ECLI:NL:PHR:2022:672

B.F. Keulen In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 12 mei 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 6 december 2018, waarbij de verdachte wegens ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.15, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, opzettelijk meermalen begaan’, is veroordeeld tot 120 uren taakstraf subsidiair 60 dagen hechtenis, alsmede de onttrekking aan het verkeer van enkele inbeslaggenomen goederen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat verdachte te laat hoger beroep heeft ingesteld niet zonder meer juist en/of begrijpelijk is. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 28 april 2021 houdt onder meer het volgende in: ‘De verdachte genaamd: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [postcode] [plaats 1], [a-straat 1] is niet verschenen. Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. K. Elema, advocate te 's-Hertogenbosch, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in. De voorzitter deelt het volgende mede: Het hof heeft geconstateerd dat het beroepen vonnis op 6 december 2018 bij verstek is gewezen en dat de inleidende dagvaarding op 29 augustus 2018 aan de verdachte in persoon is betekend. Het hoger beroep tegen het vonnis is eerst bij akte d.d. 17 april 2019 namens verdachte ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingesteld. De raadsvrouw deelt hierop het volgende mede: De enige reden die ik kan bedenken dat hij de zitting toen heeft gemist, is omdat hij in die tijd een auto-ongeluk had gehad en een hartoperatie had ondergaan. Ik kan mij voorstellen dat dit niet voldoende reden is om te worden ontvangen in het hoger beroep. De advocaat-generaal brengt het volgende naar voren: De voorzitter heeft zojuist voorgehouden dat de dagvaarding in eerste aanleg in persoon aan de verdachte is betekend. Ik vorder dat het hof de verdachte niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, nu het hoger beroep te laat is ingesteld. De raadsvrouw brengt het volgende naar voren: Mijn kantoorgenote mr. Schoolderman heeft cliënt in de piketfase bijgestaan. Ik heb niet gezien dat mijn kantoorgenote voor de terechtzitting in eerste aanleg is opgeroepen. U, voorzitter, merkt op dat dit op zichzelf geen argument is om in het hoger beroep te worden ontvangen. Ik reageer daarop dat wij cliënt al lange tijd bijstaan in strafzaken. Het is gangbaar binnen ons kantoor om onmiddellijk een stelbrief de deur uit te doen. Ik begrijp dat de inleidende dagvaarding in persoon aan cliënt is betekend. Echter, als een belangrijke procespartij niet voor de terechtzitting in eerste aanleg is opgeroepen, verzoek ik de overschrijding van de termijn voor het instellen van het hoger beroep te passeren en het onderzoek in eerste aanleg nietig te verklaren en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.’ 5. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in: ‘De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep. De raadsvrouw van de verdachte heeft verweer gevoerd strekkende tot nietigverklaring van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en heeft voorts om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant verzocht, nu is nagelaten een afschrift van de dagvaarding aan de toenmalige raadsvrouw van verdachte te versturen, waardoor de raadsvrouw niet op de hoogte was van de datum van de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg. Ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hof ziet zich eerst voor de vraag gesteld of de verdachte ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep. Het beroepen vonnis is op 6 december 2018 bij verstek gewezen. De inleidende dagvaarding om op 6 december 2018 te verschijnen ter terechtzitting van de economische politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ‘s-Hertogenbosch, is blijkens de daaraan gehechte akte van uitreiking op 29 augustus 2018 aan de verdachte in persoon betekend. Op grond van artikel 408, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafvordering moet in een dergelijk geval binnen veertien dagen na de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld. In de toelichting bij de aan de verdachte uitgereikte inleidende dagvaarding is dit onder het kopje “beroepsmogelijkheden” ook vermeld. Gelet hierop is voor het aanvangen van de appeltermijn slechts bepalend of de verdachte - en dus niet de raadsvrouw - op de hoogte was van de datum van de inhoudelijke behandeling van de zaak. Aangezien het hoger beroep tegen het vonnis eerst bij akte d.d. 17 april 2019 namens verdachte ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant is ingesteld, is dit hoger beroep te laat ingesteld. Van omstandigheden die de termijnoverschrijding verschoonbaar zouden kunnen doen zijn, is het hof niet gebleken. Gelet hierop dient verdachte in het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.’ 6. De stellers van het middel brengen naar voren dat de verdachte een tweelingzus heeft die op dezelfde dag geboren is, op hetzelfde adres woonachtig is en bijna dezelfde naam heeft, [betrokkene 1]. Gesteld wordt dat de dagvaarding in eerste aanleg aan deze zus is uitgereikt. Dat zou onder meer blijken uit vergelijking van de op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg geplaatste handtekening met de handtekening van de verdachte zoals deze blijkt uit een aantal stukken van het geding. Daarbij wijzen de stellers van het middel op de akte van uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep en de verblijfsvergunning. Aan de schriftuur zijn voorts stukken gehecht die de handtekening van de verdachte bevatten. De stellers van het middel attenderen erop dat het openbaar ministerie gelet op de ‘persoonsverwisseling’ zou hebben besloten de tenuitvoerlegging van de door de politierechter opgelegde taakstraf op te schorten. 7. Op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg, die op 29 augustus 2018 om 12.47 uur is uitgereikt op het adres [b-straat 1], [plaats 2], is een kruisje gezet in het hokje bij ‘Ja’ onder de tekst (Bezorger, u kunt de brief uitreiken) ‘Aan de geadresseerde’. Als voorletter en naam ontvanger is vermeld: [verdachte]. Bij handtekening ontvanger staat een handtekening. De dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 28 april 2021, is blijkens de akte van uitreiking op 5 maart 2021 niet in persoon aan de verdachte uitgereikt op het adres [a-straat 1], [plaats 1]. Er is een kruisje gezet in het hokje bij ‘Ja’ achter de tekst (Bezorger, u kunt de brief uitreiken) ‘Aan een ander op het vermelde adres, die belooft de brief onmiddellijk aan geadresseerde te geven’. Bij voorletters en naam ontvanger is vermeld ‘[betrokkene 2]’. Een vergelijking tussen beide aktes van uitreiking levert derhalve geen steun op voor de door de stellers van het middel betrokken stelling. 8. Aan de akte van uitreiking in hoger beroep is een Informatiestaat SKDB-persoon gehecht die gedateerd is op 11 maart 2021.

Daarin is een scan van een ID-document opgenomen, zijnde een rijbewijs van verdachte, waarop een handtekening staat die duidelijk afwijkt van de handtekening die op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg staat. 9. In verband met de door de stellers van het middel aan de cassatieschriftuur gehechte stukken stel ik voorop dat aan een klacht over de betekening van een dagvaarding of oproeping ‘slechts gegevens ten grondslag (kunnen) worden gelegd die blijken uit de stukken van het geding of die als vaststaand kunnen worden aangenomen op grond van eerst in cassatie overgelegde bescheiden, aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld’. In cassatie is een afbeelding van, zo begrijp ik, een bladzijde uit het paspoort van betrokkene overgelegd. Aan de herkomst en betrouwbaarheid van dit stuk kan – meen ik - in redelijkheid niet worden getwijfeld. De handtekening op deze bladzijde komt sterk overeen met de handtekening op het rijbewijs en wijkt duidelijk af van de handtekening op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg. 10. Daarmee staat de feitelijke grondslag van de klacht die in cassatie naar voren is gebracht naar het mij voorkomt in toereikende mate vast. Dat betekent evenwel nog niet dat de klacht tot cassatie leidt. 11. De stellers van het middel wijzen op drie arresten waarin vergelijking van handtekeningen aan de orde was. In HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2745 werd in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de oproeping in hoger beroep rechtsgeldig was betekend. De verdachte was in hoger beroep niet ter terechtzitting verschenen. De wel aanwezige raadsman had kenbaar gemaakt dat hij door de verdachte niet uitdrukkelijk gemachtigd was de verdediging te voeren. In cassatie waren ‘een kopie van een ten name van de betrokkene gesteld, op 19 mei 2010 afgegeven identiteitsbewijs en een kopie van een ten name van de betrokkene gesteld, op 9 juli 2007 afgegeven rijbewijs overgelegd’. Uw Raad overwoog dat de op dit identiteitsbewijs en rijbewijs geplaatste handtekeningen overeenkwamen ‘met de handtekening die de betrokkene blijkens de daarvan opgemaakte akte heeft gezet op de uitreiking van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, maar niet met de handtekening die voorkomt op de akte van uitreiking van de oproeping van de betrokkene om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep.’ Uw Raad verklaarde de oproeping in hoger beroep nietig. 12. In HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2402 werd geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard in het ingestelde hoger beroep. Bij de stukken van het geding bevond zich (1) een akte van uitreiking van de dagvaarding voor de zitting van de kantonrechter, (2) een afstandsverklaring verschijningsrecht in verband met die terechtzitting, (3) een brief van de verdachte aan de ‘rechter’ met onder meer de passage ‘ik kan als het goed is toch ook in hoger beroep, maar ik heb niks gekregen of gehoord en ze zeggen hierro dat ik heb afgetekend maar ik heb niks afgetekend, en het is mijn handtekening niet eens’ en (4) een ID-Staat SKDB met een scan van een op naam van de verdachte gestelde identiteitskaart met daarop een handtekening. De verdachte is in hoger beroep bij verstek veroordeeld. Uw Raad overwoog dat het hof zonder nadere motivering was voorbijgegaan ‘aan de uit de stukken blijkende omstandigheid dat de handtekeningen op de onder (i) en (ii) vermelde akte van uitreiking en afstandsverklaring geen enkele gelijkenis vertonen met de (onderling overeenkomende) handtekeningen op de onder (iii) en (iv) vermelde brief en identiteitskaart’. Dat bracht mee dat ’s hofs oordeel dat de verdachte, die in zijn brief had gesteld dat hij geen afstandsverklaring had ondertekend, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, niet zonder meer begrijpelijk was. 13. In HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1891 werd eveneens geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard in het ingestelde hoger beroep. De raadsvrouw had in hoger beroep betoogd dat de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg niet door de verdachte in ontvangst was genomen. Daarbij wees de raadsvrouw op de handtekening van de verdachte in diens rijbewijs en in het proces-verbaal ter zake van art. 8 WVW, ‘beide onderdeel van het dossier’. Uw Raad was van oordeel dat in het licht van het aangevoerde ’s hofs oordeel ‘dat de dagvaarding om te verschijnen op de terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte in persoon is betekend niet zonder meer begrijpelijk’ was. 14. Een verschil tussen de situaties in deze arresten en de onderhavige zaak is evenwel dat het hof in de onderhavige zaak weinig reden had om te twijfelen aan de juistheid van de akte van uitreiking in eerste aanleg voor zover inhoudend dat de betekening ‘Aan de geadresseerde’ had plaatsgevonden. De akte zelf gaf geen reden tot twijfel. De verdachte heeft niet, door een brief, een appelschriftuur of anderszins, aan het hof te kennen gegeven dat hij de dagvaarding niet zelf in ontvangst had genomen. En de raadsvrouw heeft daar tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ook geen beroep op gedaan. De enige reden die zij kan bedenken ‘dat hij de zitting toen heeft gemist, is omdat hij in die tijd een auto-ongeluk had gehad en een hartoperatie had ondergaan’. 15. Stukken die bij de cassatieschriftuur zijn meegezonden, wijzen erop dat er bij de verdediging sprake is geweest van een fout in de communicatie. De advocate die de verdachte in de piketfase heeft bijgestaan heeft op 17 april 2019 een e-mail naar het openbaar ministerie gestuurd waarin wordt gesteld dat de verdachte niet bekend was met de behandeling van de zaak bij de politierechter, en met het verzoek de executie van de taakstraf op te schorten in afwachting van het hoger beroep. In het vervolg van de e-mailwisseling heeft deze advocate op 18 april 2019 gemeld dat de verdachte heeft aangegeven dat de handtekening van zijn tweelingzus moet zijn, en daarbij documenten meegestuurd die deze stelling onderbouwen. In een bericht van 25 april 2019 meldt zij dat de tweelingzus dezelfde voorletter en geboortedatum heeft en op hetzelfde adres woont. Een medewerker van het openbaar ministerie heeft vervolgens op 1 mei 2019 bericht ‘dat er inderdaad is gebleken dat cliënt een tweelingzus heeft. Uw verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging is dan ook toegewezen’. Daarvan was de advocate die de verdachte op 28 april 2021 bijstond kennelijk niet op de hoogte, en ook het hof is daarvan – zo begrijp ik – onkundig gebleven. 16. Hoe dat ook zij, van een situatie waarin de stukken van het geding het hof ernstige reden gaven om te betwijfelen of de dagvaarding in eerste aanleg in persoon was betekend (zoals in het arrest van 19 september 2017, waarin de verdachte een brief had gestuurd) is geen sprake. Ik betrek daarbij ook dat de verplichting tot motiveren vanwege ernstige twijfel vooral van belang is als de verdachte geen verweer heeft kunnen voeren. In dit geval was de gemachtigde raadsvrouw aanwezig. Er is evenwel (anders dan in het arrest van 9 oktober 2018) geen verweer gevoerd in het licht waarvan het oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg in persoon is betekend niet zonder meer begrijpelijk is. 17. Nu is een ‘fout’ van het hof niet onder alle omstandigheden een voorwaarde voor cassatie. Dat blijkt al uit het arrest van 9 september 2014. Daarin oordeelde Uw Raad op basis van in cassatie overgelegde stukken aannemelijk dat de oproeping van de betrokkene om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep niet in persoon was uitgereikt. Ook in de context van het aanwezigheidsrecht hecht Uw Raad betekenis aan informatie die niet aan het hof bekend was.

Zo bleek in een arrest van 25 januari 2022 uit ingewonnen inlichtingen dat de verdachte in de nacht voor de behandeling van de zaak door het hof in verzekering was gesteld en nog was ingesloten ten tijde van de behandeling van zijn zaak door het hof om 9.30 uur.In het licht daarvan was de beslissing van het hof om de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte te behandelen achteraf bezien onjuist. In beide gevallen doet zich evenwel de bijzonderheid voor dat het voor de verdachte niet goed mogelijk was het hof op de hoogte te brengen met de omstandigheid die later tot cassatie leidde. Die bijzonderheid doet zich in de onderhavige zaak niet voor. 18. Al met al meen ik dat ook in het geval Uw Raad, met mij, van oordeel is dat het verschil tussen de handtekening op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg en handtekeningen van de verdachte op andere stukken zo groot is dat aannemelijk is dat de dagvaarding in eerste aanleg niet in persoon is uitgereikt aan de verdachte, het arrest niet deswege behoeft te worden vernietigd. ’s Hofs oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg in persoon is betekend is, mede in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 19. Het eerste middel faalt. 20. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard. De steller van het middel beroepen zich op art. 52 WED, en voeren aan dat de zaak niet is behandeld door de economische kamer van het hof. 21. Alvorens ik deze klacht bespreek merk ik op dat de vraag naar de bevoegdheid van het hof binnen het schema van vragen die het hof had te beantwoorden aan de orde kwam voor de vraag naar de ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep. Alleen een tot oordelen bevoegd hof mocht beslissen of het hoger beroep ontvankelijk was. 22. Art. 52 WED luidt als volgt: ‘De economische kamers van de gerechtshoven, bedoeld in artikel 64 van de Wet op de rechterlijke organisatie, behandelen en beslissen uitsluitend zaken waarin door de economische kamers van de rechtbanken vonnis is gewezen’. 23. Overtreding van art. 10.15, eerste lid, van de Telecommunicatiewet is ingevolge art. 1, onder 1o, WED een economisch delict. 24. De dagvaarding in hoger beroep houdt in dat de advocaat-generaal de verdachte dagvaardt om te verschijnen ‘op woensdag 28 april 2021 te 13.30 uur, ter terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch, economische kamer’. In dat licht meen ik dat van een kennelijke misslag in het arrest sprake is en dat de verdachte in hoger beroep wel degelijk berecht is door de economische kamer van het hof. Ik wijs er in dat verband op dat uit gepubliceerde rechtspraak blijkt dat de drie raadsheren die het onderhavige arrest hebben gewezen voor en na het bestreden arrest als raadsheer van de economische kamer fungeerden. 25. In ieder geval het tweede middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken, rov. 3.42. Vgl. in dit verband HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8787, waarin Uw Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de handtekening op de akte van uitreiking van de appeldagvaarding geen of onvoldoende gelijkenis vertoonde met de handtekening op de akte hoger beroep niet zonder meer voldoende was om ‘twijfel omtrent de betekening van de appeldagvaarding’ te wekken. B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, 14e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 620. HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:69. Ik attendeer er nog op dat Uw Raad in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken, rov. 3.29, uit het achterwege blijven van een klacht over een betekeningsverzuim in eerste aanleg afleidde ‘dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg’. Deze rechtsregel ziet evenwel op nietigverklaring van de inleidende dagvaarding en verplicht er niet toe om aan het achterwege blijven van een klacht ook de verder strekkende consequentie van niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep te verbinden. Vgl. ook art. 422a Sv, dat abusievelijk spreekt over terugwijzing. Zie de Wet van 3 februari 2016, Stb. 58, waarbij de artikelen 10.6 tot en met 10.11 Telecommunicatiewet zijn vernummerd tot 10.12 tot en met 10.17, en art. 10.15, eerste lid, in art. 1 onderdeel 1o WED is vermeld. Deze wet is op 28 december 2016 in werking getreden (Stb. 2016, 535). Een kennelijke misslag werd ook aangenomen in HR 23 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB5670, NJ 1968/95. Zie ook (de conclusie van A-G Vellinga voor) HR 31 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8322, NJ 2006/602 alsmede HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:500 (art. 81 RO). Zie voor K.J. van Dijk en O.M.J.J. van de Loo Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 17 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:740 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:4328. Zie voor D.A.E.M. Hulskes laatstgenoemd arrest en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4178.