ECLI:NL:PHR:2022:901

S.D. Lindenbergh In de zaak 1. V.O.F. [eiseres 1] 2. [eiser 2] 3. [eiseres 3] tegen Bart's Retail B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk Bart’s Retail. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153. [eisers] (huurder en franchisenemer) hebben Bart’s Retail (verhuurder en franchisegever) aangesproken voor schade als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 januari 2021 het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch het beroep op de exoneratiebedingen gehonoreerd. [eisers] komen in deze procedure tegen dat oordeel op. 1.2 Tevens stellen [eisers] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is getreden door de veroordeling door de kantonrechter van Bart’s Retail tot betaling van een voorschot van € 200.000,-- op de schadevergoeding te vernietigen en de proceskosten in eerste aanleg en principaal appel deels te compenseren, terwijl de Hoge Raad de klachten over de veroordeling tot betaling van het voorschot en de proceskostenveroordeling (met toepassing van art. 81 RO) heeft verworpen. 1.3 Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in bake off producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker Bart. (ii) [eisers] en Bart’s Retail hebben een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. (iii) [eisers] en Bart’s Retail hebben voor dezelfde periode een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot [het winkelpand] , waarin [eisers] een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [eisers] verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting. (iv) De onderneming hebben [eisers] gekocht van de vorige exploitant van de Bakker Bart winkel in het winkelpand. (v) In een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’ staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen: ‘De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.’ (vi) In art. 7 lid d van de huurovereenkomst staat: ‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water, elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties.’ In art. 4 van de tussen partijen geldende algemene bepalingen staat: ‘(...) Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.’ In art. 11 van de algemene bepalingen staat: ‘11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst. 11.6 (...) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (...) 11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (...) 11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (...). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (…)’ (vii) Op 3 januari 2011 zijn [eisers] begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend. (viii) Op 5 januari 2011 hebben [eisers] van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [eisers] bevestigd. (ix) Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het onder (viii) genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [eisers] hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend. (x) In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconsult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail heeft onderzocht op de aanwezigheid van asbest. (xi) De resultaten van de beide onder (x) genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten. (xii) Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [eisers] Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eisers] hebben geleden en nog zullen lijden. (xiii) Partijen hebben tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [eisers] zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende: ‘Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden.’ Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [eisers] betaald. (xiv) Vervolgens is tussen partijen verder gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Daarbij zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding. (xv) Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. (xvi) Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid. (xvii) Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst met [eisers] Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [eisers] niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zouden hebben aanvaard. [eisers] hebben het voorstel niet aanvaard. (xviii) Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [eisers] gestaakt.

Voor verwijzing 3.1 [eisers] vorderen in dit geding, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang: 1. een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet als gevolg van de buitengerechtelijke verklaring (zie hiervoor in 2.1 onder (xvii)) van Bart’s Retail zijn ontbonden; 2. ontbinding van de tussen partijen gesloten franchise- en huurovereenkomst; 3. veroordeling van Bart’s Retail tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade, op te maken bij staat; 4. veroordeling van Bart’s Retail om aan [eisers] te betalen een bedrag groot € 219.558,05 als voorschot op de schadevergoeding; met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van de procedure. 3.2 De kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen (hierna: de kantonrechter), heeft bij vonnis van 14 april 2017 de verklaring voor recht (1) en schadevergoeding op te maken bij staat (3) toegewezen, de gevorderde ontbinding (2) afgewezen en Bart’s Retail veroordeeld om aan [eisers] te betalen een bedrag groot € 200.000,-- als voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling van Bart’s Retail in de proceskosten. De kantonrechter heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3 Bart’s Retail is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 bij het hof Arnhem-Leeuwarden. 3.4 In haar appeldagvaarding heeft zij een incidentele vordering ingesteld, inhoudende primair: de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen Bart’s Retail en [eisers] , en subsidiair: om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter de voorwaarde te verbinden dat [eisers] voor de duur van het hoger beroep in de hoofdzaak voor een bedrag van € 200.000,-- te vermeerderen met 15% ter zake van mogelijke renten en kosten, zekerheid zullen bieden door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank. 3.5 Bij arrest in het incident van 25 juli 2017 heeft het hof de primair gevorderde schorsing afgewezen en de subsidiair gevorderde zekerheidstelling toegewezen. Het hof heeft de kosten van het incident gecompenseerd. 3.6 In haar memorie van grieven heeft Bart’s Retail geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eisers] met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 3.7 [eisers] hebben in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van het hoger beroep. Zij hebben incidenteel hoger beroep ingesteld, hun vorderingen gewijzigd en ook in het incidenteel hoger beroep gevorderd Bart’s Retail te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van zijn advocaat daarin begrepen. 3.8 Bij arrest van 29 oktober 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de door [eisers] gevorderde ontbinding is afgewezen, de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst alsnog ontbonden wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Bart’s Retail en Bart’s Retail veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 3.9 Ten aanzien van het door Bart’s Retail gedane beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) en het verweer van [eisers] op dit punt heeft het hof het volgende overwogen: ‘Exoneratie? 5.8 Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [eisers] op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereenkomst waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneratie(s) in alleen de huurovereenkomst ziet op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte schade. Een beroep van Bart’s Retail op de bedoelde uitsluitingen van aansprakelijkheid, zoals het hof de stellingen van [eisers] opvat, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, het ter beschikking stellen van het gehuurde als Bakker Bart winkel is de kern van de prestatie. Zonder deze ter beschikkingstelling komt niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis te ontvallen. De aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest maakte dat de winkel niet kon worden geëxploiteerd waarmee de kernprestatie niet is nagekomen. Voorts heeft Bart’s Retail, nadat zij had geconstateerd dat het gehuurde vanwege de aanwezigheid van asbest niet alleen niet geschikt was om als bakkerswinkel te gebruiken, maar deze zelfs heeft gesloten, zich gehouden gevoeld om [eisers] wekelijks schadeloos te stellen voor het gemiste huurgenot en de gemiste winst/omzet. Bij deze stand van zaken is een beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’ 3.10 Bart’s Retail heeft van het arrest van 29 oktober 2019 cassatieberoep ingesteld. 3.11 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 januari 2021 als volgt overwogen: ‘3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Onderdeel 2 van het middel bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.8 de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn bij de beoordeling van een beroep op een exoneratiebeding, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, onder meer omdat - de enkele omstandigheid dat de exoneratie ziet op een tekortkoming in de kern van de prestatie, niet kan leiden tot het oordeel dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; - de kern van de prestatie niet blijvend werd aangetast, omdat sprake was van een herstelbare tekortkoming, hetgeen eruit blijkt dat de sanering eind april 2013 succesvol was afgerond; - Bart’s Retail het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen; - het feit dat Bart’s Retail een bepaalde periode [eisers] wekelijks schadeloos heeft gesteld, het oordeel niet kan dragen althans niet voldoende begrijpelijk maakt, nu die regeling deel uitmaakte van een voorlopige afspraak en partijen nadien hebben onderhandeld over een definitieve oplossing, en Bart’s Retail naar voren heeft gebracht dat die betalingen in mindering zouden moeten komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling. 3.1.2 Het onderdeel treft doel. Het hof heeft in rov. 5.8 overwogen dat de ingeroepen exoneraties niet zien op de schade als gevolg van de onterechte ontbinding, en evenmin op aansprakelijkheid voor schade uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneraties zijn opgenomen in de huurovereenkomst en zien op schade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde, aldus het hof. Art. 11.9 van de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst houdt in dat de daarin geregelde aansprakelijkheidsbeperkingen niet gelden bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde en evenmin ten aanzien van bedrijfsschade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44, ORP 2021/111, m.nt. P.A.J. Huijbregts, M.A.E. Ceelen & E.E.M. Bakker, TvHB 2021/09, m.nt. L. van Dolen, WR 2021/88, m.nt. R.L.M.M. Tan; T.H.M. van Wechem, ‘Leren exonereren: een update’, Contracteren 2021/3, p. 85-89; T.H.M. van Wechem & Jac. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2021/1213; D.E. Burgers, ‘Exonereren tot in de kern van de overeenkomst’, Bb 2021/29; RVR 2021/21, met wenk van A. Schwarts (hierna: het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2021). Ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2021, rov. 2.1 (i) t/m (xviii), van welke feiten ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is uitgegaan in het arrest van 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:312, Prg. 2022/102, JHV 2022/12, m.nt. E.P.W. Korevaar, r.o. 3.1 (hierna: het bestreden arrest). Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop voor verwijzing nader het bestreden arrest, r.o. 3.2-3.4 en de conclusie van A-G Lückers voor het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2021, onder 1.2-1.9. R.o. 3.2.1 en 3.3.4 van het bestreden arrest. ECLI:NL:RBGEL:2017:2147. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7391, NJF 2017/508, r.o. 3.5; bestreden arrest, r.o. 3.3.2. ECLI:NL:GHARL:2017:7391, NJF 2017/508. ECLI:NL:GHARL:2019:9207. Ik wijs op de wat verrassende nummering van de rechtsoverwegingen. Zie voor het procesverloop na cassatie en verwijzing het besteden arrest, r.o. 2. Hof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:312, Prg. 2022/102, JHV 2022/12, m.nt. E.P.W. Korevaar. De procesinleiding is op 9 mei 2022 ingekomen via het Portaal van de Hoge Raad. R.o. 3.1.1-3.1.2. Zie verder o.a. Asser/Sieburgh 6-III 2018/413; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 5.33.1. HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Interpolis Schade/ […]), r.o. 3.4. Bijv. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 ([…] / […]), r.o. 3.6; HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Interpolis Schade/ […]), r.o. 3.4. Bijv. HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Interpolis Schade/ […]), r.o. 3.4. Bijv. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290, m.nt. LC.A. Verstappen (Savills/ […]), r.o. 3.5.2; HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 ([…] / […]), r.o. 3.7. Bijv. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 ([…] / […]), r.o. 3.7. Bijv. HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU). Bijv. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015/155, m.nt. J.B.M. Vranken, r.o. 3.8.2; HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44 (Barts Retail), r.o. 3.1.3. Vgl. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW nr. B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 26 (over de toepassing van art. 6:233 sub a BW). P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval (Onderneming en recht nr. 77), Deventer: Kluwer 2013, par. 1.6, stap 8, 9 en 10 onderscheidt het wegen van afzonderlijke omstandigheden van het wegen van uitkomsten. Volgens J.J. Rijken, Exoneratieclausules: een analyse van de omstandigheden van welker waardering het afhangt of een beroep op een exoneratieclausule vrijstaat, Deventer: Kluwer 1983, par. 7.2, houdt een ‘waardering van de omstandigheden van het geval’ in dat de omstandigheden (uit Saladin/HBU) als één samenhangend geheel moeten worden bezien en gewaardeerd. Zie ook concl. A-G de Bock, ECLI:NL:PHR:2018:253, vóór HR 4 mei 2018, RvdW 2018/565, r.o. 3.10-3.15. De conclusie strekt tot verwerping. De Hoge Raad heeft de klachten in deze zaken verworpen met toepassing van art. 81 RO. HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU); HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea), r.o. 3.5. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/153 en 156; A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/76-77. Zie nader over de betekenis van het vrijgavecertificaat in deze zaak en over de kennisgeving in de zin van art. 7:208 BW de conclusie van A-G Lückers voor het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2021 en P.A.J. Huijbregts, M.A.E. Ceelen & E.M.M. Bakker, annotatie bij: HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, ORP 2021/111, p. 12-13, 15. Zie kritisch op dit punt: E.P.W. Korevaar in zijn annotatie bij het bestreden arrest, JHV 2022/12, p. 11. Zie voor de stelling dat Bart’s Retail meent de wekelijkse bedragen te kunnen verrekenen met nog vast te stellen schade voetnoot 14 bij subonderdeel 1.3. Memorie na verwijzing, randnr. 3.11. Memorie na verwijzing, randnr. 3.12, onder e). Zie in het bijzonder memorie na verwijzing, randnr. 5.10 en 5.44. Zie hiervoor onder 3.11 en 3.12 voor de inhoud van de tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden gerichte klachten en het oordeel van de Hoge Raad hierover. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1972, NJ 2020/336, m.nt. E.W.J. de Groot, r.o. 5.1.3. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo, r.o. 3.3.2; HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:207, NJ 2019/387, r.o. 5.2.2. Zie nader: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/296, 297 en 331; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/ 6.4.5 en 9.2; N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort-Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/388, 391, 393; B. Winters, T&C Rv, art. 424 Rv, aant. 3b; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo, r.o. 3.3.2. N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort-Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/395, die deze regel a-contrario afleiden uit HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, JBPr 2015/2, m.nt. R.L. Bakels, r.o. 3.6.2. Volgens B. Winters, T&C Rv, art. 424 Rv, aant. 3c is de Hoge Raad in de uitspraak van 18 mei 2018 teruggekomen van de uitspraak van 19 september 2014 en dient de verwijzingsrechter altijd de proceskosten opnieuw dient te begroten. B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. Rotterdam, Serie Civiele Procespraktijk), Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 137. HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3290, NJ 1988/627, m.nt. J.B.M. Vranken. HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998/237, m.nt. H.J. Snijders (Caransa/Lüske), r.o. 4.1. Zie hierover N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort-Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/388; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331; B. Winters, in: T&C Rv, commentaar op art. 424 Rv, aant. 3a; Winters 1992, p. 73, e.v. 102 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257. N.T. Dempsey, ‘De procedure na cassatie en verwijzing’, TCR 2012-1, par. 2.4, onder verwijzing naar HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2181, NJ 2003/642 ([…]/[…]), m.nt. W.D.H. Asser. HR 26 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0893, NJ 1993/318 (Gamba/ Mespan II), r.o. 3.6. Aldus ook N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort-Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/396. Zie hierover ook F.J.H. Hovens, Civiel appèl. Mon. Burgerlijk Procesrecht, red. Klaassen/Linssen (2007), p. 160; Winters 1992, p. 138-139. De procesinleiding bevat onder 1 (1.1-1.18) een inleiding.

Gelet daarop en tegen de achtergrond van de stelling van Bart’s Retail dat zij het gebrek kende noch behoorde te kennen, welke stelling het hof niet heeft verworpen, alsmede in het licht van het vaststaande feit (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) dat de sanering van het winkelpand eind april 2013 was afgerond, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof genoemde omstandigheden dat de tekortkoming de kern van de prestatie betreft, dat zonder terbeschikkingstelling van het gehuurde niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis komt te ontvallen en dat Bart’s Retail gedurende een bepaalde periode [eisers] wekelijks schadeloos heeft gesteld, maken onvoldoende duidelijk waarom het beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.1.3 Na verwijzing zal opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, moeten worden beoordeeld of toepassing van de door Bart’s Retail ingeroepen exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. (…) (zie art. 81 lid 1 RO).’ 3.12 De Hoge Raad heeft op grond hiervan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) ter verdere behandeling en beslissing. Na verwijzing 3.13 Bij exploot van 16 maart 2021 heeft Bart’s Retail [eisers] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van het hof, teneinde voort te procederen in de stand van de zaak waarin deze zich bevindt. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen. 3.14 Het hof heeft bij arrest van 8 februari 2022 (hierna: het bestreden arrest) in het principaal en het incidenteel hoger beroep: - het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 vernietigt, behoudens de hiervoor onder 3.1 en 3.2 genoemde verklaring voor recht; en in zoverre opnieuw rechtdoende - ontbonden de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst wegens tekortschieten in de nakoming van die overeenkomsten aan de zijde van Bart’s Retail, welk tekortschieten heeft bestaan in de ten onrechte ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten per 14 juni 2013; - Bart’s Retail veroordeeld tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van Bart’s Retail in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten zoals in het voorgaande is omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - Bart’s Retail gedeeltelijk veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep; - de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.15 Het hof heeft daartoe, na eerst in r.o. 3.2 t/m 3.4 te hebben weergeven wat voor en in cassatie is beslist, in r.o. 3.5.1 overwogen dat in de procedure na verwijzing tot uitgangspunt geldt dat Bart’s Retail op grond van art. 7:208 BW aansprakelijk is voor schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het winkelpand en de daarop volgende (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de winkel en dat Bart’s Retail niet gerechtigd was de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst per 14 juni 2013 te ontbinden. Tevens geldt naar het oordeel van het hof als uitgangspunt dat de vordering van [eisers] tot ontbinding van genoemde overeenkomsten terecht door het hof Arnhem-Leeuwarden is toegewezen aangezien Bart’s Retail vanaf 14 juni 2014 tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomsten. 3.16 Ten aanzien van de vraag of het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, oordeel het hof als volgt: ‘3.5.2 Gelet op de voormelde beslissing van de Hoge Raad dient dit hof opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, te beoordelen of het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij de beoordeling hiervan is – in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2019 – allereerst van belang dat bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudendheid moet worden betracht (marginale toetsing). Als uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding (zoals een exoneratiebeding) in de weg staan heeft verder te gelden dat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en (bij exoneratiebedingen) de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) , mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen (HR 25 april 1986, NJ 1986,714). Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de ten deze relevante omstandigheden rusten in het algemeen op de partij die zich op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW beroept. 3.5.3. Bij de beoordeling van het hier bedoelde geschilpunt zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. - Het exoneratiebeding in de (onder)huurovereenkomst (artikel 7 lid d) is weliswaar ruim geformuleerd, maar in de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst, is de exoneratie begrensd ten voordele van [eisers] , zoals hiervoor weergegeven [onder 2.1 sub (vi) van deze conclusie, A-G]. - De onderhavige overeenkomsten zijn gesloten tussen twee commerciële partijen. - De asbestverontreiniging in het winkelpand is vastgesteld in 2007. In januari 2010, dus één jaar voor de ingangsdatum van de overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten, heeft een sanering van de asbestverontreiniging plaatsgevonden. Na deze sanering is door een onafhankelijke deskundige, Find Inspecties & Analyses B.V., een controle uitgevoerd en vervolgens een certificaat afgegeven, met vermelding van de conclusie: "De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden."Naar het oordeel van het hof mocht Bart’s Retail er op basis van dit certificaat voorshands redelijkerwijs van uitgaan dat het winkelpand geschikt was voor het (met [eisers] ) overeengekomen gebruik. - Nadat de overeenkomsten tussen partijen op 3 januari 2011 waren ingegaan zijn [eisers] het winkelpand inwendig gaan verbouwen. Die verbouwing is door de Arbeidsinspectie stilgelegd op 5 januari 2011 omdat asbestverontreiniging werd vastgesteld. In opdracht van Bart’s Retail zijn vervolgens de nodige maatregelen genomen. De (vertraagde) opening van de winkel vond plaats op 14 februari 2011.

De omzetschade die [eisers] hadden geleden als gevolg van de verlate opening van de winkel is door Bart’s Retail vergoed. - Omdat tijdens de voormelde saneringswerkzaamheden was gebleken dat nadere maatregelen noodzakelijk waren met het oog op de aanwezigheid van een tweetal asbestverdachte bronnen, heeft Bart’s Retail het initiatief genomen tot het (doen) uitvoeren van de nodige werkzaamheden. De uitvoering van die werkzaamheden heeft geruime tijd op zich laten wachten in verband met overleg tussen partijen over (kort gezegd) het al dan niet voortzetten door [eisers] van de exploitatie van de winkel. Uiteindelijk zijn de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. Tijdelijke sluiting van de winkel was hiervoor noodzakelijk, dit vanaf oktober 2012. In verband met die sluiting heeft Bart’s Retail [eisers] financieel gecompenseerd met betaling van een bedrag van € 3.403,17 per week, dit tot aan de ontbindingsdatum 14 juni 2013; daarnaast heeft Bart’s Retail vanaf oktober 2012 de huur van de winkel voor haar rekening genomen. Eind april 2013 waren de saneringswerkzaamheden afgerond, maar hervatting van de exploitatie van de winkel door [eisers] heeft niet plaatsgevonden omdat partijen het niet eens zijn geworden over de condities waaronder die hervatting zou dienen plaats te vinden. 3.5.4. [eisers] hebben aangevoerd dat beide partijen weliswaar aangemerkt kunnen worden als commerciële partijen maar dat sprake is van machtsongelijkheid tussen hen, in die zin dat de onderneming van Bart’s Retail een omvangrijke winkelketen omvat, terwijl zij zelf aangemerkt moeten worden als kleine (beginnende) ondernemers. Verder wijzen zij erop dat de algemene bepalingen die bij de huurovereenkomst horen, standaardvoorwaarden van Bart’s Retail zijn, waarover niet tussen partijen is onderhandeld. Volgens [eisers] heeft Bart’s Retail hen bij het sluiten van de overeenkomsten evenmin gewezen op het bestaan van de exoneratiebedingen. Na het aantreffen van de asbestverontreiniging is er aanvankelijk door Bart’s Retail ook geen beroep gedaan op de exoneratiebedingen; integendeel: Bart’s Retail is schadevergoeding gaan betalen. [eisers] hebben voorts aangevoerd dat Bart’s Retail zich bewust moet zijn geweest van het risico dat ook na de sanering van de asbestverontreiniging die in 2007 was aangetroffen, in de toekomst nog asbest in het gehuurde aangetroffen zou kunnen worden, dit mede in het licht van de vaststellingsovereenkomst die Bart’s Retail in 2007 na de ontdekking van de asbestverontreiniging had gesloten met de voormalige en de huidige eigenaren van het pand, [A] en VastNed. Volgens [eisers] is verder van belang dat Bart’s Retail de schadevergoeding die zij aan [eisers] heeft betaald, respectievelijk nog moet betalen, kan verhalen op de (voormalige) eigenaar van het winkelpand. 3.5.5. Het hof is van oordeel dat, in het licht van de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.3 zijn genoemd, bezien in samenhang met de uitgangspunten die onder 3.5.2 zijn vermeld, [eisers] hun stelling dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, onvoldoende hebben onderbouwd. De feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.4 zijn genoemd kunnen in dit verband niet als een toereikende onderbouwing worden aangemerkt.’ 3.17 In r.o. 3.5.6 komt het hof tot de conclusie dat de beslissing van de kantonrechter, voor zover inhoudende dat Bart’s Retail de schade moet vergoeden die het gevolg is van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde, niet in stand kan blijven en dat de vordering van [eisers] in zoverre niet toewijsbaar is. 3.18 In r.o. 3.5.7 en 3.5.8 verwerpt het hof de door Bart’s Retail bij memorie na verwijzing aangevoerde stelling dat de exoneratie mede betrekking heeft op de schade als gevolg van ontbinding van de overeenkomsten per 14 juni 2013, omdat het hof Arnhem-Leeuwarden hierover heeft geoordeeld in r.o. 5.8 van zijn arrest en Bart’s Retail over dit oordeel in cassatie (voor verwijzing) niet heeft geklaagd. 3.19 In r.o. 3.5.9 stelt het hof vast dat (ook thans nog) aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan, omdat voldoende aannemelijk is dat [eisers] schade hebben geleden als gevolg van de onterechte tussentijdse ontbinding van de overeenkomsten door Bart’s Retail. 3.20 Het hof overweegt vervolgens in 3.5.11 dat het de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van Bart’s Retail om aan [eisers] € 200.000,-- te betalen als voorschot op de schadevergoeding vernietigt, omdat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat een voorschot van € 200.000,-- op de door Bart’s Retail te betalen schadevergoeding gerechtvaardigd is, gelet op de vernietiging van de beslissing van de kantonrechter op het punt van de schadevergoeding als gevolg van asbestverontreiniging en het verweer van Bart’s Retail op dit punt, zoals weergegeven door het hof in r.o. 3.5.10. 3.21 In r.o. 3.5.12 passeert het hof het door partijen gedane bewijsaanbod. 3.22 In r.o. 3.5.13 overweegt het hof dat de uitkomst van de procedure het hof aanleiding geeft de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep deels te compenseren, zoals in het dictum zal worden vermeld. In het incidenteel hoger beroep zal het hof Bart’s Retail veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gedaan. 3.23 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 februari 2022. Bart’s Retail is in cassatie niet verschenen. Tegen Bart’s Retail is verstek verleend. [eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel omvat drie subonderdelen. Ik bespreek de onderdelen hierna achtereenvolgens. Onderdeel 1: aanvaardbaarheid van het beroep op het exoneratiebeding 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof over de toelaatbaarheid van het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen. 4.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt. 4.4 Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). In het arrest van 29 januari 2021 heeft Uw Raad bevestigd dat de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast. 4.5 Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Naast ‘in aanmerking nemen’ heeft Uw Raad ook geoordeeld dat uit de motivering van de feitenrechter moet blijken of en zo ja op welke wijze de feitenrechter met de relevante omstandigheden rekening heeft gehouden, dat de rechter dient te vermelden dat en in hoeverre hij gewicht heeft toegekend aan de omstandigheden, dat hij er blijk van moet geven dat hij aandacht heeft geschonken aan de relevante omstandigheden, dat hij er blijk van moet geven waarom de door de wederpartij van degene die zich op het exoneratiebeding beroept aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat hij de omstandigheden dient te waarderen en dat hij alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen.

Uit deze rechtspraak volgt niet dat de rechter er blijk van moet geven welk gewicht hij aan iedere relevante omstandigheid afzonderlijk toekent, wel dat hij alle relevante omstandigheden kenbaar in zijn oordeel moet betrekken en deze in ieder geval gezamenlijk moet wegen. 4.6 Bij de toetsing in cassatie van een oordeel over de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW is van belang dat de waardering van de omstandigheden van het geval in belangrijke mate van feitelijke aard is, zodat het op die waardering berustende oordeel dat op de exoneratieclausule al dan niet een beroep kan worden gedaan, slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is. 4.7 De subonderdelen 1.1 en 1.2 stellen dat het oordeel van het hof in r.o. 3.5.5 niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt op welke wijze het hof rekening heeft gehouden met de in r.o. 3.5.3 en/of r.o. 3.5.4 vermelde feiten en omstandigheden. Het hof geeft in r.o. 3.5.3 niet meer dan een opsomming van feiten en omstandigheden die naar het oordeel van het hof van belang zijn. In r.o. 3.5.5 verwijst het hof naar deze opsomming, zonder enige vorm van motivering, terwijl niet evident is dat die omstandigheden (zonder meer) nopen tot het oordeel waartoe het hof in r.o. 3.5.5 komt. Evenmin blijkt uit r.o. 3.5.5 (dat en) in hoeverre het hof gewicht heeft toegekend aan de in r.o. 3.5.4 opgesomde, door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden, en/of dat het hof rekening heeft gehouden met die omstandigheden en/of waarom de door [eisers] aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De subonderdelen wijzen erop dat de door [eisers] aangevoerde omstandigheden relevant kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of het beroep van Bart’s Retail op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De feiten en omstandigheden betreffen immers de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest, de wijze waarop de gebruiker met het beding is omgegaan en de daardoor gewekte verwachtingen en de mogelijkheid van spreiding van het risico of verhaal van de schade elders. 4.8 De subonderdelen 1.1 en 1.2 stellen tevens dat het hof in r.o. 3.5.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van onaanvaardbaar is, niet alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en/of indien het de weliswaar wel opgesomde, omstandigheden (toch) niet van belang heeft geacht. 4.9 In subonderdeel 1.2, onder (a), wijst er verder op dat het hof in r.o. 3.5.3 overweegt dat de onderhavige overeenkomsten zijn gesloten tussen twee commerciële partijen en in r.o. 3.5.4 vermeldt dat [eisers] hebben aangevoerd dat beide partijen weliswaar aangemerkt kunnen worden als commerciële partijen maar dat sprake is van machtsongelijkheid tussen hen, in die zin dat de onderneming van Bart’s Retail een omvangrijke winkelketen omvat, terwijl zij zelf aangemerkt moeten worden als kleine (beginnende) ondernemers. 4.10 Hoewel ik de wijze waarop het hof in r.o. 3.5.5 de uitgangspunten en opsommingen uit r.o. 3.5.2 t/m 3.5.4 verbindt wel erg beknopt vind, dienen subonderdeel 1.1 en 1.2 mijns inziens niet tot cassatie te leiden. Uit de verwijzing naar de in r.o. 3.5.2 genoemde uitgangspunten in samenhang met de in r.o. 3.5.4 genoemde omstandigheden leid ik af dat het hof de door [eisers] genoemde omstandigheden relevant acht. Het hof komt in r.o. 3.5.5 echter tot de slotsom dat deze omstandigheden er niet toe leiden dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen onaanvaardbaar is, in het licht van de feiten en omstandigheden genoemd onder 3.5.3 en bezien in samenhang met de uitgangspunten die het onder 3.5.2 heeft vermeld. Het hof heeft zodoende de omstandigheden genoemd in r.o. 3.5.4 afgewogen tegen de omstandigheden genoemd in r.o. 3.5.3, mede in het licht van de uitgangspunten geformuleerd in r.o. 3.5.2. In r.o. 3.5.2 overweegt het hof dat – in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2019 – van belang is dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Mede tegen de achtergrond van de aanwijzingen die Uw Raad heeft gegeven in het arrest van 29 januari 2021 over de door het hof voor verwijzing en door partijen genoemde omstandigheden vind ik deze weging van omstandigheden voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.11 Ik merk in dit verband op dat het hof in r.o. 3.5.3, bij het eerste en vijfde liggende streepje, kort gezegd – en in lijn met het arrest van Uw Raad van 29 januari 2019 – noemt dat de exoneratie in werking is begrensd en dat de sanering was afgerond. Naar het oordeel van Uw Raad in het arrest van 29 januari 2019 had het hof Arnhem-Leeuwarden voorts de terughoudendheid waartoe art. 6:248 lid 2 BW noopt miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd tegen de achtergrond van het feit dat het hof Arnhem-Leeuwarden niet de stelling van Bart’s Retail had verworpen dat zij het gebrek kende noch behoorde te kennen. In het verlengde hiervan ligt dat het hof in r.o. 3.5.3, derde liggende streepje, in samenhang met 3.5.5 van het bestreden arrest betekenis toekent aan het feit dat Bart’s Retail er naar het oordeel van het hof op basis van het vrijgavecertificaat voorshands vanuit mocht gaan dat het winkelpand geschikt was voor het overeengekomen gebruik. Uit het vermelde in r.o. 3.5.3, derde liggende streepje, is verder af te leiden dat het hof de stelling van [eisers] niet volgt dat Bart’s Retail zich bewust moet zijn geweest van het risico dat ook na de sanering van de asbestverontreining die in 2007 was aangetroffen, in de toekomst nog asbest in het gehuurde aangetroffen zou kunnen worden. Hiernaast pleit naar het oordeel van het hof ook voor het honoreren van het beroep op het exoneratiebeding dat Bart’s Retail de omzetschade door verlate opening van de winkel heeft vergoed en gedurende een bepaalde periode [eisers] wekelijks schadeloos heeft gesteld (r.o. 3.5.3, vierde en vijfde liggende streepje). De stellingen van [eisers] over de ongelijkwaardigheid van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, over de mate waarin [eisers] zich van de strekking van het beding bewust waren en de stelling dat Bart’s Retail de door haar betaalde en te betalen schadevergoeding kan verhalen op de (voormalige) eigenaar van het winkelpand, zijn naar het oordeel van het hof in r.o. 3.5.5 onvoldoende om het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen onaanvaardbaar te doen zijn. Dit betreft een waardering die aansluit bij de terughoudendheid waartoe de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW noopt en in belangrijke mate van feitelijke aard is. 4.12 Uit de vermelding in r.o. 3.5.3 dat de onderhavige overeenkomsten zijn gesloten tussen twee commerciële partijen, in samenhang met de in r.o. 3.5.4 weergegeven stelling van [eisers] dat het in casu wel om ongelijkwaardige partijen gaat en hetgeen het hof in r.o. 3.5.5 overweegt, blijkt in ieder geval dat het hof de ongelijkwaardige verhouding tussen partijen tezamen met de andere in r.o. 3.5.4 genoemde omstandigheden, niet van zo’n groot gewicht acht dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.13 Subonderdeel 1.3 stelt dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof in r.o.

3.5.3 als redenen geeft voor honorering van het beroep van Bart’s Retail op het exoneratiebeding dat de omzetschade die [eisers] hadden geleden als gevolg van de verlate opening van de winkel door Bart’s Retail is vergoed, dat Bart’s Retail [eisers] in verband met de sluiting van de winkel sinds oktober 2012 financieel heeft gecompenseerd met betaling van een bedrag van € 3.403,17 per week tot aan de ontbindingsdatum 14 juni 2013 en dat Bart’s Retail vanaf oktober 2012 de huur van de winkel voor haar rekening heeft genomen. Het onderdeel gaat ervan uit dat Bart’s Retail stelt dat zij deze bedragen kan verrekenen met de nog vast te stellen schade, (ook) indien het beroep op het exoneratiebeding wordt gehonoreerd. Het onderdeel wijst in dit verband tevens op r.o. 3.5.10, waarin het hof heeft overwogen dat volgens Bart’s Retail rekening moet worden gehouden met voornoemde betaalde wekelijkse bedragen en huur die zij voor haar rekening heeft genomen. 4.14 Op de in het onderdeel aangehaalde vindplaatsen en bij de randnrs. 3.11 en 3.12 in de memorie na verwijzing staat vermeld: ‘3.11 Bart’s Retail heeft ondanks de overeengekomen exoneratie, en daarmee onverplicht, [eiser 2] vanaf de sluiting van de winkel tot 14 juni 2013 een bedrag betaald ter hoogte van € 3403,17 per week. Dit pleit nu juist in het voordeel van Bart’s Retail en pleit tegen de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Onder r.o. 5.8 van het arrest van het gerechtshof (en de laatste zin) wordt Bart’s Retail in feite gestraft voor het feit dat zij [eiser 2] onverplicht wekelijks dit bedrag voldeed. De gevolgen van de exoneratie nemen hierdoor nu juist af waardoor juist (nog) minder grond bestaat voor de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.’ (…) 3.12 (…) e) Bart’s Retail heeft, juridisch onverplicht, bij de sluiting van de winkel wekelijks een bedrag ter hoogte van € 3.403,71 betaald. Bart’s Retail heeft zich hierdoor zeer correct opgesteld. De gevolgen van exoneratie, voor [eiser 2] , bleven hierdoor ook beperkt;’ (…) 5.32. ‘Bij het honoreren van het beroep van Bart’s Retail op de exoneratie staat vast dat Bart’s Retail niet schadeplichtig was jegens [eiser 2] wegens de (onverwachte!) aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Bart’s Retail had vervolgens meer gedaan dan waartoe zij verplicht was. Niet alleen had zij het gebrek verholpen (daartoe was zij ook verplicht), door de asbestsanering. Bart’s Retail had ook [eiser 2] wekelijks betaald. (…) 6.1 Een geslaagd beroep op de exoneratie werkt door ten aanzien van de schadeplichtigheid en (subsidiair) de hoogte van de schade. 6.2 Bart’s Retail benadrukt nog eens dat zij vanaf de sluiting van de winkel in september 2012 tot 14 juni 2013 wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [eiser 2] heeft betaald. Dit bedrag heeft Bart’s Retail niet teruggevorderd en dit bedrag zal Bart’s Retail ook niet terugvorderen. (…) 6.4 Bij de hoogte van de schade (indien daar al aan wordt toegekomen) dient dit alles uiteraard te worden betrokken. Dit leidt er eens te meer toe dat het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van de toewijzing van het voorschot dient te worden vernietigd. Voor de toewijzing van een voorschot is eens te minder plaats nu het restitutierisico hoog is. Er bestaat geen grond om vooruitlopend aan een schadestaatprocedure (indien daartoe al gronden bestaan) een voorschot op de schade toe te wijzen. Bart’s Retail betwist de (hoogte van) de geleden schade.’ 4.15 Het onder 6.1 t/m 6.4 van de memorie na verwijzing vermelde dient in samenhang gelezen te worden met de daaraan voorafgaande randnrs. 5.1 t/m 5.47, waarin Bart’s Retail uiteenzet wat volgens haar de invloed is van het honoreren van het beroep op de exoneratieclausule(s) op het gevorderde. Bart’s Retail betoogt daar dat de exoneratie(s) mede betrekking hebben op de door [eisers] gestelde schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten per 14 juni 2013 (zie de lezing van het hof in r.o. 3.5.7), en/of dat het honoreren van het beroep op de exoneratieclausule met zich brengt dat Bart’s Retail niet in verzuim verkeerde ten aanzien van enige verplichting tot het voldoen van schadevergoeding wegens de gedwongen sluiting van het gehuurde als gevolg van de (onverwachte) constatering van asbest en dat de buitengerechtelijke ontbinding door Bart’s Retail in juni 2013 (zie onder 2, sub xvii) wel terecht was. Deze stellingen heeft het hof verworpen in r.o. 3.5.7 en 3.5.8. Dat Bart’s Retail zich ook afgezien hiervan op het standpunt stelt dat de wekelijkse bedragen verrekend moeten worden met de vast te stellen schade als gevolg van de onterechte ontbinding, lees ik niet in de geciteerde passages uit de memorie na verwijzing. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Bart’s Retail stelt in par. 6.2 juist expliciet dat zij de reeds betaalde bedragen niet zal terugvorderen en in 3.11 en 3.12 onder e dat de gevolgen van de exoneratie door de reeds gedane betalingen beperkt blijven. Dat de reeds verrichte betalingen wel in mindering komen op een eventueel op grond van de franchiseovereenkomst te betalen vergoeding voor schade als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde, maakt niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat Bart’s Retail reeds schade vergoed heeft als omstandigheid noemt die ertoe bijdraagt dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneraties toelaatbaar is. Subonderdeel 1.3 faalt. Onderdeel 2 en 3: omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing 4.16 Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van het hof in r.o. 3.5.11 tot vernietiging van de veroordeling door de kantonrechter in zijn vonnis van 14 april 2017 van Bart’s Retail tot betaling van een bedrag groot € 200.000,-- als voorschot op de schadevergoeding. Volgens het onderdeel treedt het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, omdat de Hoge Raad in r.o. 3.4 van zijn arrest van 29 januari 2021 klacht IV, gericht tegen de bekrachtiging door het hof Arnhem-Leeuwarden van de beslissing van de kantonrechter over het voorschot, heeft verworpen. 4.17 Onderdeel 3 stelt dat het hof ook met zijn overweging in r.o. 3.6.13, dat de uitkomst van de procedure het hof aanleiding geeft de kosten in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep deels te compenseren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is getreden, omdat de Hoge Raad bij arrest van 29 januari 2021 klacht V van Bart’s Retail over de proceskostenveroordeling heeft verworpen. 4.18 Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. 4.19 Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen van de vorige feitenrechter die voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met een vernietigde beslissing. Deze beslissingen worden namelijk eveneens door de vernietiging getroffen. Zij verliezen hun kracht, omdat aan deze beslissingen door de vernietiging de grondslag ontvalt. Het voorgaande geldt ook voor de beslissing over de proceskosten, als een eiser in cassatie met succes opkomt tegen een beslissing waarbij hij tot betaling van een hoofdsom is veroordeeld. 4.20 Winters schreef in zijn dissertatie (in 1992) dat het niet vaak voor komt dat de Hoge Raad vernietigt en de beslissing over de proceskosten expliciet in stand laat.

Hij noemt als voorbeeld een uitspraak van 13 november 1987, waarin de Hoge Raad de vóór cassatie bepaalde proceskostenveroordeling in stand liet nu eiser tot cassatie ‘in het incidentele hoger beroep volledig en in het principale hoger beroep voornamelijk in het ongelijk is gesteld en daarin na verwijzing geen verandering meer kan komen.’ 4.21 In het arrest Caransa/Lüske overwoog Uw Raad dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, zal hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. In de betreffende zaak had de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd wegens gegrondheid van een klacht en hield het dictum van de uitspraak vernietiging van de uitspraak in, zonder dat daaraan enige uitdrukkelijke beperking was toegevoegd. Uw Raad overwoog dat uit de enkele omstandigheid dat het vernietigend dictum niet een uitdrukkelijke beperking tot een deel van de bestreden uitspraak bevat, niet mag worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield, is vernietigd. Welke beslissingen door het slagen van klachten en de vernietiging op grond daarvan worden getroffen, moet de verwijzingsrechter niet alleen bepalen aan de hand van de overwegingen van de Hoge Raad, maar ook aan de hand van de aard van de vernietigde beslissingen. 4.22 Het onder 4.19 vermelde geldt niet voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ten aanzien van uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de Hoge Raad beslist dat het bij de aard van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad past dat een beslissing daarover niet valt binnen de beperkingen van hetgeen de rechter na een verwijzingsopdracht door de Hoge Raad dient te onderzoeken. Naar het oordeel van de Hoge Raad strookt dat met art. 52 en 53 Rv, thans art. 233 en 234 Rv. Daarin is geregeld dat de rechter, indien dat is gevorderd, of na appel op grond van een daartoe ingestelde incidentele vordering, zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Voor de betreffende zaak betekende een en ander dat het hof na verwijzing zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad mocht verklaren, ook al had de rechter vóór cassatie de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet toegestaan en was daarover in cassatie niet geklaagd. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de in art. 351 Rv geregelde schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gehele uitspraak of een deel daarvan. 4.23 Tegen de achtergrond van het voorgaande beoordeel ik de onderdelen 2 en 3. 4.24 De cassatieklachten van Bart’s Retail tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 (voor verwijzing) zijn in de procesinleiding opgenomen onder randnr. 2 (2.1-2.5.1). Zij zijn in tussenkoppen aangegeven met Romeinse cijfers: ‘Klacht I’ t/m ‘Klacht V’. ‘Klacht 2 (Exoneratie)’ (randnrs. 2.2-2.2.20) heeft betrekking op het oordeel van het hof in r.o. 5.8 dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratie(s) in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ‘Klacht IV (Omvang van de schade/verwijzing naar de schadestaat)’ (randnrs. 2.4-2.4.4) is een voortbouwende klacht, inhoudende dat als de tweede of de derde klacht slaagt, ook r.o. 5.15 en 5.16 niet in stand kunnen blijven. In deze rechtsoverwegingen komt het hof Arnhem-Leeuwarden – samengevat – tot het oordeel dat Bart’s Retail moet worden veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en dat de beslissing van de kantonrechter inhoudende dat Bart’s Retail een voorschot op de schadevergoeding moet betalen van € 200.000,-- in stand gelaten moet te worden. Ook ‘Klacht V’ (randnrs. 2.5-2.5.1) is een voortbouwende klacht, inhoudende dat als een of meer van de klachten I t/m IV slagen, ook r.o. 5.17 tot en met 7 (het dictum) niet in stand kunnen blijven. In r.o. 6.2 en 6.3 overweegt het hof dat het Bart’s Retail als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep zal veroordelen. 4.25 De Hoge Raad heeft in r.o. 3.1.1 en 3.1.2 van zijn arrest van 29 januari 2021 overwogen dat ‘de klacht in [o]nderdeel 2 van het middel’ over, samengevat, het oordeel van het hof in r.o. 5.8 over de aanvaardbaarheid van het beroep van Bart’s Retail op de exoneratieclausules, doel treft. In r.o. 3.4 heeft de Hoge Raad ‘de overige klachten’ verworpen met toepassing van art. 81 RO. (zie hiervoor, onder 3.11) 4.26 De Hoge Raad heeft de ‘overige klachten’ daarbij niet afzonderlijk genoemd en is niet expliciet ingegaan op de gevolgen van de vernietiging voor de veroordeling tot betaling van het voorschot en voor de proceskostenveroordeling. Dat had, gelet op het hiervoor onder 4.19 t/m 4.22 vermelde, wel voor de hand gelegen. Nu de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden gedeeltelijk heeft vernietigd, is uitgangspunt immers dat het hof na verwijzing opnieuw een beslissing over de proceskosten en de (gedeeltelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad mag geven. Ik zie niet in waarom dat in dit geval niet passend zou zijn. Ik denk dan ook dat de Hoge Raad de voortbouwende klachten abusievelijk heeft verworpen, in plaats van ze onbehandeld te laten. Het arrest van 29 januari 2021 moet zo worden gelezen dat de in r.o. 3.1.1 en 3.1.2 aangeduide klacht mede de beslissing over het voorschot en de proceskostenveroordeling treft, dan wel dat de Hoge Raad met de ‘overige klachten’ in r.o. 3.4 alleen doelde op de overige zelfstandige klachten (klacht I en III) en niet op de voortbouwende klachten IV en V. Kennelijk is ook het hof daarvan uitgaan, althans heeft het de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet miskend door de beslissing over het voorschot te vernietigen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gedeeltelijk te compenseren. 4.27 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 en 3 falen.