ECLI:NL:PHR:2022:922

B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte De verdachte is bij arrest van 31 mei 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1A ‘verduistering’, 1B ‘diefstal’ en 2 ‘verduistering’ veroordeeld tot 3 maanden en 2 weken gevangenisstraf. Het hof heeft voorts de vordering van een benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen en een schadevergoedingsmatregel opgelegd Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. De onderhavige zaak is eerder bij Uw Raad aanhangig geweest. Op 19 mei 2020 vernietigde Uw Raad een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch omdat een verzoek tot aanhouding onvoldoende onderbouwd was afgewezen. 4. Het middel bevat de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van [aangeefster] als getuige ten onrechte heeft afgewezen, dan wel dat het hof dit oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Deze klacht houdt verband met het onder 1A en 1B tenlastegelegde. 5. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1A en 1B bewezenverklaard dat: ‘1A primair hij in de periode van 23 juli 2015 tot en met 31 juli 2015 te Nederland opzettelijk een auto en een tomtom, toebehorende aan [aangeefster] , welk goed hij, verdachte, anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als houder, zich wederrechtelijk zich heeft toegeëigend; 1B subsidiair hij op 23 juli 2015 te Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een laptop, toebehorende aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte;’ 6. De bewezenverklaring van deze beide feiten berust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen): ‘1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 31 juli 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [aangeefster] : (…) Ik doe aangifte van verduistering van mijn auto en van mijn laptop. Op 23 juli 2015 was ik samen met [verdachte] (hel hof begrijpt telkens: de verdachte). Ik ben in mijn eigen auto, Hyundai Getz met het kenteken [kenteken] , achter hem aan gereden richting Eindhoven Airport om zijn voertuig in te leveren, dat hij gehuurd had. Toen we het voertuig hadden ingeleverd, zijn we samen in mijn auto doorgereden naar mijn werk. Ik had met [verdachte] afgesproken dat hij in mijn auto naar mijn woning zou gaan en dat hij in mijn woning zou wachten vanwege een levering van zijn nieuwe auto. Ik heb aan [verdachte] ook de sleutels van mijn woning gegeven. Ik had ook met hem afgesproken dat hij de autosleutels en de huissleutels in mijn woning zou achterlaten. Ik woon aan de [a-straat 1] te [plaats] . (…) Omstreeks 13.49 uur kreeg ik een app-berichtje van [verdachte] dat hij even wat spullen ging weg brengen naar Amsterdam. Ik heb hem alleen maar toestemming gegeven om met mijn auto naar mijn woning te rijden. Toen ik omstreeks 18.00 uur thuis kwam, zag ik dat mijn grijze HP laptop weg was. Ik heb toen [verdachte] gebeld en gevraagd waar mijn laptop was. Hij gaf aan dat hij deze bij zich had. 2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 7 augustus 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [aangeefster] : (…) Ik weet waarover ik aanvullend wordt gehoord. Ik weet dat het gaat om de verduistering waar ik laatst aangifte van heb gedaan. Ik kan aangeven dat ik op 2 augustus 2015 mijn auto in München te Duitsland heb opgehaald. Toen ik mijn voertuig terug had, kwam ik erachter dat mijn TomTom weg was. Deze lag nog in het voertuig voordat ik hem had uitgeleend aan [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). Mijn laptop heb ik nog niet terug. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 oktober 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: (…) Het klopt dat [aangeefster] (het hof begrijpt: [aangeefster]) en ik naar Eindhoven Airport zijn gereden om aldaar een gehuurde auto in te leveren. Daarna zijn wij naar [plaats] gereden, omdat zij daar moest werken. Vervolgens ben ik met haar auto en haar toestemming naar [plaats] gereden (het hof begrijpt: naar het huis van [aangeefster]). Aldaar heb ik op een laptop gewerkt. Daarna ben ik met haar auto naar Amsterdam gereden. Ook heb ik de laptop meegenomen.’ 7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 4 januari 2021 blijkt dat de niet aanwezige verdachte in een e-mail d.d. 2 januari 2021 een verzoek heeft gedaan tot aanhouding ‘aangezien hij gebruik wenst te maken van zijn verdedigingsrecht, alsmede een aantal vragen wenst te stellen aan het slachtoffer [aangeefster] .’ De evenmin aanwezige raadsman heeft eveneens in een e-mailbericht, van 4 januari 2021, verzocht om ‘het horen van [aangeefster] als getuige aangezien de verdachte de juistheid van haar aangifte bestrijdt en stelt dat er onderling afspraken bestonden die niet in de aangifte zijn vermeld’. De advocaat-generaal acht het nogmaals horen van aangeefster ‘niet noodzakelijk. Zij is bovendien reeds drie keer gehoord. Uit haar verklaringen komt steeds naar voren dat de verdachte slechts toestemming had om met haar auto te rijden naar [plaats] . Dat is duidelijk en de verdachte had aldus geen toestemming om daarmee naar Amsterdam te rijden.’ Het hof wijst het verzoek af omdat het zich ‘op grond van het procesdossier voldoende voorgelicht’ acht. Het verzoek tot aanhouding wordt ingewilligd. 8. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 17 mei 2021 blijkt dat de raadsman, in de gelegenheid gesteld om mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven, heeft verklaard: ‘Mijn cliënt stelt zich op het standpunt dat hij de auto, de laptop en de TomTom van de aangeefster heeft geleend, met de bedoeling het terug te geven.’ 9. De raadsman heeft nadien in zijn pleidooi onder meer het volgende aangevoerd: ‘Indien de verklaring van [aangeefster] wordt gebezigd in de bewijsvoering, dan dien ik hierbij het voorwaardelijke verzoek in de getuige te horen. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld haar te horen. De kwestie in onderhavige zaak betreft eigenlijk een civielrechtelijk verschil. Er is al dan niet sprake van een affectieve relatie en mijn cliënt had in beginsel toestemming om de auto van de aangeefster te gebruiken. Deze situatie is eigenlijk niet anders dan de situatie van het lenen van een geldbedrag en dit bedrag vervolgens niet terugbetalen. Mijn cliënt doet de laatste tijd zijn best om uit handen van justitie te blijven.’ 10. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover van belang, de volgende bewijsoverwegingen opgenomen: ‘Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1A primair en 1B subsidiair De verdediging heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1A en 1B tenlastegelegde omdat er geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is in het dossier om tot een bewezenverklaring te komen. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat uit het dossier is gebleken dat verdachte mocht beschikken over de auto, dat de lezingen van verdachte en [aangeefster] omtrent het terugbrengen van de auto uiteenlopen, dat geen van beide lezingen steun vindt in het dossier en dat gelet hierop verdachte dient te worden vrijgesproken. Ten aanzien van de laptop en de TomTom heeft de raadsman aangevoerd dat er sprake was van een affectieve relatie tussen verdachte en [aangeefster] en dat er dan niet altijd toestemming nodig is van de ander om te beschikken over goederen. Indien het hof tot een bewezenverklaring komt en daarbij de verklaring van de [aangeefster] als bewijsmiddel wenst te gebruiken, heeft de verdediging met een beroep op het Keskin-arrest een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de aangeefster.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat de [aangeefster] en verdachte op 23 juli 2015 naar Eindhoven Airport zijn gereden om aldaar een gehuurde auto in te leveren en dat de verdachte vervolgens de aangeefster heeft afgezet bij haar werk. Voorts blijkt uit het dossier dat de aangeefster en de verdachte hebben afgesproken dat de verdachte met de auto van aangeefster naar de woning van de aangeefster zou rijden. De verdachte is vervolgens met de auto van aangeefster naar Amsterdam gereden. Het hof is van oordeel dat hieruit blijkt dat de verdachte geen toestemming had van de aangeefster om naar Amsterdam te rijden met haar auto, maar dat hij slechts toestemming had om naar haar woning in [plaats] te rijden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de aangifte van [aangeefster] steun vindt in de verklaring van de verdachte en dat vast is komen te staan dat de verdachte de auto onder zich had als houder en dat op het moment dat hij naar Amsterdam is gereden met deze auto, hij zich deze auto (en de bijbehorende TomTom) wederrechtelijk heeft toegeëigend en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Ten aanzien van de laptop is het hof van oordeel dat de verdachte geen toestemming had om deze laptop weg te nemen uit de woning van de aangeefster en deze vervolgens onder zich te houden en dat gelet hierop er sprake is van wederrechtelijke toe-eigening en dat de verdachte zich aldus schuldig heeft gemaakt aan diefstal. De omstandigheid dat de verdachte en de [aangeefster] een affectieve relatie hadden - waarbij het hof opmerkt dat de verdachte en de [aangeefster] volgens de verklaring van de aangeefster elkaar pas op 16 juli 2015 voor het eerst hebben gezien - doet hier niet aan af. Het hof verwerpt derhalve het verweer. Voor zover de verdediging met verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin een voorwaardelijk verzoek heeft gedaan tot het horen van de [aangeefster] , overweegt het hof het navolgende. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. Het vorenstaande betekent evenwel niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Artikel 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig ("manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de [aangeefster] afwijzen, nu haar verklaring (aangifte) wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder de (grotendeels bekennende) verklaring van de verdachte. Het horen van de [aangeefster] zal aldus voor de bewijsvoering van geen enkel belang zijn of toegevoegde waarde hebben, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.’ 11. De steller van het middel voert aan dat de verklaringen van de aangeefster dragend zijn voor de bewezenverklaring en dat er geen, althans onvoldoende, compenserende factoren zijn. Het belang om aangeefster te horen zou derhalve dienen te worden voorondersteld. ’s Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [aangeefster] zou erop neerkomen dat deze verklaring wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder de (grotendeels bekennende) verklaring van de verdachte. De steller van het middel geeft aan dat er geen andere bewijsmiddelen zijn opgenomen naast verklaringen van de aangeefster en van verdachte, en meent dat de verklaringen van de verdachte op cruciale onderdelen verschillen van die van aangeefster. Daarbij zou het hof de bedoeling van de verdediging hebben miskend; het horen van aangeefster als getuige zou ertoe hebben gestrekt haar verklaring en die van de verdachte in een ander perspectief te plaatsen en daarmee de onschuld van de verdachte aan te tonen. In het licht van een en ander zou het hof ten onrechte hebben overwogen althans ontoereikend hebben gemotiveerd dat het horen van aangeefster als getuige van geen enkel belang was of toegevoegde waarde had. 12. Het hof heeft overwogen dat art. 6 EVRM zich er niet tegen verzet dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige ‘manifestly irrelevant or redundant’ is. Deze overweging vindt steun in de uitspraak in de zaak Khodorkovskiy en Lebedev. v. Rusland, die onder meer inhoudt: ‘712. The Government further claimed that the defence did not show the importance of the personal questioning of Mr Yeloyan and Mr Kupriyanov for the outcome of the trial. The Court cannot accept this argument. Both Mr Yeloyan and Mr Kupriyanov were hired as experts by the prosecution at the investigation stage and conducted their expert examination at the premises of the GPO, without any involvement of the defence (…). Consequently, their position was closer to that of a “prosecution witness”. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. If the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial (…), and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict (…), it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary, unless the testimony of that witness is manifestly irrelevant or redundant.’ 13. Naar deze regel wordt verwezen in Cevat Soysal v. Turkije: ‘77. The Court has already held, in its judgment in the case of Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (…) that if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that the personal appearance and questioning of that witness are necessary, unless his or her testimony is manifestly irrelevant or redundant. Given that the statements of A.G., K.O., Ş.Ö., H.K., N.Y., M.Ş., A.Y., C.P., V.T. and Mr Öcalan, as well as the transcripts of the applicant’s alleged telephone conversations were virtually the only evidence used in convicting the applicant (…), the Court must examine whether the first-instance court provided good reasons for the non-attendance of those witnesses at the trial.’ 14. En ook in Keskin v. Nederland refereert het EHRM aan deze regel: ‘57.

It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.’ 15. Uw Raad wees op deze rechtsregel in het post-Keskin arrest. Artikel 6 EVRM zou zich er niet tegen verzetten ‘dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is. omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan’.’ 16. In latere rechtspraak van Uw Raad zijn beide categorieën te herkennen; zij zijn evenwel anders in het beslispatroon ingebed. In het arrest in de Posbank-zaak stelde Uw Raad vast dat de feiten en omstandigheden die het hof had ontleend aan de verklaring van een persoon wiens verhoor werd verlangd, niet door de verdediging werden betwist. De voor het bewijs gebezigde verklaring van deze persoon zag op de feiten en omstandigheden die hij op de Posbank had waargenomen, in het bijzonder dat hij daar iemand in een wit T-shirt met een grote rode plek op zijn rug had zien liggen, en had geen betrekking op de betrokkenheid van de verdachte. In die situatie gold naar het oordeel van Uw Raad de regel dat het verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. In een arrest van 13 september 2022 oordeelde Uw Raad de afwijzing van twee getuigenverzoeken op de grond dat zij onvoldoende waren onderbouwd niet zonder meer begrijpelijk. Nu de bewezenverklaringen ook als de – door de verdachte betwiste – verklaringen van beide personen werden weggedacht zonder meer toereikend waren gemotiveerd, bleef cassatie evenwel achterwege. 17. Ook de beslissing in een arrest van 30 november 2021 kan met het belang van het horen van de betreffende getuige in verband worden gebracht. De verdachte was veroordeeld wegens gewoontewitwassen. Uw Raad was van oordeel dat het middel dat klaagde over de afwijzing van een getuigenverzoek slaagde. Toch bleef cassatie achterwege. De verklaring van de betreffende persoon was alleen gebruikt voor het bewijs van witwassen van een bedrag van € 9.004,82, terwijl het bewezenverklaarde geldbedrag in totaal € 1.281.126,27 was. De verdachte had onvoldoende belang bij cassatie. In deze situatie kan naar het mij voorkomt evenwel niet gesproken worden van een situatie waarin het hof het horen van de getuige ‘manifestly irrelevant or redundant’ had kunnen oordelen. Het hof heeft het witwassen van de betreffende € 9.004,82 bewezen verklaard. 18. In een arrest van 21 december 2021 ging Uw Raad nader in op de situatie waarin het oproepen en horen van een getuige ‘manifestly irrelevant or redundant’ kan worden geoordeeld. Uw Raad overwoog dat de rechter het verzoek onder meer kan afwijzen ‘als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben (…). Voor het oordeel dat zich een dergelijke situatie voordoet, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging’. ’s Hofs afwijzing van het verzoek op grond van het oordeel dat niet viel in te zien dat het horen van het slachtoffer van belang kon zijn voor enige in de strafzaak te beantwoorden vraag, was volgens Uw Raad niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat de verdediging had verzocht het slachtoffer te horen over het tijdstip van een etentje van verdachte en een derde, waarover deze derde nog als getuige zou worden ondervraagd maar waaraan het slachtoffer niet had deelgenomen. 19. In de onderhavige zaak is onder 1A verduistering van de auto en tomtom van [aangeefster] bewezenverklaard en onder 1B de diefstal van een laptop. De bewezenverklaring van deze beide feiten steunt op drie bewijsmiddelen: de aangifte van [aangeefster] van 31 juli 2015, een aanvullende verklaring van aangeefster van 7 augustus 2015 en een verklaring van de verdachte van 23 oktober 2015. Uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij met de auto van aangeefster en haar toestemming naar (haar huis in) [plaats] is gereden en dat hij daarna met haar auto naar Amsterdam is gereden en haar laptop heeft meegenomen. Aangeefster heeft verklaard dat zij met verdachte had afgesproken dat hij in haar woning zou wachten in verband met de levering van zijn nieuwe auto, dat zij met hem had afgesproken dat hij de autosleutels en de huissleutels van haar woning daar zou achterlaten, en dat zij hem alleen maar toestemming had gegeven om met haar auto naar haar woning te rijden. Zij verklaart dat zij toen zij thuis kwam zag dat haar laptop weg was. Uit haar aanvullende verklaring volgt dat aangeefster de auto op 2 augustus 2015 uit München heeft opgehaald, dat zij er toen achter kwam dat haar tomtom weg was en dat zij haar laptop dan nog niet terug heeft. 20. Het gaat bij de aangifte en de aanvullende verklaring van aangeefster derhalve om verklaringen die door de rechter voor het bewijs zijn gebruikt. Uit de stukken van het geding volgt naar het mij voorkomt niet dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de getuige niet worden betwist. Uit het getuigenverzoek dat de verdachte en de raadsman voorafgaand aan de zitting van 4 januari 2021 per e-mail hebben gedaan en waar door het hof op is beslist, blijkt dat verdachte ‘de juistheid van haar aangifte bestrijdt en stelt dat er onderling afspraken bestonden die niet in de aangifte zijn vermeld’. Het voorwaardelijk getuigenverzoek dat de raadsman nadien op 17 mei 2021 bij pleidooi doet, en over de afwijzing waarvan wordt geklaagd, ligt in het verlengde van dat eerdere verzoek. Dat voorwaardelijk verzoek is ook gedaan voor het geval ‘de verklaring van [aangeefster] wordt gebezigd in de bewijsvoering’. Anders dan in de Posbankzaak gaat het niet om een getuigenverzoek dat strekt tot het verkrijgen van informatie die los staat van de inhoud van de voor het bewijs gebezigde verklaringen. Dat brengt mee dat van de verdediging geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van deze getuige mocht worden verlangd. 21. Het hof heeft het voorwaardelijk getuigenverzoek afgewezen op de grond dat de verklaring van aangeefster ‘wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder de (grotendeels bekennende) verklaring van de verdachte’. Deze overweging ziet er naar het mij voorkomt aan voorbij dat de verklaring van de verdachte slechts steun biedt voor het eerst naar [plaats] en later naar Amsterdam rijden, met de laptop. Dat aangeefster met verdachte had afgesproken dat hij in haar woning zou wachten in verband met de levering van een nieuwe auto, dat zij met hem had afgesproken dat hij de autosleutels en de huissleutels van de woning daar zou achterlaten, en dat zij hem alleen maar toestemming had gegeven om met haar auto naar haar woning te rijden, staat niet in de verklaring van de verdachte. In het bijzonder de laatste beide onderdelen van haar verklaring zijn, gelet op de beschuldiging van verduistering, wezenlijke elementen van de bewijsvoering. 22.