ECLI:NL:PHR:2022:662

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de verdachte Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 25 augustus 2021 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak 21/03809. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De cassatiemiddelen 4. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet-ontvankelijk is in het hoger beroep vanwege een termijnoverschrijding, niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de bij pleidooi aangevoerde feiten en omstandigheden in het licht van de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM. 5. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het door de raadsman ter terechtzitting gedane verzoek tot het verrichten van nader onderzoek naar – zo begrijp ik het middel – de aanwezigheid van een eventuele faxbevestiging bij de strafgriffie van de rechtbank. De rechtsgang in eerste aanleg en in hoger beroep 6. In eerste aanleg is de zaak in aanwezigheid van de verdachte en zijn toenmalige raadsvrouw behandeld op de terechtzitting van de politierechter van 30 januari 2020. De politierechter heeft onmiddellijk vonnis gewezen. 7. In hoger beroep is de zaak behandeld op de terechtzitting van 25 augustus 2021, in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman. Ook het hof heeft onmiddellijk uitspraak gedaan. 8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. G.F. Schadd, advocaat in Arnhem. De voorzitter stelt de ontvankelijkheid aan de orde. De advocaat-generaal voert het woord als volgt. Op 30 januari 2020 is verdachte met zijn raadsvrouw aanwezig geweest bij de terechtzitting van de politierechter. Die dag is vonnis gewezen door de politierechter. Volgens de wet had verdachte na dat vonnis veertien dagen de tijd om hoger beroep in te stellen. Ik heb in het dossier een e-mail gezien waaruit blijkt dat het hoger beroep op 13 februari 2020 om 17:09 uur is ingesteld. Dat is na sluiting van de strafgriffie van de rechtbank. De appelakte is de dag daarna opgemaakt. Het appel is daarom niet tijdig ingesteld. Ik heb gezien dat in de appelvolmacht van de raadsvrouw is opgemerkt dat tevens een exemplaar per fax is gestuurd, maar ik heb geen stukken gezien die erop duiden dat er een fax is gestuurd. Daarbij is het nog maar de vraag of die fax wél vóór de sluitingstijd van de strafgriffie is ontvangen. Daarvan uitgaande meen ik dat het appel te laat is ingesteld en dat verdachte niet kan worden ontvangen in het hoger beroep. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal wordt gehecht en als hier ingelast moet worden beschouwd. (…)” 9. Deze pleitnotities houden, in de kern genomen, het volgende in. In de eerste plaats heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat uit de stukken niet zonder meer is vast te stellen dat er niet (toch) tijdig hoger beroep is ingesteld: de e-mail van de raadsvrouw is weliswaar te laat aan de griffie van de rechtbank verzonden (op 13 februari 2020 om 17:09 uur), maar het is aannemelijk dat er ook een fax met een machtiging is gestuurd, en wel op 13 februari 2020 vóór 17:09 uur. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat er in casu sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de overschrijding van de beroepstermijn verontschuldigbaar is: de verdachte heeft niet alleen zijn raadsvrouw verzocht om hoger beroep in te stellen, maar ook bij zijn raadsvrouw geïnformeerd of het appel reeds was ingesteld, waarop hem gezegd is dat dit gedaan zou worden. In de derde plaats heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt te formalistisch is: het door de Hoge Raad gehanteerde argument dat een verdachte ook zelf hoger beroep had kunnen instellen in gevallen waarin zijn advocaat dat heeft verzuimd, zou niet doorslaggevend moeten zijn. Wanneer een verdachte zijn raadsman ondubbelzinnig verzoekt om appel in te stellen en ook nog bij zijn raadsman navraagt of dat al is gebeurd, dan moet hij erop kunnen vertrouwen dat de raadsman voldoet aan zijn verzoek. Een ‘manifest failure’ van de raadsman mag niet worden tegengeworpen aan de verdachte, aldus het pleidooi. 10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt daarna het volgende: “De raadsman geeft daarop mondeling de volgende aanvulling. Op pagina 1, vóór punt 2: Ik zou uw hof nog willen verzoeken om bij de strafgriffie te laten uitzoeken of de faxbevestiging nog aanwezig is. De oudste raadsheer houdt mij voor dat de griffier dit op voorhand heeft opgevraagd, maar dat daarop is ontvangen dat datgene wat in het dossier zit, het enige is wat beschikbaar is. De advocaat-generaal repliceert als volgt. Ik haak aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. De verantwoordelijkheid ligt bij de voormalig raadsvrouw èn bij verdachte zelf. Verdachte wist dat de termijn voor het instellen van het hoger beroep veertien dagen was, getuige het feit dat hij veelvuldig bij zijn raadsvrouw heeft geïnformeerd. We moeten uitgaan van de stukken in het dossier. Daaruit blijkt dat het appel te laat is ingesteld. Ik zie geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overschrijding van deze termijn verontschuldigbaar is. De verdachte zal zijn voormalig raadsvrouw hierop via de klachtenregeling moeten aanspreken. De raadsman merkt op dat hij persisteert bij hetgeen hij heeft aangevoerd. De voorzitter onderbreekt de zitting voor beraad. Na gehouden beraad hervat de voorzitter de zitting. De voorzitter vermaant, verdachte oplettend te zijn op hetgeen deze zal horen en deelt verdachte mede dat deze niet tot antwoorden verplicht is. De voorzitter vraagt of verdachte nog iets wil toevoegen aan hetgeen zijn raadsman naar voren heeft gebracht. De verdachte reageert als volgt. Het is niet mijn schuld geweest dat er te laat hoger beroep is ingesteld. Ik heb echt mijn uiterste best gedaan om mijn raadsvrouw hoger beroep in te laten stellen. Ik heb daar ook meerdere keren naar geïnformeerd. Helaas kan ik dat niet meer aantonen omdat ik een andere telefoon heb. Ik heb er gewoon echt niets aan kunnen doen en heb echt meerdere malen gevraagd of zij hoger beroep wilde instellen. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt vervolgens de beslissing van het hof mede.” 11. Het hof heeft in het bestreden arrest vervolgens als volgt geoordeeld: “Ontvankelijkheid van het hoger beroep Verdachte kon volgens de wet gedurende veertien dagen na de uitspraak van het vonnis daartegen hoger beroep instellen. Blijkens de stukken in het dossier is het hoger beroep ingesteld door de gevolmachtigd raadsvrouw. Zij heeft op 13 februari 2020 – de veertiende dag na het wijzen van het vonnis – om 17:09 uur een e-mail gestuurd aan de strafgriffie van de rechtbank Gelderland, inhoudende de wens tot het instellen van het hoger beroep.

14. In ECLI:NL:HR:2019:308 bevestigde de Hoge Raad deze strenge koers ten aanzien van appeltermijnen en ging daarbij (nog eens) in op de doorslaggevende rol van de sluitingstijd van de griffie van het gerecht waar het appel moet worden ingesteld: “2.4. Volgens art. 449 in verbinding met art. 450 Sv wordt, voor zover hier van belang, hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt of een door hem daartoe gevolmachtigde, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, van welke verklaring ingevolge art. 451 Sv door de griffier een akte wordt opgemaakt. De mogelijkheid om door het afleggen van zo een verklaring een rechtsmiddel aan te wenden is gebonden aan de uren waarop de griffie van het gerecht ingevolge het daarop betrekking hebbende reglement geopend is of geopend behoort te zijn. Dit brengt mee dat een per e-mailbericht verzonden schriftelijke volmacht als bedoeld in art. 450 Sv aan een griffiemedewerker tot het voor de verdachte aanwenden van een rechtsmiddel slechts dan kan worden aangemerkt als binnen de beroepstermijn ingediend, indien deze volmacht ter griffie is binnengekomen vóór sluiting van de griffie op de laatste dag van deze termijn. (Vgl. HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:231.) De Hoge Raad ziet, anders dan in de schriftuur wordt aangevoerd, geen aanleiding op deze rechtspraak terug te komen.” 15. In zijn conclusie van 11 juni 2019, ECLI:PHR:2019:520 heeft mijn ambtgenoot Harteveld nog eens een uitvoerige uiteenzetting gegeven van het relevante toetsingskader en de daarbij horende rechtspraak. Ik verwijs hier graag naar. Ook in die zaak ging het om een ‘manifest failure’ van de raadsman van de verdachte. Uw Raad deed die zaak af met toepassing van artikel 81 lid 1 RO.

16. Voor zover het eerste middel in de toelichting klaagt dat het hof het verweer dat er sprake is van een ‘manifest failure’ van de raadsvrouw van de verdachte onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, stuit het af op het bovenstaande toetsingskader. Voor fouten bij het instellen van hoger beroep die in de risicosfeer van de verdachte liggen, geldt dat die hem tegengeworpen kunnen worden. Daaronder valt dus ook het verzuim van de raadsman om tijdig hoger beroep in te stellen. Uit het dossier blijkt bovendien niet van andere, bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden die de overschrijding van de termijn wél verontschuldigbaar zouden doen zijn. 17. In de toelichting klaagt de steller van het middel verder nog dat het oordeel van het hof dat het hoger beroep te laat is aangewend niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat (i) uit het e-mailbericht van de toenmalige raadsvrouw van 13 februari 2020 volgt dat de brief met de bijzondere volmacht reeds per fax aan de rechtbank was verzonden, en (ii) dat – zo voert de steller van het middel voor het eerst in cassatie aan – “er twee verschillende akten hoger beroep zijn opgemaakt hetgeen zou passen bij het op verschillende momenten op de griffie binnenkomen van een bijzondere volmacht per e-mail en een bijzondere volmacht per fax”. Hierover het volgende. 18. De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir het volgende opgemerkt: “Ik heb gezien dat in de appelvolmacht van de raadsvrouw is opgemerkt dat tevens een exemplaar per fax is gestuurd, maar ik heb geen stukken gezien die erop duiden dat er een fax is gestuurd. Daarbij is het nog maar de vraag of die fax wél vóór de sluitingstijd van de strafgriffie is ontvangen.” 19. De pleitnotities houden op dit punt het volgende in: “Maar in de e-mail wordt gesteld dat de dubbele machtiging ook per fax is verzonden. Ook op de brief staat dat de deze per fax verzonden is. (…) Ik kan niet vaststellen hoe laat de fax aan de griffie is verzonden. Terwijl uit de brief en e-mail wel zeer aannemelijk is dat deze is verzonden. Daarnaast is deze verzonden op 13 februari voor 17.09, althans zulks kan worden afgeleid uit de e-mail. Ik heb nog aan kantoor Roethof verzocht of zij een faxbevestiging kunnen overleggen, maar ik heb van hen niets ontvangen. Ik ben echter van oordeel dat we niet zonder meer kunnen vaststellen dat er te laat hoger beroep is ingesteld.” 20. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt over de vermeende faxbevestiging verder nog in dat de oudste raadsheer heeft medegedeeld dat de griffier de faxbevestiging op voorhand heeft opgevraagd bij de strafgriffie, maar dat daarop is ontvangen dat datgene wat in het dossier zit, het enige is wat beschikbaar is. 21. Het hof heeft in zijn arrest geen overweging gewijd aan de vermeende fax en/of de faxbevestiging. Daarin ligt besloten dat het hof – in tegenstelling tot de raadsman in hoger beroep – het niet aannemelijk heeft geacht dat het hoger beroep ook per fax is ingesteld. Dat is niet onbegrijpelijk, zeker niet wanneer ik dit (impliciete) oordeel beschouw tegen de achtergrond van het besprokene ter terechtzitting. Bovendien ligt het ontbreken van een eventuele faxbevestiging, net als de beroepsfout van de raadsvrouw, in de risicosfeer van de verdachte., 22. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 23. Het eerste middel faalt.

24. Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden. De klacht van het middel berust namelijk op de stelling dat noch het arrest, noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep een beslissing inhoudt op het verzoek van de raadsman om bij de strafgriffie te laten uitzoeken of de faxbevestiging nog aanwezig is. Daarmee miskent de steller van het middel dat het hof wel degelijk heeft gereageerd op dit verzoek. Het proces-verbaal van de zitting wijst immers uit dat het hof de raadsman heeft voorgehouden dat de griffier de faxbevestiging reeds op voorhand had opgevraagd bij de strafgriffie, maar dat daarop is ontvangen dat datgene wat in het dossier zit, het enige is wat beschikbaar is. Hierin ligt besloten dat het hof het verzoek tot (nader) onderzoek heeft afgewezen wegens een gebrek aan noodzakelijkheid: het gevraagde onderzoek had immers al plaatsgevonden. Hiermee komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.

25. Beide middelen falen en lenen zich voor afdoening op grond van artikel 81 lid 1 RO. 26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117.

HR 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:308. Zie p. 1 van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2021. Zie hierboven onder randnummer 8 van deze conclusie. Ook een blik over de papieren muur wijst uit dat er geen faxbevestiging van de vermeende fax aanwezig is in het dossier zoals dat aan de Hoge Raad is verzonden. De zinsnede “per fax 088 3610377” waarnaar in het pleidooi en de schriftuur wordt verwezen, is inderdaad te vinden op de brief van 13 februari 2020, waarin mr. Bakker (kennelijk een kantoorgenoot van de voormalige raadsvrouw van de verdachte) de griffie van de rechtbank verzoekt appel in te (doen) stellen en aan welke brief de volmacht als bijlage is gehecht. In tegenstelling tot de tekst van de brief en de volmacht, is de zinsnede “per fax 088 3610377” handmatig boven het postadres van de Rechtbank Gelderland bijgeschreven. In de getypte tekst van de begeleidende brief staat alleen: “Vooruit per e-mail: Strafgriffie.rb-gel.arnhem@rechtspraak.nl”. De stelling dat de omstandigheid dat er twee verschillende akten hoger beroep zijn opgemaakt, en dat dit zou passen bij het op verschillende momenten op de griffie binnenkomen van een bijzondere volmacht per e-mail en een bijzondere volmacht per fax, is niet alleen tardief, nu hiervan in het pleidooi in hoger beroep geen melding is gemaakt, ook berust het op een onjuiste lezing van de stukken. Er zijn inderdaad twee verschillende akten hoger beroep opgemaakt: één voor de strafzaak, en één voor de ontneming. Op de aktes is dat duidelijk terug te zien en volledig verklaarbaar uit het gegeven dat zowel de strafzaak als de ontneming in eerste aanleg onder één parketnummer zijn behandeld en afgedaan en de volmacht tot het instellen van appel onder dat parketnummer is ingezonden. De rechtbank heeft daaruit afgeleid dat het de bedoeling was om in beide zaken hoger beroep in te stellen. Het hof heeft dat ook zo begrepen. Vgl. het pre-rapport en de mailcorrespondentie in het Hoge Raad-dossier waarin een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad het hof heeft bevraagd over de aanwezigheid van een enkele volmacht en twee verschillende appelaktes. Een impliciete motivering is eerder door de Hoge Raad afdoende geacht, vgl. bijvoorbeeld HR 17 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2317, JOL 2001/281, en mijn conclusie van 2 september 2014, ECLI:NL:PHR:2032, voor: HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3289, NJ 2014/530.

Het hof stelt vast dat deze e-mail na de sluitingstijd van de strafgriffie van de rechtbank Gelderland is verstuurd. Volgens vaste jurisprudentie is het hoger beroep daarmee pas na het verstrijken van de termijn van veertien dagen ingesteld (vgl. onder meer ECLI:NL:HR:2016:16 en ECLI:NL:HR:2019:308). Het hof ziet in hetgeen door en namens verdachte naar voren is gebracht geen bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de overschrijding van deze termijn verontschuldigbaar is. Het hof verklaart verdachte daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep.” Het beoordelingskader 12. In 2016 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak vergelijkbaar met de voorhanden casuspositie. In die zaak had de verdachte zijn raadsman eveneens verzocht om namens hem hoger beroep in te stellen. De raadsman had evenwel verzuimd te appelleren, terwijl door de raadsman naar de verdachte toe het vertrouwen was gewekt dat het hoger beroep tegen het vonnis wél was ingesteld. Het hof verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep. In cassatie werd hierover geklaagd. Mijn voormalig ambtgenoot Vellinga deed een poging om de Hoge Raad te overtuigen van een wat soepeler koers als het gaat om termijnoverschrijdingen door evidente (beroeps)fouten van de raadsman van een verdachte. In zijn conclusie schreef hij: “29. In het kader van genoemde bijzondere omstandigheden heb ik mij nog afgevraagd of van de verdachte die een raadsman ondubbelzinnig verzoekt een rechtsmiddel aan te wenden, kan worden gevergd dat hij controleert of zijn raadsman inderdaad tijdig het door hem gewenste rechtsmiddel heeft aangewend. Mijns inziens is dat niet het geval. Heeft hij zijn raadsman ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat hij door tussenkomst van zijn raadsman een rechtsmiddel tegen een hem onwelgevallige beslissing wil aanwenden dan mag hij er op vertrouwen dat zijn raadsman daar tijdig en op juiste wijze in voorziet tenzij deze laat weten daartoe niet bereid of in staat te zijn. Natuurlijk kan de verdachte het zekere voor het onzekere nemen en gebruik maken van de door de wet geboden mogelijkheid het rechtsmiddel in persoon in te stellen (art. 449 Sv) maar dat wil mijns inziens nog niet zeggen dat hij niet alles heeft gedaan wat van hem kan worden gevergd met het oog op het tijdig aanwenden van een rechtsmiddel. Hij mag er – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – op vertrouwen dat wanneer hij het instellen van een rechtsmiddel aan zijn raadsman overlaat de raadsman als deskundig rechtsbijstandsverlener zijn werk goed doet. Diens (gebrek aan) deskundigheid en/of werkorganisatie kan hij als leek immers niet beoordelen. 30. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof zijn oordeel dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, gelet op de namens hem ter verontschuldiging van de overschrijding van de termijn voor hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden in het licht van het begrip “eerlijk proces” als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM niet voldoende met redenen heeft omkleed.” 13. Uw Raad ging hier evenwel niet in mee en oordeelde toen als volgt: “2.3. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor het instellen van hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat deze niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend dan niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt of aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend (vgl. HR 6 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8587, NJ 2004/181). Uit de met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de aanwending van een rechtsmiddel vereiste rechtszekerheid vloeit de noodzaak voort scherpe en vaste grenzen te trekken (vgl. HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:231, NJ 2014/108). 2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat door de raadsman van de verdachte abusievelijk geen hoger beroep is ingesteld, terwijl door de raadsman het vertrouwen was gewekt dat hoger beroep tegen het vonnis was ingesteld, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de wet in art. 449 Sv aan de verdachte de bevoegdheid verschaft zelf hoger beroep of cassatie in te stellen, terwijl art. 450 Sv hem daarnaast de keuze laat het rechtsmiddel in te stellen door tussenkomst van een gemachtigd raadsman of vertegenwoordiger, en dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, de verdachte zijn wens om hoger beroep in te stellen slechts aan zijn raadsman – en niet aan de griffie van de Rechtbank – kenbaar heeft gemaakt. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, voor risico van de verdachte. 2.5.