ECLI:NL:PHR:2022:905

G.R.B. van Peursem In de zaak Gemeente Rotterdam adv. mr. J.W. de Jong (hierna: de Gemeente) tegen [verweerster] adv. mr. K. Aantjes Deze zaak gaat over het bekende afbakeningsprobleem tussen bruikleen en huur. Hetgeen partijen in deze enigszins atypische zaak verdeeld houdt, is of sprake is van een huurovereenkomst woonruimte (en tussen welke partijen). Als verweer tegen de ontruimingsvordering van de Gemeente, eigenaar van de woning, waar [verweerster] verbleef, beroept [verweerster] zich op huur en ontruimingsbescherming. In eerste aanleg en hoger beroep was de door de Gemeente ingeschakelde leegstandbeheerder Alvast respectievelijk eiser en geïntimeerde aan de zijde van de Gemeente (Alvast is niet in cassatie gekomen). Het hof oordeelde dat in de vergoeding (ten titel van beheerskosten of dienstverlening ten behoeve van bruikleen van leegstaande panden) die [verweerster] vanaf 2011 uit hoofde van een dienstverleningsovereenkomst betaalde aan Alvast een component zit die als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden aangemerkt, zodat sprake is van huur met de daaraan verbonden bescherming. Tegen dit oordeel komt de Gemeente in cassatie. Het is in mijn ogen niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat bepaalde diensten waarvoor [verweerster] betaalde geen beheerskosten vormen. In het bestreden oordeel bespreekt het hof de betwisting van de Gemeente dat sprake is van huur in het licht van de - in deze procedure vaststaande én door [verweerster] aan haar verweer ten grondslag gelegde - omstandigheid dat [verweerster] al sinds 2007 in de woning verblijft. Anders dan de Gemeente betoogt, heeft het hof daarmee niet de grondslag van het verweer van [verweerster] aangevuld dat sprake is van huur van woonruimte. Verder miskent de Gemeente dat het hof niet heeft geoordeeld dat er een huurovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente bestond (het hof laat dat in het midden, maar tussen de regels door valt te lezen dat het hof een huurovereenkomst tussen Alvast en [verweerster] aanneemt) en de Gemeente in dat kader een tegenprestatie zou ontvangen. Daar stuit het cassatieberoep van de Gemeente integraal op af.

1.1 [verweerster] bewoont sinds 2007 de aan de Gemeente toebehorende woning [de woning] (hierna: de woning). Zij heeft deze woning op 12 december 2007 in gebruik gekregen op basis van een oppascontract met B.O.D. Nederland B.V. Voor de kosten van gas, elektra e.d. was zij daarbij een vast bedrag van € 175,- per maand verschuldigd. 1.2 Aansluitend heeft [verweerster] op 21 april 2011 met en op verzoek van Alvast B.V. (de leegstandsbeheerder en gevolmachtigde van de Gemeente, hierna: Alvast) een zogeheten dienstverleningsovereenkomst en een bruikleenovereenkomst gesloten ten aanzien van de woning. [verweerster] is in de woning blijven wonen. 1.3 De dienstverleningsovereenkomst (met als titel ‘Overeenkomst tot bemiddeling en dienstverlening’) voorziet in het zoeken door Alvast van een leegstaand pand voor de beoogde gebruiker (art. 1) en het zo mogelijk geschikt maken van het pand voor bewoning (art. 2). Wanneer daadwerkelijk een bruikleenovereenkomst tot stand komt betaalt gebruiker als vergoeding een bedrag van € 125,- (later € 150,-) per maand aan Alvast gedurende de periode van gebruik (art. 4). 1.4 De bruikleenovereenkomst houdt onder meer het volgende in. Bruikleengever [A-G: Alvast als gemachtigde van de Gemeente] geeft de woning in bruikleen aan bruiklener [A-G: [verweerster] ] voor onbepaalde tijd en om niet (art. 1). Bruiklener moet zich houden aan de aanwijzingen van bruikleengever (art. 5). Aansluit- en/of verbruikskosten van gas, olie, elektra en water, alsmede de kosten voor afvoer huisvuil en gemeentelijke heffingen (gebruikersgedeelte) zijn voor rekening van [verweerster] (art. 11). In art. 14 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst te allen tijde, zonder opgave van redenen, schriftelijk door de bruikleengever en/of de bruiklener kan worden opgezegd, met een opzeggingstermijn van 28 dagen. 1.5 Alvast en de Gemeente (hierna gezamenlijk ook: Alvast c.s.) hebben bij de rechtbank, samengevat gevorderd: primair een verklaring voor recht dat sprake is van een bruikleenovereenkomst, die rechtsgeldig is opgezegd en dus per 6 juni 2019 is geëindigd, met veroordeling van [verweerster] tot ontruiming van de woning en tot betaling aan Alvast van de vergoeding als bedoeld in de dienstverleningsovereenkomst van € 150,- per maand tot het moment van ontruiming; subsidiair een verklaring voor recht dat er een huurovereenkomst heeft bestaan voor korte duur en dat [verweerster] daarom op grond van art. 7:232 lid 2 BW geen huurbescherming toekomt, met veroordeling van [verweerster] tot ontruiming en tot betaling aan Alvast van de vergoeding als bedoeld in de dienstverleningsovereenkomst van € 150,- per maand tot het moment van ontruiming. 1.6 De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen in het (deel)vonnis van 22 januari 2022. De rechtbank heeft in verband hiermee het volgende overwogen: (a) om een overeenkomst als bruikleenovereenkomst te kunnen kwalificeren is van belang dat geen sprake is van een tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte; (b) het enkele feit dat een vergoeding van kosten is overeengekomen maakt nog niet dat sprake is van huur; (c) van bruikleen kan sprake zijn als de vergoeding een symbolisch karakter heeft; (d) ook indien een vergoeding is bedongen die alleen ziet op gebruikskosten of kosten van bemiddeling of beheer hoeft de overeenkomst niet noodzakelijkerwijs als huur te worden aangemerkt; (e) volgens Alvast c.s. is sprake van een bruikleenovereenkomst om niet; de vergoeding van € 150,-- per maand in de dienstverleningsovereenkomst komt slechts aan Alvast toe wegens gemaakte beheerskosten die met de bruikleen gepaard gaan, zoals communicatie, eventuele incasso’s, bereikbaarheid bij calamiteiten, administratie, acquisitie en onderhoud; (f) de stellingen van Alvast c.s. komen er dus op neer dat in de vergoeding geen component zit, die als tegenprestatie voor het gebruik van de woning kan worden aangemerkt; (g) deze stellingen zijn niet door [verweerster] weersproken en rechtvaardigen de conclusie dat sprake is van een bruikleenovereenkomst 1.7 Daarnaast hebben Alvast c.s. gevorderd om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een boete van € 250,-- per dag vanaf 6 juni 2019 tot het moment van ontruiming. Deze vordering is in het (eind)vonnis van de rechtbank van 27 mei 2020 afgewezen en speelde niet in hoger beroep. 1.8 [verweerster] heeft in eerste aanleg geen conclusie van antwoord genomen en de rechtbank heeft van het niet dienen akte verleend. [verweerster] heeft in hoger beroep haar omissie in eerste aanleg willen herstellen. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen. 1.9 [verweerster] heeft een enkele grief aangevoerd. Deze heeft als strekking (i) dat zij de woning als huurder heeft bewoond, (ii) dat zij een vergoeding voor het gebruik van de woning heeft betaald, (iii) dat zij van de kort gedingrechter op 20 augustus 2019 en ook in hoger beroep op 14 april 2020 steeds gelijk heeft gekregen waarbij werd geoordeeld dat vooralsnog niet aannemelijk was dat sprake was van een bruikleenovereenkomst (iv) dat thans geen aanleiding is om een ander standpunt in te nemen, (v) dat van beheersactiviteiten van Alvast haar niet of nauwelijks is gebleken, als die al noodzakelijk zouden zijn geweest. [verweerster] heeft in dit verband (vi) benadrukt dat de huurprijzen in Nederland vrij zijn, terwijl (vii) de VvE dan wel de Gemeente verantwoordelijk was voor het groot onderhoud en ook de Gemeente de eigenaarslasten heeft betaald, niet Alvast. Daarnaast (viii) heeft zijzelf de huurdersheffingen betaald. Hiermee werd Alvast evenmin belast. Ook (ix) heeft zij zelf steeds het binnen-onderhoud gepleegd (zoals het vervangen van douchekranen en toiletonderdelen). 1.10 Alvast c.s. hebben hier, samengevat, het volgende tegenover gesteld. De woning is om beleidsredenen tijdelijk om niet in gebruik (anti-kraak) gegeven. Inmiddels heeft politieke besluitvorming geleid tot afstoting van vastgoed dat de Gemeente niet meer voor haar kerntaken nodig heeft. De woning behoort hiertoe. Alvast is een gerenommeerd en gecertificeerd leegstandsbeheerder en heeft kosten moeten maken voor dit beheer. Alvast bezit het Keurmerk Leegstandsbeheer (KLB). Als de nutsvoorzieningen op naam van de gebruiker staan is volgens het Keurmerk een vergoeding van maximaal € 180,- toegestaan; [verweerster] betaalde minder, aanvankelijk € 125,- en later € 150,-. Het is niet reëel om te vergen dat alleen de kosten die rechtstreeks aan een concrete woning kunnen worden gekoppeld, in rekening mogen worden gebracht. Het is gebruikelijk om een gemiddelde (maximale) prijs als vergoeding te aanvaarden. 1.11 De vergoeding die [verweerster] aan Alvast betaalde houdt verband met de kosten die Alvast moest maken voor het leegstandsbeheer (de gemaakte kosten van dienstverlening), aldus nog steeds Alvast c.s. Het gaat daarbij, zoals weergegeven in prod. 16 (specificatie bruikleenovereenkomst Alvast B.V), om: (a) beheer, het geschikt maken van het pand voor tijdelijk gebruik, het vervaardigen en opstellen van huisregels, het zoeken naar geschikte gebruikers, maandelijkse controle van het pand en rapportage, het bevorderen van energiezuinig gebruik, de communicatie met omwonenden, de melding tijdelijk gebruik bij de overheid, het rapporteren en behandelen van klachten en incidenten, het informeren en coördineren van pandbezoek namens de eigenaar, (b) communicatie, (c) incasso, (d) noodlijn Alvast, (e) Administratie, (f) Acquisitie, (g) Onderhoud. 1.12 Daarnaast heeft nog te gelden dat de Gemeente als eigenaar van de woning al die jaren naast de zakelijke lasten voor een VvE extra VvE-kosten heeft betaald die normaal aan de gebruiker worden doorberekend. Het gaat daarbij om glasverzekering, elektra algemene ruimte, schoonmaakkosten algemene ruimte, service-abonnement riolering, tezamen een bedrag van € 27,18 per maand. 1.13 Alvast c.s.

25. Blijkens het voorgaande heeft [verweerster] terecht een beroep op huurbescherming gedaan, zodat de opzegging door Alvast rechtsgevolg mist en de vorderingen van Alvast c.s. moeten worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Alvast c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van de eerste aanleg (het griffierecht van [verweerster] ; verdere kosten zijn niet naar voren gekomen) en het hoger beroep moeten dragen.” 1.15 De Gemeente heeft tijdig cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en haar zaak schriftelijk laten toelichten. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De kern van het geschil is of in de door [verweerster] aan Alvast betaalde vergoeding een component zit die als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden aangemerkt (zodat sprake is van huur (art. 7:201 BW) en niet van (doorgaans) bruikleen (art. 7A:1777 BW). Beoordeling of daarvan sprake is, is in hoge mate feitelijk van aard en kan als zodanig niet in cassatie op juistheid worden getoetst. De Gemeente betoogt dat sprake is van bruikleen. Beëindiging van bruikleen is met minder waarborgen omgeven dan beëindiging van huur van woonruimte. In de praktijk wordt (daarom) vaak voor bruikleen gekozen bij ingebruikgeving van woonruimte in de vorm van “anti-kraak”. Voor de kwalificatie is de materiële rechtsverhouding bepalend, niet de betiteling die partijen aan een overeenkomst geven om te bewerkstelligen dat er wel of juist niet sprake is van een huurovereenkomst. De overeenkomst zal eerst moeten worden uitgelegd (welke rechten en verplichtingen zijn partijen overeengekomen?) en vervolgens gekwalificeerd (heeft de overeenkomst de kenmerken van een bruikleen- of huurovereenkomst?). 2.2 Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht als onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken de vaststellingen van het hof in rov. 13 onder g en rov. 21 dat [verweerster] betaalde voor “Onderhoud ten behoeve van de eigenaar en bruiklener” respectievelijk “eigenaarsonderhoud”. Het onderdeel “Onderhoud” uit prod. 16 mva van Alvast c.s., de specificatie van de bruikleenvergoeding verschuldigd aan Alvast, bevat de punten “Coördineren van onderhoud door derden voor eigenaar en bruiklener” en “Uitvoeren van onderhoud door de eigen technische dienst” en daar is bij mva p. 10 ook letterlijk naar verwezen. Deze bewoordingen wijzen niet op betaling door [verweerster] voor onderhoud ten behoeve van de eigenaar, nu coördinatie van onderhoud door derden voor de Gemeente als eigenaar en [verweerster] als bruiklener veeleer ziet op afstemmingswerkzaamheden, zoals wanneer en hoe dergelijk onderhoud kan gebeuren en de klacht verwijst daartoe ook naar voorbeelden uit de processtukken. Ook als onderhoud uitgevoerd door de eigen technische dienst door het hof is opgevat als onderhoud voor de eigenaar, is dat onbegrijpelijk volgens de vervolgklacht van onderdeel 1. De omschrijving duidt veeleer op reparatiewerkzaamheden en klein technisch onderhoud waarvan Alvast c.s. hebben gesteld dat Alvast die verrichte (onder verwijzing naar mva p. 12) en dat kan volgens de klacht niet zonder meer worden begrepen als onderhoud ten behoeve van de eigenaar. Minstgenomen had moeten worden gemotiveerd waarom dit werk van de eigen technische dienst van Alvast als onderhoudswerk ten behoeve van de eigenaar moet worden gezien in plaats van als werk voor het bewoonbaar houden van de woning – in welk geval de daarmee gemoeide kosten immers niet kunnen worden aangemerkt als een tegenprestatie voor het gebruik van de woning. De onderdelen 2 t/m 5 richten motiveringsklachten, althans (deels) rechtsklachten dat in strijd met art. 24 Rv het verweer van [verweerster] is aangevuld, tegen rov. 21, waarin het hof op grond van vier bijzondere omstandigheden het standpunt verwerpt dat het bedrag dat Alvast aan [verweerster] in rekening bracht alleen een vergoeding vormt voor de door Alvast gemaakte beheerskosten. Onderdeel 6 bevat klachten tegen het oordeel uit rov. 21 dat een deel van de vergoeding die [verweerster] moest betalen moet worden beschouwd als tegenprestatie voor het gebruik van de woning in de zin van art. 7:201 lid 1 BW. Samengevat klaagt de Gemeente dat het hof had moeten uitgaan van het feit dat de Gemeente geen tegenprestatie ontvangt of kan afdwingen van [verweerster] . Het voldoen van een bedrag aan Alvast kan geen tegenprestatie zijn voor het in gebruik geven van de woning door de Gemeente. 2.3 Het hof heeft in rov. 18 en 19 – onbestreden in cassatie – vastgesteld dat [verweerster] vanaf 21 april 2011 naast haar eigen nutsvoorzieningen ook een vergoeding van € 150 (eerst nog € 125) aan leegstandbeheerder Alvast ging betalen op grond van een dienstverleningsovereenkomst, terwijl [verweerster] sinds 2007 in dezelfde woning verbleef en tot 21 april 2011 alleen voor nutsvoorzieningen hoefde te betalen aan een andere leegstandbeheerder waarmee [verweerster] destijds een zogenoemd oppascontract had gesloten. Verder heeft het hof – ook onbestreden in cassatie – vastgesteld dat Alvast en de Gemeente als reactie op de stelling van [verweerster] dat sprake is van een huurovereenkomst omdat zij een vergoeding voor gebruik van de woning betaalde en dat van beheeractiviteiten niet is gebleken, hebben aangevoerd dat die vergoeding verband houdt met beheerskosten zoals acquisitie en onderhoud (zie rov. 11 en vervolgens rov. 12 en rov. 13, hiervoor weergegeven in 1.9-1.11 van deze conclusie). 2.4 Over onderdeel 1 het volgende. Dat het hof het onderhoud dat Alvast en de Gemeente onder de vergoeding scharen aanmerkt als “ten behoeve van de eigenaar” of “eigenaarsonderhoud” (bijzondere omstandigheid (iv) uit rov. 21) is hier in mijn ogen nog wel te volgen, al verdient die kwalificatie geen schoonheidsprijs. Als Alvast vanaf 21 april 2011 kosten berekent aan [verweerster] voor de coördinatie van het onderhoud – door derden gepleegd voor onder meer de Gemeente, komt die vergoeding immers indirect ten goede aan de Gemeente als eigenaar van de woning. Die coördinatiekosten kunnen zo bezien nog wel worden gezien als in afgeleide zin verband houdend met de eigendom van de zaak. Het enkele feit dat dit ook anders kan worden uitgelegd, ook als die uitleg meer voor de hand zou liggen, kan gezien de beperkte toetsing van dit feitelijke hofoordeel niet tot cassatie leiden. Zelfs als deze klacht op zichzelf inhoudelijk doel zou treffen, ontvalt evenwel slechts één van de vier door het hof genoemde bijzondere omstandigheden uit rov. 21 op grond waarvan het hof feitelijk oordeelt dat geen sprake is van een loutere beheersvergoeding, maar van meer en dus (deels) van een tegenprestatie voor gebruik en dus van huur. De overige drie door het hof als bijzonder aangemerkte omstandigheden (te weten (i) het na 3,5 jaar opeens een extra maandbedrag gaan betalen terwijl de situatie dezelfde bleef en er geen kenbare extra diensten tegenover stonden (waarbij een aparte VvE groot onderhoud heeft verricht), (ii) dit meer dan een louter symbolisch bedrag betreft en (iii) Alvast geen acquisitie hoefde te plegen omdat [verweerster] in de al door haar gebruikte woning bleef zitten) zijn volgens mij daarvoor van voldoende dragend gewicht, zodat de Gemeente dan geen belang heeft bij deze klacht in cassatie. 2.5 Anders dan de Gemeente betoogt in onderdeel 2, lijkt mij wel degelijk relevant de in rov. 21 onder (i) vermelde omstandigheid dat [verweerster] in de 3,5 jaar vóór 21 april 2011 alleen betaalde voor nutsvoorzieningen en nu opeens extra is gaan betalen, terwijl zij in dezelfde woning verbleef. Dit betreft geen verboden aanvulling in strijd met art. 24 Rv, het valt eenvoudig te constateren (en wordt in rov.

2.8 Ook de motiveringklacht van onderdeel 5 kan niet slagen. Geklaagd wordt opnieuw over bijzondere omstandigheid (iv) en dat komt neer op een herhaling van zetten van onderdeel 1 en ketst af op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden. 2.9 Alle rechtsklachten in de eerste vijf onderdelen zijn gebaseerd op de stelling dat het hof in strijd met art. 24 Rv de rechtsgronden zou hebben aangevuld van het verweer van [verweerster] . Dat lijkt mij niet op te kunnen gaan vanwege het navolgende. Eerst moet worden vastgesteld of de stelling van [verweerster] (dat sprake is van huur) een verweer is, zoals de Gemeente stelt. Dat denk ik wel. In de procedure staat vast dat de Gemeente eigenaar is van de woning en dat [verweerster] daar verblijft. Het staat de Gemeente als eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken (art. 5:1 lid 2 BW). Uit die absolute en exclusieve gebruiksbevoegdheid vloeit voort dat de eigenaar kan vorderen dat anderen het gebruik van de zaak staken (art. 5:2 BW). De eigenaar heeft niet de stelplicht en bewijslast dat de gedaagde de zaak “zonder recht” houdt of in gebruik heeft, omdat eventuele rechten van anderen een uitzondering vormen op de exclusieve gebruiksbevoegdheid van de eigenaar. Deze verdeling vloeit voort uit art. 150 Rv. Dit wordt niet anders wanneer de eigenaar anticipeert op de stelling van een ander dat hij of zij een gebruiksrecht heeft. Anticiperen op het verweer van [verweerster] is wat de Gemeente doet met haar als verklaring voor recht ingeklede primaire vordering dat sprake is van een rechtsgeldig beëindigde bruikleenovereenkomst. 2.10 Vervolgens moet worden bezien of het hof de rechtsgronden van het verweer van [verweerster] heeft aangevuld. Dat denk ik niet. Ten eerste zouden de gronden van het verweer zijn aangevuld omdat [verweerster] zich niet heeft gebaseerd op het feit dat zij vanaf 2011 een extra bedrag is gaan betalen terwijl de situatie hetzelfde bleef (tweede onderdeel, eerste klacht). In aanvulling op hetgeen daar hiervoor al over is gezegd in 2.5: de Gemeente miskent hiermee dat het hof in rov. 21 onder (i) een vaststaand feit aangeeft als achtergrond voor de bespreking van de betwisting van de Gemeente van het verweer van [verweerster] dat sprake is van huur. De grondslag van het verweer wordt daarmee niet aangevuld. Bovendien heeft [verweerster] aangevoerd dat zij al sinds 2007 in dezelfde woning verbleef (mvg p. 3), dat de overeenkomst al in 2007 werd aangegaan met een andere beheerder (mvg p. 5) en dat destijds wellicht sprake was van bruikleen, maar dat de overeenkomst “op zijn minst” van karakter is veranderd (mvg p. 5). Volgens [verweerster] is dit nieuwe karakter huur, omdat zij een vergoeding voor gebruik van de woning betaalde en van beheersactiviteiten niet is gebleken (mvg p. 4). Hier ketst de rechtsklacht op af. Ten tweede zou het hof in strijd met art. 24 Rv hebben gehandeld, omdat [verweerster] haar verweer niet heeft gebaseerd op de stelling dat Alvast geen acquisitie hoefde te plegen (onderdeel 4). Het hof toetst hier de betwisting van de Gemeente van de stelling van [verweerster] dat zij voor gebruik van de woning betaalde en haar van beheersactiviteiten niet of nauwelijks is gebleken (mvg p. 4). In het kader van die betwisting stelt de Gemeente dat onder andere werd betaald voor acquisitie (mva 19, 21, 22). Het hof vult dus niet het verweer van [verweerster] aan, maar toetst de stelling van de Gemeente, mede aan de hand van het door [verweerster] (mvg p. 3) en de Gemeente (mva 5) gestelde feit dat [verweerster] al sinds 2007 in dezelfde woning verbleef. Overigens heeft [verweerster] ook gesteld dat geen sprake is geweest van acquisitie (akte uitlating producties van 18 augustus 2020 p. 2 onder het kopje ‘Ad productie 12’). Hiermee valt het doek voor deze rechtsklacht. Ten derde zou het hof art. 24 Rv hebben geschonden door te overwegen dat [verweerster] haar verweer zou baseren op de stelling dat zij meebetaalde aan eigenaarsonderhoud (vijfde onderdeel). Ook dit is geen aanvulling van het verweer van [verweerster] . In het kader van haar betwisting stelt de Gemeente dat werd betaald voor onderhoud, waaronder het “coördineren van onderhoud door derden voor eigenaar en bruiklener” (mva 19 en mva prod. 16). Deze stelling van de Gemeente toetst het hof, zodat ook deze rechtsklacht niet tot cassatie kan leiden. 2.11 Dan nu het zesde onderdeel. De eerste klacht is dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden als het heeft bedoeld dat de vergoeding een tegenprestatie van [verweerster] aan de Gemeente vormt voor het ter beschikking stellen van de woning, zodat er om die reden sprake is van een huurovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente. Het hof had namelijk moeten uitgaan van het niet met grieven bestreden oordeel van de rechtbank (rov. 4.3-4.4) dat de Gemeente van [verweerster] geen tegenprestatie ontvangt. De tweede klacht is dat het onbegrijpelijk is als het hof toch een grief tegen dit oordeel in de memorie van grieven heeft gelezen. De derde klacht is dat het hof uitgaande van het verweer van Alvast c.s. dat de Gemeente als eigenaar van de woning geen tegenprestatie van [verweerster] ontvangt voor de ter beschikking gestelde woning, omdat de bedongen maandelijkse vergoeding voor Alvast is en niet voor de Gemeente, die deze vergoeding ook niet kan afdwingen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven over het begrip “tegenprestatie” in art. 7:201 lid 1 BW. Althans, zo vervolgt onderdeel 6, is het oordeel dat [verweerster] een dergelijke tegenprestatie heeft voldaan onvoldoende gemotiveerd. Het periodiek voldoen van een bedrag aan een partij (hier: Alvast), op grond van een overeenkomst met die partij, vormt immers in beginsel geen tegenprestatie voor het door een andere partij (hier: de Gemeente) in gebruik verstrekken van een aan haar toebehorende zaak of een gedeelde daarvan. 2.12 De eerste en tweede klacht missen volgens mij feitelijke grondslag, terwijl de derde klacht uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de Gemeente een tegenprestatie van [verweerster] ontvangt voor het ter beschikking stellen van de woning en evenmin dat [verweerster] daarover zou hebben gegriefd. In rov. 21 oordeelt het hof over de vergoeding die [verweerster] aan Alvast betaalde uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst (zie ook rov. 17: “De kern van het geschil gaat over de vraag of in de vergoeding, die [verweerster] aan Alvast betaalde […]” cursivering toegevoegd). Omdat die vergoeding (deels) als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden beschouwd (in de zin van art. 7:201 lid 1 BW), is sprake van een huurovereenkomst, aldus het hof. Dit betekent niet dat het hof oordeelt dat de Gemeente een huurovereenkomst met [verweerster] is aangegaan in het kader waarvan de Gemeente een tegensprestatie zou hebben bedongen of ontvangen. Het hof laat in het midden met welke partij [verweerster] precies een huurverhouding had. Weliswaar oordeelt het hof in rov. 19 dat [verweerster] de woning gebruikt op basis van de dienstverleningsovereenkomst én de bruikleenovereenkomst met Alvast respectievelijk de Gemeente (zie de aanduiding: Alvast c.s.), maar vervolgens kijkt het hof alleen nog naar de dienstverleningsovereenkomst gesloten tussen Alvast en [verweerster] (zie ook consequent de aanduiding ‘Alvast’, zonder c.s.). Dit is de overeenkomst op basis waarvan [verweerster] de vergoeding is verschuldigd en in welke overeenkomst Alvast niet handelde als gevolmachtigde (of in opdracht) van de Gemeente, maar pro se. Dat het hof zich hierop concentreert is in het licht van het op de relatie met Alvast geconcentreerde verweer van [verweerster] ook te begrijpen. Toerekening aan de Gemeente lijkt mij hier niet aan de orde.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Prod. 16 mva is hetzelfde als prod. 18 inleidende dagvaarding. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/23. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/24. Zie al HR 19 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5809, NJ 1977/161 m.nt. P.A. Stein (Koster/Hagens Bouwmaterialen BV), t.a.v. het eerste middel. J.G. Gräler, Bruikleen (Mon. BW nr. B89) 2020/18. Zie ook Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/175 en 179. N. Amiel & T. van Tatenhove, GS Huurrecht, art. 7:201 BW, aant. 9.1.2 (in fine): “Aanvankelijk bestond de verwachting dat het gebruik van bruikleenovereenkomsten met het oog op antikraak zou afnemen met de inwerkingtreding per 1 juli 2016 van de Wet doorstroming huurmarkt 2015 (34373), Stb. 2016, 158, die tijdelijke huurovereenkomsten voor zelfstandige en onzelfstandige woonruimte voor maximaal twee resp. vijf jaar toelaat (art. 7:271 lid 1 BW). In de praktijk is echter gebleken dat nog steeds vaak voor bruikleen wordt gekozen, waarschijnlijk omdat dit meer flexibiliteit biedt nu bij bruikleen geen vaste periode hoeft te worden afgesproken. […]” A.W. Jongbloed, Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), 2019/ 170. Zie bijv. al HR 6 maart 1964, ECLI:NL:HR:1964:29 NJ 1964/215 (Dorvo/Herngreen), t.a.v. het eerste middel. Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, JIN 2020/9 m.nt. S.J.M Bouwman, TvAR 2020/8013 m.nt. J.W.A. Rheinfeld, JAR 2020/52 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.2.3 (kwalificatie als pachtovereenkomst?). Zie overigens ook onbestreden de feiten in rov. 6.1 t/m 6.4, waarin wordt overwogen dat [verweerster] sinds 12 december 2007 in de woning woont, eerst op basis van een oppascontract met alleen betaling voor nutsvoorzieningen van € 175 per maand, vervolgens sinds 21 april 2011 op grond van zowel een dienstverlenings- als een bruikleenovereenkomst (m.b.t. dezelfde woning) tegen een vergoeding van (aanvankelijk) € 125 (later € 150,-) per maand plus aansluit- en/of verbruikskosten van gas, olie, elektra, water, huisvuilafvoer en gemeentelijke heffingen (gebruikersgedeelte). A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/69. Overigens vond de Gemeente dit in feitelijke instanties ook relevant, getuige bijv. inleidende dagvaarding 19. Vgl. J.G. Gräler, Bruikleen (Mon. BW nr. B89) 2020/18: “[…] De praktische vraag is veelal of een overeenkomst strekkende tot gebruik van een zaak tegen een symbolische of kleine (niet in verhouding met de aard en/of omvang van de gebruiksmogelijkheden staande) tegenprestatie – moet worden gekwalificeerd als bruikleen. […]”. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/24. Zie bijv. Rb. Amsterdam 19 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6023, rov. 4.4: “Het kenmerkende verschil tussen een huurovereenkomst en een bruikleenovereenkomst is dat bij huur de gebruiker zich verbindt tot een tegenprestatie voor het gebruik van het object en in het geval van bruikleen niet. Een vergoeding van kosten is niet noodzakelijkerwijs een tegenprestatie voor gebruik van de ruimte, zodat het enkele feit dat een vergoeding van kosten is overeengekomen nog niet maakt dat sprake is van huur en niet van bruikleen. Van bruikleen kan voorts toch sprake zijn als de vergoeding een symbolisch karakter heeft, in die zin dat deze van elke reële betekenis is ontbloot. […].” Vgl. ook het appel van de kortgedingprocedure tussen de partijen in deze zaak, Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:741, rov. 8.1 (mijn onderstreping): “Het hof is van oordeel dat de vergoeding van € 150,- per maand die [geïntimeerde] voor de woning betaalt, niet als een louter symbolische bijdrage kan worden aangemerkt. Onderzocht moet daarom worden wat de aard van de vergoeding is. […].” Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 5:2 BW. Zie uitgebreid F.J.P. Lock in zijn noot onder HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, JBPR 2017/51 m.nt. F.J.P. Lock, JIN 2017/143 m.nt. M.A.J.G. Janssen, waar de Hoge Raad in rov. 3.3.2 overweegt: “[…] Uitgangspunt is dat degene die zich jegens de eigenaar beroept op een recht om een goed te houden of te gebruiken, zoals een huurrecht, de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten waaruit dat recht volgt. […].” HR 21 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4910, NJ 1969/308 (Reyn/Hilwis), t.a.v. het eerste onderdeel. F.J.P. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de (negatieve) verklaring voor recht, TvPp 2019/3, p. 81 (onder 8): “[…] Ook voor een vordering strekkende tot een verklaring voor recht is voor de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv doorslaggevend welke partij zich op de uit het materiële recht ten gunste van haar voortvloeiende rechtsgevolgen beroept. Dat geldt zowel voor de positieve als voor de negatieve verklaring voor recht. […].” Zie ook akte uitlating producties van 18 augustus 2020, p. 2 en prod. 3 bij die akte. Vgl. ook de interpretatie van de mvg door de Gemeente in mva 32 onder b. Vgl. onder verwijzing naar HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken, JBPR 2004/15 m.nt. K. Teuben (Regiopolitie/Hovax), Tuinman, T&C BW, commentaar op art. 7:201 BW, aant. 1.b: “[…] In de situatie waarin een tussenpersoon onbevoegdelijk in naam van een ander een huurovereenkomst is aangegaan, dient aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval vastgesteld te worden of de wederpartij bij het aangaan van de huurovereenkomst er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een toereikende volmacht was verleend aan de tussenpersoon om in naam van een ander een huurovereenkomst aan te gaan, waarbij vereist is dat een toedoen van de ander dat vertrouwen moet hebben opgewekt of versterkt. […]”. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/20 onder verwijzing naar Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3 (MvT), p. 11 en 34 en HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:284, NJ 2018/180, JOR 2018/169 m.nt. J.J. van Hees, WR 2018/121 m.nt. E.E. van der Kamp (Schelling q.q./ […]), rov. 3.3.3. Zie bijv. hof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10346, WR 2017/56 m.nt. J.M. Winter-Bossink ([…] /Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek). In het verlengde daarvan ligt de vraag of [verweerster] zich jegens de Gemeente in deze situatie wel op huurbescherming kan beroepen.

concludeert daarom, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep. Daarbij heeft ze haar subsidiaire vordering in eerste aanleg gehandhaafd (zie hiervoor, 1.5). 1.14 Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “Beoordeling van het hoger beroep 16. Het hof stelt het volgende voorop. Aan de voorlopige oordelen en beslissingen in kort geding is de bodemrechter (zoals thans het hof) niet gebonden. De rechter in de bodemprocedure moet zelfstandig de vordering beoordelen. Ten aanzien van de primaire vordering 17. De kern van het geschil gaat over de vraag of in de vergoeding, die [verweerster] aan Alvast betaalde (aanvankelijk € 125,-- en later € 150,-- per maand), een component zit die als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden aangemerkt. Als dat laatste het geval is, dan is sprake van huur (artikel 7:201 lid 1 BW), met de daarbij behorende huurbescherming. 18. Vast staat dat [verweerster] aanvankelijk (onder de oppasovereenkomst) van 12 december 2007 tot 21 april 2011 alleen de kosten van haar nutsvoorzieningen verschuldigd was ten bedrage van € 175,-- per maand. Voor het gebruik van de woning betaalde [verweerster] geen tegenprestatie. 19. Bij het voortgezette gebruik van de woning vanaf 21 april 2011 op basis van de dienstverleningsovereenkomst en de bruikleenovereenkomst met Alvast c.s. kwam dat anders te liggen. Kenmerkend verschil met de oppasovereenkomst was immers (i) dat [verweerster] niet alleen haar eigen nutsvoorzieningen moest betalen, maar daarnaast (ii) ook een vergoeding van € 125,--/€ 150,-- per maand aan Alvast. 20. Volgens Alvast vormt het bedrag van € 150,-- per maand een vergoeding voor de door haar gemaakte beheerskosten die met de bruikleen gepaard gaan. Het gaat daarbij om diensten voor het tijdelijke verblijf, een ander zoals genoemd in overwegingen 12 en 13 [1.10-1.11 van deze conclusie, A-G]. 21. Het hof gaat daarin niet mee. Weliswaar is begrijpelijk dat met leegstandsbeheer (dienstverlening ten behoeve van bruikleen van leegstaande panden) kosten zijn gemoeid en dat een forfaitaire kostenvergoeding (te betalen door de gebruikers van de panden) op zijn plaats kan zijn, maar in dit geval is toch sprake van een aantal bijzondere omstandigheden, waardoor de bedongen vergoeding slechts in beperkte mate aan relevante beheerskosten is te relateren. Het hof wijst in dit verband onder meer op het volgende, (i) [verweerster] is vanaf 2011 (na 3,5 jaar) opeens een extra bedrag per maand gaan betalen, terwijl de situatie hetzelfde bleef en er geen kenbare extra diensten tegenover stonden (in ieder geval was sprake van een aparte VvE die werkzaamheden in het kader van groot onderhoud heeft verricht), (ii) De hoogte van het verschuldigde bedrag was méér dan louter symbolisch. Daarnaast (iii) heeft Alvast geen acquisitie hoeven te plegen ( [verweerster] is immers in de door haar al gebruikte woning gebleven), (iv) Ook valt niet in te zien op welke grond [verweerster] mee zou moeten betalen aan eigenaarsonderhoud (zie overweging 13 g) [1.11 onder g van deze conclusie, A-G]. Al met al is de conclusie dat in ieder geval een deel van de vergoeding van € 125,--/€ 150,--, die [verweerster] per maand moest betalen, niet kan worden toegerekend aan de beheerskosten; dat deze dus als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden beschouwd in de zin van artikel 7:201 lid 1 BW. De andere argumenten (onder meer het beroep op het Keurmerk Leegstandsbeheer) van Alvast doen daaraan niet af. 22. Er was dus sprake van huur met de daaraan verbonden huurbescherming. De grief van [verweerster] slaagt. Ten aanzien van de subsidiaire vordering 23. Dit betekent dat het hof toekomt aan de tweede door Alvast gestelde grondslag, te weten dat sprake is van een huurovereenkomst ‘naar zijn aard van korte duur’. 24. Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. Moeilijk is vol te houden dat de bewoning door [verweerster] , eerst onder de oppasovereenkomst van ongeveer 3,5 jaar en vervolgens voortgezet onder de overeenkomsten met Alvast, ‘naar zijn aard van korte duur’ is.