ECLI:NL:PHR:2022:866

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Gemeente Wijk bij Duurstede Tegen Vitens N.V. 1Aanduiding procespartijen en korte inhoud cassatieberoep 1.1 Partijen worden hierna aangeduid als de gemeente en Vitens. 1.2 Het cassatieberoep is gericht tegen de door het hof gegeven verklaring voor recht dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit een tussen partijen gesloten convenant, alsmede tegen de veroordeling van de gemeente om de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De gemeente klaagt, samengevat, dat het hof de bevoegdheidsverdeling tussen de belastingrechter en de burgerlijke rechter heeft miskend en dat het oordeel van het hof tegenstrijdig is met het eerder door de belastingrechter gegeven oordeel dat het convenant niet in de weg staat aan de door de gemeente aan Vitens opgelegde aanslag precariobelasting.

2.1 Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij levert drinkwater aan afnemers in meerdere provincies. Vitens is eind 2001 ontstaan uit een fusie van Nuon Water, Waterleidingmaatschappij Overijssel en Waterbedrijf Gelderland. In 2006 is Vitens (als verkrijgende vennootschap) met Hydron Midden-Nederland (voorheen N.V. Waterleidingbedrijf Midden-Nederland) en Hydron Flevoland (als verdwijnende vennootschappen) gefuseerd. De aandelen van Vitens worden gehouden door de gemeenten en provincies in haar voorzieningengebied, waaronder de gemeente. 2.2 In 1957 is een gemeenschappelijke regeling ten behoeve van een doelmatige drinkwatervoorziening (hierna: de Regeling) aangegaan door de provincie Utrecht en de gemeente Utrecht. Naderhand zijn andere gemeenten tot deze Regeling toegetreden, waaronder de gemeente. De Regeling had betrekking op het openbare lichaam Waterleidingbedrijf Midden-Nederland (hierna: het Openbare Lichaam). 2.3 In artikel 6 van de Regeling is bepaald: “1. Het lichaam behoeft van de deelnemers geen vergunning, concessie of toestemming in enige andere vorm voor de levering van drinkwater. (...) 2. Onder vergunning, concessie of toestemming in enige andere vorm zijn in dit geval niet begrepen de voor het aanleggen en/of hebben van werken te geven toestemmingen of anderszins die nodig zijn op grond van een ander motief dan dat van de doelmatige drinkwatervoorziening.” Artikel 10 van de Regeling luidt: “1. Voor zover de deelnemers retributies heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en water zullen deze, voor wat betreft voorwerpen, welke door of ten behoeve van het lichaam zijn gelegd, door de betrokken deelnemers aan het lichaam worden terugbetaald. 2. De deelnemers zullen voorts indien nodig hun medewerking geven aan het verlenen van vergunningen, ontheffingen of anderszins aan het lichaam voor het hebben van bedoelde voorwerpen.” In artikel 40 van de Regeling is bepaald: “Geen deelnemer kan uit het verband van deze regeling treden dan met instemming van drie/vierde van alle deelnemers.” 2.4 In 1987 is het 'Waterleidingplan Provincie Utrecht, Plan tot reorganisatie van de drinkwatervoorziening in de provincie Utrecht' (hierna: het Waterleidingplan) opgesteld. De algemene doelstelling is daarin als volgt omschreven: “Het creëren van een zo doelmatig mogelijke organisatie op dit gebied [het gebied van de drinkwatervoorziening, toevoeging rechtbank] teneinde te waarborgen dat de produktie, het transport en de distributie van drinkwater in kwalitatief en kwantitatief opzicht voor korte en lange termijn zijn veiliggesteld tegen zo gering mogelijke maatschappelijke kosten.” 2.5 In het kader van het Waterleidingplan en de oprichting van de N.V. Waterleidingbedrijf Midden-Nederland (hierna: WMN), één van de rechtsvoorgangers van Vitens, hebben de Provinciale Staten van Utrecht, de Gedeputeerde Staten van Utrecht en verschillende gemeenten in de regio Midden-Nederland, waaronder de gemeente, in 1988 een aandeelhoudersconvenant gesloten (hierna: het Convenant). Het Openbare Lichaam is overgegaan in WMN. 2.6 In de considerans van het Convenant is – onder meer – opgenomen dat partijen in overweging nemen dat: “(...) - partijen het naast de statutaire bepalingen voor de verwezenlijking van het statutaire doel der op te richten naamloze vennootschap geboden achten dat enkele zaken van praktische aard, waarvoor in de statuten geen plaats is, tussen en door hen bindend worden vastgelegd; - partijen daarbij met name denken aan het continueren van enkele publiekrechtelijke verplichtingen hunnerzijds, zoals deze thans voor hen uit hoofde van de gemeenschappelijke regeling voormeld [de Regeling, toevoeging rechtbank] bestaan; - partijen daarnaast onder meer de verhandelbaarheid van de aandelen der op te richten naamloze vennootschap willen beperken alsmede zich garant willen stellen in verband met het verkrijgen van de zogenaamde B3-status (...); - partijen, teneinde bovenstaande te realiseren, hebben gekozen voor vastlegging van het hierbij overeengekomene in een convenant, dat hen als publiekrechtelijke aandeelhouders per datum van de oprichting der naamloze vennootschap als zogenaamd aandeelhoudersconvenant zowel jegens elkaar als jegens de vennootschap zal binden zoals zij uit hoofde van de gemeenschappelijke regeling jegens elkaar worden gebonden;” In artikel 2 van het Convenant is bepaald: “a. De vennootschap behoeft van partijen geen vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm voor de realisering van het statutaire doel der vennootschap. (...) b. Onder "vergunning, concessie of toestemming in enige andere vorm" zijn in dit geval niet begrepen de voor het aanleggen en/of hebben van werken te geven toestemmingen of anderszins die nodig zijn op grond van een ander motief dan dat van de doelmatige drinkwatervoorziening.” Artikel 5 van het Convenant luidt: “a. Voor zover partijen retributies heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en/of water zullen deze, voor wat betreft voorwerpen, welke door of ten behoeve van de vennootschap zijn gelegd, door de betrokken partijen aan de vennootschap worden terugbetaald. b. Partijen zullen voorts indien nodig hun medewerking geven aan het verlenen van vergunningen, ontheffingen of anderszins aan de vennootschap voor het hebben van bedoelde voorwerpen.” 2.7 Artikel 2 van de statuten van WMN luidde destijds – voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil – als volgt: “1. De vennootschap heeft ten doel de verzorging van een doelmatige drinkwatervoorziening in Midden-Nederland (...). 5. Bij het nastreven van het in lid 1 van dit artikel omschreven doel zal de vennootschap binnen het kader van een maatschappelijk verantwoord beleid, zonder daarbij het winststreven voorop te stellen, op evenwichtige wijze rekening houden met het algemeen belang, de belangen van haar aandeelhouders, afnemers en medewerkers (...) en met hun gezamenlijk belang bij haar continuïteit.” 2.8 In november 2013 heeft de gemeente aan Vitens het voornemen kenbaar gemaakt om vanaf 2014 precariorecht te gaan heffen op de aanwezigheid van waterleidingen van Vitens in grond van de gemeente. 2.9 Bij brief van 23 april 2014 heeft de gemeente aan Vitens het volgende bericht: "(...) Teneinde met ingang van 1 november 2014 de precario te kunnen heffen, zeggen wij bij deze het aandeelhoudersconvenant uit 1988 (...) op per 31 oktober 2014. De overige partijen bij het aandeelhoudersconvenant zullen door ons bij afzonderlijke brief op de hoogte worden gesteld van deze opzegging. (...)" 2.10 Op 5 januari 2016, 22 juni 2016 en 18 september 2017 heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Vitens aanslagen precariobelasting opgelegd betreffende de jaren 2015, 2016 en 2017 ter hoogte van respectievelijk € 335.366,--, € 335.366,-- en € 248.384,--. Nader feit 2.11 De heffingsambtenaar van de gemeente heeft het door Vitens ingestelde bezwaar tegen de aanslag precariobelasting met dagtekening 5 januari 2016 betreffende het belastingjaar 2015 ten bedrage van € 335.366,-- ongegrond verklaard, waarna Vitens tegen deze uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 12 april 2018, samengevat, het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag precariobelasting voor het belastingjaar 2015 verlaagd tot een bedrag van € 248.384,--.

2.13 Bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2014 heeft Vitens de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht. Zij heeft daarbij, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat:1. de opzegging van het Convenant per 31 oktober 2014 door de gemeente geen rechtsgevolgen heeft;2a. de gemeente met een precarioheffing toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van het Convenant;2b. de gemeente door de opzegging onrechtmatig jegens Vitens handelt;2c. de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens lijdt als gevolg van de hiervoor onder 2a genoemde toerekenbare tekortkoming en/of onder 2b genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.14 Met betrekking tot de opzegging van het Convenant heeft Vitens, zakelijk weergegeven, gesteld dat de gemeente het Convenant niet rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen omdat in de eerste plaats de instemming van de (grote) meerderheid van de andere partijen bij het Convenant met de opzegging door de gemeente ontbreekt (artikel 40 van de Regeling). In de tweede plaats heeft Vitens zich op het standpunt gesteld dat in dit geval (a) een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist en (b) dat deze ontbreekt. 2.15 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.16 Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 december 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 9 april 2015. 2.17 Na verdere conclusiewisseling en pleidooien op 17 december 2015, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 mei 2016 de vorderingen van Vitens afgewezen. 2.18 Vitens is, onder aanvoering van drie grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 2.19 De gemeente heeft de grieven bestreden. 2.20 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij arrest van 3 augustus 2021, voor zover in cassatie van belang: - het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 4 mei 2016 vernietigd en opnieuw recht doende: - voor recht verklaard dat de opzegging van het Convenant door de gemeente op 23 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven; - voor recht verklaard dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente is gehouden de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.21 De gemeente heeft van dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld (hierna: het bestreden arrest). Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente heeft gerepliceerd en Vitens heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 5.5, 5.10 en het dictum van het bestreden arrest voor zover daarin voor recht is verklaard dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.2 Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, dat uit drie klachten bestaat. Kern van deze klachten is dat het hof de bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter heeft miskend, dan wel heeft miskend dat het hof was gebonden aan de beslissing van (de belastingkamer van) het hof Amsterdam in het arrest van 30 juni 2020 dat (artikel 5 onder a van) het Convenant niet in de weg staat aan het opleggen van een aanslag precariobelasting aan Vitens. In de inleiding op het cassatiemiddel neemt de gemeente tot uitgangspunt dat (i) artikel 5 onder a van het Convenant volgens Vitens in de weg staat aan het heffen van precariobelasting voor het hebben en houden van waterleidingen in de gemeentegrond; (ii) (de belastingkamer van) het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat de desbetreffende bepaling niet in de weg staat aan het door de gemeente opleggen van een aanslag precariobelasting aan Vitens en dat (iii) het hof in het in cassatie bestreden arrest in tegenovergestelde zin heeft beslist door te oordelen dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het Convenant door precariobelasting te heffen. 3.3 Vitens vat de kern van de cassatieklachten aldus samen dat de gemeente in essentie klaagt dat het oordeel van (de belastingkamer van) het hof Amsterdam van 30 juni 2020 dat het Convenant niet in de weg staat aan het opleggen van een aanslag precariobelasting, geen ruimte meer zou laten aan de civiele rechter om te oordelen dat de gemeente met het opleggen van een dergelijke aanslag toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van het Convenant.In de schriftelijke toelichting heeft de gemeente zich voor haar standpunt beroepen op de arresten Abacus/De Staat en Rederij Volendam/Marken Express B.V./Gemeente Waterland. Vitens heeft in haar schriftelijke toelichting gewezen op het arrest Etam/Gemeente Zoetermeer. 3.4 Alvorens nader op de klachten van het middel in te gaan, geef ik een korte schets van de taakverdeling/rechtsmachtsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter en van genoemde arresten en enige literatuur daaromtrent. Ik eindig de schets met een opsomming van de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof. De taakverdeling/rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuurs-/belastingrechter 3.5 Het is vaste rechtspraak dat de burgerlijke rechter in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een geschil wanneer de rechtzoekende met een vordering beoogd te worden beschermd in een burgerlijk recht, maar dat, wanneer de wetgever een speciale rechtsgang heeft voorgeschreven die voldoende rechtsbescherming biedt, de rechtzoekende in beginsel in een vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.De burgerlijke rechter zal uitgaan van de formele rechtskracht van een besluit/aanslag indien de bezwaar- en beroepstermijn is verstreken en er geen gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijk rechtsmiddel. Indien de bestuursrechter/belastingrechter zich heeft uitgelaten over een besluit/aanslag, moet de burgerlijke rechter zich aan dat oordeel conformeren. 3.6 De vraag of de bestuursrechter/belastingrechter bevoegd is om van een geschil kennis te nemen dan wel de burgerlijke rechter kan zich onder meer voordoen indien partijen een overeenkomst met verschillende aspecten hebben gesloten. 3.7 In het arrest Abacus/ De Staat was een door eisers tot cassatie met de belastingdienst gesloten transparantieovereenkomst onderwerp van het geschil. Een van de eisers tot cassatie had aandelen ondergebracht in een trust, met de andere eiser tot cassatie als trustee. De transparantieovereenkomst hield in dat de trust fiscaal transparant is, d.w.z. voor de belastingheffing in Nederland geacht wordt niet te bestaan, alsmede dat bij de transactie geen schenkingsrecht is verschuldigd. Op het nadien door hen kenbaar gemaakte voornemen tot het tussenplaatsen van een Antilliaanse vennootschap via welke de trustee de aandelen zou gaan houden en waardoor de belastingplichtige minder dividendbelasting verschuldigd zou zijn, heeft de belastingdienst eisers laten weten de tussenplaatsing in strijd met de overeenkomst te achten en bij uitvoering daarvan alsnog schenkingsrecht te zullen heffen.

3.17 De eerste klacht (onder 2.8 van de procesinleiding) houdt, samengevat, in dat het hof met zijn oordelen in rov. 5.5, 5.10 en door toewijzing van de door Vitens gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, heeft miskend dat het uitsluitend aan de belastingrechter en niet aan de burgerlijke rechter is om te oordelen over de bevoegdheid van (de heffingsambtenaar van) de gemeente om precariobelasting te heffen, zodat het hof Vitens in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren. 3.18 De in de klacht genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt: “5.5. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat de opzegging van het Convenant niet van invloed is op haar bevoegdheid om precariobelasting te heffen, omdat artikel 5 van het Convenant slechts ziet op het heffen van retributie, niet op belasting (1) en omdat dat artikel de Gemeente slechts verplicht tot terugbetaling van een eventuele retributie en dus als zodanig niet in de weg staat aan de heffing van retributie/belasting (2). Het hof verwerpt beide argumenten. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat de Gemeente zelf kennelijk van mening was dat zij het Convenant diende op te zeggen om belastingheffing mogelijk te maken. In haar brief van 23 april 2014 (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.9) bericht de gemeente aan Vitens immers dat zij het Convenant opzegt teneinde precariobelasting te kunnen heffen. Retributies (rechten in de zin van artikel 229 lid 1 Gemeentewet) vormen een kostenvergoeding voor een concrete dienst. Die dienst zoals die moet worden begrepen in het Convenant (uit 1988) is het toestaan dat Vitens inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Gemeente. Sinds de wijziging per 1 januari 1995 van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen (Stb. 1994, 419/420) wordt de voordien als retributie aangemerkte precarioheffing een belasting genoemd. Precariobelasting heeft (nog steeds) een retributief karakter. Het verschil in terminologie heeft dus enkel deze historische oorzaak. De Gemeente doet ten onrechte een beroep op dat verschil. Gezien de wetswijzing per 1 januari 1995 moeten onder de term retributies in artikel 5 van het Convenant - mede in aanmerking genomen de zin die partijen aan dat artikel redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten - ook de huidige precariobelasting worden begrepen. Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de tekst van het Convenant precarioheffing op zichzelf niet uitsluit, de Gemeente alsdan op grond van artikel 5 van het Convenant jegens Vitens gehouden is tot terugbetaling van het geheven bedrag, hetgeen er dan dus uiteindelijk op neerkomt dat Vitens geen precariorecht is verschuldigd. Zolang de Gemeente gebonden is aan het Convenant zal het resultaat zijn dat Vitens per saldo geen precariobelasting hoeft te betalen. De uiteindelijke inning van precarioheffing is dan ook alleen mogelijk na opzegging van het Convenant. Het argument van de Gemeente dat Vitens, die ondanks het Convenant ook vóór de opzegging steevast aan de Gemeente toestemming vroeg voor de aanleg van leidingen, zelf ervan uitging dat het Convenant niet meer gold, althans dat het Convenant kon worden opgezegd, kan de Gemeente niet baten. Uit het feit dat Vitens kennelijk instemming van de Gemeente heeft gevraagd voor het verrichten van leidingwerkzaamheden, zoals blijkt uit de als productie 6 bij memorie van grieven in het geding gebrachte stukken, kan niet worden afgeleid dat Vitens zich op het standpunt stelde dat het Convenant een dode letter was, ook voor wat betreft de precariovrijstelling. Ook de Gemeente was de mening toegedaan dat het Convenant tussen partijen steeds gelding heeft gehouden. De Gemeente vond het immers aanvankelijk noodzakelijk om het Convenant op te zeggen teneinde precario te kunnen heffen. Een opvatting die het hof, blijkens het hiervoor overwogene, deelt. “5.5. (…) 5.10 Gelet op het hiervoor overwogene slaagt grief 1. De opzegging van het Convenant heeft haar doel gemist omdat een (voldoende) zwaarwegende grond ontbrak. Door desondanks precariobelasting te heffen heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het Convenant. Voldoende aannemelijk is dat Vitens daardoor schade heeft geleden. Het hof zal de zaak daarom naar de schadestaatprocedure verwijzen, zoals Vitens [heeft] gevraagd.” 3.19 De klacht faalt.Het hof heeft in rov. 5.5 de argumenten verworpen die de gemeente heeft aangevoerd in het kader van de beoordeling van de door Vitens aangevoerde grief 1 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente geen zwaarwegende grond voor opzegging van het Convenant nodig had (zie rov. 5.3 en het daarboven geplaatste kopje “Is voor opzegging een zwaarwegende grond vereist?”). De gemeente heeft in dat verband aangevoerd dat aan het Convenant geen zodanige betekenis moet worden toegekend dat opzegging alleen mogelijk is als een zwaarwegende grond aanwezig is. Voor haar stelling dat artikel 5 van het Convenant niet van invloed is op haar bevoegdheid om precariobelasting te heffen, heeft de gemeente als argumenten aangevoerd dat (i) artikel 5 van het Convenant slechts ziet op het heffen van retributie, niet op belasting, en (ii) dat artikel 5 van het Convenant slechts verplicht tot terugbetaling van een eventuele retributie en dus als zodanig niet in de weg staat aan de heffing van retributie/belasting. 3.20 In rov. 5.10 is het hof tot de slotsom gekomen dat de door Vitens aangevoerde grief 1 inderdaad slaagt omdat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het Convenant ontbrak. 3.21 De bestreden overwegingen zien dus niet op een beoordeling van de (fiscaalrechtelijke) bevoegdheid van (de heffingsambtenaar van) de gemeente om precariobelasting te heffen van Vitens, maar op de civielrechtelijke beoordeling van de door de gemeente geponeerde stelling dat aan het Convenant, mede gelet op het bepaalde in artikel 5, geen zodanige betekenis moet worden toegekend dat opzegging alleen mogelijk is als een zwaarwegende grond aanwezig is. 3.22 Nu Vitens onder meer een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de opzegging van het Convenant door de gemeente niet rechtsgeldig was en dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant en verplicht is tot schadevergoeding, was de burgerlijke rechter bevoegd om van de vorderingen van Vitens kennis te nemen. 3.23 De tweede klacht (onder 2.9) neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof zich ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de opgelegde aanslag precariobelasting dient te conformeren aan het oordeel van de belastingrechter. Zoals hierboven als nader feit vermeld, heeft (de belastingkamer van) het hof Amsterdam bij arrest van 30 juni 2020 geoordeeld, samengevat, dat de afspraken zoals vastgelegd in het Convenant niet aan de opgelegde aanslag precariobelasting in de weg staan. 3.24 Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. In rov. 5.5 heeft het hof zich uitdrukkelijk verenigd met het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen: “(…) De vraag of uit het Convenant volgt dat de Gemeente niet tot precarioheffing mag overgaan, kan hier onbeantwoord blijven, omdat het antwoord op die vraag niet van belang is voor de uitkomst van de vraag waar het in deze procedure uiteindelijk om gaat, namelijk of de Gemeente het Convenant per 31 oktober 2014 rechtsgeldig heeft opgezegd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 3 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7379 (hierna: het bestreden arrest), rov. 3.1 tot en met 3.10. Als prod. 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Prod. 11 bij de inleidende dagvaarding. Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding. Prod. 12 bij de inleidende dagvaarding. Beide partijen hebben melding gemaakt van een tussen hen gevoerde belastingprocedure over de geldigheid van de aanslag over 2015, die heeft geresulteerd in een arrest van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 30 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1765, zie de procesinleiding in vorderingsprocedure in cassatie onder 1.2 en de s.t. van Vitens onder 1.3. Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1640. Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1765. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het (tussen)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 15 oktober 2014, rov. 1, het (tussen)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 3 december 2014, rov. 1, alsmede het (eind)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 4 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2501, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het bestreden arrest, rov. 2. Vitens heeft in haar memorie van grieven de vorderingen 2a en 2b samengevoegd. Ontleend aan rov. 4.5 van het (eind)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, 4 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2501. Ontleend aan rov. 4.10 van het (eind)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, 4 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2501. De procesinleiding in vorderingsprocedure in cassatie (hierna: de procesinleiding) is op 3 november 2011 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. De procesdossiers stemmen niet geheel overeen. Het A-dossier bevat niet de comparitieaantekeningen van Vitens in eerste aanleg van 9 april 2015. In het B-dossier staat onder nummer 29 van het overzicht abusievelijk vermeld “dupliek zijdens de gemeente d.d. 13 mei 2022”, aangezien de Gemeente in cassatie heeft gerepliceerd. Zie de procesinleiding onder 2.1. Zie de procesinleiding onder 2.8, 2.9 en 2.10. Procesinleiding, onder 1.1-1.4. S.t., onder 1.8. Zie onder 2.6 en 2.7. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548, NJ 2006/271. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1103, JBPR 2017/62, m.nt. C.N.J. Kortmann. Zie onder 2.13. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463, m.nt. M.R. Mok. O.m. ontleend aan mijn conclusie van 24 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1239, onder 2.32 e.v. Vgl. HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527 NJ 1992/687, rov. 3.3 (Changoe/Staat); HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049, rov. 4.1.5 (Universiteiten/SCAU) en HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:58, rov. 3.4.1. (CBR/X). HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, AB 1986,573, rov. 3.3.1 (Heesch/Van den Akker). HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112, rov. 3.4 (Van Gog/Nederweert); HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802, NJ 2011/89, rov. 3.3.3., m.nt. M.R. Mok. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548, NJ 2006/271, AB 2007/106, m.nt. P.J. Huisman (Abacus/De Staat). HR 16 juni 2017, ECLI:HR:2017:1103, JBPR 2017/62, m.nt. C.N.J. Kortmann. Zie de noot van Van Ommeren en Van der Veen in AB 2011/298 bij het arrest Etam/Gemeente Zoetermeer onder 4. J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (R&P nr. SB7) 2021/5.27. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP3057, NJ 2011/463 m.nt. M.R. Mok, AB 2011/298 m.nt. F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen, BR 2011/180 m.nt. E.W.J. de Groot, JB 2011/186 m.nt. A.M.M.M. Bots, en TBR 2011/202 m.nt. P.J. Huisman. Mede naar aanleiding van dit arrest: P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst, 2012 (diss.), blz. 228-231; G. Jurgens, Bevoegdhedenovereenkomst en de juiste rechter, NTB 2011/42; G. Jurgens, De aantrekkelijkheid van eenvoud: De rechtsmachtverdeling bij geschillen over bevoegdhedenovereenkomsten, in: T. de Gier (red.), Goed verdedigbaar: Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht, 2011, blz. 61-70; K.J.L. Verschoor, De bevoegdhedenovereenkomst en de formele rechtskracht, MvV 2011/11, blz. 292-296. Zie de in de vorige voetnoot annotatie van Van Ommeren en Van der Veen bij het arrest Etam/gemeente Zoetermeer, onder 2. Zie o.m. Van Ommeren en Van der Veen, annotatie in AB: “Dat de burgerlijke rechter ter zake bevoegd is, komt doordat de bestuursrechter een ander soort toets voor een ander object verricht.” Zie ook Mok in zijn annotatie in NJ onder 2: “De bestuursrechter onderzoekt of het besluit vernietigd moet worden wegens strijd met de wet of met algemene beginselen en toetst de burgerlijke rechter of het bestuursorgaan toerekenbaar tekortgeschoten is in de naleving van een contractueel aanvaarde verplichting.” Annotatie in TBR onder 5. G.T.J.M. Jurgens, ‘Bevoegdhedenovereenkomsten en de juiste rechter’, NTB 2011/42. Repliek onder 5. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2049, NJ 2014/144, m.nt. J.W. Zwemmer, rov. 3.8. HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:445. Zie over de opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:67, onder 2.3 e.v. Memorie van antwoord, paragraaf 3.10.

Eisers hebben bij de burgerlijke rechter primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst door tussenplaatsing niet wordt geschonden en subsidiair een verklaring voor recht dat de belastingdienst onrechtmatig handelt door het standpunt in te nemen dat hij, bij uitvoering van de tussenplaatsing, schenkingsrecht kan heffen over de inbreng van aandelen in de trust. Bij de Hoge Raad stond de vraag centraal of eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord: “3.4.2 Een beslissing op die vorderingen vergt uitleg van de Transparantieovereenkomst en daarmee een oordeel over de bevoegdheid van de inspecteur om, indien tot de tussenplaatsing wordt overgegaan, alsnog die aanslag schenkingsrecht op te leggen. Dat oordeel is - in beginsel -uitsluitend aan de belastingrechter en niet aan de burgerlijke rechter. Hierop kan zich slechts in één geval een uitzondering voordoen: het geval dat het door de inspecteur ingenomen standpunt onmiskenbaar onjuist of zonder grond is (zie HR 27 oktober 2000, nr. C99/009, NJ 2001, 106). Het gesloten stelsel van rechtsbescherming in het belastingrecht biedt eiser 1 en Abacus niet de mogelijkheid bij de belastingrechter een verklaring voor recht als door hen gevorderd te verkrijgen, hoe groot hun financiële belang - een argument dat door menige belastingplichtige zou kunnen worden aangevoerd - daarbij ook moge zijn. Dat stelsel laat slechts toe het standpunt van de inspecteur ter toetsing aan de rechter voor te leggen indien de inspecteur de daad bij het woord voegt, aldus dat hij op uitvoering van het voornemen tot tussenplaatsing een (navorderings)aanslag schenkingsrecht laat volgen. Deze door de wetgever gewilde beperking levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, niet een rechtstekort op waarin door de burgerlijke rechter zou moeten worden voorzien.” 3.8 De tussen partijen gesloten overeenkomst was een fiscaal compromis (vaststellingsovereenkomst). Een fiscaal compromis kan worden aangemerkt als een zogenaamde bevoegdhedenovereenkomst: de belastinginspecteur verplicht zich om zijn wettelijke bevoegdheid op een bepaalde wijze uit te oefenen en de belastingaanslag op een bepaalde wijze vast te stellen, respectievelijk om van het opleggen van een aanslag af te zien. Ook in het arrest Rederij Volendam-Marken Express B.V./Gemeente Waterland was sprake van een fiscaal compromis. 3.9 Dit arrest betrof de volgende situatie. De rederij had met de gemeente twee overeenkomsten gesloten over de hoogte van de aanslagen dagtoeristenbelasting voor het jaar 2011 en voor het jaar 2012. Nadat de gemeente deze aanslagen had opgelegd, vorderde de rederij bij de burgerlijke rechter een verklaring voor recht dat de tussen hen gesloten fiscale vaststellingsovereenkomsten nietig zijn in de zin van art. 3:40 BW. In cassatie werd de vraag voorgelegd bij welke rechter een partij een verklaring voor recht kan vorderen dat een fiscale vaststellingsovereenkomst nietig is: de burgerlijke rechter of de belastingrechter. De Hoge Raad oordeelde dat uitsluitend de belastingrechter bevoegd is tot beoordeling van de juistheid van de aan de rederij opgelegde aanslagen dagtoeristenbelasting. Daartoe heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “3.5 Zoals het hof - in cassatie terecht niet bestreden - heeft geoordeeld, staat niet ter vrije bepaling van partijen of de belastingrechter dan wel de burgerlijke rechter van een geschil zal kennisnemen. Uitsluitend de belastingrechter is bevoegd tot beoordeling van de juistheid van de aan de Rederij opgelegde, mede op de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (vi) bedoelde overeenkomsten berustende, aanslagen toeristenbelasting 2011 en 2012. Dat geldt ook indien die aanslagen worden bestreden met de stelling dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten zoals in dit geval aangegaan, nietig zijn op gronden ontleend aan het burgerlijk recht (vgl. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548, NJ 2006/271 (Abacus/De Staat)). Daarbij verdient opmerking dat de belastingrechter in het kader van een beroep tegen een fiscaal besluit mede kan nagaan of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst met de belastingplichtige rechtsgeldig is, en in die toetsing ook art. 3:40 BW kan betrekken (vgl. bijv. HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728, BNB 2006/201, onder 3.4.2). Anders dan het middel betoogt, heeft de belastingrechter deze mogelijkheid ook met betrekking tot een beding in een dergelijke overeenkomst waarin wordt afgezien van bezwaar en beroep tegen aanslagen bij de belastingrechter.” 3.10 In de zaken van beide arresten lag (uitleg van) de overeenkomst waaromtrent een verklaring voor recht bij de burgerlijke rechter werd gevorderd, aan de opgelegde belastingaanslagen ten grondslag, en bepaalde de overeenkomst de bevoegdheid van de inspecteur om een belastingaanslag op te leggen. Van Angeren wijst daar ook op: “Dan komen we aan de vraag of er gevallen zijn waarin het geschil van dien aard is, dat niet de belastingrechter, maar de burgerlijke rechter rechtsbescherming moet bieden. Het gaat dan niet om aanvullende rechtsbescherming naast de taak van de bestuursrechter, maar om een zelfstandige beoordeling door de burgerlijke rechter. De kernvraag is – wederom – gelegen in de bevoegdheid van de bestuursrechter, in dit geval de belastingrechter. In art. 26, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is deze duidelijk geformuleerd. De bestuursrechter oordeelt over de aanslag en een voor beroep vatbare beschikking. Daarmee is de ruimte, maar ook de beperking, van de taak van belastingrechter (de bepaling spreekt letterlijk van ‘bestuursrechter’) bepaald. En voor zover die beperking strekt, kan er een taak liggen voor de burgerlijke rechter. Maar hoever gaat die beperking en welke consequenties hebben in dit verband de hier besproken arresten uit (…) 2006 en 2017? Het is duidelijk dat, als het gaat om de aanslag zelf, of een beschikking van de inspecteur, de belastingrechter tot oordelen bevoegd is met uitsluiting van de burgerlijke rechter. De enige uitzondering doet zich voor als het standpunt van de inspecteur onmiskenbaar onjuist is of zonder grond is gegeven. Het oordeel over een fiscaal besluit door de belastingrechter houdt volgens het arrest uit 2017 mede in de rechtsgeldigheid van de overeenkomst waarop het berust, inbegrepen een toetsing aan art. 3:40 BW. Het is echter van belang in het oog te houden dat het steeds gaat over een besluit dat door de inspecteur is genomen. Dit laat onverlet dat er zich andere feiten kunnen voordoen die weliswaar verband houden met de belastingheffing, maar niet kunnen worden aangemerkt als een besluit dat inhoudelijk de aanslag zelf betreft of een omstandigheid die rechtstreeks bepalend is voor het fiscaal besluit, zoals de geldigheid van een tussen de belanghebbende en de Belastingdienst gesloten bevoegdhedenovereenkomst. Er kunnen zich bij belastingheffing onregelmatigheden voordoen die geen betrekking hebben op het besluit zelf, maar wel kunnen worden aangemerkt als een onrechtmatige overheidsdaad. Dit zou een toepassing van art. 6:162 BW betekenen, waarover de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen. Er is dan geen sprake van een aanvullende bevoegdheid, maar een zelfstandige taak van de civiele rechter.” 3.11 In het arrest Etam/Gemeente Zoetermeer was sprake van een overeenkomst waarin zowel over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden als privaatrechtelijke bevoegdheden was gecontracteerd. De overeenkomst voorzag in de verkoop van een perceel grond op een industrieterrein te Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren voor Etam en in opvolgende fases verschillende opties op andere, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond (privaatrechtelijke component).

In de overeenkomst was verder bepaald dat de gemeente zich tot het uiterste zou inspannen om het bestemmingsplan aan te passen aan het gebruik van het verkochte voor het beoogde doel (publiekrechtelijke component). De Hoge Raad stelde voorop dat voor zover de overeenkomst een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van een bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in het plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst – in zoverre – het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst. Vervolgens overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vordering tot nakoming van de verplichting tot het nemen van het besluit dat de wederpartij zich, eventueel na bezwaar, tot de bestuursrechter moet wenden als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt, als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst (rov. 3.6.3). Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter (rov. 3.6.4). Dat geldt ook, aldus het vervolg van rov. 3.6.4,: “in het geval dat de wederpartij (…) schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.” 3.12 De bevoegdheid van de burgerlijke rechter om te beslissen op een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie hangt volgens de Hoge Raad samen met de toets die de burgerlijke rechter aanlegt. Deze is anders dan de toets van de bestuursrechter. Dit punt wordt ook benadrukt door de annotatoren van het arrest Etam/gemeente Zoetermeer. Huisman vindt het dan ook voor de hand liggen dat men bij de burgerlijke rechter terecht kan voor een antwoord op de vraag of niet-nakoming tot schadevergoeding verplicht op grond van wanprestatie. Beide rechters verrichten een andere toetsing. De burgerlijke rechter toetst bij een wanprestatievordering of een contractspartij toerekenbaar tekort is geschoten bij de nakoming van het contract. De formele rechtskracht staat niet aan een toetsing door de burgerlijke rechter in het geval van een wanprestatievordering in de weg, aangezien de burgerlijke rechter zich niet buigt over de vraag of het besluit al dan niet rechtmatig is. 3.13 Volgens Jurgens heeft de Hoge Raad in het arrest Etam/gemeente Zoetermeer een helder oordeel op het punt van de rechtsmachtsverdeling gegeven: “De burgerlijke rechter zal het bestuur niet kunnen gelasten om een besluit met een bepaalde inhoud te geven; rechtsvragen omtrent de inhoud van het appellabele besluit behoren immers exclusief tot het domein van de bestuursrechter. Een vordering tot nakoming zal daarom niet kunnen slagen bij de burgerlijke rechter. Maar de burgerlijke rechter zal de overheid in voorkomende gevallen wel kunnen veroordelen tot vergoeding van de schade die door het niet nakomen van de overeenkomst is veroorzaakt. In de bestuursrechte[]lijke toetsing wordt immers alleen geoordeeld of het besluit eventueel in het licht van de overeenkomst anders had moeten luiden; over de juridische betekenis van het niet nakomen van de overeenkomst gaat niet de bestuursrechter, maar zijn civielrechtelijke collega.” 3.14 Volgens de gemeente ziet het arrest Etam/gemeente Zoetermeer slechts op de bevoegdheidsverdeling tussen de gewone bestuursrechter en de civiele rechter. Dat het arrest ook toepasselijk is in belastingzaken blijkt m.i. al uit de verwijzing naar het arrest Etam/gemeente Zoetermeer in het arrest van de Hoge Raad in de zaak De Staat/G. 3.15 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat uit de aard van het Convenant volgt dat deze is aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van een doelmatige openbare drinkwatervoorziening, dat de infrastructuur daarvoor is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn en dat Vitens een in de Drinkwaterwet nauw omschreven taak heeft en een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening tot stand moet brengen en houden, zoals ook de daarvoor noodzakelijke infrastructuur (rov. 5.4). Verder heeft het hof, onbestreden, overwogen dat het toepasselijke beoordelingskader van een duurovereenkomst tussen partijen niet ter discussie staat, en dat indien, zoals in het onderhavige geval, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (rov. 5.2). 3.16 Tot slot wijs ik erop dat de door het hof gegeven verklaring voor recht dat de opzegging van het Convenant door de gemeente niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven, niet wordt bestreden en daarmee in cassatie vaststaat. In een soortgelijke kwestie, opzegging van een duurovereenkomst, tussen Vitens en de gemeente Voorst, had het hof geoordeeld dat de opzegging door de gemeente Voorst niet rechtsgeldig was en dat de opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven, omdat de omstandigheden voor opzegging onvoldoende zwaarwegend waren.