ECLI:NL:PHR:2023:1014

W.L. Valk In de zaak BP Europa SE-BP Nederland t.h.o.d.n. BP DE Zweth tegen 1. Provincie Zuid-Holland 2. Provincie Zuid-Holland Partijen worden hierna verkort aangeduid als BP respectievelijk de provincie. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een verzoek van een huurder om tussen te komen in de eerste fase van het onteigeningsgeding (de onteigening als zodanig). De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. Daartegen richten zich de klachten van het middel. 1.2 Mijns inziens zijn die klachten vergeefs voorgesteld. Ik stel voor dat uw Raad de zaak afdoet met toepassing van art. 81 RO.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) In de hoofdzaak vordert de provincie onteigening in verband met de reconstructie van de provinciale weg N211/Wippolderlaan. In het KB is op grond van de artikel 72a Ow onder meer het volgende perceelsgedeelte aangewezen ter onteigening (hierna: het perceelsgedeelte): ‒ een gedeelte ter grootte van 7.285 m² van het perceel kadastraal bekend gemeente Wateringen, sectie C, nummer 6818, in totaal groot 22.703 m² (grondplannummer 34). De provincie is eigenaar van het perceelsgedeelte en in het KB ook als zodanig aangewezen. (ii) Op het perceelsgedeelte staat een tankstation met fastfoodrestaurant (hierna: het Tankstation). Ter zake de exploitatie van (een deel van) het Tankstation zijn overeenkomsten gesloten tussen [betrokkene 1] en BP (huur) en daarnaast tussen BP en McDonald’s (onderverhuur). (iii) Bij aanvang van onderhavige procedure waren de provincie, BP, McDonald’s en [A] c.s. partij in een civiele procedure bij deze rechtbank, geregistreerd onder zaakkenmerk C/09/603867 / HA ZA 20-1172 (hierna: zaak 20-1172). Onderwerp van geschil in die zaak was onder meer en kort gezegd het bestaan van verschillende rechten en titels ten aanzien van het (voortgezet) gebruik van het perceelsgedeelte door BP, McDonald’s en [A] c.s. In zaak 20-1172 is op 1 maart 2023 eindvonnis gewezen (hierna: het eindvonnis in zaak 20-1172). (iv) De provincie stelt in de dagvaarding (in deze procedure) dat zij BP en McDonald’s in deze procedure – zij het met kanttekeningen – wel als derde-belanghebbenden beschouwt en [A] c.s. niet (op dit standpunt van de provincie wordt hieronder ingegaan, voor zover nodig voor de beoordeling). Daarnaast blijkt volgens de provincie uit de kadastrale gegevens dat op het perceel waartoe het perceelsgedeelte behoort een zakelijk recht is gevestigd als bedoeld in artikel 5 lid 3 onder b van de Belemmeringenwet Privaatrecht ten behoeve van B.V. Transportnet Zuid-Holland te Voorburg. (v) Aan de provincie zijn geen andere belanghebbenden in de zin van de Ow bekend. (vi) Bij dagvaarding heeft de provincie aan zichzelf een schadeloosstelling van nihil aangeboden en aanvaard. Daarnaast doet de provincie het eerder op 14 juli 2022 aan BP gedane aanbod van € 50.000,00 gestand. Het eerder op 14 juli 2022 aan McDonald’s gedane aanbod is in de dagvaarding herzien van € 50.000,00 tot nihil. 2.2 In de hoofdzaak vordert de provincie dat de rechtbank bij vonnis vervroegd de onteigening uitspreekt van het hiervoor 2.1 onder (i) genoemde perceelsgedeelte, vrij van alle lasten en rechten. Tevens vordert zij dat de rechtbank: ‒ Met betrekking tot de provincie: de schadeloosstelling vaststelt op een bedrag van nihil voor alle schaden en kosten hoe ook genaamd (exclusief de kosten van juridische en deskundige bijstand), omdat de provincie het aanbod aanvaardt. ‒ Met betrekking tot huurder BP: ‒ indien BP het aanbod aanvaardt, de schadeloosstelling voor BP vaststelt op een bedrag van € 50.000,00 voor alle schaden en kosten hoe ook genaamd (exclusief de kosten van juridische en deskundige bijstand). ‒ indien BP het aanbod niet aanvaardt, het voorschot op de schadeloosstelling bepaalt op 100% van het aangeboden bedrag van € 50.000,00 en bepaalt dat de provincie zekerheid voor voldoening van de schadeloosstelling mag stellen door 100% van het aangeboden bedrag als voorschot te betalen. ‒ Met betrekking tot onderhuurder McDonald’s: ‒ indien McDonald’s het aanbod aanvaardt, de schadeloosstelling voor McDonald’s vaststelt op een bedrag van nihil voor alle schaden en kosten hoe ook genaamd (exclusief de kosten van juridische en deskundige bijstand). ‒ indien McDonald’s het aanbod niet aanvaardt, het voorschot op de schadeloosstelling bepaalt op 100% van het aangeboden bedrag van nihil en bepaalt dat de provincie zekerheid voor voldoening van de schadeloosstelling mag stellen door 100% van het aangeboden bedrag als voorschot te betalen. ‒ Zowel met betrekking tot huurder BP als onderhuurder McDonald’s: ‒ tot deskundigen benoemt: mr. J.R. Vermeulen, ir. C.A.G. Kea en C.G. Plomp. ‒ een datum en locatie bepaalt voor de plaatsopneming door deskundigen. 2.3 Bij hun incidentele conclusies hebben [A] c.s., BP en McDonald’s onder meer gevorderd om toegelaten te worden als tussenkomende partij in de hoofdzaak: [A] , A3C en Zwethland in hun hoedanigheid van bezitter van het perceelsgedeelte, BP in haar hoedanigheid van huurster van het perceelsgedeelte en rechthebbende op een (onder)opstalrecht voor het tankstation en McDonald’s in haar hoedanigheid van onderhuurster van een gedeelte van het perceelsgedeelte. De provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. 2.4 Bij vonnis van 5 april 2023 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van [A] c.s., BP en McDonald’s tot tussenkomst afgewezen. De dragende overwegingen van het vonnis laten zich als volgt samenvatten:

a. Op grond van art. 3 lid 2 Ow kunnen derde-belanghebbenden, waaronder huurders, onderhuurders en bezitters de rechtbank verzoeken om tussenkomst in een onteigeningsprocedure. Uit art. 3 lid 3 Ow volgt dat als de gestelde hoedanigheid van de derde-belanghebbende wordt betwist, tussenkomst niet wordt toegelaten. Bij de beoordeling van de incidenten neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat art. 3 lid 3 Ow de strekking heeft vertraging van de onteigeningsprocedure te voorkomen. De onteigeningsprocedure is naar haar aard een procedure die gericht is op een spoedige afwikkeling en die geen ruimte biedt voor beslissingen over rechtsverhoudingen. (onder 3.4) b. In dit geval wordt de door [A] c.s. gestelde hoedanigheid van bezitter door de provincie betwist, zodat [A] c.s. op de voet van art. 3 lid 3 Ow niet worden toegelaten als interveniënten. Dit geldt ook voor McDonald’s, gelet op het standpunt van de provincie ten aanzien van de opschortende voorwaarde in de (onder)huurovereenkomst. (onder 3.5) c. Ook BP wordt niet toegelaten als interveniënt in deze procedure. Naar het oordeel van de rechtbank kan degene die huurt van een onbevoegd verhuurder niet worden aangemerkt als ‘huurder’ in de zin van art. 3 lid 2 Ow. Omdat de provincie in dit geval de bevoegdheid van [A] c.s. om het perceelsgedeelte aan BP te verhuren betwist, staat het bepaalde in art. 3 lid 3 Ow dus ook aan de tussenkomst van BP in de weg. (onder 3.6) d. Het voorgaande betekent dat [A] c.s., BP en McDonald’s hun beweerdelijke rechten niet in deze onteigeningsprocedure, maar in een andere procedure geldend moeten maken, waarna aanspraak kan worden gemaakt op de (eventueel) in deze procedure vastgestelde en te consigneren schadevergoeding. In die zin zijn [A] c.s., BP en McDonald’s wel aan te merken als derde-belanghebbenden in deze procedure. (onder 3.7) e. Dat in zaak 20-1172 – waarin zoals hiervoor overwogen onder meer onderwerp van geschil waren de rechten en titels van het (voortgezet) gebruik van het perceelsgedeelte door BP, McDonald’s en [A] c.s. – inmiddels eindvonnis is gewezen, maakt het oordeel in de incidenten niet anders. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat in zaak 20-1172 hoger beroep kan worden ingesteld, nu de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 339 lid 1 Rv nog niet is verstreken. Van enige bindende kracht van beslissingen vervat in het eindvonnis in zaak 20-1172 kan – voor zover al relevant voor het oordeel in de incidenten in deze procedure – dus geen sprake zijn. (onder 3.8) f. De afwijzing van de incidentele vorderingen tot tussenkomst van BP en McDonald’s leidt tot slot ertoe dat ook hun (voorwaardelijk ingestelde) vorderingen tot het verlenen van uitstel voor een inhoudelijke reactie op de dagvaarding moet worden afgewezen. (onder 3)

g. De bepaling van een voorschot voor [A] , BP en McDonald’s kan gelet op de betwisting van hun hoedanigheid als tussenkomende partij achterwege blijven. (onder 4.5) h. De rechtbank dient op grond van art. 54j Ow zich te laten voorlichten door deskundigen voor de begroting van de schadeloosstelling van (in ieder geval) de derde-belanghebbenden [A] , BP en McDonald’s. (onder 4.6) i. Ondanks dat aan [A] c.s., BP en McDonald’s niet zal worden toegestaan om tussen te komen in deze procedure, komen (ook) aan hen als derde-belanghebbenden wel rechten toe op grond van de Onteigeningswet, waaronder ten aanzien van de vaststelling van de schadeloosstelling (door deskundigen). Daarom zal de rechtbank hen in de gelegenheid stellen om zich alsnog over de voorgenomen benoeming van deskundigen uit te laten. (onder 4.8) j. Voorafgaand aan de plaatsopneming door deskundigen kunnen [A] c.s., BP en McDonald’s schriftelijke stukken wisselen, ook kunnen zij bij die plaatsopneming met hun advocaten aanwezig zijn en een mondelinge toelichting geven. (onder 4.10) 2.5 Op 17 april 2023 heeft BP – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 5 april 2023. 2.6 Op 2 mei 2023 heeft BP – gelet op art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de provincie betekend. De provincie heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna namens BP is gerepliceerd en namens de provincie is gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De zaak betreft de eerste fase van het onteigeningsgeding (de onteigening als zodanig). Derde-belanghebbenden, waaronder huurders, kunnen in die fase de rechter verzoeken om tussen te komen (art. 3 lid 2 Ow). BP heeft dit inderdaad verzocht (hiervoor 2.3). Terzijde merk ik op dat zo zij dit niet zou hebben gedaan, zij in haar cassatieberoep zonder meer niet-ontvankelijk zou zijn. In de eerste fase van het onteigeningsgeding geldt niet de regel die daarbuiten wel geldt, namelijk dat een belanghebbende die buiten zijn schuld in eerdere instanties niet is verschenen, cassatieberoep kan instellen. 3.2 Uit het terzijde van zojuist blijkt reeds dat de processuele rechten van derde-belanghebbenden in de eerste fase van de onteigening niet dezelfde zijn als in andere gevallen. De verklaring daarvoor is de bijzondere spoed waarop de eerste fase van het onteigeningsgeding is gericht. Dat zijn rechten niet dezelfde zijn als in andere gevallen, geldt ook voor de derde-belanghebbende die wél bij de rechtbank met een tijdig verzoek tot tussenkomst is verschenen, zoals in onze zaak BP. Volgens het derde lid van art. 3 Ow wordt op grond van de enkele tegenspraak door de onteigenaar van de hoedanigheid van (onder meer) de derde-belanghebbende het geding ‘met de overigen voortgezet’ (wat uiteraard afwijzing van het verzoek om tussenkomst impliceert) en kan hij die beweert gerechtigde te zijn, in dat geval zijn recht alleen op de schadevergoeding uitoefenen. Aan de tweede fase van het onteigeningsgeding neemt een zodanige derde-belanghebbende dus alsnog wel deel, maar niet meer in de eerste fase. Met dit stelsel heeft de wetgever beoogd de kool en de geit te sparen. De eerste fase van de onteigening wordt niet vertraagd door de inbreng van de derde-belanghebbende wiens hoedanigheid is betwist, maar dit doet geen afbreuk aan diens processuele rechten in de tweede fase van de onteigening. 3.3 Het is deze bijzondere regeling van de positie van derde-belanghebbenden wier hoedanigheid is betwist, die door de rechtbank is toegepast. Hoewel de rechtbank in het incident het verzoek van BP om tussenkomst heeft afgewezen, heeft zij wat betreft de tweede fase van de onteigening een plaats ingeruimd voor inbreng door BP (vergelijk de samenvatting van het vonnis, hiervoor 2.4 onder g-j). 3.4 De beide onderdelen van het middel richten zich tegen rechtsoverweging 3.6 van het vonnis van 5 april 2023: ‘3.6 Ook BP wordt niet toegelaten als interveniënt in deze procedure. Naar het oordeel van de rechtbank kan degene die huurt van een onbevoegd verhuurder niet worden aangemerkt als ‘huurder’ in de zin van art. 3 lid 2 Ow. Omdat de provincie in dit geval de bevoegdheid van [A] c.s. om het perceelsgedeelte aan BP te verhuren betwist, staat het bepaalde in art. 3 lid 3 Ow dus ook aan de tussenkomst van BP in de weg.’ 3.5

3.6 Onderdeel b bevat een rechtsklacht. Volgens die klacht is art. 3 lid 3 Ow alleen van toepassing als de hoedanigheid die aan de verzochte tussenkomst ten grondslag is gelegd wordt tegengesproken, wat zich hier niet zou voordoen, omdat de provincie niet heeft tegengesproken dat BP huurder is, een schadeloosstelling heeft aangeboden, en het aangeboden bedrag ook (voor het geval het aanbod niet zou worden aanvaard) als te bepalen voorschot heeft genoemd. 3.7 In cassatie is niet bestreden de rechtsopvatting van de rechtbank dat degene die huurt van een onbevoegd verhuurder niet wordt aangemerkt als ‘huurder’ in de zin van art. 3 lid 2 Ow (tweede volzin van rechtsoverweging 3.6), noch de vaststelling dat de provincie de bevoegdheid van [A] c.s. om aan BP te verhuren heeft betwist (eerste deel van de laatste volzin van dezelfde overweging). Daarvan uitgaande kan ik niet inzien hoe de klacht van het onderdeel zou kunnen slagen. Als juist is dat degene die huurt van een onbevoegde verhuurder niet als ‘huurder’ in de zin van art. 3 lid 2 Ow wordt aangemerkt, dan is onder ‘tegenspraak der hoedanigheid’ in de zin van art. 3 lid 3 Ow mijns inziens noodzakelijk mede te verstaan een betwisting van de bevoegdheid van de verhuurder. De omstandigheid dat de provincie een schadeloosstelling aan BP heeft aangeboden en met het oog op de mogelijkheid dat de rechtbank tot de bepaling van een voorschot zou komen, daarvoor een bedrag heeft genoemd (namelijk 100% van het aangeboden bedrag), kan er niets aan veranderen dat over een verzochte tussenkomst aan de hand van de maatstaf van art. 3 lid 3 Ow dient te worden beslist. 3.8 Op dezelfde gronden falen ook de motiveringsklachten van het onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:15123, onder 2.1 tot en met 2.6. [A] c.s. is tevens eiser in het incident tot tussenkomst. Daartoe behoren de volgende partijen: [betrokkene 2] , [B] B.V. en Zwethland B.V. Rb. Den Haag 1 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:2742. ECLI:NL:RBDHA:2023:15123. Zie wat betreft de regel in gewone gevallen: HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4277, NJ 1983/56 m.nt. W.H. Heemskerk en HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002/38, onder 4.2. Zie wat betreft de uitzondering voor de eerste fase van het onteigeningsgeding: HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3188, NJ 2009/207 (Onteigening Hoogveld), onder 4.2-4.3. In de tweede fase van het onteigeningsgeding (vaststelling van de schadevergoeding) geldt deze uitzondering niet. Zie: HR 26 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD2971, NJ 1998/299, onder 3.2. Zie HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0375, NJ 2008/590, onder 3.2.4. Vergelijk voor een bespreking van het stelsel van art. 3 leden 2 en 3 Ow: J.A.M.A. Sluysmans & J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht 2015/4.6 en J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p. 34-35. Vergelijk HR 22 mei 1963, ECLI:NL:HR:1963:79, NJ 1963/278: Onder een huurder die ingevolge art. 3 lid 2 Ow kan verzoeken als derde-belanghebbende in een onteigeningsgeding tussen te komen, is niet slechts te begrijpen degene die rechtstreeks van een eigenaar althans van de te onteigenen partij heeft gehuurd, doch mede degene die heeft gehuurd van een huurder die zelf op grond van zijn huurrecht tegenover de te onteigenen partij tot wederverhuur was gerechtigd. Ook art. 16.97 lid 1 aanhef en onder i van de per 1 januari aanstaande in werking tredende Omgevingswet beperkt de inbreng van onderhuurders in de eerste fase van de onteigening tot gevallen van bevoegde onderverhuur. De opvatting van de rechtbank impliceert een gelijkstelling van andere gevallen van (ten opzichte van de eigenaar) onbevoegde verhuring met onbevoegde onderverhuur. Ik laat het opzettelijk bij deze terloopse duiding van de kwestie, omdat zij in de tweede fase van de onteigening nog aan de orde is.