ECLI:NL:PHR:2022:887

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 26 augustus 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens “poging tot moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van een aantal inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen bevolen en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van twee inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen. Tot slot heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals nader in het bestreden arrest omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en S. van den Akker, R.J. Baumgardt en P. van Dongen, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel valt uiteen in een tweetal deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof om het openbaar ministerie ontvankelijk te achten in de vervolging. De tweede deelklacht richt zich in de kern op de wijziging van de VI-regeling.

3.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 16 juli 2019 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg meermalen met een vuurwapen op en in de richting van de linkerwang/het hoofd en de rechterbil van die [benadeelde] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 augustus 2021 heeft de raadsman namens de verdachte over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende aangevoerd:

“Het openbaar ministerie heeft op 16 september 2020 hoger beroep ingesteld. De appelschriftuur is op 16 oktober 2020 ingediend. Dat betekent dat de wettelijke termijn voor het indienen van de appelschriftuur is overschreden. Uit de jurisprudentie volgt een duidelijke lijn: te laat is te laat. Nu geen rechtvaardiging voor het te laat indienen bestaat, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.”

3.3 Ten aanzien van dit verweer heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsman heeft betoogd dat de door de officier van justitie op 16 oktober 2019 ingediende appelschriftuur niet binnen de wettelijke termijn van veertien dagen na het instellen van het hoger beroep (op 16 september 2019) is ingediend zodat, nu geen rechtvaardiging bestaat voor deze termijnoverschrijding en gelet op eerdere jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam hieromtrent, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Het openbaar ministerie heeft op 16 september 2019 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op grond van artikel 410, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (Sv) had de appelschriftuur houdende grieven uiterlijk op 30 september 2019 bij de rechtbank Amsterdam moeten worden ingediend. Het openbaar ministerie heeft de appelschriftuur pas op 16 oktober 2019 ingediend, waardoor de termijnoverschrijding 16 dagen bedraagt. Onder deze omstandigheden is het hof op grond van artikel 416, derde lid, Sv bevoegd - maar niet verplicht - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. Het hof ziet in deze zaak geen reden die niet-ontvankelijkheid uit te spreken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte tijdig op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep en voldoende gelegenheid heeft gehad zich voor te bereiden op zijn verdediging in hoger beroep. Ook overigens is niet aannemelijk dat de verdachte door de termijnoverschrijding enig nadeel heeft ondervonden of in enig belang is geschaad; door of namens de verdachte is terzake niets concreets aangevoerd. Gelet op de ernst van het aan de verdachte verweten misdrijf prevaleert naar het oordeel van het hof de behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep boven het belang van een scherpe sanctionering van de termijnoverschrijding door het openbaar ministerie.

Het hof komt, gelet op het hiervoor overwogene, tot het oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep.”

3.4 De stellers van het middel klagen allereerst dat ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat de verdachte door de termijnoverschrijding enig nadeel heeft ondervonden of in enig belang is geschaad onjuist, althans niet zonder meer begrijpelijk is, zodat de beslissing van het hof onvoldoende met redenen is omkleed.

3.5 Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Nadat door het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld moet de officier van justitie, zoals art. 410 lid 1 Sv voorschrijft, binnen twee weken een schriftuur indienen met daarin de grieven tegen het vonnis. Op grond van art. 416 lid 3 Sv kan, indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven als bedoeld in art. 410 lid 1 Sv is ingediend, het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard. Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim, maar dit leidt niet automatisch tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De rechter zal de vraag moeten beantwoorden of het belang van het appel zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het verbinden van niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om een appelschriftuur in te dienen. De beantwoording van deze vraag is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, zodat dit oordeel in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

3.6 Uit de stukken blijkt dat de rechtbank op 2 september 2020 vonnis heeft gewezen en het openbaar ministerie op 16 september 2020 tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen dit vonnis. De officier van justitie heeft vervolgens verzuimd, zoals art. 410 lid 1 Sv voorschrijft, binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur houdende grieven in te dienen door pas op 16 oktober 2020 een appelschriftuur in te dienen. De verdachte heeft geen beroep ingesteld tegen het vonnis.

3.7 Het hof heeft aan dit verzuim niet het gevolg van de niet-ontvankelijkheid van het door het openbaar ministerie ingediende hoger beroep verbonden en heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte tijdig op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep en voldoende gelegenheid heeft gehad zich voor te bereiden op zijn verdediging in hoger beroep. Ook overigens is volgens het hof niet aannemelijk dat de verdachte door de termijnoverschrijding enig nadeel heeft ondervonden of in enig belang is geschaad, nu door of namens de verdachte terzake niets concreets is aangevoerd. Vervolgens overweegt het hof dat de ernst van het aan de verdachte verweten misdrijf prevaleert boven het belang van een scherpe sanctionering van de termijnoverschrijding door het openbaar ministerie.

3.8 Gelet op het (zeer) ernstige feit dat aan de verdachte is tenlastegelegd en de omstandigheid dat de raadsman van de verdachte niet nader heeft toegelicht welk nadeel de verdachte door de termijnoverschrijding heeft ondervonden, acht ik dit oordeel niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.

3.9 Dat het nadeel van de verdachte, zoals in cassatie door de steller van het middel wordt aangevoerd, is gelegen in de wijziging van de regelgeving met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling die door de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021 in werking is getreden, doet hieraan mijns inziens niet af. Namens de verdachte is weliswaar het verweer gevoerd dat deze nieuwe regelgeving is ingegaan na het instellen van hoger beroep, maar dit betreft een strafmaatverweer erop neerkomende dat de zaak voor het ingaan van die nieuwe regeling had kunnen worden behandeld, wat niet is gebeurd en wat zou moeten leiden tot een lagere straf. Het had op de weg van de verdachte gelegen om aan te geven welk nadeel hij ondervindt van de termijnoverschrijding.

3.10 Subsidiair wordt nog de klacht aangevoerd dat ’s hofs strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof klaarblijkelijk aan het vormverzuim niet het gevolg van strafvermindering heeft verbonden. Dit oordeel zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.

3.11 Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ter zake van doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van poging tot moord zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren.

De raadsman heeft het hof verzocht dezelfde straf als de rechtbank op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot moord door meermalen op het slachtoffer te schieten. Het slachtoffer is daarbij in zijn linkerwang en rechterbil geraakt. Het incident vond plaats in een publieke gelegenheid, te weten een snackbar, waar zich op dat moment vier andere klanten en de eigenaar van de snackbar bevonden. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij doelgericht het vuur op het slachtoffer heeft geopend. De verdachte heeft genadeloos gehandeld door het over de grond kruipende slachtoffer te achtervolgen en daarbij meermalen het vuurwapen (proberen) door te laden om nogmaals op het slachtoffer te schieten. Met zijn handelen heeft hij op grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijk integriteit van het slachtoffer. Dergelijke feiten dragen daarenboven bij aan gevoelens van onveiligheid en onrust m de samenleving, in het bijzonder ook bij de omstanders die direct zijn geconfronteerd met (de gevolgen van) het gepleegde feit.

Het voorgaande brengt mee dat alleen een lange gevangenisstraf op zijn plaats is.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 30 juli 2021 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021, voor zover inhoudende - kortgezegd - de wijziging van de regelgeving met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling. Het hof houdt hiermee in enige mate rekening bij de strafoplegging maar de inwerkingtreding van de wet brengt het hof niet tot een lagere straf dan de hieronder vermelde.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering aan de orde is.”

3.12 De wet verbindt, behoudens de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in art. 410 lid 1 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of, en zo ja in hoeverre, strafvermindering dient te worden verbonden aan het te laat indienen van een appelschriftuur door het openbaar ministerie.

3.13 In de onderhavige zaak heeft het hof kennelijk geen reden gezien om de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf te verminderen als direct gevolg van het te laat indienen van de appelschriftuur. Wel heeft het hof zich rekenschap gegeven van de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021, inhoudende de wijziging van de regelgeving met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling en heeft het hof overwogen dat het hiermee in enige mate rekening houdt bij de strafoplegging, maar dat de inwerkingtreding van de wet het hof niet tot een lagere straf brengt.

3.14 Dat oordeel acht ik, mede gelet op de vrijheid van de feitenrechter en de omstandigheid dat namens de verdachte – behoudens een verweer over de wetswijziging – geen verweer is gevoerd omtrent de gevolgen die aan het vormverzuim zouden moeten worden verbonden, niet onbegrijpelijk.

3.15 De eerste deelklacht faalt.

3.16 De tweede deelklacht behelst de klacht dat de kennelijke rechtsopvatting van het hof, dat de wijziging van de regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling geen wijziging van de straf als bedoeld in de artikel 1 lid 2 Sr en/of art. 7 EVRM en/of art. 15 IVBPR behelst en/of dat het hof hiermee bij de strafoplegging geen rekening behoefde te houden, onjuist althans onbegrijpelijk is.

3.17 Ten aanzien van het gewijzigde v.i.-regime heeft het hof in zijn strafoplegging het volgende overwogen:

“Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021, voor zover inhoudende - kort gezegd - de wijziging van de regelgeving met betrekking tot de voorwaardelijke invrijheidstelling. Het hof houdt hiermee in enige mate rekening bij de strafoplegging maar de inwerkingtreding van de wet brengt het hof niet tot een lagere straf dan de hieronder vermelde.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering aan de orde is.”

3.18 Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Vóór de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen gold op grond van art. 6:2:10 lid 2 Sv dat een veroordeelde die was veroordeeld tot een tijdelijke gevangenisstraf voor de duur van meer dan twee jaren voorwaardelijk in vrijheid werd gesteld wanneer hij tweederde deel van deze straf had ondergaan. Sinds 1 juli 2021 geldt op grond van art. 6:2:10 lid 1 sub b Sv dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend ongeacht de duur van de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf niet langer kan zijn dan twee jaren. Blijkens art.

IV van de wet tot wijziging van onder meer de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet straffen en beschermen) is voorzien in overgangsrecht, inhoudende dat de nieuwe regeling slechts van toepassing is op alle veroordelingen tot een vrijheidsstraf die na de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling worden uitgesproken, te weten 1 juli 2021.

3.19 Mijn ambtgenoot Vegter heeft in zijn vordering tot cassatie in het belang der wet over een wetswijziging die het mogelijk maakt de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidstelling telkens met twee jaren te verlengen kort aandacht besteed aan de wijziging van de voorwaardelijke invrijheidstelling ten aanzien van de maximale duur van de v.i. bij de Wet straffen en beschermen. Hij wijst erop dat in het kader van deze wetswijziging is voorzien in overgangsrecht, zodat de reikwijdte van de problematiek van art. 7 EVRM beperkt is, maar niet geheel verdwenen is. Het is volgens hem aan de rechter bij een ‘ernstige’ wijziging van de omvang en reikwijdte van de straf om compensatie te bieden door een kortere gevangenisstraf op te leggen.

3.20 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850 ten aanzien van deze vordering, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“6.3 De in artikel 6:1:18 lid 2 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid de proeftijd die is verbonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling van een tot een gevangenisstraf veroordeelde te verlengen met ten hoogte twee jaar of, in bepaalde gevallen, telkens met ten hoogste twee jaar. Deze regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling op gevallen waarin de veroordeling voor 1 januari 2018 is uitgesproken in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in artikel 7 EVRM.

6.4.1 Wel kunnen – indien de onherroepelijke veroordeling tot vrijheidsstraf voor 1 januari 2018 is uitgesproken – de bijzondere voorwaarden die door het openbaar ministerie worden verbonden aan de verlengde proeftijd, in een uitzonderlijk geval onverenigbaar zijn met artikel 7 lid 1 EVRM indien daardoor ten nadele van de veroordeelde wijziging wordt gebracht in de aard en de maximale feitelijke duur van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf. Zo'n situatie doet zich in het bijzonder voor wanneer die voorwaarden vrijheidsbeneming, bijvoorbeeld vanwege (gedwongen) opneming in een zorginstelling, met zich brengen van een langere duur dan ten hoogste mogelijk was op grond van artikel 15c lid 3 Sr zoals dat gold voor 1 januari 2018, te weten van een duur gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend.

6.4.2 Artikel 6:1:18 lid 2 Sv kent de rechter die oordeelt over de verlenging van de proeftijd geen rol toe bij het bepalen van de voorwaarden die aan die verlengde proeftijd worden verbonden. Wordt echter de verlenging van de proeftijd gevorderd met het oog op de tenuitvoerlegging van (mede) een voorwaarde die gelet op wat onder 6.4.1 is overwogen strijdig moet worden geacht met artikel 7 lid 1 EVRM, dan moet deze omstandigheid er toe leiden dat de vordering wordt afgewezen.

6.4.3 In dit verband verdient nog het volgende opmerking. Blijkens de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 18, heeft de wetgever ervoor gekozen niet te voorzien in een regeling van overgangsrecht, omdat de wetgever ervan uitging dat onmiddellijke werking van de wetswijziging niet strijdig zou zijn met het legaliteitsbeginsel. Wetswijzingen als de onderhavige kunnen echter in het licht van (met name) artikel 7 lid 1 EVRM al snel – veelal complexe – vragen van overgangsrechtelijke aard oproepen. Dergelijke vragen – en de daarmee gepaard gaande onzekerheden voor de rechtspraktijk – kunnen worden vermeden wanneer wordt voorzien in een specifieke wettelijke overgangsregeling die ertoe strekt dat de aard van de door de rechter onherroepelijk opgelegde straf en de duur waarvoor die straf maximaal ten uitvoer kan worden gelegd, worden gerespecteerd, ook in situaties waarin artikel 7 lid 1 EVRM niet tot het treffen van een dergelijke voorziening dwingt of lijkt te dwingen.”

3.21 Het gebod dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet worden toegepast, zoals vervat in de door de stellers van het middel genoemde art. 1 lid 2 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR, geldt – zo blijkt uit dit arrest van de Hoge Raad – niet voor regels met betrekking tot de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties. Datzelfde heeft te gelden voor de wijziging van de duur van de voorwaardelijke invrijheidstelling; ook dit betreft de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf en ziet niet op de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Dit brengt mee dat zich dus niet de situatie als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr voordoet. Ook art. 7 lid 1 EVRM en art. 15 lid 1 IVBPR staat aan het oordeel van het hof niet in de weg, nu in de onderhavige zaak geen sprake is van een daadwerkelijke strafverhoging. Er doet zich geen situatie voor dat een andere of langere straf ten uitvoer wordt gelegd dan de rechter voor ogen stond. Het hof heeft onder ogen gezien dat de nieuwe v.i.-regeling in werking is getreden en is binnen het wettelijke strafmaximum gebleven.

3.22 In zoverre faalt het middel.

3.23 De stellers van het middel klagen voorts dat het kennelijke oordeel van het hof dat het niet gehouden is rekening te houden met de gevolgen die de nieuwe regeling heeft voor de verdachte, niet zonder meer begrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof het nettoverschil in straf had moeten mitigeren in de door het hof op te leggen straf.

3.24 Ook deze klacht faalt. Het staat het hof enerzijds vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, maar anderzijds schrijft geen rechtsregel voor dat daarmee wel rekening mee moet worden gehouden. De afweging van feiten en omstandigheden is immers voorbehouden aan het hof en behoefde geen nadere motivering.

3.25 Waar de stellers van het middel aanbevelen om aan het EHRM een verzoek te doen tot een advisory opinion over de hantering van art. 7 EVRM lijkt mij daartoe gelet op hetgeen ik daaromtrent heb overwogen geen gerede aanleiding te bestaan.

3.26 Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Zie HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4078, NJ 2009/403 en HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0910, NJ 2010/88 en Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 3, p. 12 en p. 36.

HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0910, NJ 2010/88.

Voor de inwerkingtreding van de Wet USB was de regeling omtrent de duur voorwaardelijke invrijheidstelling vervat in onder meer art. 15 lid 2 Sr.

Wet van 24 juni 2020 tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de regeling inzake detentiefasering en voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet straffen en beschermen), Stb. 2020, 224. Zie ook Kamerstukken II, 2018/19, 35122, nr. 3 (MvT).

Zie de conclusie voorafgaand aan HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, NJ 2021/298, m.nt. Ten Voorde, ECLI:NL:PHR:2021:194.

Vgl. EHRM 12 februari 2008, nr.