ECLI:NL:PHR:2023:1016

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte. Inleiding De verdachte is bij arrest van 30 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens primair “medeplegen van voorbereiding van moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren, met aftrek van voorarrest. Er bestaat samenhang met de zaak 22/03723. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Namens de verdachte heeft D.J.M. Dammers, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. De zaak 4. In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de voorbereiding van moord op [slachtoffer 1] , in de media aangeduid als Naoufal ‘Noffel’ F., in Berlijn. Volgens het hof hadden zij geladen vuurwapens, een motor en zogenoemde Pretty Good Privacy-telefoons (hierna: PGP-telefoons) voorhanden die bestemd waren voor die moord. Verder was in Berlijn een ‘safe house’ als uitvalsbasis geregeld, alwaar de beoogde uitvoerders wachtten op instructies van de verdachte, die bezig was met een zoektocht naar het beoogde slachtoffer. Het plan was dat, zodra [slachtoffer 1] zou zijn gevonden, een medeverdachte als bijrijder achterop de motor naar hem zou toerijden en hem zou doodschieten door middel van een ‘headshot’. Het eerste middel 5. Het eerste middel richt zich tegen de bewijsvoering van de bewezenverklaring en valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de motivering van het oordeel van het hof dat de PGP-telefoons die de verdachte tezamen en in vereniging met een of meer anderen voorhanden had, als voorbereidingsmiddel kunnen worden aangemerkt. Onder verwijzing naar HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956, voert de steller van het middel daartoe aan dat uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de PGP-telefoons bestemd waren om op enigerlei wijze te worden gebruikt bij de uitvoering van de voorgenomen moord, maar slechts bij de (daaraan voorafgaande) voorbereiding. In geval van het ontbreken van de PGP-telefoons als voorbereidingsmiddel houdt de tweede deelklacht in dat uit het voorhanden hebben van de overige bewezenverklaarde voorbereidingsmiddelen (te weten vuurwapens, patronen en een motor) niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte voldoende nauw en bewust met de medeverdachten heeft samengewerkt om te kunnen concluderen dat sprake is van medeplegen. 6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op tijdstippen gelegen in de periode van 11 augustus 2015 tot en met 9 september 2015 in Nederland en Berlijn, tezamen en in vereniging met anderen, ter voorbereiding van het te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten moord als bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht op een persoon ( [slachtoffer 1] ), opzettelijk - vuurwapens en - patronen en - een motor en - PGP (zogenaamde Pretty Good Privacy) Blackberry’s, bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.” 7. Deze bewezenverklaring steunt op de in de bewijsmiddelenbijlage bij het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. 8. De bewijsoverweging van het hof houdt voor zover relevant voor de bespreking van het middel het volgende in: “4. Bewijsoverweging […] 4.3 Doel van het verblijf van [verdachte] in Berlijn Op basis van de hiervoor weergegeven Ennetcom-berichten – en de in dat kader gedane vaststellingen – kan het volgende worden vastgesteld over (het doel van) het verblijf van [verdachte] in Berlijn: […] Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd - waarbij in de kern genomen kan worden vastgesteld dat het plan wordt opgevat om mannen naar Berlijn te sturen om [slachtoffer 1] te liquideren, [medeverdachte] en [betrokkene 1] (en later: [betrokkene 2] ) degenen zijn die voor de uitvoering van dit plan naar Berlijn afreizen, in elk geval [medeverdachte] degene is die ter plaatse als schutter zal gaan optreden en [verdachte] degene is die [slachtoffer 1] in Berlijn moet lokaliseren en ter plekke voor de afstemming met en aansturing van [betrokkene 1] zorg draagt - zijn redengevend voor de conclusie dat [verdachte] in de tenlastegelegde periode in Berlijn heeft verbleven met de bedoeling, en dus met het opzet, om samen met [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [medeverdachte] [slachtoffer 1] van het leven te beroven. Deze conclusie wordt slechts anders indien [verdachte] een verklaring heeft afgelegd die de redengevendheid van dit bewijs ontzenuwt. Dit is niet het geval. [verdachte] heeft gedurende de gehele strafprocedure gezwegen op vragen over het tenlastegelegde. 4.4 Voorbereidingsmiddelen In het licht van het voorgaande dient het hof vervolgens te beoordelen of kan worden bewezen dat [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de voorbereiding van de moord op [slachtoffer 1] door het (onder meer) voorhanden hebben van de in de tenlastelegging genoemde voorbereidingsmiddelen. Op grond van artikel 46, eerste lid, Sr is sprake van strafbare voorbereiding wanneer de dader opzettelijk middelen verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert of voorhanden heeft die bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 8 jaar of meer is gesteld. Bij de beantwoording van de vraag of de in het eerste lid vermelde voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen (hierna gezamenlijk ook als ‘voorwerpen’ aan te duiden), afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ‘zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf’ in de zin van deze bepaling, dient te worden beoordeeld of deze voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had. […] 4.4.4 PGP-BIackBerry’s In de tenlastelegging wordt ten slotte het verwijt gemaakt dat [verdachte] , samen met anderen, één of meerdere PGP-telefoons voorhanden heeft gehad. Niet nader is gespecificeerd om welk PGP-telefoons het gaat, terwijl in het dossier diverse PGP-telefoons naar voren komen. De rechtbank heeft de tenlastelegging kennelijk zo gelezen dat het gaat over de PGP-telefoon die bij [betrokkene 1] in gebruik was (met het daaraan gekoppelde account [nummer 1] ) en de PGP-telefoon die bij [verdachte] in gebruik was (met account [nummer 2] ). Ook de advocaat-generaal en de verdediging hebben hun betoog enkel gericht op deze telefoons. Het hof zal de tenlastelegging daarom op dezelfde manier begrijpen als de rechtbank heeft gedaan. Uit de eerdere overwegingen over het gebruik van de PGP-telefoons volgt dat [betrokkene 1] en [verdachte] genoemde PGP-telefoons voorhanden hebben gehad. De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat deze telefoons, samengevat, niet waren bestemd tot het begaan van de liquidatie van [slachtoffer 1] .

18. In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de PGP-telefoons geklaagd dat het hof in zijn bewijsmotivering blijk heeft gegeven van een onjuiste – te ruime – opvatting over het begrip ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ als bedoeld in art. 46 lid 1 Sr. Daarnaast wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de telefoons als voorbereidingsmiddel kunnen worden aangemerkt (bij gebreke van een nadere motivering) onvoldoende begrijpelijk is (gemotiveerd), omdat de PGP-telefoons gelet op de bewijsmiddelen en de overwegingen van het hof niet daadwerkelijk bestemd zijn om op enigerlei wijze gebruikt te worden bij de uitvoering van het voorgenomen misdrijf, maar slechts bij de (daaraan voorafgaande) voorbereiding daarvan. 19. Het hof heeft overwogen dat de verdachte het beoogde slachtoffer moest lokaliseren en met zijn PGP-telefoon aan de medeverdachte [betrokkene 1] zou doorgeven waar het doelwit zich op dat moment bevond. Na dit bericht van de verdachte zouden [betrokkene 1] , [medeverdachte] en [betrokkene 2] – die ‘paraat stonden’ in het ‘safe house’ – direct in actie komen. Het was volgens het hof voor het slagen van het plan van wezenlijk belang dat [betrokkene 1] snel instructies kon ontvangen om met zijn medeverdachten te kunnen toeslaan. De PGP-telefoons moesten het mogelijk maken de chauffeur van de motor en de schutter op het juiste tijdstip op de juiste plaats te krijgen voor het begaan van de liquidatie. Zodoende waren de telefoons gezamenlijk met de andere voorhanden zijnde voorwerpen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen van de verdachte en zijn medeverdachten dienstig voor het misdadige doel dat zij met het gebruik van de voorwerpen voor ogen hadden, aldus het hof. 20. Uit de vaststelling van het hof dat de medeverdachten paraat stonden en direct in actie zouden komen na (het met de PGP-telefoon doorgegeven) bericht van de verdachte, blijkt dat het niet ging om het ‘spotten’ van het beoogde slachtoffer tijdens een voorverkenning, bijvoorbeeld om diens reisbewegingen in kaart te brengen, maar om het bepalen van de locatie van het slachtoffer tijdens de daadwerkelijke liquidatie. Aldus blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat de PGP-telefoons – als communicatiemiddel en ten behoeve van het bij elkaar brengen van de schutter en het beoogde slachtoffer – een rol van betekenis zouden hebben gespeeld bij de uitvoering van de liquidatie en niet slechts bij de voorbereiding daarvan. 21. Anders dan de steller van het middel in de toelichting opmerkt, vertoont de onderliggende zaak gelijkenissen met de zaak HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1380. Ook in die zaak bleek uit de overwegingen van het hof dat de telefoon die de verdachte voorhanden had van belang was voor de timing van het delict en dat deze telefoon fungeerde als communicatiemiddel tijdens de uitvoering daarvan. Dat in deze zaak uit de bewijsvoering niet blijkt dat de PGP-telefoons speciaal waren aangeschaft voor het voorbereide delict, maakt dat niet anders. Dat een voorwerp is bestemd tot het begaan van het voorbereide delict vereist naar mijn oordeel niet dat het voorwerp speciaal ten behoeve van dat delict is aangeschaft. 22. Gezien het voorgaande heeft het hof in zijn bewijsmotivering geen blijk gegeven van een onjuiste – want te ruime – rechtsopvatting over het begrip ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Dat de verdachte voorwerpen voorhanden heeft gehad die waren ‘bestemd tot het begaan van het misdrijf moord’ kan dan ook worden afgeleid uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsvoering. In zoverre faalt het middel. De (voorwaardelijke) tweede deelklacht 23. De tweede deelklacht berust op de veronderstelling dat de PGP-telefoons niet kunnen worden aangemerkt als voorbereidingsmiddel bestemd tot het begaan van de liquidatie. Voor wat betreft het middel leid ik dit af uit de woorden “daarvan uitgaande”. In de toelichting blijkt deze veronderstelling uit de zinsneden: “Gelet op en uitgaande van het voorgaande kan – bij het ontbreken van de PGP-telefoons als voorbereidingsmiddel […]”, “[…] waarmee bij het ontbreken van de PGP-telefoons als voorbereidingsmiddel […]” en “[…] in dat geval […]”. 24. In het voorgaande is gebleken dat de eerste deelklacht faalt omdat het hof niet onbegrijpelijk (gemotiveerd) heeft geoordeeld dat de PGP-telefoons die de verdachte voorhanden had, bestemd waren tot het voorbereide misdrijf en dit uit de bewijsvoering van het hof blijkt. Daarmee is tevens het lot van de tweede deelklacht, die immers voortbouwt op het slagen van de eerste deelklacht, bezegeld. 25. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Het tweede middel 26. Het tweede middel houdt verband met het oordeel van het hof dat de Ennetcom-berichten bruikbaar zijn voor het bewijs. In het bijzonder wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat voor het gebruik van Ennetcom-berichten voor het bewijs in het strafrechtelijk onderzoek 13Zwaluw geen separate machtiging van de rechter-commissaris nodig is, althans het impliciete oordeel dat het ontbreken van zo’n machtiging geen onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, onvoldoende begrijpelijk is (gemotiveerd). 27. De bewijsoverweging van het hof houdt – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – het volgende in: “4.2. Ennetcom […] 4.2.1 Rechtmatigheidsverweer De verdediging heeft het verweer gevoerd dat deze Ennetcom-berichten zonder machtiging van de rechter-commissaris aan het onderzoeksdossier 13Zwaluw zijn toegevoegd. Volgens de verdediging levert dit een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv en moeten de bedoelde Ennetcom-berichten worden uitgesloten van het bewijs. Het hof stelt met betrekking tot het verkrijgen van deze Ennetcom-berichten (gegevens/data) het volgende vast. In een viertal strafrechtelijke onderzoeken (26Koper, 13Rooibos, 26DeVink en 13Rendlia) zijn op verzoek van het Openbaar Ministerie de servers van Ennetcom in Canada in beslag genomen en daarvan forensische kopieën (hierna ook: de Ennetcom-dataset) gemaakt. Op 19 september 2016 is door het Ontario Superior Court of Justice een ‘sending order’ uitgevaardigd waarin de rechter het verzoek tot toezending van deze data (‘het bewijsmateriaal’) aan Nederland heeft toegewezen. Voor het gebruik van deze data in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken dan de vier genoemde, gelastte de Canadese rechter dat daarvoor steeds een voorafgaande rechterlijke machtiging (‘prior judicial authorization’) nodig is. Verder moet de beslissing van de Canadese rechter zo worden begrepen dat deze data alleen als bewijsmateriaal in het onderzoek naar bepaalde, ernstige feiten mag worden gebruikt. In het onderzoek 13Mortel, dat zich richtte op de verdachten (tot wie de verdachte niet behoorde) van de moord op [slachtoffer 2] en de poging moord op diens vrouw en dochtertje, heeft het Openbaar Ministerie de bedoelde machtiging aan de rechter-commissaris gevraagd en op 28 september 2017 gekregen. Volgens een door de rechter-commissaris vastgesteld (en nadien tweemaal aangevuld en door de rechter-commissaris goedgekeurd) plan van aanpak is de Ennetcom-dataset onderzocht en zijn relevante gegevens aan het dossier 13Mortel toegevoegd. Na onderzoek van deze gegevens is tevens de verdenking gerezen dat (in de woorden van de officier van justitie) ‘onder meer [betrokkene 1] , [medeverdachte] en [betrokkene 2] ’ het plan hadden opgevat [slachtoffer 1] te liquideren in Berlijn en is het onderzoek 13Zwaluw gestart.

38. De middelen falen en in ieder geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 39. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vetgedrukt, onderstrepingen en cursiveringen als in origineel. Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 3, p. 18. HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0535, r.o. 3.6 en HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0517, r.o. 3.6. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213, r.o. 3.7. Vgl. ook HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1503, NJ 2015/450, m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 3.4.1. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213, r.o. 3.7. Stb. 2006, 580. Kamerstukken II 2004/05, 30164, nr. 3, p. 49. HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1380, r.o. 3.3.2; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198, NJ 2020/394, m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.2.2 en HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1199, r.o. 3.2.2. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956, r.o. 2.4; o.a. herhaald in HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1380, r.o. 3.3.2; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198, NJ 2020/394, m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.2.2; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1199, r.o. 3.2.2. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1199, r.o. 3.2.3; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198, NJ 2020/394, m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.2.3. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1199, r.o. 3.3; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198, NJ 2020/394, m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.2.3. Zie T. Kooijmans, annotatie bij HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1199, NJ 2020/394, onder 2. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben, ECLI:NL:PHR:2020:576, onder 25. Met weglating van voetnoten. Cursiveringen en vetgedrukt als in origineel. Vgl. HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, NJ 2022/295, m.nt. A.J. Machielse, r.o. 3.3.

Het hof komt echter tot een andere conclusie. Reeds overwogen is dat [verdachte] [slachtoffer 1] moest lokaliseren, waarna hij met zijn PGP-telefoon [betrokkene 1] in kennis zou stellen van de plek waar het beoogde slachtoffer op dat moment was, alsook dat [betrokkene 1] met [medeverdachte] en [betrokkene 2] in het huis aan de [a-straat] wachtte (‘sta paraat’) om na bericht van [verdachte] direct in actie te kunnen komen. Gezien de verschillende berichten hierover was het kennelijk nog niet eenvoudig om [slachtoffer 1] te vinden. Voor het slagen van het plan was het dus van wezenlijk belang dat [betrokkene 1] snel instructies kon ontvangen om met zijn medeverdachten toe te kunnen slaan. Het voorhanden hebben van de motor en de vuurwapens was niet voldoende om de liquidatie te kunnen voltooien. De PGP-telefoons moesten het mogelijk maken de chauffeur van de motor en de schutter op het juiste tijdstip op de juiste plaats te krijgen. De telefoons waren zodoende, gezamenlijk met de andere voorhanden zijnde voorwerpen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen van [verdachte] en zijn medeverdachten dienstig voor het misdadige doel dat zij met het gebruik van de voorwerpen voor ogen hadden. 4.5 Medeplegen Uit de weergegeven Ennetcom-berichten volgt dat (de uitvoering van) het plan [slachtoffer 1] te liquideren een zorgvuldig afgestemde samenwerking behelsde tussen (onder andere) [verdachte] en de medeverdachten [medeverdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarbij ieder een eigen, onmisbare rol had in het uit te voeren plan. De rol van [verdachte] beperkte zich niet tot het vervoeren van [betrokkene 1] en [medeverdachte] naar de woning aan de [a-straat] en het ‘spotten’ van het beoogde slachtoffer, zoals de verdediging naar voren heeft gebracht, maar behelsde ook een sturende rol richting [betrokkene 1] zoals hiervoor al is vastgesteld. Er was tussen de verdachten aldus sprake van een nauwe en bewuste samenwerking die was gericht op de voltooiing van het misdrijf en in de kern, zoals hiervoor al aan de orde kwam, op het volgende neerkwam: - [verdachte] moest [slachtoffer 1] lokaliseren, waarna hij met zijn PGP-telefoon [betrokkene 1] in kennis zou stellen van de plek waar het beoogde slachtoffer op dat moment was; - [medeverdachte] wachtte met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in het huis aan de [a-straat] om na bericht van [verdachte] direct in actie te kunnen komen; - [betrokkene 2] zou vervolgens een motor besturen met achterop [medeverdachte] ; - in elk geval [medeverdachte] moest [slachtoffer 1] neerschieten; bij voorkeur moest ook [betrokkene 2] afstappen en schieten; - de schutters zouden daarna vluchten zoals hiervoor is beschreven. Onderdeel van de genoemde samenwerking, en noodzakelijk voor het doen slagen van het moordplan, was de gezamenlijke beschikbaarheid en de inzet van de hiervoor genoemde PGP-telefoons, de vuurwapens met patronen en de motor. Aldus heeft [verdachte] , tezamen en in vereniging met de medeverdachten, deze voorbereidingsmiddelen voorhanden gehad die bestemd waren tot het begaan van de liquidatie van [slachtoffer 1] . Daarbij is niet relevant, anders dan de verdediging heeft betoogd, of [verdachte] zelf de feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad over de wapens en de munitie; voor het bewijs van medeplegen is dit laatste onder de genoemde omstandigheden immers niet vereist.” 9. Zoals gezegd gaat de eerste deelklacht over de vraag of uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de PGP-telefoons die de verdachte voorhanden had, bestemd waren tot het begaan van moord op [slachtoffer 1] . Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering blijkt dat de PGP-telefoons niet bestemd waren om op enigerlei wijze te worden gebruikt bij de uitvoering van het voorgenomen misdrijf, maar slechts bij de daaraan voorafgaande voorbereiding. Juridisch kader voor de beoordeling van de eerste deelklacht 10. Art. 46 lid 1 Sr luidt: “Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.” 11. Tot 2007 stond in art. 46 Sr voorafgaand aan “bestemd tot” het woordje “kennelijk”. Daarmee lag de nadruk op de uiterlijke verschijningsvorm van het voorwerp. De misdadige bestemming moest volgens de wetgever “voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen”. De Hoge Raad kende echter ook betekenis toe aan het gebruik van het voorwerp en de criminele bedoeling die de verdachte met het gebruik van het voorwerp voor ogen had. In de zaak [naam] . overwoog de Hoge Raad dat mede uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de in art. 46 Sr vermelde voorwerpen, afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ‘kennelijk bestemd’ zijn tot het begaan van een misdrijf, niet kan worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had. In die zaak twijfelde het hof niet aan de terroristische bedoeling van de verdachte, maar waren de voorwerpen, stoffen en informatiedragers die de verdachte had vervaardigd of voorhanden had volgens het hof kennelijk niet bestemd tot de voorbereiding van een aanslag, omdat de voorwerpen die bestemming in objectieve zin redelijkerwijs niet konden hebben. Door de maatstaf aan te leggen of de voorwerpen daadwerkelijk zouden kunnen bijdragen aan het begaan van dat misdrijf, had het hof naar het oordeel van de Hoge Raad blijk gegeven van een te beperkte opvatting van art. 46 Sr. Het had ook moeten beoordelen of deze voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had. In 2007 werd het woordje ‘kennelijk’ geschrapt uit art. 46 lid 1 Sr, niet als nieuwe regel, maar om duidelijk te maken dat de “subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend is voor strafbaarheid”. 12. Dat de voorbereidingsmiddelen uit art. 46 lid 1 Sr bestemd moeten zijn tot het begaan van het misdrijf dat is voorbereid en niet tot de voorbereiding zelf, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956. De Hoge Raad gaf in deze uitspraak aan dat in art. 46 lid 1 Sr met “dat misdrijf” niet de voorbereiding wordt bedoeld, maar het misdrijf dat is voorbereid. In deze zaak bleek uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte meerdere keren iemand had opgebeld en had voorgesteld een overval te plegen op de Bristol. Met de kennelijke bedoeling om die ander over te halen, meldde de verdachte daarbij aan die ander dat er op dat moment geen klanten in de winkel waren en hoeveel geld er in de kluis zat. Het hof oordeelde dat de mobiele telefoon die de verdachte voorhanden had daarmee bestemd was tot het begaan van een strafbaar feit en veroordeelde de verdachte voor het voorbereiden van het met anderen of een ander plegen van diefstal met geweld of afpersing (op een of meer medewerker(s) van de Bristol). De Hoge Raad casseerde, omdat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kon worden afgeleid dat de telefoon waarmee de verdachte mondeling informatie gaf aan zijn medeverdachte, was bestemd tot het misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen. 13. De koers die in dit arrest werd ingezet, lijkt in meer recente arresten te worden gehandhaafd. 14.

Op 14 augustus 2019 heeft de officier van justitie per e-mail, met een aantal bijlagen ter onderbouwing van de verdenking, aan de rechter-commissaris verzocht om alle data uit de Ennetcom-dataset die met goedvinden van de rechter-commissaris zijn gebruikt in het onderzoek 13Mortel te mogen gebruiken in het ‘zogenaamd deelonderzoek Zwaluw’. De rechter-commissaris is per e-mail van dezelfde datum akkoord gegaan met de ‘overdracht van deze gegevens’. Uit het voorgaande volgt dat de Canadese rechter het gebruik van de Ennetcom-dataset als bewijs in andere strafrechtelijke onderzoeken dan de vier initiële strafrechtelijke onderzoeken heeft genormeerd. Die norm is tweeledig: 1. het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van artikelen 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420quater (witwassen) van het Wetboek van Strafrecht; 2. er is voorafgaand een machtiging van een Nederlandse rechter nodig. Het Openbaar Ministerie heeft daarom in het onderzoek 13Mortel een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat het Wetboek van Strafvordering zich in een dergelijk geval - waarin de betreffende rechterlijke machtiging voor het gebruik van gegevens niet wordt vereist door het Wetboek van Strafvordering, maar wel verband houdt met de door Nederland op grond van artikel 10, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken na te leven voorwaarden waaronder die gegevens op grond van een rechtshulpverzoek zijn verstrekt door buitenlandse autoriteiten - er niet tegen verzet dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en de rechter-commissaris op die vordering beslist. Door de verdediging is ook niet betwist dat de Ennetcom-berichten in het onderzoek 13Mortel op rechtmatige wijze zijn verkregen. Bij onderzoek van die berichten is de verdenking ontstaan dat een aantal inmiddels geïdentificeerde verdachten en een aantal (nog) onbekende verdachten zich schuldig hadden gemaakt aan de voorbereiding van een moord. Naar het oordeel van het hof is er geen rechtsregel, bovengenoemde voorwaarden van de Canadese rechter daaronder begrepen, die zich ertegen verzet dat deze gegevens als bewijsmateriaal konden worden gebruikt voor het onderzoek en de vervolging voor dat feit. Van doorslaggevende betekenis daarbij is het feit dat het onderzoek 13Zwaluw een deelonderzoek van het strafrechtelijk onderzoek 13Mortel betreft en de verdenking in 13Zwaluw ook direct uit het onderzoek 13Mortel is voortgevloeid. Daarnaast is in het onderzoek 13Zwaluw niet opnieuw in de Ennetcom-dataset gezocht en zijn evenmin aanvullende zoekslagen gedaan in de gegevens die in het onderzoek 13Mortel reeds rechtmatig waren verkregen. Toch is begrijpelijk dat het Openbaar Ministerie vanwege de bijzonderheid dat de Canadese rechter voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik als bewijsmiddel van gegevens uit de Ennetcom-dataset, en wellicht zekerheidshalve, toestemming aan de rechter-commissaris heeft gevraagd de eerder verkregen gegevens in 13Mortel te mogen gebruiken in het (deel)onderzoek 13Zwaluw. Ten aanzien daarvan overweegt het hof volledigheidshalve nog het volgende. Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. De mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist, vloeit voort uit het systeem van de wet. Hiervan heeft de officier van justitie gebruikt gemaakt. Zo beschouwd als extra waarborg om te voldoen aan de voorwaarden die de Canadese rechter in het leven heeft geroepen. En de rechter-commissaris heeft de verzochte toestemming gegeven. Hoewel vormvrij was het wellicht beter geweest één en ander niet uitsluitend per e-mail te doen, maar middels een expliciete vordering en machtiging. Al was het maar omdat die als zodanig duidelijk herkenbaar aan een dossier kunnen worden toegevoegd. Dit maakt echter niet, zoals de verdediging primair heeft gesteld, dat in het onderzoek 13Zwaluw een machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Het verweer wordt in zoverre verworpen.” 28. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in de kern geklaagd wordt over het oordeel van het hof dat er geen rechtsregel is, waaronder begrepen de voorwaarden van de Canadese rechter, die zich ertegen verzet dat de Ennetcom-gegevens als bewijsmateriaal konden worden gebruikt voor het onderzoek en de vervolging voor de voorbereiding van de moord op [slachtoffer 1] . Uit deze overweging leidt de steller van het middel af dat het hof heeft geoordeeld dat er geen separate machtiging van de rechter-commissaris nodig is voor het gebruik van de Ennetcom-berichten als bewijsmateriaal. Deze oordelen zijn volgens de steller van het middel onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd), nu het Ontario Superior Court of Justice in het bevel van 19 september 2016 een dergelijke machtiging expliciet als voorwaarde heeft gesteld aan het voor het bewijs gebruiken van de Ennetcom-berichten in andere strafrechtelijke onderzoeken dan de vier initiële strafrechtelijke onderzoeken (26Koper, 13Rooibos, 26DeVink en 13Rendlia). 29. Art. 10 lid 3 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, gesloten te Den Haag op 1 mei 1991 (Trb. 1991, 85) (hierna: het Verdrag) luidt: “3. De verzoekende Staat voldoet aan alle voorwaarden die door de aangezochte Staat worden gesteld met betrekking tot op grond van dit artikel aan de verzoekende Staat overgedragen voorwerpen.” 30. Een beëdigde vertaling van het bevel van het Ontario Superior Court of Justice van 19 september 2016 houdt blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, onder meer het volgende in: “GELAST HET HOF VAN JUSTITIE dat een kopie van dit Bevel; een kopie van het Bevel Doorzoeking en Assistentie d.d. 18 april 2016; een kopie van het Proces-verbaal en het Aanvullend Proces-Verbaal van [verbalisant] d.d. 26 april 2016 resp. 25 juli 2016 en een kopie van de op grond van het bevel in beslag genomen data [“het bewijsmateriaal”] aan het Koninkrijk der Nederlanden worden verstrekt voor gebruik in het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten, waarbij aan de volgende voorwaarden dient te worden voldaan. VOORWAARDEN: 1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420 quater (witwassen) van het Nederlands Wetboek van Strafrecht en die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken in deze zaak en andere zaken en strafbare feiten die direct verband houden met deze onderzoeken: a. 26KOPER b. 13ROOIBOS c. 13RENDLIA d. 26DEVINK 2.

Daartoe wijs ik in de eerste plaats op de arresten van de Hoge Raad van 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198 en ECLI:NL:HR:2020:1199. In deze samenhangende zaken waren een moeder en een dochter in hoger beroep veroordeeld wegens het medeplegen van voorbereiding van gijzeling en/of wederrechtelijke vrijheidsberoving en/of afpersing. Blijkens de bewijsvoering van het hof hadden de beide verdachten een andere persoon voorzien van schriftelijke informatie over de beoogde slachtoffers. Deze persoon had evenwel alles in scène gezet en was niet daadwerkelijk van plan het beoogde misdrijf te laten uitvoeren en had daartoe ook niet daadwerkelijk actie ondernomen. Het hof oordeelde dat de geschriften samen met de daaraan gehechte foto’s naar hun uiterlijke verschijningsvorm bestemd waren tot het begaan van een misdrijf en dat de geschriften met daarop de informatie over de slachtoffers, met onder meer hun namen, adresgegevens, telefoonnummers en autogegevens, in combinatie met de foto’s van de slachtoffers alsmede de op de geschriften vermelde hoogte van de te eisen losgeldbedragen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachten voor ogen hadden met het gebruik van de voorwerpen, omdat zonder deze essentiële informatie over de slachtoffers de in te schakelen criminele derden niet zouden weten welke personen het doelwit waren. De Hoge Raad stelde voorop dat art. 46 Sr zich mede onderscheidt van art. 46a Sr “in die zin dat het in artikel 46a Sr bedoelde middel […] niet van betekenis hoeft te zijn voor de uitvoering van dat misdrijf”. Hieruit lijkt a contrario te kunnen worden afgeleid dat het in art. 46 Sr bedoelde voorbereidingsmiddel van betekenis moet zijn voor de uitvoering van het misdrijf. Vervolgens casseerde de Hoge Raad, omdat uit de bewijsvoering slechts bleek dat de geschriften en de informatie die de verdachten hadden verschaft, bedoeld waren om te worden gebruikt bij de voorbereiding van de in de bewezenverklaring aangeduide misdrijven. Uit de bewijsvoering kon niet zonder meer worden afgeleid dat deze waren bestemd tot het begaan van het (medeplegen van) gijzeling en/of wederrechtelijke vrijheidsberoving en/of afpersing. 15. Kooijmans merkt in zijn annotatie bij deze arresten op dat het wel degelijk goed voorstelbaar is dat de voorwerpen ook een rol van betekenis zouden hebben gespeeld bij de uiteindelijke uitvoering van het misdrijf; de informatie zou de ‘criminele derden’ die de gijzeling zouden uitvoeren immers in staat stellen de beoogde slachtoffers te identificeren. Uit de bewijsvoering van het hof bleek echter niets over de waarschijnlijkheid dat bij de uitvoering van het misdrijf gebruik zou worden gemaakt van de geschriften en de foto’s. Met Kooijmans ga ik ervan uit dat dit motiveringsgebrek de reden was dat de Hoge Raad casseerde. 16. Vervolgens wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1380. In die zaak hadden de verdachte en zijn medeverdachten blijkens de bewijsvoering van het hof het plan om een hoeveelheid geld te weg te nemen, die de verdachte eigenlijk voor een derde naar het buitenland zou brengen. Het plan hield in dat de medeverdachten het geld zouden bemachtigen kort nadat het zou zijn afgeleverd bij de woning van de verdachte. Zo ver kwam het niet. De politie hield de medeverdachten aan op een terras in de buurt van de woning van de verdachte, alwaar de verdachte al was samen met degene die het geld kwam afleveren. Uit de bewijsvoering volgt verder dat de verdachte een sms-bericht moest sturen met de tekst ‘ja’ op het moment dat het geld er zou zijn, hetgeen de verdachte ook daadwerkelijk heeft gedaan. In cassatie werd onder meer geklaagd over het oordeel van het hof dat de telefoon die de verdachte voorhanden had, bestemd was tot het begaan van het voorbereide misdrijf. Volgens de Hoge Raad was dat oordeel niet onjuist en toereikend gemotiveerd, nu het hof in zijn bewijsoverwegingen had vastgesteld dat de (prepaid) telefoons speciaal waren aangeschaft voor de overval, dat de telefoons van groot belang waren voor de timing van de overval en dat de verdachte per sms moest laten weten wanneer het geld bij haar was afgeleverd, wat zij ook meermalen heeft gedaan. 17. De voorgaande arresten duiden er mijns inziens op dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat slechts bewezen kan worden verklaard dat sprake is van voorwerpen die zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf in de zin van art. 46 lid 1 Sr indien uit de bewijsvoering volgt dat de voorwerpen afzonderlijk of gezamenlijk (mede) waren bedoeld om enige rol te vervullen bij de daadwerkelijke uitvoering van het beoogde misdrijf.

Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven. 3. Het Koninkrijk der Nederlanden zal toegang door iedereen, ook opsporingsambtenaren van enig ander land, verbieden.” 31. In de onderliggende zaak heeft het hof bij de verwerping van het door de verdediging gevoerde rechtmatigheidsverweer volledigheidshalve twee argumentatielijnen gevolgd. De eerste lijn houdt in dat de Ennetcom-gegevens zonder toestemming van een rechter-commissaris voor het bewijs konden worden gebruikt in het onderzoek naar de voorbereiding van de moord op [slachtoffer 1] (onderzoek 13Zwaluw), omdat dit onderzoek een deelonderzoek van het strafrechtelijk onderzoek 13Mortel betreft, waaruit de verdenking in 13Zwaluw direct is voortgevloeid en in laatstgenoemd onderzoek niet opnieuw in de Ennetcom-dataset is gezocht en evenmin aanvullende zoekslagen zijn gedaan in de gegevens die in het onderzoek 13Mortel reeds rechtmatig waren verkregen. De tweede argumentatielijn houdt in dat het openbaar ministerie per e-mail, met een aantal bijlagen ter onderbouwing van de verdenking, aan de rechter-commissaris toestemming heeft gevraagd om gegevens uit de Ennetcom-dataset die reeds waren verkregen in het onderzoek 13Mortel te mogen gebruiken in het (deel)onderzoek 13Zwaluw en dat de rechter-commissaris de verzochte toestemming heeft gegeven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het wellicht beter was geweest als door middel van een expliciete vordering en machtiging toestemming was gegeven door de rechter-commissaris in plaats van uitsluitend door middel van een e-mail, maar dat dit niet maakt dat in het onderzoek 13Zwaluw een machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de (verzochte) toestemming van de rechter-commissaris vormvrij is. 32. De steller van het middel richt zijn pijlen op de eerste argumentatielijn. Gelet op de onder randnummer 30 weergegeven voorwaarde van een voorafgaande machtiging van een Nederlandse rechter zoals gesteld door het Ontario Superior Court of Justice, is het oordeel van het hof dat een machtiging van de rechter-commissaris in de strafzaak tegen de verdachte niet nodig is voor het gebruik van de Ennetcom-gegevens als bewijsmateriaal, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de steller van het middel. Daartoe wordt aangevoerd dat de betreffende voorwaarde strikt is geformuleerd, mede ter bescherming van de privégegevens van de gebruikers van Ennetcom. 33. De voorwaarden van het Ontario Superior Court of Justice brengen mee dat het gebruik van de vanuit Canada verkregen Ennetcom-gegevens in enig onderzoek een voorafgaande rechterlijke machtiging vergt, waarbij (mede) wordt getoetst of de aard van de te onderzoeken strafbare feiten voldoet aan de eisen die de Canadese rechter heeft gesteld, te weten dat het gaat om feiten die een overtreding vormen van de artikelen 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420quater (witwassen) Sr. 34. Het hof heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak een machtiging van de rechter-commissaris niet was vereist, vooral omdat onderzoek 13Zwaluw een deelonderzoek van onderzoek 13Mortel betreft en direct uit onderzoek 13Mortel is voortgevloeid. Daaraan voorafgaand heeft het hof vastgesteld dat het onderzoek 13Mortel zich richtte op de moord op [slachtoffer 2] en de poging moord op diens vrouw en dochtertje, terwijl het onderzoek 13Zwaluw betrekking heeft op de voorbereiding van de moord op [slachtoffer 1] . De verdachte in de onderhavige zaak was geen verdachte in het onderzoek 13Mortel. De link tussen beide onderzoeken is dat na onderzoek van de relevante gegevens uit de Ennetcom-dataset die aan het onderzoek 13Mortel waren toegevoegd, de verdenking is gerezen dat onder meer [betrokkene 1] , [medeverdachte] en [betrokkene 2] het plan hadden opgevat [slachtoffer 1] te liquideren in Berlijn. Naar aanleiding hiervan is het onderzoek 13Zwaluw gestart. 35. Gelet op hetgeen onder randnummer 33 is overwogen over de voorwaarden van het Ontario Superior Court of Justice, acht ik voormelde motivering van het hof waarom in onderzoek 13Zwaluw niet (opnieuw) een rechterlijke machtiging voor het gebruik van de Ennetcom-gegevens is vereist, niet zonder meer begrijpelijk. Dat 13Zwaluw een deelonderzoek van onderzoek 13Mortel betreft en direct uit onderzoek 13Mortel voortvloeit, maakt immers nog niet dat in onderzoek 13Zwaluw sprake is van een onderzoek dat zich richt op feiten van gelijke aard. 36. Tot cassatie kan de klacht over de motivering van de eerste argumentatielijn van het hof evenwel zo wie zo niet leiden, omdat de tweede argumentatielijn van het hof, waarin het hof er niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd van uitgaat dat de vereiste machtiging van de rechter-commissaris wel is verkregen, de verwerping van het verweer zelfstandig kan dragen. 37. Het middel is tevergeefs voorgesteld.