ECLI:NL:PHR:2022:793

W.L. Valk In de zaak Noy Holding B.V. tegen Gemeente Gennep Partijen worden hierna verkort aangeduid als Noy respectievelijk de Gemeente. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van aan Noy toebehorende gedeelten van onroerende zaken gelegen op het bedrijventerrein De Brem. De klachten in het principaal cassatieberoep stellen de eliminatieregel, bijkomende schade (in het bijzonder exploitatieschade) en de waardevermindering van het overblijvende aan de orde. Inzet van het incidenteel beroep zijn enkele door de rechtbank toegekende posten van bijkomende schade, waaronder omrijschade. 1.2 De klachten in het principaal cassatieberoep treffen mijns inziens geen doel. In het incidenteel cassatieberoep slagen mijns inziens (alleen) motiveringsklachten met betrekking tot de kwestie van de omrijschade.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bij Koninklijk Besluit van 21 november 2017 nr. 2017002002 (hierna: KB), gepubliceerd in de Staatscourant van 17 januari 2018, nr. 196, zijn ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Regionaal Bedrijventerrein De Brem’ (hierna: bestemmingsplan) en ten name van de Gemeente op grond van titel IV Ow (artikelen 77 en 78 Ow) ter onteigening aangewezen de onroerende zaken die zijn aangeduid in het onteigeningsplan ‘Onteigening ten behoeve van ontsluiting bedrijventerrein De Brem’, dat op grond van art. 78, gelezen in samenhang met art. 63 Ow in de gemeente Gennep en bij Rijkswaterstaat Corporate Dienst te Utrecht ter inzage heeft gelegen. (ii) In bovengenoemd KB zijn aangewezen de volgende onroerende zaken, steeds met als kadastrale aanduiding gemeente Gennep: Grondplan nr. Te onteigenen grootteha – a – ca Als Ter grootte van ha – a – ca Sectie en nr. 1 00.00.54 Bedrijvigheid (industrie) terrein (industrie) 00.86.75 H 706 2 00.11.00 Terrein (nieuwbouw bedrijvigheid) 00.63.90 H 709 3 00.10.57 Bedrijvigheid (kantoor) erf-tuin 03.57.70 H 715 (iii) De onroerende zaken zijn gelegen op (het oude) Bedrijventerrein De Grens. Dit bedrijventerrein sluit aan op het nieuwe Bedrijventerrein De Brem. Voor een optimale ontsluiting van dit nieuwe bedrijventerrein wordt de huidige ontsluitingsweg van (het oude) Bedrijventerrein De Grens doorgetrokken tot aan de Brem(weg). Noy heeft op het bedrijventerrein De Grens een aantal percelen, dat gezamenlijk ongeveer 10 ha groot is. In de onteigening zijn betrokken De Grens 11 en De Grens 21. Op beide adressen staat een bedrijfsgebouw. Deze twee bedrijfsgebouwen zijn van elkaar gescheiden door een onbebouwd terreingedeelte, waarvan het onteigende deel uitmaakt. Het gaat bij de onteigening om een onbebouwde strook van 2211 m² gelegen tussen beide adressen. Ruwweg de helft van het onteigende is verhard met straatklinkers terwijl de andere helft bestaat uit ingezaaid gras en ongeveer 65 m² is verhard met stelconplaten. (iv) Aan de onroerende zaken is ingevolge het bestemmingsplan de bestemming ‘Verkeers- en verblijfsdoeleinden’ toegekend. 2.2 Bij vonnis van 10 juli 2019 (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de rechtbank vervroegd de onteigening uitgesproken van de percelen kadastraal bekend onder gemeente Gennep, grondplannummers 1, 2 en 3, sectie H, nummer 706, sectie H, nummer 709 respectievelijk sectie H, nummer 715 (vergelijk hiervoor 2.1 onder ii). Het voorschot op de schadeloosstelling is door de rechtbank bepaald op € 298.000,― en de door de Gemeente middels een bankgarantie te stellen zekerheid voor de voldoening aan Noy verschuldigde schadeloosstelling op € 32.220,―. 2.3 Het onteigeningsvonnis is op 26 september 2019 ingeschreven in de openbare registers. 2.4 In het definitief deskundigenrapport van 30 juli 2020 is de totale schadeloosstelling begroot op € 671.000,―, die als volgt is begroot: ‒ werkelijke waarde € 265.000,― ‒ waardevermindering van het overblijvende — ‒ bijkomende schade € 406.000,― ‒ totaal € 671.000,― 2.5 Bij vonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank de door de Gemeente aan Noy verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 538.500,―. 2.6 De belangrijkste overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten: Werkelijke waarde onteigende a. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de werkelijke waarde van het onteigende moet worden gevonden door uit te gaan van de prijs die tot stand zou zijn gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. (onder 2.7) b. Tot uitgangspunt neemt de rechtbank – evenals de deskundigen – dat ingevolge het bestemmingsplan op het onteigende de bestemming ‘verkeers- en verblijfsdoeleinden’ rust en dat op grond van dat bestemmingsplan het bestaande gebruik kan worden voortgezet. (onder 2.8) c. In navolging van de deskundigen is volgens de rechtbank de eliminatieregel van art. 40c Ow niet van toepassing. Partijen hebben geen (andere) stellingen meer naar voren gebracht dan waarmee de deskundigen reeds rekening hebben gehouden. (onder 2.9) d. Verder neemt de rechtbank tot uitgangspunt – opnieuw evenals de deskundigen – dat (de ondergrond van) de verbindingsweg tussen De Grens en Bremweg tezamen met het bedrijventerrein De Brem als één complex moet worden beschouwd zoals bedoeld in art. 40d Ow. (onder 2.10) e. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen en de motivering daarvan het onteigende te waarderen naar zijn gebruikswaarde op € 265.000,― (€ 120,― per m²). (onder 2.11) Overige schade Waardevermindering van het overblijvende f. In navolging van de deskundigen oordeelt de rechtbank dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is. (onder 2.12) Exploitatieschade g. Noy komt geen geslaagd beroep toe op art. 40e Ow. Vergoeding van exploitatieschade stuit af op de planologische bestemming, omdat uitbreiding vanwege de vigerende verkeersbestemming niet mogelijk is. Daarmee is sprake van ‘zuivere planschade’ die, voor zover Noy die ook lijdt, voor vergoeding in aanmerking komt op grond van art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en daarmee buiten de schadeloosstelling in het kader van de onteigening valt. Dat Noy van de mogelijkheid van art. 6.1 Wro geen gebruik heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. (onder 2.13 en 2.14) Omrijschade h. De rechtbank neemt ook de door deskundigen begrote omrijschade over en stelt deze vast op € 318.500,―. (onder 2.15) i. Anders dan de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het voordeel van de rente uit het vrijkomend kapitaal en het nadeel van de omrijschade dienen te worden verrekend. Voor de berekening van de verrekening volgt de rechtbank de deskundigen en stelt de te vergoeden omrijschade vast op € 186.000,―. (onder 2.16 en 2.17) Overige bijkomende schade j.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk de inleidende overwegingen van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 7 juli 2021 onder 2.1 tot en met 2.4 (ECLI:NL:RBLIM:2021:10156), alsmede het Koninklijk Besluit van 21 november 2017 nr. 2017002002, p. 1 en 7. ECLI:NL:RBLIM:2019:9342, hersteld bij (1) vonnis van 11 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9375 en (2) vonnis van 18 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9376. De rechtbank vermeldt in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 7 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:10156 dat de deskundigen hun rapport op 7 augustus 2020 hebben uitgebracht. Dit lijkt een verschrijving, omdat het rapport is gedateerd op 30 juli 2020. ECLI:NL:RBLIM:2021:10156. Zie hierna onder 4.1 e.v. KB, eerste blad. Definitief rapport van deskundigen van 30 juli 2020, p. 8. HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:25, NJ 2016/397, TBR 2016/28 m.nt. J.F. de Groot, TvAR 2016/5842 m.nt. J.J. Hoekstra). Rechtsoverweging 3.5 van het arrest Perkpolder, met een beroep op de jarenlang gevoerde politieke discussie over eliminatie van planbestemmingen. Zie onder meer het definitief rapport van deskundigen van 30 juli 2020, p. 8. In bijlage 1 is onder meer een uitsnede van de plankaart ter plaatse opgenomen. Zie pleitnota mr. Haccou van 7 januari 2021, onder 10. Vergelijk pleitnota mr. Haccou van 7 januari 2021, onder 6. Definitief rapport van deskundigen van 30 juli 2020, p. 8-9 Definitief rapport van deskundigen, p. 9-10. Dat niet geheel vanzelfsprekend is dat ook de omstandigheid dat niet sprake is van een overheidswerk, eliminatie verhindert, is door deskundigen tijdens het pleidooi onder ogen gezien. Vergelijk voor een en ander het proces-verbaal van het pleidooi van 7 januari 2021, p. 7-8. Vervolgens gaat de rechtbank nader in op het beroep van Noy op art. 40e Ow. Vergelijk de bespreking van onderdeel II. Vergelijk mijn conclusie vóór HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1246, NJ 2019/376 m.nt. E.W.J. de Groot, onder 4.21 voetnoot 43 waarin ik opmerk dat het arrest Perkpolder niet de vraag beantwoordt wat geldt voor nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor wordt onteigend, indien dat in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd, en dat mijns inziens voor dat geval niet geldt dat eliminatie alleen plaatsvindt indien het werk een overheidswerk is. Onteigening geschiedt immers steeds in het publiek belang en indien het werk of het plan voor het werk leidt tot een vermindering van de waarde van het onteigende komt dat in verband met het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten steeds voor rekening van de gemeenschap. De omstandigheid dat de onteigenaar en de persoon die het werk uitvoert niet dezelfde zijn, brengt daarin geen verandering. Deze opvatting is in de schriftelijke toelichting van mrs. De Groot en Oudijk onder 4.21 e.v. door de Gemeente omstandig bestreden. Verwezen wordt naar de nota voor deskundigen van 4 juni 2018, p. 10; de brief aan deskundigen van 5 juni 2020, p. 5 en de pleitnota zijdens mr. Haccou onder 18, 19 en 26. Vergelijk F.A. Mulder, Voorzienbaarheid van in de onteigeningsprocedure geclaimde planschade en nadeelcompensatie, O&A 2006/72 en C.N.J. Kortmann & I.O. den Hollander, De rol van planschade bij het bepalen van de schadeloosstelling in het onteigeningsrecht, TBR 2014/3, p. 16-17. Vergelijk voorts de notitie voor deskundigen d.d. 8 januari 2020 zijdens deskundige J.H. Berkvens, derde alinea (als bijlage gehecht aan het proces-verbaal van het pleidooi van 7 januari 2021). Vergelijk MvA I, Kamerstukken I 1980-1981, 15978, nr. 135b, p. 1: ‘Artikel 40e, ten slotte, introduceert een baatafroming ingeval de onteigende tengevolge van het bestemmingsplan een vermogensvoordeel heeft genoten dat ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate van de onteigende behoort te blijven. Daarnaast opent dat artikel de mogelijkheid om – voor zover het de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende betreft – planschade toe te kennen binnen het kader van de onteigeningsprocedure.’ Vergelijk in dit verband de uitlatingen van mr. Haccou tijdens het pleidooi van 7 januari 2021, proces-verbaal p. 6 onderaan en 7 bovenaan en p. 10, tweede alinea. Zie ABRvS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:792, BR 2020/41 m.nt. I.P.A. van Heijst, waarin de Afdeling overweegt dat ‘uit de memorie van toelichting blijkt dat de vijfjaarstermijn van artikel 6.1 lid 4 Wro is gebaseerd op artikel 3:310 BW. Ingevolge het eerste lid van dat artikel verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van 20 jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6.1 lid 4 Wro valt niet af te leiden dat in die bepaling een andere termijn dan in artikel 3:310 BW beoogd is.’ ‘Onderdeel’ 1.0 bevat slechts een inleiding. Eerste bijlage bij het definitieve deskundigenrapport, blad 4/8. Proces-verbaal van het pleidooi van 7 januari 2021, p. 9. Een ‘vuiltje’ is in dit verband dat de Gemeente zich mede beroept op de situatie ten tijde van de nadere bezichtiging door deskundigen op 11 december 2019 (zie definitieve deskundigenrapport, p. 6), terwijl de peildatum 26 september 2019 is (hiervoor 2.3). Definitief rapport van deskundigen, p. 19 (midden). Zie definitief rapport van deskundigen, p. 20 (eerste blokje in kleine letter). Ingebracht bij deskundigen bij e-mail van 5 december 2019. Partijdeskundig waardeadvies ten behoeve van ontsluiting bedrijventerrein De Brem te Heijen, p. 26. Idem, p. 26-27. Definitief rapport van deskundigen, p. 21. Vergelijk hiermee eventueel het ontwerp-advies van deskundigen d.d. 31 maart 2020 op p. 16 en 17, waarin de noodzaak tot vergoeding van de overige bijkomende schadeposten (nog) niet is vermeld. Dit laatste illustreert dat de deskundigen met de geciteerde woorden inderdaad op het noodzaakargument van de Gemeente reageren.

De rechtbank neemt ook het advies van deskundigen over ten aanzien van de overige bijkomende schade en stelt deze vast op € 87.500,―. (onder 2.18 en 2.19) Samenvatting schadeloosstelling Noy k. De rechtbank stelt de aan Noy toekomende schadeloosstelling vast op € 538.500,―, te vermeerderen met rente daarover berekend op de voet van de wettelijke rente. Kosten van juridische en deskundige bijstand l. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat de door Noy geclaimde kosten voor deskundige bijstand niet in verhouding staan tot de omvang van de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling en daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de omvang van de geclaimde kosten ook niet in verhouding staat tot de declaratie van de rechtbankdeskundigen. Voorts is de rechtbank met de Gemeente van oordeel dat de kosten voor juridische bijstand dienen te worden gematigd. De rechtbank oordeelt dat de voor juridische en andere deskundige bijstand een totaalbedrag van € 120.000,― (exclusief btw), te vermeerderen met het griffierecht voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt. (onder 2.22 tot en met 2.26) 2.7 Op 19 juli 2021 heeft Noy – gelet op art. 52 leden 2 en 3 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2021. 2.8 Op 31 augustus 2021 heeft Noy – gelet op art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de Gemeente betekend. De Gemeente heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.Noy heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens Noy nog is gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 3.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen. 3.2 Onderdeel I richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 volgens welke de eliminatieregel van art. 40c Ow geen toepassing vindt: ‘2.9. De rechtbank neemt ook de motivering en conclusie van deskundigen over, inhoudende het oordeel dat de eliminatieregel van artikel 40c Ow niet van toepassing is. Voor de onderbouwing verwijst de rechtbank naar het rapport van deskundigen; ter zitting hebben partijen niet meer of andere stellingen naar voren gebracht dan die waarmee deskundigen in hun rapport al rekening hebben gehouden.’ 3.3 Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, waarvan beide de strekking is dat de rechtbank ten onrechte niet op grond van art. 40c Ow (de invloed van) het bestemmingsplan heeft geëlimineerd. Met subonderdeel Ia daagt de steller van het middel ons uit de opvatting te aanvaarden dat indien nadelen worden teweeggebracht door (het plan voor) het werk waarvoor wordt onteigend, niet geldt dat eliminatie slechts plaatsvindt indien het een overheidswerk betreft. Anders gezegd: als een derde het werk waarvoor wordt onteigend realiseert en dat (plan voor het) werk waarvoor wordt onteigend nadelen teweegbrengt voor de onteigende, dient eliminatie te volgen van dat (plan voor het) werk waarvoor wordt onteigend. Volgens de klachten van subonderdeel Ib is de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Noy tijdens pleidooi naar voren gebrachte stellingen. De steller van het middel betoogt dat deze stellingen er op neerkomen dat de verkeersbestemming moest worden geëlimineerd, omdat deze bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor het werk waarvoor is onteigend en het bestemmingsplan dus slechts is vastgesteld om de beoogde aanleg van de het werk waarvoor is onteigend, mogelijk te maken. 3.4 Het plan voor het werk dateert uit 2016. Het volgens het standpunt van Noy daarmee te vereenzelvigen bestemmingsplan is vastgesteld in 2007 en is onherroepelijk sinds 2009. Reeds dit tijdsverloop maakt duidelijk dat wat van de zijde van Noy wordt bepleit, bepaald gewaagd is. Mijns inziens te gewaagd om enige kans van slagen te kunnen hebben. Ik leg dit hierna uit. 3.5 Uitgangspunt bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is volgens het arrest Perkpolderdat, afgezien van de werking van de egalisatieregel van art. 40d Ow, uit moeten worden gegaan van de exploitatie van het onteigende zoals binnen het geldende bestemmingsplan mogelijk. Eliminatie van een bestemmingsplan is volgens uw Raad een met terughoudendheid toe te passen uitzondering op dit uitgangspunt. Ik citeer het arrest: ‘3.5 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt in algemene zin het volgende vooropgesteld. Bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is uitgangspunt dat – behoudens de in art. 40d Ow neergelegde beperkingen – rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming vormt een uitzondering op dit uitgangspunt. Dat deze uitzondering terughoudend moet worden toegepast, volgt uit de politieke discussie over eliminatie van planbestemmingen over een (lange) periode voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige art. 40-40f Ow, zoals weergegeven in de conclusie onder 3.38-3.40 van de waarnemend Advocaat-Generaal voor het heden uitgesproken arrest in de zaak 14/03918, ECLI:NL:HR:2016:24. Pogingen om in de wet neer te leggen dat de vergoeding (als uitgangspunt, of zelfs als regel) wordt gebaseerd op de gebruikswaarde van het onteigende, met eliminatie van de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming, zijn telkens gestrand. Het ligt niet op de weg van de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken. Dat art. 40c onder 3 Ow slechts beperkt inbreuk maakt op het uitgangspunt dat met de geldende bestemming rekening moet worden gehouden, volgt ook uit hetgeen hierna wordt overwogen. 3.6.1 De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor (zie HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 (Staat/…)). Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634, NJ 2010/631 (…/Provincie Zuid-Holland) volgt dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemmingsplan bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven, voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (als bedoeld in art. 40c onder 3 Ow) en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk te maken. Dit arrest behelst slechts in zoverre een verruiming ten opzichte van de leer van de ‘dwangbestemming’ uit eerdere rechtspraak (de zogenoemde Matser-Markusleer), dat niet langer is vereist dat de bestemming is opgelegd door de Provincie of het Rijk.

Voor het overige heeft het arrest geen wijziging gebracht in de bestaande rechtspraak, die inhoudt dat, bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, het bestemmingsplan wordt geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk maakt. 3.6.2 Ingevolge hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, moet worden beoordeeld of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd (vgl. ook rov. 3.4 van het hiervoor in 3.4 vermelde arrest Ballast Nedam/Staat). Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarmee is niet te verenigen dat eliminatie in abstracto wordt voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. De enkele kwalificatie van gemeentelijk beleid als ‘toelatingsplanologie’ kan dan ook niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of eliminatie dient plaats te vinden. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt het tegendeel niet uit het arrest Ballast Nedam/Staat. Evenmin geldt de rechtsregel dat eliminatie is beperkt tot onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken. Voor zover in de onteigeningspraktijk de door het onderdeel bepleite beperkingen voor eliminatie opgaan, volgt dit uit de hiervoor en hierna vermelde regels en uitgangspunten.’ 3.6 Als ik het goed zie, heeft Noy in feitelijke instantie niet aangevoerd dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan (2007) al een concreet plan voor het werk bestond. In zoverre missen de klachten van het onderdeel feitelijke grondslag. Intussen is juist dat Noy in feitelijke instantie heeft bepleit dat op het uitgangspunt dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van het vigerende bestemmingplan een uitzondering dient te worden aanvaard in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval. Welke zijn die bijzondere omstandigheden? 3.7 Het vigerende bestemmingsplan is het Bestemmingsplan Regionaal Bedrijventerrein De Brem. De bestemming van het onteigende is op grond van het bestemmingsplan, dat zoals gezegd reeds in 2007 is vastgesteld en in 2009 onherroepelijk is geworden, ‘Verkeers- en verblijfsdoeleinden’. Volgens de pleitnota van de advocaat van Noy in feitelijke aanleg, was die bestemming een streep door de rekening van Noy, aan wie twee bedrijfsgebouwen toebehoren, De Grens 21 en De Grens 11. Noy had door bebouwing van het onteigende deze beide gebouwen met elkaar willen verbinden tot één groot warehouse. De in 2007 vastgestelde bestemming maakte dit onmogelijk. In 2015 zijn de gronden waarop naar de oorspronkelijke bedoeling van de Gemeente het Bedrijventerrein De Brem zou verrijzen, verkocht aan een projectontwikkelaar, dit ten behoeve van de (particuliere) ontwikkeling van grootschalige logistieke gebouwen. Dit laatste is extra tegen het zere been van Noy, want concurrerend met haar bedrijfsactiviteiten. Het bestemmingsplan is vervolgens in 2019 aangepast, aldus dat het oorspronkelijke plangebied nog slechts voor een klein deel (waaronder het onteigende) onder het Bestemmingsplan Regionaal Bedrijventerrein De Brem valt. 3.8 De verwerping van het standpunt van Noy is door de rechtbank is in rechtsoverweging 2.9 summier gemotiveerd, want in feite alleen met verwijzing naar het oordeel van deskundigen. 3.9 In hun schriftelijk advies zeggen deskundigen dat eliminatie op twee zelfstandige gronden niet op zijn plaats is. In de eerste plaats is niet sprake van een overheidswerk, omdat het belang van de ontwikkeling van de toegangsweg over het onteigende uitsluitend bij de projectontwikkelaar ligt. In de tweede plaats moet volgens deskundigen eliminatie van een bestemmingsplan met terughoudend worden toegepast, en is – kort gezegd – volgens hen niet sprake van een bijzonder geval: de plannen met betrekking tot de weg over het onteigende dragen geen zelfstandig karakter, maar dienen de ontwikkeling van het bedrijventerrein zoals reeds in het bestemmingsplan van 2007 voorzien. Dit laatste is ook niet anders geworden bij gelegenheid van de planherziening in 2019. Tijdens het onteigeningspleidooi hebben deskundigen op de pleitnota van de advocaat van Noy nog gereageerd. In die reactie staat de tweede pijler van de redenering van deskundigen voorop: het concrete plan waarvoor wordt onteigend is in 2016 vastgesteld, en dus niet voorafgaand aan het bestemmingsplan (2007). 3.10 Hoewel in rechtsoverweging 2.9 alleen naar deskundigen wordt verwezen, volgt intussen uit rechtsoverweging 2.14 wel nader wat de gedachtegang van de rechtbank is geweest. Op die plaats schrijft de rechtbank uit dat het niet-elimineren van het bestemmingsplan ertoe leidt dat van exploitatieschade aan de zijde van Noy in verband met het niet kunnen realiseren van een uitbreiding ter plaatse, geen sprake kan zijn: ‘2.14. Naar het oordeel van de rechtbank stuit vergoeding van exploitatieschade in deze onteigening af op de planologische bestemming; uitbreiding ter plaatse van het onteigende is vanwege de vigerende verkeersbestemming niet mogelijk. Het verlies van uitbreidingsmogelijkheden van Noy op eigen terrein ter plaatse van het onteigende wordt om die reden niet veroorzaakt door de onteigening (en dus is geen sprake van ‘schaduwschade’ waarvan Noy heeft bepleit dat deze op grond van artikel 40e Ow voor vergoeding in aanmerking komt). Het verlies van de uitbreidingsmogelijkheden wordt juist veroorzaakt door het wijzigen van de bestemming van de betrokken perceelsgedeelten door het meergenoemde bestemmingsplan dat al onherroepelijk is geworden in 2009. Daarmee is sprake van “zuivere planschade” die, voor zover Noy die ook lijdt, voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 6.1. van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en daarmee buiten de schadeloosstelling in het kader van de onteigening valt. (…)’ 3.11 Ik kom tot een afronding. Voor de opvatting dat indien nadelen worden teweeggebracht door (het plan voor) het werk waarvoor wordt onteigend, niet geldt dat eliminatie slechts plaatsvindt indien het een overheidswerk betreft, is mijns inziens een en ander te zeggen. In deze conclusie behoeft dit intussen geen uitwerking, want het helpt Noy in het geheel niet. Als het werk waarvoor wordt onteigend – hoewel het niet een overheidswerk betreft – inderdaad zou moeten worden geëlimineerd, alsook het (concrete) plan van het werk, betekent dat immers nog heel niet dat óók het vigerende bestemmingsplan moet worden geëlimineerd. De rechtbank en deskundigen hebben in de omstandigheden van het geval geen reden gezien om af te wijken van het uitgangspunt dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling van het vigerende bestemmingsplan wordt uitgegaan. Dit dunkt mij noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Ook behoefde het oordeel van de rechtbank geen nadere motivering. Mijns inziens is de rechtbank er terecht van uitgegaan dat de schade die Noy heeft geleden doordat bebouwing van het onteigende onmogelijk werd, geen onteigeningsschade is (en in plaats daarvan planschade). Niet kan worden gezegd dat hier het bestemmingsplan niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening vervult. 3.12 De aan het slot van het onderdeel opgenomen voortbouwklacht behoeft geen bespreking. 3.13 Onderdeel II valt uiteen in verschillende subonderdelen en bestrijdt zowel de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is als de beslissing in rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14 dat Noy geen beroep op art.

40e Ow toekomt: ‘Overige schade Waardevermindering van het overblijvende 2.12. De rechtbank volgt de deskundigen in hun conclusie en motivering dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is. Exploitatieschade 2.13. De rechtbank verenigt zich verder met de argumenten en de daarop steunende conclusie van de deskundigen dat geen sprake is van te vergoeden exploitatieschade. Vergoeding van exploitatieschade is alleen dan mogelijk, wanneer een ten tijde van de onteigening nog niet gerealiseerde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie niet kan worden gerealiseerd, als aannemelijk is dat de onteigende de bestemming zonder onteigening zou hebben gerealiseerd en daaruit voordeel zou hebben behaald (ook wel ‘schaduwschade’ genoemd). 2.14. Naar het oordeel van de rechtbank stuit vergoeding van exploitatieschade in deze onteigening af op de planologische bestemming; uitbreiding ter plaatse van het onteigende is vanwege de vigerende verkeersbestemming niet mogelijk. Het verlies van uitbreidingsmogelijkheden van Noy op eigen terrein ter plaatse van het onteigende wordt om die reden niet veroorzaakt door de onteigening (en dus is geen sprake van ‘schaduwschade’ waarvan Noy heeft bepleit dat deze op grond van artikel 40e Ow voor vergoeding in aanmerking komt). Het verlies van de uitbreidingsmogelijkheden wordt juist veroorzaakt door het wijzigen van de bestemming van de betrokken perceelsgedeelten door het meergenoemde bestemmingsplan dat al onherroepelijk is geworden in 2009. Daarmee is sprake van ‘zuivere planschade’ die, voor zover Noy die ook lijdt, voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 6.1. van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en daarmee buiten de schadeloosstelling in het kader van de onteigening valt. Reeds daarom komt Noy geen geslaagd beroep op artikel 40e Ow toe. De omstandigheid dat Noy van de in artikel 6.1. Wro gegeven mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel nu de redactie van artikel 40e Ow niet de mogelijkheid biedt een dergelijke omissie in het kader van de onteigening te herstellen. Te meer niet nu artikel 40e Ow spreekt over de werkelijke waarde en de schade als gevolg van de waardevermindering van het overblijvende reeds in de onteigening wordt vergoed en ook niet valt in te zien welke waardevermindering van het overblijvende dan nog resteert die niet al daarin is meegenomen. Gelet op het voorgaande komt Noy geen geslaagd beroep op artikel 40e Ow toe.’ 3.14 Door subonderdeel IIa wordt met een motiveringsklacht bestreden de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 dat zij de deskundigen volgt in hun conclusie en motivering dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is. Noy voert daartoe aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat zij niet alleen een beroep heeft gedaan op art. 40e Ow in het kader van de door haar geleden exploitatieschade, maar dat zij dat beroep ook heeft gedaan ten aanzien van de door haar gestelde waardevermindering van het overblijvende. Subonderdeel IIb bevat een rechtsklacht waarin wordt betoogd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 heeft miskend dat art. 40e Ow juist is bedoeld om zuivere planschade in de onteigeningsprocedure te vergoeden en dat de omstandigheid dat voor de onteigende ingevolge art. 6.1 Wro de mogelijkheid bestaat of bestond planschade vergoed te krijgen, hieraan niet afdoet. Subonderdeel IIc varieert vervolgens nog op de voorgaande klachten. 3.15 Mijns inziens treft geen van deze klachten doel. 3.16 Het eerste subonderdeel faalt, om de reden dat art. 40e Ow reeds blijkens zijn redactie uitsluitend betrekking heeft op de vaststelling van de werkelijke waarde en niet op waardevermindering van het overblijvende; ook de literatuur gaat hiervan uit. Voor een andere opvatting zie ik geen enkele grond. 3.17 De rechtsklacht van het tweede subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2.14. De rechtbank heeft niet miskend dat met de regeling van art. 40e Ow in algemene zin (onder meer) is bedoeld om planschade in de onteigeningsprocedure te vergoeden. In plaats daarvan heeft zij aangenomen dat in verband met het tijdverloop sinds 2009 (het tijdstip waarop het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden) de regeling van art. 40e Ow in concreto geen grondslag voor de vergoeding van planschade biedt. Eerder had Noy haar planschade kunnen verhalen op grond van art. 6.1 Wro; dat zij dit heeft nagelaten is een omissie die niet in het kader van de vaststelling van een schadeloosstelling als gevolg van onteigening kan worden hersteld. Aldus brengt de rechtbank enigszins omfloerst tot uitdrukking (1) dat de aanspraak van Noy op vergoeding van planschade is verjaard, alsook (2) dat art. 40e Ow niet mede een grondslag biedt voor de vergoeding van verjaarde planschade. 3.18 Het is eerste is juist. Op grond van art. 6.1 lid 4 Wro geldt dat ‘een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade ten gevolge van een oorzaak als bedoeld in het tweede lid, onder a, b, c, e, f of g, moet worden ingediend binnen vijf jaar na het moment waarop die oorzaak onherroepelijk is geworden’. De rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verstaat dit als een verjaringstermijn, overeenkomend met de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. 3.19 Ook het tweede dunkt mij juist. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 40e Ow brengt mee dat als een aanspraak op planschade verjaard is, die aanspraak niet na een onbepaald aantal jaren alsnog over de boeg van art. 40e Ow kan worden ingevorderd ingeval de bestemming daadwerkelijk wordt gerealiseerd en in verband daarmee onteigening plaatsvindt. 3.20 Subonderdeel IIc deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen. 3.21 De voortbouwklachten aan het slot van het onderdeel behoeven geen bespreking. 3.22 De slotsom is dat het middel in het principaal cassatieberoep geen doel treft. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep 4.1 Het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep bestaat uit zes onderdelen (genummerd 1.1 tot en met 1.6). 4.2 Onderdelen 1.1 , 1.2, 1.3 en 1.4 richten zich alle tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.15, waar zij in navolging van de deskundigen de omrijschade vaststelt op € 318.500,―: ‘2.15. Ook de door de deskundigen begrote omrijschade wordt door de rechtbank overgenomen. De deskundigen hebben in hun advies zeer specifiek aangegeven waar die schade uit bestaat en hoe die is opgebouwd. Hetgeen partijen ter gelegenheid van het pleidooi nog hebben aangevoerd, heeft voor de deskundigen geen aanleiding gegeven op hun advies terug te komen. De rechtbank ziet daarin evenmin aanleiding. De omrijschade zal dan ook worden vastgesteld op € 318.500,00.’ 4.3 Het is niet zinvol om alle klachten van deze onderdelen afzonderlijk te omschrijven. In essentie zijn er twee kwesties aan de orde, namelijk (1) het gebruik van de aan Noy toebehorende bedrijfsgebouwen op de locaties De Grens 11 en De Grens 21 op de peildatum en (2) het aantal kilometers dat moet worden omgereden. 4.4 De klachten die op de eerste kwestie zien, veronderstellen alle dat als juist is wat door de Gemeente in feitelijke instantie is aangevoerd, namelijk dat op de peildatum de bedrijfsgebouwen op de locaties De Grens 11 en De Grens 21 niet of slechts beperkt in gebruik waren, omdat zij op dat moment grotendeels leeg stonden, van omrijschade geen sprake kan zijn.

4.5 Dat de bedrijfsgebouwen ten tijde van het onderzoek door deskundigen deels leeg waren, blijkt onder meer uit de foto’s die door de Gemeente in haar reactie op het concept-rapport van deskundigen is ingebracht. Dat die gedeeltelijke leegstand door deskundigen ten volle onder ogen is gezien, blijkt intussen uit wat deskundige Van Arnhem tijdens het pleidooi heeft verklaard: ‘Wij hebben begroot aan de hand van de situatie zoals wij die hebben aangetroffen. Er kon enkel en alleen over gereden worden. Niet meer dan dat. Wij hebben geen intensief gebruik aangetroffen. We hebben ook geen geen gebruik aangetroffen. Dit is een momentopname. Wat zegt die? Het ligt voor de hand: professioneel bedrijf, 22 docks, vastgoed leent zich voor gebruik zoals door ons beschreven.’ 4.6 Het komt er dus op neer dat de deskundigen niet uit zijn gegaan van de toevallige situatie in de bedrijfsgebouwen ten tijde van hun onderzoek omdat zij die als een momentopname beschouwden. In plaats daarvan zijn zij uitgegaan van het gebruik zoals dat in een objectieve zin bij de kenmerken van de bedrijfsgebouwen past. Ik kan niet inzien waarom deze benadering onjuist zou zijn. De klachten van het middel veronderstellen in feite een karikaturale opvatting van de leer van de peildatum, volgens welke – tegengesteld aan hetgeen waarvan deskundigen zijn uitgegaan – een momentopname wél juist de norm is. Als het onteigeningsvonnis ingeschreven wordt op een dag die in de bouwvak valt, heeft dit dan tot gevolg dat we met betrekking tot een onteigend bouwbedrijf ervan moeten uitgaan dat het geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, ook niet als de orderportefeuille goed gevuld is en de vooruitzichten in de branche gunstig. Zo is het uiteraard niet. Waar het bij de peildatum om gaat is dat de voor de begroting van de schade relevante feiten en omstandigheden moeten worden ingeschat volgens hetgeen op die datum bekend en voorzienbaar was. Een zodanige inschatting kan plaatsvinden op grond van concrete bedrijfsgegevens, maar ook meer abstract, uitgaande van de objectieve kenmerken van het onteigende en het daarin uitgeoefende bedrijf. De keuze voor de te volgen methodiek is een feitelijke kwestie die in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht van het partijdebat dunkt mij het oordeel van de rechtbank op dit punt niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. 4.7 Ik kom vervolgens toe aan de tweede kwestie, het aantal kilometers dat moet worden omgereden. 4.8 Deskundigen hebben gerekend met een waarde van extra te rijden kilometers per rit van 0,8. Daarbij hebben deskundigen zich gebaseerd op de gegevens zoals vermeld in het in opdracht van Noy opgestelde partijdeskundig advies van Meander. Slaan we dit advies na dan staat de waarde van 0,8 km voor de totale rijdafstand in de nieuwe situatie. Dat de partijdeskundigen van Noy met die waarde hebben gerekend is in zoverre begrijpelijk dat volgens het standpunt van Noy moet worden vergeleken met de situatie dat hij de beide bestaande bedrijfsgebouwen door nieuwbouw met elkaar had kunnen verbinden. Dat standpunt veronderstelt eliminatie van het bestemmingsplan (vergelijk de bespreking van onderdeel I in het principaal beroep). Omdat de rechtbank (in het voetspoor van deskundigen) het bestemmingsplan niet heeft geëlimineerd, is de juiste vergelijkingssituatie echter die van de twee bestaande bedrijfsgebouwen zónder interne verbinding. Welnu, in die situatie is er tussen beide locaties een afstand af te leggen die uiteraard op de totale rijdafstand in mindering behoort te worden gebracht. Wat dit praktisch betekent, wordt duidelijk geïllustreerd door een afbeelding die in het bedoelde partijdeskundig advies is opgenomen, waarop met een rode lijn de omrijroute is aangegeven (zoals gezegd 0,8 km lang) en met een groene lijn “de huidige route”. De hierop ziende motiveringsklacht van de Gemeente (onderdeel 1.2 in verband met de daar aangeduide stelling h) slaagt. 4.9 In feitelijke aanleg is door de Gemeente bovendien aangevoerd dat een veel kortere route mogelijk is, met als beweerd resultaat dat de omrijafstand marginaal is (onderdeel 1.2, stelling g). De Gemeente spreekt van een ‘interne ontsluiting’ via de rolpoort aan De Grens 21 naar de rolpoort aan De Grens 11, waarbij wordt gereden over de weg ‘De Grens’. Ik heb geen respons van rechtbank of deskundigen op deze stelling aangetroffen. Mijns inziens valt niet te ontkennen dat (ook) deze stelling een essentieel karakter draagt. Ook in zoverre treft het onderdeel dus doel. 4.10 Onderdeel 1.5 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de bijkomende schade in rechtsoverwegingen 2.18 en 2.19: ‘2.18. Voor de overige bijkomende schade wordt verwezen naar het advies van deskundigen. De rechtbank neemt ook dit deel van het advies over. De door Noy gestelde noodzakelijkheid van extra kosten in verband met TAPA-certificeringen zijn niet aangetoond. De stelling dat deze certificering extra kosten met zich meebrengt is reeds in de reactie van Noy op het ontwerpadvies aangevoerd en de deskundigen waren hiermee, alvorens het definitieve advies uit te brengen, aldus bekend. Zij hebben desondanks, en ook niet naar aanleiding van hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi nog is aangevoerd, aanleiding gezien hun definitieve advies aan te herzien. 2.19. De overige schade wordt dan ook vastgesteld op: Dubbelde schuifpoort met slagboom € 40.000,00 Hekwerk aan beide zijden € 30.000,00 Bijkomende kosten € 15.000,00 Accountantskosten € 2.500,00 Totaal € 87.500,00’ 4.11 Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank haar oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd door het advies van deskundigen over te nemen, terwijl de door de Gemeente ingenomen stellingen volgens welke de noodzaak tot vergoeding van de dubbele schuifpoort met slagboom en het hekwerk aan beide zijden wordt betwist, door deskundigen niet kenbaar zijn besproken, laat staan weerlegd. 4.12 De klacht faalt. Deskundigen hebben overwogen dat met ‘het toeleggen van de posten bijkomende schade een situatie zal kunnen worden bereikt die qua beveiliging gelijkwaardig is aan de situatie voorafgaand aan de onteigening’. In dit door de rechtbank overgenomen oordeel ligt een voldoende respons op de stellingen van de Gemeente besloten. 4.13 Onderdeel 1.6 bevat een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.