigheden waarop de tweede klacht van subonderdeel 2c een beroep doet, onvoldoende heeft geacht om met betrekking tot de vraag of de curator de onderneming heeft voortgezet, tot een ander oordeel te komen.