ECLI:NL:PHR:2022:625

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Eiseres tot cassatie (hierna: DLZ) is een woonzorgvoorziening voor ouderen met geheugenverlies die langdurige persoonlijke verzorging, begeleiding en verpleging nodig hebben. DLZ heeft gekozen voor zorg in een kleinschalige setting. De locaties van DLZ, waaronder die te Spijkenisse, huisvesten gemiddeld twintig bewoners die daar gemiddeld drie jaren verblijven. DLZ had in 2018 al 26 locaties door heel Nederland en dat aantal groeit nog steeds. (ii) De bewoners van een woonzorglocatie huren een eigen, onzelfstandige studio. Daarnaast maken zij gebruik van gezamenlijke ruimtes, waaronder een grote gemeenschappelijke woonkamer. Iedere locatie van DLZ heeft twee gemeenschappelijke woonkamers, elk voor tien bewoners die daar samenkomen voor contact en ontspanning. Ook kunnen zij daar hun bezoek ontvangen. In de gemeenschappelijke woonkamer is altijd personeel aanwezig. (iii) De gemeenschappelijke woonkamers zijn door DLZ ingericht. Daarin staan een door DLZ aangeschafte televisie en muziekinstallatie met radio en cd-speler. Deze apparatuur wordt bediend door de bewoners voor zover zij daartoe nog in staat zijn en (op verzoek van een bewoner) door het personeel. (iv) Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Buma) is een collectieve beheersorganisatie die op grond van art. 30a Auteurswet (Aw) exclusief is aangewezen voor de inning en verdeling van auteursrechtelijke vergoedingen voor de uitvoering en het gebruik van muziek in het openbaar. Hiertoe verstrekt Buma licenties aan muziekgebruikers tegen een vergoeding die zij vervolgens verdeelt onder haar achterban, bestaande uit componisten en tekstschrijvers. (v) Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Sena) behartigt de belangen van uitvoerend kunstenaars en producenten met betrekking tot de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Sena is op grond van art. 15 Wet op de naburige rechten (Wnr) aangewezen als collectieve beheersorganisatie voor de inning en verdeling van de ‘billijke vergoeding’ voor openbaarmaking van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen als bedoeld in art. 7 Wnr. (vi) Als vergoeding voor het afspelen van muziek in de gemeenschappelijke woonkamers van de locatie Spijkenisse hebben Sena en Buma in 2016, 2017 en 2018 aan DLZ in totaal € 2.374,37 in rekening gebracht. DLZ heeft dit bedrag voldaan. DLZ heeft de facturen van Sena en Buma voor het gebruik van muziek in haar andere woonzorglocaties niet betaald, omdat zij van mening is dat zij de muziek niet openbaar maakt. 1.2 Op 25 januari 2018 heeft DLZ Sena en Buma gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Almere). DLZ heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat in de gemeenschappelijke woonkamers van haar vestiging in Spijkenisse en al haar overige locaties geen sprake is van openbaarmaking van muziek (in de zin van art. 1 en art. 12 Aw, onderscheidenlijk van art. 2, lid 1 onder d, Wnr). Daarnaast heeft DLZ terugbetaling gevorderd van het door haar betaalde bedrag van € 2.374,37, vermeerderd met de wettelijke rente. 1.3 Aan haar vordering heeft DLZ samengevat ten grondslag gelegd dat zij de door Sena en Buma in rekening gebrachte vergoedingen niet verschuldigd is. Zij meent dat geen sprake is van openbaarmaking door DLZ, omdat haar personeel geen invloed heeft op de keuze van de muziek en de locatie een niet openbaar toegankelijke (gemeenschappelijke) woonruimte is; de muziek wordt slechts beluisterd in de kleine kring van bewoners. Volgens DLZ is geen sprake van openbaarmaking in de zin van: mededeling van auteursrechtelijk beschermd werk aan een ‘publiek’. Mocht de rechter van oordeel zijn dat wél sprake is van een openbaarmaking in de zin van de Aw en de Wnr, dan doet DLZ een beroep op de wettelijke uitzondering voor de besloten kring bestaande uit de familie- of vriendenkring of daaraan gelijk te stellen kring. Om deze redenen is volgens DLZ geen auteursrechtelijke toestemming vereist en is zij evenmin een ‘billijke vergoeding’ verschuldigd op grond van een naburig recht. 1.4 Sena en Buma hebben verweer gevoerd. Volgens hen is in de gemeenschappelijke woonkamer sprake van ‘mededeling’ door DLZ van ‘werk’ aan een ‘publiek’. Hoe dan ook gaat het om ‘openbaarmaking’ in de zin van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten: ook de openbaarmaking in besloten kring, in de zin van art. 12 lid 4 Aw, respectievelijk art. 2 lid 7 Wnr, geldt voor de wet als een ‘openbaarmaking’. De wettelijke uitzondering op deze regel voor de gratis openbaarmaking in de familie- of vriendenkring of daaraan gelijk te stellen kring is volgens Sena en Buma niet van toepassing. 1.5 Bij vonnis van 19 september 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:4388) heeft de kantonrechter de vordering van DLZ afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat het gebruik van de apparatuur in de gemeenschappelijke woonkamer(s) van DLZ niet is aan te merken als een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn (zie rov. 4.5 – 4.6 Ktr). 1.6 Wel deelde de kantonrechter het standpunt van Sena en Buma dat in de Auteurswet en in de Wet op de naburige rechten de rechthebbende wordt beschermd tegen méér vormen van openbaarmaking dan alleen de ‘mededelingen aan het publiek’ als bedoeld in de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn (zie rov. 4.7 Ktr). De kantonrechter onderschreef het standpunt van Sena en Buma dat naar Nederlands recht sprake is van ‘openbaarmaking’ door DLZ in de zin van de Aw en de Wnr. De kantonrechter heeft onderzocht hoe de in de gemeenschappelijke woonkamer(s) aanwezige apparatuur in feite wordt gebruikt en wie daarbij als toehoorder aanwezig zijn. De kantonrechter verwierp het beroep van DLZ op de wettelijke uitzondering voor het gratis ten gehore brengen van muziek in de familie- of vriendenkring of een daaraan gelijk te stellen kring (art. 12 lid 4 Aw en art. 2 lid 7 Wnr). Voor een geslaagd beroep op die uitzondering is vereist dat tussen de toehoorders een hechte band van persoonlijke aard bestaat. Zo’n band ontbreekt in dit geval. De kantonrechter besloot daarom dat DLZ de aan haar in rekening gebrachte licentievergoedingen verschuldigd is (rov. 4.8 – 4.11 Ktr). 1.7 DLZ heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Haar grieven waren gericht tegen de gronden waarop haar vordering was afgewezen. Voor de beoordeling in cassatie is vooral grief 1 van belang. Hierin voerde DLZ aan dat – met de kantonrechter ervan uitgaand dat DLZ geen ‘mededeling aan het publiek’ als bedoeld in de beide richtlijnen doet – aan Sena en Buma geen beroep toekomt op een begrip ‘openbaarmaking’ in de nationale wetgeving dat ruimer is dan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ zoals dit in de rechtspraak van het HvJ EU wordt uitgelegd. Dit begrip is binnen de EU volledig geharmoniseerd. Daarom staat het volgens hen een lidstaat niet vrij, in het nationale recht een ruimere bescherming aan rechthebbenden te verlenen. 1.8 Sena en Buma hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Hun grieven waren gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het afspelen van muziek op de apparatuur in de gemeenschappelijke woonkamer van de woonzorglocaties van DLZ geen ‘mededeling aan het publiek’ oplevert. 1.9 In haar reactie op het incidenteel hoger beroep heeft DLZ in de formulering van haar vordering alsnog een onderscheid gemaakt tussen het afspelen van muziek die via radio- of televisie wordt uitgezonden en, anderzijds, het afspelen van cd’s. 1.10 Bij arrest van 23 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:2727) heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met aanvulling van gronden. Het hof heeft het in hoger beroep door DLZ meer of anders gevorderde afgewezen. 1.11 Het hof stelde in rov. 6.3 voorop dat componisten, tekstschrijvers, uitvoerend kunstenaars en fonogrammenproducenten op grond van art. 12 Aw, respectievelijk op grond van art. 7 Wnr, recht hebben op een (billijke) vergoeding bij openbaarmaking van door hen geschreven, gecomponeerde of uitgevoerde muziek en de daarvan voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen. Dit recht is Europees geharmoniseerd en omvat iedere mededeling die wordt gedaan aan een publiek dat niet aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling. Het hof heeft de wettelijke bepalingen en richtlijnbepalingen die van belang zijn aangehaald in rov. 6.4. Op die bepalingen kom ik nog terug. 1.12 Vervolgens is het hof ingegaan op de verhouding tussen de nationale wetgeving en de twee genoemde EU-richtlijnen. Het hof heeft het volgende overwogen: “6.5 Artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr dienen, voor zover het openbaarmakingen betreft die onder richtlijnen 2001/29 en 2006/115 vallen, in overeenstemming daarmee te worden uitgelegd en toegepast. De bewoordingen van artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr staan daaraan niet in de weg. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van artikel 3 van de richtlijn 2001/29 het niet nodig heeft gevonden de tekst van artikel 12 Aw aan te passen, omdat de in artikel 3 bedoelde handelingen reeds door artikel 12 Aw werden bestreken. Het hof gaat ervanuit dat dit ook het geval is geweest voor artikel 2 Wnr, omdat de tekst daarvan evenmin is aangepast aan de richtlijnen en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken. 6.6 Het begrip “mededeling aan (…) het publiek” in artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 en artikel 8 lid 2 van richtlijn 2006/115 is een autonoom communautair begrip, dat in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Uit het Funke-arrest van het Hof van Justitie van 29 juli 2019 volgt bovendien dat artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 een volledige harmonisatie van de materiële inhoud van daarin genoemde rechten en handelingen beoogt. Omdat de “mededeling aan het publiek” in artikel 8 lid 2 van richtlijn 2006/115 dezelfde betekenis heeft als in artikel 3 lid 1 [van] de richtlijn 2001/29, gaat het hof ervan uit dat indien een mededeling aan het publiek de auteursrechten en de naburige rechten treft, ook voor de naburige rechten geldt dat de harmonisatie volledig is. 6.7 De volledige harmonisatie van het begrip “mededeling aan het publiek” brengt mee dat wanneer er geen sprake is van een mededeling aan het publiek, er ook geen sprake is van een openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr. Er is dan geen ruimte voor een aanvullend[..] beroep op de door Sena c.s. gestelde ruimere strekking van artikel 12 lid 4 Aw en artikel 2 lid 7 Wnr. De rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis miskend. De daartegen gerichte grief 1 van Dagelijks Leven slaagt. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof op grond van de in eerste aanleg en hoger beroep aangevoerde stellingen en verweren van partijen hierna (onder 6.9 en verder) alsnog zal beoordelen of er sprake is [van] “mededeling aan het publiek”. 6.8 Partijen zijn het erover eens dat het afspelen van een cd (of een andere muziekdrager) op de muziekinstallatie in de woonkamer buiten de reikwijdte van het geharmoniseerde recht valt, omdat de bewoner zich op de plaats van de mededeling bevindt. Onder Nederlands recht wordt deze handeling gekwalificeerd als “uitvoeren in het openbaar”. De stelling van Dagelijks Leven dat ook niet-geharmoniseerd recht moet worden uitgelegd aan de hand van de hiervoor genoemde Europese richtlijnen, vindt geen steun in het recht of in de rechtspraak. Anders dan Dagelijks Leven stelt, is er in deze zaak bovendien geen risico op tegenstrijdige beslissingen, omdat het hof van oordeel is dat het afspelen van een cd op de muziekinstallatie in de woonkamers van Dagelijks Leven in de gegeven omstandigheden ook op grond van een richtlijnconforme uitleg moet worden aangemerkt als een handeling waarvoor Dagelijks Leven een vergoeding moet betalen aan de betrokken auteurs- en nabuurrechthebbenden op de muziek.” 1.13 Onder het kopje “Mededeling aan het publiek” heeft het hof in rov. 6.9 overwogen dat dit begrip ruim moet worden uitgelegd, gelet op de doelstelling van de richtlijn, namelijk het bewerkstelligen van een hoog beschermingsniveau voor auteurs en uitvoerende kunstenaars. Het hof onderscheidde in het begrip ‘mededeling aan het publiek’ twee cumulatieve elementen, namelijk: (i) een ‘handeling bestaande in een mededeling’ en (ii) de mededeling aan een ‘publiek’. 1.14 Aan de rechtspraak van het HvJ EU ontleende het hof de volgende criteria (rov. 6.10): i) de (centrale) rol van de gebruiker (Dagelijks Leven) en het weloverwogen karakter van haar interventie; ii) de samenstelling en de omvang van het publiek. Het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen. Een mededeling die zich beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren valt niet onder het begrip mededeling aan het publiek; iii) de vraag of met de mededeling winst wordt beoogd. Het winstoogmerk van de gebruiker is niet bepalend voor de kwalificatie van een mededeling als “een mededeling aan het publiek”, maar ook niet irrelevant. 1.15 In rov. 6.12 heeft het hof de vastgestelde feiten getoetst aan het criterium onder (i). De samenstelling en omvang van het publiek (criterium ii) kwamen aan de orde in rov. 6.13 en 6.14. In rov. 6.15 ging het hof nader in op het winstoogmerk (criterium iii). In rov. 6.16 en 6.17 heeft het hof enkele gezichtspunten besproken die in cassatie geen rol meer spelen. In rov. 6.18 kwam het hof tot zijn slotsom dat DLZ voor het ten gehore brengen van muziek via radio en televisie en voor het afspelen van cd’s op de apparatuur in de gemeenschappelijke woonkamers een vergoeding op grond van art. 12 Aw, art. 2 en art. 7 Wnr aan de betrokken rechthebbenden verschuldigd is. 1.16 DLZ heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Sena en Buma hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat DLZ had geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding en juridisch kader 2.1 Het juridisch kader voor de beoordeling van de klachten wordt voor een gedeelte bepaald door mondiaal verdragsrecht, gedeeltelijk door richtlijnen van de Europese Unie en gedeeltelijk door Nederlandse nationale wetgeving. 2.2 Het auteursrecht is het uitsluitende recht van de maker van een ‘werk’ van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om het ‘werk’ openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld (zie art. 1 Aw). Het begrip ‘openbaar maken’ is nader omschreven in art. 12 Aw. In vakliteratuur en rechtspraak wordt onderscheid gemaakt tussen materiële en immateriële vormen van openbaarmaking. Bij materiële openbaarmaking wordt een stoffelijk voorwerp in het verkeer gebracht of verspreid waarin het beschermde ‘werk’ is vastgelegd; bijvoorbeeld een boek, grammofoonplaat of compact disc (cd). Bij immateriële openbaarmaking wordt het ‘werk’ ter kennis gebracht van het publiek, dat dit kan bekijken en/of beluisteren zonder dat het in een stoffelijk voorwerp behoeft te zijn vastgelegd. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om communicatievormen zoals het houden van een speech, het ten gehore brengen van een muziekstuk of de opvoering van een toneelstuk. Immateriële openbaarmaking kan geschieden in rechtstreekse aanwezigheid van het publiek (kijkers of toehoorders) hetzij in de vorm van handelingen waarmee het publiek op een later tijdstip en/of op een andere plaats dan die van de oorspronkelijke uitvoering kennis kan nemen van het auteursrechtelijk beschermde ‘werk’. 2.3 Art. 12 Aw regelt het openbaar maken en art. 13 Aw regelt het verveelvoudigen van een ‘werk’. In art. 12 lid 1 Aw wordt onder (immateriële) openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst mede verstaan: “de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het geheel of een gedeelte van het werk of van eene verveelvoudiging daarvan” (zie onder 4). Het vierde lid van dit artikel breidt deze omschrijving uit en bepaalt dat onder ‘voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar’ mede wordt begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. 2.4 De gerechtigde tot het auteursrecht kan het (opnieuw) openbaar maken of het verveelvoudigen van het ‘werk’ verbieden. Omdat de openbaarmaking of verveelvoudiging van (onder meer) muziek naar haar aard niet aan landsgrenzen gebonden is, zijn veel aspecten van het auteursrecht geregeld in mondiale verdragen. Zo bepaalt art. 11 lid 1 van de Berner Conventie: “Authors of dramatic, dramatico-musical and musical works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (i) the public performance of their works, including such public performance by any means or process; (ii) any communication to the public of the performance of their works.” Verder noem ik het verdrag inzake auteursrecht van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom dat de Berner Conventie aanvult en waarvan artikel 8 (‘Right of Communication to the Public’) als volgt luidt: “Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.” 2.5 Wat betreft het recht van de uitvoerende musicus op een redelijke vergoeding indien zijn of haar uitvoering van auteursrechtelijk beschermde muziek door een ander (opnieuw) openbaar wordt gemaakt en wat betreft het recht van de maker van fonogrammen, kan onder meer worden gewezen op het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen van kunstenaars en inzake fonogrammen. 2.6 Veel lidstaten van de Europese Unie zijn partij bij de zo-even genoemde verdragen. Ook de Europese Unie zelf is aangesloten bij de zo-even genoemde WIPO-verdragen. Daarom heeft de EU niet de volledige vrijheid om het auteursrecht en de daaraan naburige rechten naar eigen inzicht te regelen. Wel kan de EU richtlijnen uitvaardigen met betrekking tot de wijze waarop de lidstaten van de EU binnen het raamwerk van deze verdragen van hun bevoegdheden gebruik maken. Anders zouden verschillen tussen de lidstaten met betrekking tot hun nationale regelingen van auteursrecht of naburige rechten het vrij verkeer van goederen of diensten binnen de Europese Unie in gevaar kunnen brengen. Voor diverse aspecten van het auteursrecht en naburige rechten zijn EU-richtlijnen uitgevaardigd. De Auteursrechtrichtlijn heeft, blijkens artikel 1, betrekking op de bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij. 2.7 Het HvJ EU heeft over de verhouding tussen de Berner Conventie, de Auteursrechtrichtlijn en de nationale wetgeving van de lidstaten overwogen: “Wat de Berner Conventie betreft, moet de [Europese, toevoeging A-G] Unie, hoewel zij geen partij bij deze Conventie is, krachtens artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, waarbij zij wel partij is, dat deel uitmaakt van haar rechtsorde en waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering geeft, niettemin de artikelen 1 tot en met 21 ervan eerbiedigen (…).” Naar aanleiding van art. 11bis, lid 3, van de Berner Conventie, dat in die zaak aan de orde was, over het vaststellen van een nadere regeling door de lidstaten die partij zijn bij de Berner Conventie, voegde het HvJ EU hieraan toe: “Door richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij vast te stellen, wordt de Uniewetgever derhalve geacht de bevoegdheden te hebben uitgeoefend die voordien toevielen aan de lidstaten op het gebied van de intellectuele eigendom. Binnen de werkingssfeer van deze richtlijn moet de [Europese, toevoeging A-G] Unie worden geacht zich in de plaats te hebben gesteld van de lidstaten, die niet meer bevoegd zijn om de relevante bepalingen van de Berner Conventie ten uitvoer te leggen (…).” en “Volgens vaste rechtspraak vereisen voorts de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd.” 2.8 In een Europese richtlijn(-bepaling) kan sprake zijn van minimumharmonisatie of maximumharmonisatie. Minimumharmonisatie betekent in dit verband dat in de lidstaten van de EU de auteursrechtelijke of naburig-rechtelijke bescherming niet minder mag zijn dan de basisnorm die in de richtlijn is voorzien; de lidstaten mogen in hun nationale recht wel een verder gaande auteursrechtelijke of naburig-rechtelijke bescherming verlenen. Bij ‘maximumharmonisatie‘ gaat het om de volledige onderlinge afstemming van het recht binnen de Europese Unie. Dit houdt in dat de lidstaten niet van de richtlijn mogen afwijken door in hun nationale wetgeving minder of méér bescherming te verlenen dan in de desbetreffende richtlijnbepaling(en) is voorgeschreven. 2.9 Voor deze zaak van belang zijn de bepalingen die het hof in rov. 6.4 heeft geciteerd. Art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn luidt: “De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 2.10 De considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 23 vermeldt: “Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.” 2.11 Art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn ziet op de ‘doorgifte of wederdoorgifte’ van auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ aan een publiek dat zich ergens anders bevindt dan op de plaats waar de openbaarmaking plaatsvindt. Zo valt bijvoorbeeld de (‘live’) uitvoering van een concert in een concertzaal waarbij het publiek aanwezig is, buiten het bereik van deze richtlijnbepaling. Volgens Spoor/Verkade/Visser vindt deze begrenzing haar verklaring in de doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn: deze richtlijn beoogt harmonisatie van (slechts) die aspecten van auteursrecht en naburige rechten welke in de informatiemaatschappij van belang zijn. Zij tekenen hierbij wel het volgende aan: “Overigens vallen op- en uitvoeringen, tentoonstellingen etc. evenzeer onder het openbaarmakingsrecht als de door art. 3 lid 1 ARl bestreken handelingen. Het verschil is slechts dat dit recht voor wat betreft de niet door die bepaling bestreken handelingen niet geharmoniseerd is, zodat de rechter in zoverre niet gebonden is aan de door het HvJ EU daaraan gegeven uitleg. Zo zou in beginsel bijv. een andere invulling van het publiekscriterium denkbaar zijn. Te verwachten valt echter, dat de rechter zich ook voor wat betreft het niet-geharmoniseerde gebied ter wille van de rechtseenheid en overzichtelijkheid zoveel mogelijk zal richten naar de jurisprudentie van het Hof.” en: “Zoals (…) reeds ter sprake kwam is art. 3 ARl niet van toepassing op het ten gehore brengen of vertonen van een werk voor ter plaatse aanwezig publiek, zoals live op- en uitvoering in schouwburg of concertzaal, maar ook het voor publiek afspelen van opgenomen muziek, tentoonstelling en bioscoopvertoning. De wetgeving en jurisprudentie die daarover in de loop van de vorige eeuw in Nederland tot stand is gekomen geldt wat dit betreft nog onverkort. Althans vooralsnog, want niet valt uit te sluiten dat de jurisprudentie van het HvJ EU ook hier zijn invloed zal doen gelden, met name als anders onwenselijke verschillen zouden optreden tussen beide regimes. Dat geldt in het bijzonder voor het begrip ‘publiek’. De grens tussen het wel en niet geharmoniseerde recht is nog niet geheel uitgekristalliseerd, en tot op zekere hoogte arbitrair.” 2.12 Anders dan in de Nederlandse Auteurswet, waar ‘openbaar maken’ (naast ‘verveelvoudigen’) het sleutelwoord is, geldt in de Auteursrechtrichtlijn de ‘mededeling van hun werken aan het publiek’ als het sleutelwoord (naast de in art. 4 van deze richtlijn geregelde ‘distributie’). 2.13 Naast de Auteursrechtrichtlijn is in deze zaak art. 8 van de VLN-richtlijn van belang. Het voor deze zaak relevante tweede lid van art. 8 bepaalt dat de lidstaten een recht instellen om ervoor te zorgen dat door de gebruiker een billijke vergoeding wordt uitgekeerd wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei ‘mededeling aan het publiek’. De aldus geïncasseerde vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. 2.14 In Nederland is in de Wet op de naburige rechten hierover het volgende bepaald: Artikel 2 Wnr “1. De uitvoerende kunstenaar heeft het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor een of meer van de volgende handelingen: (…) d. (…) het beschikbaar stellen voor het publiek of het op een andere wijze openbaar maken van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan. (…) 7. Ten aanzien van het in het eerste lid, onder d, bepaalde wordt onder openbaar maken mede verstaan de uitvoering die plaatsvindt in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor het bijwonen daarvan geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt.” Artikel 7 lid 1 Wnr “Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Het in het eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram.” 2.15 Uitsluitend naar nationaal Nederlands recht beschouwd, gaat het om een betrekkelijk overzichtelijk geschil. De te beantwoorden vraag is: maakt DLZ auteursrechtelijk of naburig-rechtelijk beschermd muzikaal ‘werk’ openbaar door dit via de radio, de TV of de cd-speler in de gemeenschappelijke woonkamer(s) van haar woonzorginstellingen ten gehore te brengen? 2.16 In het arrest Willem Dreeshuis/BUMA heeft de Hoge Raad − op basis van de destijds geldende wetgeving − aangegeven hoe kan worden beoordeeld of sprake is van openbaarmaking in een besloten kring, niet zijnde een besloten familie- of vriendenkring of een daarmee gelijk te stellen gezelschap. Het ging in die zaak concreet om de vraag of muziek, ten gehore gebracht in die ruimten van een bejaardentehuis waar bejaarden gemeenschappelijk plegen te vertoeven (zoals recreatieruimten, eet- en conversatiezalen), kon worden gerubriceerd onder de in art. 12 lid 2 van de Auteurswet 1912 genoemde gevallen waarin geen vergoeding is verschuldigd aan de rechthebbende. 2.17 Rechtbank en hof hadden deze vraag ontkennend beantwoord, hoofdzakelijk op grond van de parlementaire geschiedenis van de wet van 27 oktober 1972 tot herziening van de Auteurswet 1912 (Stb. 579). De Hoge Raad overwoog dienaangaande als volgt: “De Auteurswet 1912 bevat in het eerste lid van art. 12 onder meer een bepaling over de uitvoering in het openbaar van een door de wet beschermd werk. Het tweede lid laat daarop volgen, dat onder een uitvoering in het openbaar een uitvoering in besloten kring begrepen is, ‘tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring’ (onder een thans niet ter zake doende voorwaarde). Het Hof heeft (…) het tweede lid van art. 12 aldus uitgelegd, dat ‘als niet openbaar in de zin van art. 12 voormeld is aan te merken ... alleen een ... uitvoering ... in een besloten kring, gevormd door personen tussen wie een familie- of vriendschapsband bestaat’. Deze uitlegging is niet te verenigen met de woorden van art. 12 lid 2, die duidelijk een derde kring naast – en gelijk aan – de familie- en vriendenkring stellen. De uitlegging van het Hof vindt ook onvoldoende steun in de geschiedenis van art. 12. (…) De woorden ‘of daaraan gelijk te stellen kring’ zijn niet opgenomen 'om buiten twijfel te doen zijn dat niet als openbaar heeft t[e] gelden een ...uitvoering ... die wel in een familie- of vriendenkring wordt gegeven maar niet ten huize van een der familieleden of vrienden' Weliswaar heeft de voorzitter van de Vaste Commissie voor Justitie de wenselijkheid van het opnemen van de voormelde woorden toegelicht met dit voorbeeld, maar noch de uitlatingen van de voormelde voorzitter, in hun geheel bezien, noch de verdere parlementaire geschiedenis van de bepaling geven aanleiding voor de veronderstelling dat de wetgever zich tot dit geval zou hebben willen beperken. Duidelijk is slechts dat in de Tweede Kamer de door de regering voorgestelde woorden ‘familie-, vrienden- of kennissenkring’ te ruim werden gevonden voor wat de kennissenkring betreft. Ter inperking werd het woord kennissenkring vervangen door ‘een daaraan gelijk te stellen kring’. Wanneer men mede in aanmerking neemt dat met het woord kring wordt gedoeld op de band tussen de personen, dient uit de wetsgeschiedenis te worden opgemaakt, dat onder de ‘daaraan gelijk te stellen kring’ dient te worden verstaan een groep van personen tussen wie banden van persoonlijke aard bestaan, die nauwelijks minder hecht zijn dan familiebanden en banden van vriendschap. (…)” De gegrondbevinding van het tweede cassatiemiddel leidde overigens niet tot vernietiging van het toen bestreden arrest. Hetgeen door het Willem Dreeshuis was aangevoerd was niet voldoende om de gevolgtrekking te maken dat tussen de bewoners banden van persoonlijke aard bestonden die nauwelijks minder hecht zijn dan familiebanden en banden van vriendschap. 2.18 Kort daarna deed de Hoge Raad uitspraak over de vraag of sprake was van ‘openbaarmaking’ van auteursrechtelijk beschermde muziek in een geval waarin een werknemer van een wasserij louter voor eigen genoegen een radio liet spelen op een plaats waar anderen deze muziek konden horen. Buma vorderde een tegen de werkgeefster (de wasserij) gericht verbod. De Hoge Raad overwoog onder meer: “Wanneer iemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehore brengt, zal het feit dat er anderen zijn die deze muziek ook kunnen horen alleen dan kunnen meebrengen dat het ten gehore brengen van de muziek als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 moet worden beschouwd, als hij er een beroeps- of bedrijfsbelang bij heeft dat ook anderen dan hijzelf naar de muziek kunnen luisteren.” 2.19 In het geschil dat ditmaal aan de Hoge Raad is voorgelegd staat de verhouding tussen het recht van de Europese Unie en het nationale recht centraal. Kort samengevat is de inzet van het geding in cassatie als volgt:  Volgens het hof is in de gemeenschappelijke woonkamer(s) sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ door DLZ van auteursrechtelijk en/of naburig-rechtelijk beschermde muziek. Tegen dat oordeel zijn de onderdelen 2 – 4 van het principaal cassatiemiddel van DLZ gericht.  Volgens Sena en Buma behoeft een ontkennend antwoord op de vraag of sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ niet beslissend te zijn omdat ‘openbaarmaking’ in de Nederlandse wet ruimer is dan alleen de mededelingen waarop de Auteursrechtrichtlijn betrekking heeft: het omvat ook de mededeling van ‘werk’ aan een publiek dat persoonlijk aanwezig is op de plaats van de mededeling.  DLZ stelt daartegenover dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (‘communication to the public’) binnen de EU volledig is geharmoniseerd. Om die reden is volgens DLZ bepalend of hier sprake is van ‘mededeling aan het publiek’ in die Europeesrechtelijke betekenis. Volgens DLZ staat het de lidstaten niet vrij, aan een rechthebbende auteursrechtelijke of naburig-rechtelijke bescherming te verlenen indien de handeling niet kan worden aangemerkt als ‘mededeling aan het publiek’.  Het hof verwerpt de stelling van DLZ dat ook niet-geharmoniseerd recht moet worden uitgelegd aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn. Tegen die beslissing is onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel gericht.  Het hof verwerpt een argument van DLZ over de sociale functie van het beluisteren van muziek in de gemeenschappelijke woonkamer. Daartegen is onderdeel 5 van het principaal cassatiemiddel gericht.  Volgens het hof is ‘mededeling aan het publiek’ een autonoom communautair begrip dat in alle lidstaten van de EU op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Uit de omstandigheid dat in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn binnen de EU volledige harmonisatie is beoogd ten aanzien van de materiële inhoud van de daarin genoemde rechten en handelingen en omdat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in art. 8 lid 2 VLN-richtlijn dezelfde betekenis heeft als in de Auteursrechtrichtlijn, maakt het hof de gevolgtrekking dat wanneer geen sprake is van ‘mededeling aan het publiek’, er ook geen sprake is van ‘openbaarmaking’ in de zin van art. 12 Aw, respectievelijk art. 2 en art. 7 Wnr. Tegen dat oordeel is het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Sena en Buma gericht. Ik zal de klachten in deze volgorde bespreken. Het begrip “mededeling aan het publiek” in de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn 2.20 De onderdelen 2 – 4 van het cassatiemiddel van DLZ hangen met elkaar samen. Zij bestrijden het oordeel van het hof dat hier sprake is van een ‘handeling’ van DLZ, bestaande in een ‘mededeling’ van beschermd ‘werk’ aan een ‘publiek’. 2.21 De in rov. 6.9 - 6.10 bedoelde jurisprudentie van het HvJ EU over het begrip “mededeling aan het publiek” in de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn is betrekkelijk omvangrijk. Ik noteer enige aanknopingspunten die in deze rechtspraak dikwijls terugkeren, waarbij wel moet worden aangetekend dat deze jurisprudentie is ontwikkeld in gevallen waarin de informatiemaatschappij de context bepaalde. a) Omdat art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet preciseert, moet voor de betekenis en de draagwijdte daarvan rekening worden gehouden met de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen en met de context van de uit te leggen bepaling. Wat betreft de doelstelling: uit de considerans van de Auteursrechtrichtlijn (onder 9 en 10) volgt dat deze richtlijn als belangrijkste doelstelling heeft: een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij − met name bij een mededeling aan het publiek − een passende beloning voor het gebruik van hun ‘werk’ kunnen ontvangen. Hieruit volgt dat aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een ruime betekenis moet worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in de considerans van deze richtlijn onder 23. b) Het HvJ EU heeft met betrekking tot het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn tevens benadrukt dat dit een geïndividualiseerde beoordeling vergt. c) Uit artikel 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn komt naar voren dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ twee cumulatieve elementen met elkaar verbindt, namelijk een ‘handeling bestaande in een mededeling’ van een beschermd werk en de mededeling ervan aan een ‘publiek’. d) Bij de beoordeling of een gebruiker een ‘handeling bestaande in een mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn verricht, moet rekening worden gehouden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, aangezien deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen. e) Van deze criteria heeft het HvJ EU in de eerste plaats de centrale rol van de gebruiker benadrukt. Die gebruiker verricht een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot beschermd ‘werk’, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide ‘werk’. f) Het begrip ‘publiek’ ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert bovendien een vrij groot aantal personen. g) Om te kunnen spreken van een ‘mededeling aan het publiek’ moet een beschermd werk worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of − bij gebreke daarvan − gericht zijn tot een ‘nieuw publiek’, dat wil zeggen een publiek dat door de houders van het auteursrecht nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek. Ik teken hierbij aan dat dit gezichtspunt (‘nieuw publiek’) in de vakliteratuur omstreden is. De ratio van dit gezichtspunt kan worden gekend uit een arrest van het HvJ EU van 4 oktober 2011 inzake Premier League. Het geval betrof een caféhouder die in zijn café op een TV-toestel zijn gasten gelegenheid bood een uitgezonden voetbalwedstrijd te volgen. Was dit een ‘mededeling aan het publiek’ door de caféhouder? Het HvJ EU overwoog dienaangaande: “197 In omstandigheden als die in het hoofdgeding kan echter alleen sprake zijn van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht indien het uitgezonden werk ook nog wordt vertoond aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek (…). 198 Wanneer auteurs in uitzending van hun werken toestemmen, houden zij in beginsel slechts rekening met de bezitters van televisietoestellen die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, het signaal ontvangen en de uitzendingen volgen. Zodra een uitgezonden werk op een voor het publiek toegankelijke plaats wordt vertoond ten behoeve van een extra publiek dat door de bezitter van het televisietoestel wordt toegelaten om het werk te horen of te zien, moet een dergelijke bewuste tussenkomst evenwel worden beschouwd als een handeling waarmee het betrokken werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld (…). 199 Dat is het geval wanneer de eigenaar van een horecagelegenheid de uitgezonden werken aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten vertoont, aangezien die klanten een extra publiek vormen waarmee de auteurs toen zij in de uitzending van hun werken toestemden, geen rekening hielden.” h) Een winstoogmerk is weliswaar niet vereist, maar het is niet zonder belang te weten of met de ‘mededeling’ in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn winst wordt beoogd. i) Aan de in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn en in art. 8 lid 2 van de VLN-richtlijn gebezigde uitdrukking “mededeling aan het publiek” komt dezelfde betekenis toe. Onderdeel 2 (verricht DLZ een ‘handeling bestaande in een mededeling’?) 2.22 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.9 – 6.12 en heeft alleen betrekking op het afspelen van cd’s op de geluidsapparatuur in de gemeenschappelijke woonkamer(s) in de locaties van DLZ. Het middelonderdeel keert zich in het bijzonder tegen rov. 6.12, waarin het hof vaststelt dat DLZ méér doet dan louter het beschikbaar stellen van fysieke faciliteiten aan de toehoorders. Het hof acht, gelet op hun medische toestand, niet aannemelijk dat de bewoners zélf de apparatuur bedienen. Volgens het hof vervult DLZ een centrale rol bij het ten gehore brengen van beschermd ‘werk’; het is háár personeel dat op verzoek van een of meer bewoners hun favoriete cd’s afspeelt. Het hof is van oordeel dat DLZ desbewust het ‘werk’ doorgeeft aan de bewoners en daarmee een ‘handeling, bestaande in een mededeling’ verricht. 2.23 De klacht onder 2.a houdt in dat het oordeel dat DLZ een ‘centrale rol’ vervult rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is zonder een nadere motivering. Om te kunnen spreken van een ‘handeling bestaande in een mededeling aan het publiek’ dient de gebruiker “met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze te interveniëren om zijn klanten toegang te verlenen tot beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk”. Volgens DLZ kan pas worden gesproken van een zodanige ‘interventie’ indien zij niet slechts de voor het afspelen benodigde geluidsapparatuur, maar ook de af te spelen compact discs verschaft. De combinatie van apparatuur en cd is immers onontbeerlijk om kennis te kunnen nemen van het op de cd vastgelegde ‘werk’. Het hof heeft niet vastgesteld dat DLZ de cd’s aanlevert. Volgens DLZ zijn de cd’s eigendom van de bewoners en door hen meegenomen. 2.24 Het feit dat DLZ aan de toehoorders de fysieke ruimte en de geluidsapparatuur ter beschikking stelt die de mogelijkheid biedt voor het afspelen van cd’s, is op zichzelf niet voldoende om te kunnen spreken van een door DLZ gedane ‘mededeling aan het publiek’. Dit volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU. Het hof heeft niet vastgesteld dat DLZ de cd’s ter beschikking van de bewoners stelt. Beschouwd in het licht van het tussen partijen gevoerde debat, is het hof ervan uitgegaan dat de cd’s die in de gemeenschappelijke woonkamer worden beluisterd zijn meegenomen door een van de bewoners en met diens goedvinden daar worden afgespeeld. Overigens behoeft het ook aanleveren van de afgespeelde cd niet doorslaggevend te zijn. In zijn conclusie vóór het arrest inzake Stim en SAMI schreef A-G Szpunar: “33. Om een mededeling aan het publiek te vormen, moet de interventie van de gebruiker noodzakelijkerwijs betrekking hebben op de beschermde werken zelf, dat wil zeggen op de inhoud van de mededeling. 34. Deze interventie met betrekking tot de inhoud van de mededeling kan verschillende vormen aannemen. Het kan gaan om het doorgeven van het signaal naar televisietoestellen die in hotelkamers zijn geplaatst, de beschikbaarstelling van cd’s naast de cd-spelers, het vertonen van televisie-uitzendingen in openbare ruimtes, het gebruiken van internetlinks naar beschermde werken of het vooraf installeren van dergelijke links op een multimediaspeler, het opnemen van uitgezonden programma’s of het indexeren van metadata betreffende werken in het kader van een peer-to-peernetwerk. 35. Om te kunnen vaststellen dat sprake is van een handeling bestaande in een mededeling, is geen van deze verschillende vormen van interventie (op zich) vereist. Ze hebben echter allemaal één ding gemeen, te weten het rechtstreekse verband tussen de interventie van de gebruiker en de beschermde werken die aldus worden meegedeeld. Zonder dit centrale gemeenschappelijke element kan er niet worden gesproken van een handeling bestaande in een mededeling.” 2.25 In lijn met de hiervoor (en in rov. 6.10) aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU, heeft het hof onderzocht of DLZ een centrale rol vervult bij het ten gehore brengen van beschermd ‘werk’ door middel van de cd’s die op de geluidsapparatuur in de gemeenschappelijke woonkamer worden afgespeeld. Daarbij is inderdaad van belang of DLZ, met volledige kennis van de gevolgen van haar handelwijze, intervenieert om de bewoners van haar woonzorginstelling toegang tot auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ te verlenen, met name wanneer de toehoorders zonder een dergelijke interventie geen toegang zouden hebben tot dat ‘werk’. Zoals gezegd is het hof in rov. 6.12 tot de slotsom gekomen dat DLZ zo’n centrale rol vervult. Die slotsom berust hoofdzakelijk op de constatering dat een personeelslid van DLZ degene is die op verzoek van een of meer bewoners de apparatuur aanzet en hun favoriete cd’s afspeelt. 2.26 De door het hof gebezigde maatstaf geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bestreden oordeel ligt besloten dat de bewoners zonder deze praktische hulp van het personeel van DLZ − in beginsel − geen toegang zouden hebben tot de muzikale ‘werken’ op deze cd’s. De vaststelling en de waardering van de feiten zijn voorbehouden aan het hof als de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De redengeving kan de beslissing dragen. De klacht onder 2.a faalt om deze reden. 2.27 Het lijkt mij fair, ook de andere kant te belichten. Wat mij in rov. 6.12 enigszins tegenstaat, is het feit dat het hof de potentiële toehoorders (de bewoners) over één kam scheert. Voor zo’n uniforme benadering kan een goede reden bestaan, bijvoorbeeld in een denkbeeldig geval waarin een onderneming (een winkelier, een restauranthouder of een fabrikant) achtergrondmuziek ten gehore laat brengen teneinde daarmee alle toehoorders (zoals voorbijgangers, potentiële kopers in de winkel, de gasten van het restaurant of het personeel in de fabriekshal) in een bepaalde kooplust, eetlust of werklust opwekkende stemming te brengen. In deze voorbeelden overheerst het winstoogmerk van de exploitant. Dat de ene individuele voorbijganger, klant of medewerker gevoeliger is dan de andere voor dergelijke vormen van nudging, doet binnen deze context niet ter zake. 2.28 In gevallen als hier aan de orde zou wel onderscheid gemaakt kunnen worden. Bijvoorbeeld: bewoners die zelf een cd afspelen; bewoners die een cd laten afspelen door een medebewoner of door een toevallig aanwezige bezoeker; bewoners die lichamelijk minder mobiel zijn en moeite hebben om de apparatuur te bereiken en te bedienen, hoewel zij daartoe wel in staat zijn, en die daarom het gemakkelijk vinden dat een personeelslid behulpzaam is; bewoners die geestelijk niet in staat zijn om uit de aanwezige cd’s een keuze te maken of om de apparatuur te bedienen en die volledig zijn aangewezen op de hulp van het personeel, etc. 2.29 Tegen het maken van zulk onderscheid pleit echter dat dit in de praktijk wel erg lastig zou worden, zowel voor de beheersorganisatie als voor de woonzorginstelling: telkens wanneer een cd wordt afgespeeld zou iemand moeten noteren wie als de ‘gebruiker’ van de cd-speler optreedt: de desbetreffende bewoner of DLZ. Ik breng in herinnering dat het HvJ EU heeft overwogen dat van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ volgens art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn reeds sprake is “wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek in beginsel toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij daadwerkelijk gebruik maken van die mogelijkheid”. In de omstandigheid dat het personeel van DLZ in de regel deze service verleent in de gemeenschappelijke woonkamer, ook al wordt daarvan niet altijd en door iedere bewoner gebruik gemaakt, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien voor een ‘centrale rol’ van DLZ. 2.30 De klacht onder 2.b is gericht tegen de overweging dat de centrale rol van DLZ blijkt uit het feit dat háár personeel op verzoek van een van de bewoners de cd-speler aanzet. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet DLZ, maar de bewoners zelf beslissen welke (eigen) cd zij willen horen. Door de cd af te spelen die de bewoner heeft uitgekozen voert het personeel van DLZ slechts de wil van de bewoner uit. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van de redengeving. 2.31 De rechtsklacht faalt naar mijn mening, omdat het uiten van de wens een bepaalde cd te beluisteren niet wegneemt dat het hof per saldo een ‘centrale rol’ kon toekennen aan DLZ bij het verlenen van toegang tot het auteursrechtelijk beschermde ‘werk’. Het hof behoefde rechtens het personeel van DLZ niet aan te merken als (niet méér dan) een ‘werktuig’ waarvan de desbetreffende bewoner zich bedient. Dat laatste zou ik ook vreemd hebben gevonden: indien een bewoner een bepaalde cd wil horen, maar een andere aanwezige in de gemeenschappelijke woonkamer voorkeur heeft voor een andere cd, dan beslist feitelijk toch degene die over de geluidsapparatuur beschikt. Onbegrijpelijk is de redengeving in elk geval niet. 2.32 De klacht onder 2.c houdt in dat het oordeel dat niet aannemelijk is dat de bewoners zelf de apparatuur bedienen, onbegrijpelijk is in het licht van de constatering in rov. 4.3 dat de apparatuur door de bewoners wordt bediend “voor zover zij daartoe nog in staat zijn”. 2.33 De bestreden vaststelling in rov. 6.12 berust kennelijk niet op een medische beoordeling van de toestand van een of meer individuele bewoners. Het hof beschrijft in het algemeen de gang van zaken in de woonzorginstellingen van DLZ. Het is waar, dat het hof in rov. 4.3 heeft geconstateerd dat de apparatuur door de bewoners wordt bediend “voor zover zij daartoe nog in staat zijn”. Slechts op het eerste gezicht lijkt de bestreden overweging in rov. 6.12 hiermee in tegenspraak. Ter zitting in hoger beroep heeft de directeur van DLZ immers bevestigd dat haar personeel op verzoek van bewoners de radio of TV aanzet en hun favoriete cd’s afspeelt. Op grond daarvan kon het hof tot het oordeel komen dat DLZ in de regel een centrale rol vervult bij het verlenen van toegang tot het ‘werk’ op de cd’s, óók als er bewoners zijn die medisch in staat (zouden) zijn om zelf een cd af te spelen. Om deze reden treft deze motiveringsklacht geen doel. Mijn slotsom is dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3 (is sprake van een relevant ‘publiek’?) 2.34 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 6.13, beschouwd in samenhang met rov. 6.9 – 6.11. In dit en in het volgende middelonderdeel gaat het om het tweede in rov. 6.10 genoemde criterium, te weten: ‘de samenstelling en de omvang van het publiek’. 2.35 Het hof stelt vast dat het gaat om een wisselend publiek van gemiddeld 20 bewoners, hun eventuele visite en het personeel (waaronder externe zorgverleners en vrijwilligers), verdeeld over de twee woonkamers. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een private groep die zich qua samenstelling onderscheidt van een algemeen publiek. Het hof betrekt daarbij de uitleg die in de WIPO-woordenlijst en de European Copyright Codeaan dit criterium wordt gegeven: in beide bronnen wordt de persoonlijke relatie tussen de groepsleden centraal gesteld. De door DLZ aangevoerde stelling dat de bewoners tijdens hun verblijf gaandeweg een hechte onderlinge band opbouwen, maakt volgens het hof niet dat zij aan elkaar gebonden zijn door een ‘persoonlijke relatie’: DLZ heeft hen hier bij elkaar gebracht op grond van hun inschrijving. 2.36 In haar klacht onder 3.a neemt DLZ tot uitgangspunt dat het woord ‘publiek’ in dit verband betrekking heeft op toehoorders of kijkers in het algemeen; dat wil zeggen dat de samenstelling van de verzameling toehoorders niet specifiek is bepaald. Hieronder rekent het HvJ EU ook toehoorders in een groep waarvan de samenstelling voortdurend wijzigt, zoals bijvoorbeeld de gasten van een hotel, de gasten van een kuuroord of de patiënten in een revalidatiecentrum. In één geval heeft het HvJ EU wel aanvaard dat sprake was van “een bepaald geheel van potentiële luisteraars”. De rechtsklacht komt hierop neer dat het hof heeft miskend dat de in de gemeenschappelijke woonkamer(s) van DLZ aanwezige bewoners geen passanten zijn. DLZ licht toe dat zij behoren tot een private groep met een voldoende stabiele samenstelling, dat zij tot hun overlijden gebonden zijn aan de locatie waarin zij verblijven, dat zij slechts af en toe visite ontvangen en dat in de regel niet meer dan één personeelslid aanwezig is in de gemeenschappelijke woonkamer. Subsidiair klaagt DLZ over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel. 2.37 In het geval waarin tandarts Del Corso in zijn praktijkruimte een radio muziek liet spelen ten aanhoren van zijn aldaar aanwezige patiënten, was voor het HvJ EU beslissend dat het aantal in deze praktijkruimte aanwezige patiënten doorgaans klein is, dat de samenstelling van deze groep weinig wisselingen vertoont en relatief stabiel is en (in punt 97) dat “een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen”. Kortom, zowel aan het kwantitatieve als aan het kwalitatieve criterium werd toen niet voldaan en ook een winstoogmerk ontbrak. 2.38 In de vakliteratuur is de uitleg die het HvJ EU in de zaak van tandarts Del Corso aan het begrip ‘publiek’ heeft gegeven, niet zonder kritiek gebleven. In zijn conclusie voor het arrest inzake Reha Training/GEMA schreef A-G Bot over het arrest SCF/Del Corso: “54. De verwijzende rechter betwijfelt of de patiënten van een revalidatiecentrum als dat geëxploiteerd door Reha Training als ‘publiek’ kunnen worden aangemerkt. Die twijfel gaat terug op het arrest SCF (…), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de clientèle van een tandarts, waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is, een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaakt, waarvan slechts een vrij beperkt aantal tegelijk toegang heeft tot hetzelfde werk. 55. Mijns inziens wijkt de enge benadering die het Hof in dat arrest volgt, af van zijn vaste rechtspraak. Daarom meen ik dat de draagwijdte van het arrest (…) niet mag worden uitgebreid, maar integendeel moet worden beperkt tot de specifieke feiten die tot dat arrest hebben geleid. Zou de redenering van het Hof in dat arrest worden toegepast op een situatie als in het hoofdgeding aan de orde, dan zou dat in mijn ogen namelijk leiden tot een te restrictieve opvatting van het auteursrecht en de naburige rechten, en indruisen tegen het hoge beschermingsniveau dat door de Uniewetgever werd beoogd en door het Hof zelf wordt toegepast in zijn vaste rechtspraak. 56. Volgens die rechtspraak moet het begrip ‘publiek’ aldus worden uitgelegd dat het staat tegenover bepaalde personen die tot een ‘private groep’ behoren. Anders dan het Hof heeft geoordeeld in zijn arrest SCF (…), vormt de clientèle van het door Reha Training geëxploiteerde revalidatiecentrum, waarvan de samenstelling voortdurend – namelijk per afspraak – verandert, naar mijn mening wel degelijk een onbepaald en bovendien mogelijkerwijs groot geheel van personen.” 2.39 In NJ 2013/198 eindigt Hugenholtz zijn bespreking van (onder meer) het arrest inzake Del Corso met de opmerking dat, hoewel hij kritiek heeft op de redengeving van het HvJ EU in dat arrest, hij zich toch in het resultaat kan vinden; met name omdat het toen ging om naburige rechten waarbij slechts een vergoedingsrecht aan de orde is. In latere uitspraken, waaronder HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald (punten 29 – 33), heeft het HvJ EU echter overwogen dat uit een vergelijking van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn voortvloeit dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in deze bepalingen weliswaar in verschillende context wordt gebruikt, maar dat niet blijkt dat de Uniewetgever aan de woorden ‘mededeling aan het publiek’ in deze richtlijnbepalingen een verschillende betekenis heeft willen geven. In zijn uitspraak van 2 april 2020 inzake Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden (reeds aangehaald, punt 28) heeft het HvJ EU zelfs overwogen dat de in deze richtlijnen gehanteerde uitdrukking ‘mededeling aan het publiek’ zo moet worden uitgelegd “dat zij dezelfde betekenis heeft”. 2.40 De rechtsklacht onder 3.a faalt naar mijn mening. Weliswaar heeft DLZ met kracht het standpunt verdedigd dat de bewoners van haar woonzorglocaties voor langere tijd in deze samenstelling bijeen zijn; dit neemt niet weg dat het gaat om personen die volgens het hof niet op grond van een ‘hechte persoonlijke band’ in de gemeenschappelijke woonkamer(s) samenkomen als een private groep. Klaarblijkelijk weegt voor het hof het zwaarst dat de bewoners op deze plaats aanwezig zijn als klant, om gebruik te maken van de door DLZ aangeboden diensten. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. 2.41 Een tegenwerping zou kunnen zijn dat een woonzorglocatie kan worden beschouwd als (vervangende) woning voor iemand die niet langer zelfstandig kan wonen. Wanneer iemand in zijn eigen woning cd’s beluistert in aanwezigheid van zijn partner, gezinsleden of op dat moment in de woning aanwezige bezoekers, pleegt dat niet te worden opgevat als een mededeling aan een ‘publiek’. In grensgevallen biedt de ‘de minimis’-regel uitkomst. Waarom zou dat niet gelden voor de gemeenschappelijke woonkamer in de locaties van DLZ? Toch helpt, mijns inziens, ook deze tegenwerping DLZ niet. In de redenering van het hof prevaleert het feit dat DLZ als professionele dienstverlener deze diensten aan haar cliënten (de in de gemeenschappelijke woonkamer aanwezige bewoners) aanbiedt boven de omstandigheid dat de bewoners voor relatief lange tijd (wellicht zelfs tot hun overlijden) in deze woonzorglocatie verblijven. De redengeving is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Kortom, de kwalitatieve samenstelling van de groep toehoorders behoefde het hof niet te weerhouden van de vaststelling dat het gaat om een ‘mededeling aan het publiek’. 2.42 De klacht onder 3.b heeft betrekking op de kwantitatieve samenstelling van de groep toehoorders. De klacht houdt in dat onbegrijpelijk is hoe het hof in rov. 6.13 tot zijn vaststelling is gekomen dat het hier een wisselend publiek betreft van gemiddeld twintig bewoners, verdeeld over twee huiskamers. In rov. 4.2 heeft het hof geconstateerd dat in iedere locatie van DLZ er twee woonkamers zijn, elk voor tien bewoners. Door uit te gaan van twintig − niet van tien – bewoners miskent het hof dat het gaat om het afspelen van muziek in één van de gemeenschappelijke woonkamers. Het hof heeft niet vastgesteld dat de in de ene gemeenschappelijke woonkamer afgespeelde muziek ook de bewoners in de andere woonkamer kan bereiken. 2.43 Taalkundig ziet het woord “publiek” op een onbepaald aantal personen. In de context van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn impliceert het woord ‘publiek’ een vrij groot aantal personen. Dit is niet vreemd, wanneer men bedenkt dat in deze richtlijnen het begrip ‘mededeling aan het publiek’ bijvoorbeeld ook betrekking kan hebben op een uitzending over de radio of toegankelijkheid via internet. Het minimaal benodigde aantal toehoorders om te kunnen spreken van een ‘publiek’ valt niet uit te drukken in een bepaald cijfer. 2.44 Om een juist beeld te krijgen van de omvang van de kring van toehoorders dient de rechter rekening te houden met eventuele cumulatieve gevolgen. Het gaat niet alleen erom, hoeveel personen door de mededeling tegelijk toegang krijgen tot hetzelfde ‘werk’, maar ook om de vraag hoeveel personen achtereenvolgens met de mededeling kunnen worden bereikt (in een gezelschap van wisselende samenstelling, zoals bijvoorbeeld de voorbijgangers die de achtergrondmuziek in een winkelcentrum horen). Het HvJ EU heeft aangegeven dat de uitdrukking ‘een vrij groot aantal personen’ een ‘de minimis’-drempel veronderstelt die een “te klein of zelfs onbeduidend” aantal toehoorders of kijkers uitsluit van het begrip ‘publiek’. Ik zie hier verband met het in alinea 2.21 hiervoor genoemde begrip ‘nieuw publiek’. 2.45 Gelet op rov. 4.2, heeft het hof een beeld van de fysieke inrichting van de woonzorglocaties van DLZ voor ogen gehad dat niet wezenlijk afwijkt van de beschrijving die DLZ daarvan geeft: twee gemeenschappelijke woonkamers voor iedere woonzorglocatie. In elke locatie verblijven gemiddeld 20 bewoners; dat is gemiddeld tien voor elke gemeenschappelijke woonkamer. Ik vermoed dat het hof is uitgegaan van de veronderstelling dat de bewoners niet alleen de gemeenschappelijke woonkamer van hun ‘eigen’ unit/afdeling bezoeken, maar (af en toe) ook de tweede gemeenschappelijke woonkamer binnen dezelfde woonzorglocatie. Zo beschouwd, zou de mededeling van het ‘werk’ gemiddeld 10 bewoners tegelijk kunnen bereiken en gemiddeld 20 bewoners achtereenvolgens (cumulatief). Onderdeel 3 faalt. 2.46 Indien onderdeel 4, hierna te bespreken, slaagt, zal na verwijzing het aantal potentiële toehoorders opnieuw moeten worden onderzocht. Indien de Hoge Raad zowel onderdeel 3.b als onderdeel 4 gegrond bevindt, kan het in 3.b bedoelde gezichtspunt (10 of 20 potentiële toehoorders?) daarin worden meegenomen. Onderdeel 4 (vormen de bewoners van alle DLZ-locaties tezamen één ‘publiek’?) 2.47 Onderdeel 4 is in het bijzonder gericht tegen het oordeel in rov. 6.14 dat het aantal toehoorders de ‘de minimis’-drempel overschrijdt. Het hof betrekt in dat oordeel dat het niet alleen gaat om de locatie Spijkenisse, maar om “meer dan 27 zorglocaties verdeeld over het hele land”. Op al die locaties maakt DLZ op dezelfde wijze auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ toegankelijk voor de aanwezigen in de gemeenschappelijke woonkamers, zodat het “in de gehele bedrijfsvoering van DLZ om een groot aantal personen gaat”. De klacht houdt in dat het oordeel dat het ‘publiek’ bestaat uit alle luisteraars op alle locaties waar DLZ een woonzorginstelling in stand houdt, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het relevante ‘publiek’ moet worden beoordeeld aan de hand van het aantal toehoorders in iedere gemeenschappelijke woonkamer afzonderlijk. Dit komt volgens DLZ neer op gemiddeld tien bewoners, eventueel hun daar aanwezige bezoek en/of een personeelslid dat de gemeenschappelijke woonkamer in en uit loopt. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat van belang is hoeveel personen tegelijk of opvolgend toegang hebben tot hetzelfde ‘werk’. Volgens het middelonderdeel heeft het hof er geen rekening mee gehouden dat in de verschillende locaties van DLZ niet hetzelfde ‘werk’ wordt afgespeeld, laat staan hetzelfde ‘werk’ op hetzelfde moment. Zelfs binnen één woonzorglocatie bestaat al verschil tussen de muziek die in de ene en die in de andere gemeenschappelijke woonkamer wordt afgespeeld. Ter toelichting vermeldt DLZ dat de geluidsapparatuur in de gemeenschappelijke woonkamers niet centraal wordt bediend. Door Sena en Buma is dan ook een factuur gestuurd waarin de bedragen zijn uitgesplitst voor elke gemeenschappelijke woonkamer. In het licht van dit alles acht DLZ het oordeel dat het in aanmerking te nemen publiek bestaat uit ‘alle luisteraars op alle locaties’ onjuist. 2.48 Sena en Buma hebben in cassatie aangevoerd als voorafgaand verweer dat de bestreden overweging (“Daarbij betrekt het hof …”) niet dragend is voor de beslissing van het hof dat het aantal personen de drempel van de ‘de minimis’-regel overschrijdt. Daarom zou DLZ geen belang hebben bij deze klacht. Zelf lees ik de bestreden overweging anders. Blijkens rov. 6.10 betrekt het hof zowel het kwalitatieve als het kwantitatieve aspect in de beoordeling. In rov. 6.14 heeft het hof voor het kwantitatieve aspect van het met de mededeling te bereiken publiek alle (26) locaties van DLZ bij elkaar opgeteld en is het hof, daarvan uitgaande, tot zijn slotsom gekomen dat het om een groot aantal toehoorders gaat. 2.49 Indien het hof bedoelt dat op alle 26 woonzorglocaties tegelijk hetzelfde ‘publiek’ wordt bereikt, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door het hof vastgestelde feiten. Indien het hof bedoelt dat DLZ in alle 26 locaties telkens aan de daar aanwezige bewoners dezelfde service, maar andere ‘werken’ aanbiedt, zou het niet gaan om één ‘publiek’ dat door de mededeling (door DLZ) wordt bereikt; in dat geval slaagt de rechtsklacht. Indien het hof bedoelt dat de personen die aanwezig zijn in de gemeenschappelijke woonkamers van alle 26 woonzorglocaties achtereenvolgens toegang krijgen tot het ‘werk’, slaagt de motiveringsklacht. Ten aanzien van radio of TV-programma’s en met name ten aanzien van het afspelen van een door een bewoner meegenomen cd in meerdere locaties heeft het hof niets vastgesteld waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat beschermd ‘werk’ de ronde doet langs de diverse locaties; daarover is in dit geding ook niets gesteld. 2.50 Wegens gegrondbevinding van onderdeel 4 kan het bestreden arrest mijns inziens niet in stand blijven en zal, na verwijzing, nader onderzoek moeten volgen naar het door de mededeling te bereiken publiek. Indien de Hoge Raad naar aanleiding van het – hieronder te bespreken − incidenteel cassatieberoep besluit vragen voor te leggen aan het HvJ EU, zou dat reden kunnen zijn om met de afhandeling van het principaal middel te wachten tot het te wijzen eindarrest. Onderdeel 1 (moet het afspelen van cd’s ‘richtlijn-parallel’ worden beoordeeld?) 2.51 Onderdeel 1 is gericht tegen een gedeelte van rov. 6.8. Het hof stelt vast dat beide partijen het erover eens zijn dat het afspelen van een cd op de geluidsapparatuur die DLZ in de gemeenschappelijke woonkamer heeft geplaatst buiten de reikwijdte van het geharmoniseerde recht valt, nu de toehoorders zich op de plaats van de mededeling bevinden. te In cassatie is de juistheid van deze constatering niet bestreden. Het hof verwerpt in rov. 6.8 de stelling van DLZ dat ook niet-geharmoniseerd recht moet worden uitgelegd aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn. Tegen die beslissing richt DLZ twee klachten. 2.52 DLZ liet bij pleidooi in hoger beroep het volgende zeggen: “Weliswaar is juist dat de [lees: Auteursrechtrichtlijn] en de [VLN-richtlijn] niet uitdrukkelijk betrekking hebben op de ‘traditionele’ vormen van mededeling aan het publiek, zoals het rechtstreeks ten gehore brengen van een werk of fonogram, dus waarbij de bewoner (…) zich op de plaats van de mededeling bevindt. Echter, hoewel het HvJ EU dit nog niet uitdrukkelijk heeft beslist, is DLZ van mening dat het anno 2021 niet goed denkbaar is dat het HvJ EU het nog zal toestaan dat deze vorm van ‘mededeling aan het publiek’ (…) – gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, het beginsel van gelijke behandeling en de goede werking van de interne markt – naar nationaal recht nog anders wordt behandeld dan onder het geharmoniseerde recht.” (punt 6) 2.53 De rechtsklacht onder 1.a houdt in dat het hof heeft miskend dat het afspelen van een cd niet behoort te worden beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die, welke wordt gehanteerd bij het beluisteren van ‘werk’ via een internetverbinding (streamingdiensten). Volgens DLZ heeft het beluisteren van muziek via streaming in het laatste decennium snel aan populariteit gewonnen, ten koste van het afspelen van cd’s. Streaming valt volgens DLZ wel onder het geharmoniseerde recht. Volgens DLZ is niet aanvaardbaar dat voor zó sterk op elkaar gelijkende situaties, ontstaan door technische mogelijkheden die elkaar opvolgen, verschillende maatstaven wordt gebruikt; een uitleg die daarmee geen rekening houdt zou de doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn kunnen ondergraven. Volgens DLZ brengt ‘reflexwerking’ van de regels voor streaming mee dat ook het afspelen van cd’s richtlijnconform of, beter gezegd, richtlijn-parallel wordt beoordeeld. Bij analogische toepassing van die maatstaf zou het hof volgens DLZ tot het oordeel moeten komen dat zij geen inbreuk maakt en geen vergoeding verschuldigd is. 2.54 Voor zover de bestreden beslissing is gegrond op het oordeel in rov. 6.8 dat deze handeling naar Nederlands recht wordt gekwalificeerd als “uitvoeren in het openbaar”, klaagt DLZ onder 1.b dat dit oordeel rechtens onjuist is. Naar Nederlands recht beschouwd, is in de gegeven omstandigheden volgens de klacht geen sprake van uitvoering ‘in het openbaar’ in de zin van art 12 lid 1, aanhef en onder 4, Aw. 2.55 Als voorafgaand verweer in cassatie hebben Sena en Buma aangevoerd dat – indien de overige middelonderdelen falen − DLZ geen belang heeft bij onderdeel 1, omdat het oordeel in de daarop volgende overwegingen van het hof is gegrond op de in dit middelonderdeel verlangde richtlijnconforme uitleg: het hof heeft getoetst aan de criteria van het HvJ EU voor een ‘handeling bestaande in een mededeling aan het publiek’. Dit voorafgaande verweer gaat niet op indien onderdeel 4 slaagt. 2.56 In rov. 6.8 overweegt het hof dat de stelling van DLZ dat ook niet-geharmoniseerd recht moet worden uitgelegd aan de hand van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn, ‘geen steun in het recht of in de rechtspraak’ vindt. Ter bestrijding van dit oordeel had DLZ in cassatie een vindplaats in het recht van haar standpunt kunnen aanwijzen. In onderdeel 1.a en de toelichting daarop noemt DLZ als mogelijke vindplaats slechts een arrest van het HvJ EU van 10 november 2016. Volgens DLZ heeft het HvJ EU in dat arrest digitale kopieën en onstoffelijke voorwerpen onder de werkingssfeer van de VLN-richtlijn gebracht, na te hebben benadrukt dat bij de uitleg van deze richtlijn rekening dient te worden gehouden met de zich moderniserende samenleving en nieuwe technologische ontwikkelingen. Zij meent, kort samengevat, dat het ook in dit geval gaat om aanpassing van het recht aan nieuwe technologische ontwikkelingen. 2.57 De op 10 november 2016 door het HvJ EU beantwoorde (eerste) prejudiciële vraag had betrekking op de uitleg van bepalingen in de VLN-richtlijn, beschouwd tegen de achtergrond van de wijze waarop uitlening van boeken door openbare bibliotheken langs digitale weg mogelijk werd gemaakt. In de redengeving van het HvJ EU stond centraal dat in art. 6 lid 1 van deze richtlijn voor openbare bibliotheken een uitzondering is gemaakt op het exclusieve uitleenrecht. Die gemaakte uitzondering, of een daarmee vergelijkbare bepaling, is in het onderhavige geding niet aan de orde. Ook overigens vind ik de verwijzing in het middel naar ‘de zich moderniserende samenleving en nieuwe technologische ontwikkelingen’ te algemeen geformuleerd en daarom de vergelijking met het regime voor streaming ontoereikend als grondslag voor het standpunt dat DLZ in hoger beroep en in cassatie heeft verdedigd. 2.58 Voor zover DLZ hiermee een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, hebben Sena en Buma haar tegengeworpen dat hier geen sprake is van gelijke gevallen: in het ene geval bevindt het publiek zich ‘op afstand’ van degene die de mededeling doet; in het andere geval niet. Dat verklaart ook mijns inziens het verschil. Die grens is bewust getrokken door de Europese regelgever. Naar mijn mening faalt de klacht onder 1.a. 2.59 De rechtsklacht onder 1.b is voorwaardelijk ingediend. DLZ heeft deze klacht niet nader schriftelijk toegelicht. Wat betreft de inhoud van het nationale recht moge ik volstaan met verwijzing naar de alinea’s 2.15 – 2.18 hiervoor en naar de bespreking van het incidenteel middel. Onderdeel 5 (sociale noodzaak of behoefte?) 2.60 Onderdeel 5 is gericht tegen de slotsom in rov. 6.18 dat DLZ, “gelet op al het voorgaande”, een vergoeding voor het afspelen van de muziek is verschuldigd aan de betrokken rechthebbenden. Volgens DLZ geeft deze slotsom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze onbegrijpelijk gelet op hetgeen in de middelonderdelen 1 – 4 is betoogd. Na het bespreken van de voorgaande klachten behoeft dit gedeelte van onderdeel 5 geen afzonderlijke behandeling meer. 2.61 Verder benadrukt DLZ in dit middelonderdeel dat zij op grond van art. 12 lid 4 Aw en art. 2 lid 7 Wnr geen vergoeding is verschuldigd voor een openbaarmaking in de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring. Volgens DLZ is, blijkens de wetsgeschiedenis, de grond voor deze uitzondering gelegen in “een sociale noodzaak of behoefte”. Volgens DLZ heeft het hof miskend dat bij het luisteren naar muziek in de gemeenschappelijke woonkamer sprake is van een sociale noodzaak of behoefte. Als de bewoners in de gemeenschappelijke woonkamer al niet worden aangemerkt als een familie- of vriendenkring, dan vormen zij in elk geval een ‘daaraan gelijk te stellen kring’ in de zin van deze wettelijke bepalingen. Het betreft zorg voor ouderen met geheugenverlies tegen een zo laag mogelijke prijs (dat wil zeggen: tegen een prijs die ook op te brengen is voor ouderen met uitsluitend een AOW-uitkering). Wanneer de rechter beslist dat DLZ een licentievergoeding aan Sena en Buma verschuldigd is, zal zij die vergoeding moeten doorberekenen aan de bewoners en zal dit voor hen tot hogere maandlasten leiden. 2.62 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 6.15 uiteengezet dat en waarom het in de gemeenschappelijke woonkamer kunnen ontvangen van radio- en tv-uitzendingen en het luisteren naar muziek (op cd’s) een “fundamenteel onderdeel is van de zorg die zij haar bewoners biedt”. In die zin heeft het ten gehore brengen van muziek in de gemeenschappelijke woonkamer een “commerciële waarde”. DLZ is een besloten vennootschap, zodat het hof deze service mocht betrekken bij de vaststelling van een winstoogmerk. Van een publieke functie van de mededeling, zoals bijvoorbeeld aan de orde was in HvJ EU 28 oktober 2020 (geen auteursrechtelijke bescherming bij het overleggen van stukken in een rechtszaak), is hier geen sprake. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Sena en Buma hebben hun incidenteel cassatieberoep voorwaardelijk ingesteld, voor het geval dat het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Zo niet, dan missen zij belang bij het incidenteel cassatieberoep. Onderdeel 1 (geen volledige harmonisatie) 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.6 en 6.7. Deze overwegingen zijn al geciteerd in alinea 1.12 hiervoor. De redengeving van het hof bevat vier stappen: (i) Het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn is een autonoom communautair begrip, dat in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd; (ii) Uit het arrest Funke van 29 juli 2019 volgt dat art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn een volledige harmonisatie beoogt van de materiële inhoud van de daarin genoemde rechten en handelingen; (iii) Omdat ‘mededeling aan het publiek’ in art. 8 lid 2 van de VLN-richtlijn dezelfde betekenis heeft als in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn, gaat het hof ervan uit dat indien een ‘mededeling aan het publiek’ auteursrechten en naburige rechten treft, ook ten aanzien van de naburige rechten geldt dat de harmonisatie volledig is; (iv) Volledige harmonisatie brengt mee dat wanneer geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’, er ook geen sprake is van een ‘openbaarmaking’ in de zin van art. 12 Aw en art. 2 Wnr. De stappen onder (i) en (ii) zijn geen geschilpunt in cassatie. De bezwaren van Sena en Buma zijn gericht tegen de stappen die het hof onder (iii) en (iv) heeft gezet. 3.3 De klacht onder 1.1 houdt in dat het oordeel onder (iii) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in elk geval voor zover dit betrekking heeft op de naburige rechten; ook de gevolgtrekking onder (iv) kan daarom niet in stand blijven. Volgens Sena en Buma heeft het hof miskend dat lidstaten in hun nationale recht aan houders van naburige rechten bescherming mogen bieden in gevallen waarin geen sprake is van ‘mededeling aan het publiek’ (zolang zij maar bescherming bieden in die gevallen waarin wél sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’). Anders dan het hof heeft aangenomen, is er wel degelijk ruimte voor een beroep op de ruimere strekking van art. 2 lid 7 Wnr. Ter toelichting op deze klacht voeren zij aan dat de Uniewetgever ten aanzien van naburige rechten uitdrukkelijk niet een volledige harmonisatie beoogt; de Uniewetgever wenste voor naburige rechten een uniform niveau van minimumbescherming. Sena en Buma leiden dit af uit de considerans van de VLN-richtlijn (onder 16) en uit een arrest van het HvJ EU van 26 maart 2015. Zij maken hieruit op dat Nederland ten aanzien van naburige rechten wel een verder gaande bescherming mag bieden. Aan dit standpunt doet volgens Sena en Buma niet af dat in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn een volledige harmonisatie is beoogd van de materiële inhoud van de in die bepaling opgenomen materiele rechten en met name van het begrip ‘mededeling aan het publiek’. De – in cassatie onbestreden − constatering van het hof dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in beide richtlijnbepalingen dezelfde betekenis heeft, brengt volgens het middelonderdeel niet mee dat ten aanzien van naburige rechten sprake is van volledige harmonisatie ten aanzien van de materiële inhoud van de in de beide richtlijnen opgenomen rechten. 3.4 De klacht onder 1.2 is voorgedragen voor het geval dat het hof in rov. 6.6 slechts heeft bedoeld dat ingeval een mededeling aan het publiek zowel auteursrechten als naburige rechten treft, de harmonisatie volledig is, óók ten aanzien van de naburige rechten. Van die lezing uitgaande, heeft het hof volgens Sena en Buma miskend dat in bepalingen van een Europese richtlijn hetzij volledige harmonisatie wordt nagestreefd hetzij minimumharmonisatie, maar dat niet mogelijk is dat dit binnen dezelfde bepaling verschilt per geval. De klachten onder 1.1 en 1.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.5 In de cassatierepliek onder 10 voert DLZ aan dat onderdeel 1 van het incidenteel middel beperkt is tot houders van naburige rechten en de vraag of er ruimte is voor een beroep op een ruimere strekking van art. 2 lid 7 Wnr. In hun schriftelijke toelichting (onder 4.1.7) zouden Sena en Buma dit ten onrechte hebben willen uitbreiden met een klacht over de onjuistheid van het oordeel dat, wanneer geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn, er ook geen sprake is van ‘openbaarmaking’ in de zin van art. 12 Aw. Die laatste klacht is volgens DLZ te laat aangevoerd. 3.6 Het uitgangspunt dat de middelen van cassatie in de procesinleiding zelf behoren te staan, is juist (zie art. 407 lid 2 Rv). Lezing van onderdeel 1.1 van het incidenteel middel leert dat dit niet beperkt bleef tot de vraag of er ruimte is voor een beroep op een ruimere strekking van art. 2 lid 7 Wnr. In de eerste en tweede alinea van dit middelonderdeel werd – tijdig − geklaagd over het oordeel (in rov. 6.7) dat, wanneer geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’, er ook geen sprake is van een openbaarmaking in de zin van art. 12 Aw en art. 2 Wnr en dat in dat geval geen ruimte bestaat voor een beroep op de ruimere strekking van art. 12 lid 4 Aw en art. 2 lid 7 Wnr. Om deze reden ga ik voorbij aan dit formele verweer. 3.7 Beide partijen hebben, ter onderbouwing van hun standpunten, beroep gedaan op uitspraken van het HvJ EU. Ik bespreek deze in chronologische volgorde. In de zaak Svensson e.a./Retriever Sverige AB klaagden Zweedse journalisten dat artikelen die zij voor een bepaalde krant hadden geschreven zonder hun toestemming werden hergebruikt door Retriever. Retriever bood haar klanten attenderingsdiensten aan, waarbij − op basis van door de klanten aangeduide interessegebieden − hyperlinks werden verstrekt naar nieuwsartikelen op het internet. Volgens deze journalisten was sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ waarvoor auteursrechtelijk de toestemming van de auteur vereist is. Bovendien had Retriever deze hyperlinks zodanig ingericht dat haar klanten de indruk kregen dat de gelinkte documenten op haar eigen website waren verschenen. Vraag 4 van de Zweedse rechter luidde: “Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29?”. Het Hof van Justitie beantwoordde die vraag in ontkennende zin: “33 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat een ruimere bescherming kan bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft. 34 In dit verband vloeit met name uit de punten 1, 6 en 7 van de considerans van richtlijn 2001/29 voort dat deze richtlijn onder meer beoogt de verschillen op het gebied van de wetgeving en de rechtsonzekerheid ten aanzien van de bescherming van het auteursrecht uit de weg te ruimen. Indien een lidstaat een ruimere bescherming zou mogen bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek ook andere handelingen omvat dan die waarop artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betrekking heeft, zou dit verschillen op het gebied van de wetgeving doen ontstaan en dus leiden tot rechtsonzekerheid voor derden. 35 Bijgevolg zou de door richtlijn 2001/29 nagestreefde doelstelling onvermijdelijk in gevaar worden gebracht wanneer het begrip mededeling aan het publiek door verschillende lidstaten in die zin zou kunnen worden opgevat dat dit een groter aantal handelingen omvat dan die waarop artikel 3, lid 1, van deze richtlijn betrekking heeft. 36 Het is juist dat in punt 7 van de considerans van deze richtlijn wordt gesteld dat deze richtlijn niet beoogt, de verschillen die de werking van de interne markt niet ongunstig beïnvloeden, op te heffen of te voorkomen. Vastgesteld dient evenwel te worden dat, indien de lidstaten de mogelijkheid zou worden toegekend om te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop artikel 3, lid 1, van deze richtlijn betrekking heeft, daaruit noodzakelijkerwijs een ongunstige beïnvloeding van de werking van de interne markt zou voortvloeien. 37 Hieruit volgt dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet aldus kan worden opgevat dat de lidstaten een ruimere bescherming kunnen bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft. (…) 41 Bijgevolg dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat een ruimere bescherming kan bieden aan de houders van een auteursrecht door te bepalen dat het begrip mededeling aan het publiek een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft.” 3.8 Op 26 maart 2015 deed het HvJ EU uitspraak in de zaak C More/Sandberg. Deze had betrekking op het aanbieden op een website van links, waarmee internetgebruikers op de website van een omroeporganisatie live-uitzendingen van ijshockeywedstrijden konden bekijken zonder de door de omroeporganisatie daarvoor gevraagde vergoeding te betalen. De Zweedse rechter vroeg of art. 3 lid 2 Auteursrechtrichtlijn zich ertegen verzet dat EU-lidstaten, ten behoeve van omroeporganisaties (als bedoeld onder punt d van dat artikellid), in een uitsluitend recht voorzien voor handelingen die zouden kunnen worden aangemerkt als ‘mededeling aan het publiek’, maar waarbij met betrekking tot de vastlegging van hun uitzendingen geen sprake is van een beschikbaarstelling voor het publiek op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd daartoe toegang hebben. Het HvJ EU stelde voorop: “29 Volgens overweging 7 van richtlijn 2001/29 wordt met die richtlijn uitsluitend beoogd het auteursrecht en de naburige rechten te harmoniseren voor zover dit voor de goede werking van de interne markt noodzakelijk is. Uit die overweging blijkt immers dat de richtlijn niet tot doel heeft tussen de nationale wetgevingen bestaande verschillen die de werking van de interne markt niet ongunstig beïnvloeden, op te heffen of te voorkomen. De Uniewetgever heeft het auteursrecht en de naburige rechten dus slechts ten dele geharmoniseerd, hetgeen ook blijkt uit de titel van de richtlijn.” 3.9 In reactie op de gestelde prejudiciële vraag overwoog het HvJ EU: “30 Blijkens de overwegingen 23 en 25 van de richtlijn heeft de Uniewetgever het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder willen harmoniseren en de rechtsonzekerheid ten aanzien van de aard en het niveau van de bescherming van doorgifte-op-aanvraag willen wegnemen door voor doorgifte-op-aanvraag te zorgen voor een geharmoniseerde bescherming op het niveau van de Europese Unie. 31 Uit artikel 3, lid 2, of andere bepalingen van richtlijn 2001/29 volgt echter niet dat de Uniewetgever heeft willen overgaan tot harmonisering, en daarmee voorkoming of opheffing van mogelijke verschillen tussen de nationale wetgevingen, met betrekking tot de aard en omvang van de bescherming die de lidstaten aan rechthebbenden als bedoeld in artikel 3, lid 2, onder d), zouden kunnen bieden wanneer het gaat om bepaalde handelingen, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde handelingen, die in dat artikel niet expliciet worden genoemd. 32 Bovendien is richtlijn 2001/29 volgens overweging 20 gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op het gebied van de intellectuele eigendom geldende richtlijnen, zoals richtlijn 92/100 (zie arrest Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, EU:C:2011:631, punt 187). 33 Uit overweging 16 van richtlijn 2006/115, die in de plaats is gekomen van richtlijn 92/100, blijkt namelijk dat de lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van richtlijn 2006/115 betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is. 34 Artikel 8 van die richtlijn (‘Uitzending en mededeling aan het publiek’) bepaalt in lid 3 met name dat de lidstaten aan omroeporganisaties het uitsluitende recht toekennen om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. 35 Vastgesteld moet dus worden dat wat uitzending en mededeling aan het publiek van uitzendingen van omroeporganisaties betreft de lidstaten krachtens richtlijn 2006/115 kunnen voorzien in een verderreikende bescherming dan die welke overeenkomstig artikel 8, lid 3, van die richtlijn moet worden geboden. Die mogelijkheid impliceert dat de lidstaten aan omroeporganisaties het uitsluitende recht kunnen toekennen om mededeling van hun uitzendingen aan het publiek onder andere dan de in artikel 8, lid 3, gestelde voorwaarden toe te staan of te verbieden, in het bijzonder van uitzendingen waar de leden van het publiek op een door hen gekozen plaats toegang toe hebben, met dien verstande dat dit uitsluitende recht volgens artikel 12 van richtlijn 2006/115 op generlei wijze van invloed mag zijn op de auteursrechtelijke bescherming. 36 Hieruit volgt dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het die in artikel 8, lid 3, gelezen in samenhang met overweging 16, van richtlijn 2006/115 aan de lidstaten geboden mogelijkheid om ten behoeve van omroeporganisaties te voorzien in het uitsluitende recht om de mededeling van hun uitzendingen aan het publiek toe te staan of te verbieden onverlet laat, mits bij een dergelijke bescherming geen sprake is van gevolgen voor de auteursrechtelijke bescherming. 37 Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling waarin het uitsluitende recht van omroeporganisaties als bedoeld in artikel 3, lid 2, onder d), wordt uitgebreid tot mededelingen aan het publiek waarvan sprake zou kunnen zijn bij live-uitzendingen van sportevenementen op internet, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededelingen, mits een dergelijke uitbreiding de bescherming van het auteursrecht onverlet laat.” 3.10 Hoe verhouden deze actes éclairés zich tot elkaar? Het recht van de auteur tot ‘mededeling aan het publiek’ in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn is volledig geharmoniseerd binnen de Europese Unie voor zover deze richtlijn van toepassing is. Zie in dezelfde zin Spoor/Verkade/Visser: “Het begrip ‘mededeling aan het publiek’ heeft strikt genomen alleen maar betrekking op de door art. 3 lid 1 ARl bestreken handelingen. Niettemin gebruikt het HvJ EU die term zo nu en dan ook wel met betrekking tot niet-geharmoniseerde vormen van immateriële openbaarmaking. Ter wille van de overzichtelijkheid geven wij er echter de voorkeur aan, alleen met betrekking tot het geharmoniseerde recht te spreken van ‘mededeling aan het publiek’. Binnen de reikwijdte van art. 3 lid 1 ARl gaat het om zgn. maximum harmonisatie: het staat de lidstaten niet vrij een ruimere bescherming te bieden ‘door te bepalen dat het begrip ‘mededeling aan het publiek’ een groter aantal handelingen omvat dan die waarop deze bepaling betrekking heeft.”. 3.11 De Hoge Raad heeft zich over deze vraag nog niet uitdrukkelijk uitgesproken. Wel breng ik in herinnering HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7602, NJ 2009/290: “2.3 Bij de uitleg van "openbaarmaking" in art. 12 Auteurswet moet in aanmerking worden genomen dat Nederland bij de implementatie van de Richtlijn 2001/29/EG (…) het niet nodig heeft gevonden art. 12 Auteurswet aan te passen aan art. 3 van de richtlijn, omdat de in genoemd art. 3 bedoelde handelingen reeds door art. 12 Auteurswet bestreken werden. Dit brengt mee dat het begrip "openbaarmaking" van art. 12 Auteurswet ten minste moet beantwoorden aan het begrip "mededeling aan het publiek" van art. 3 van de richtlijn, en dat de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (…) aan "mededeling aan het publiek" geeft, tevens bepalend is voor de minimale reikwijdte van "openbaarmaking" in art. 12 Auteurswet.” 3.12 Buiten de gevallen waarop de Auteursrechtrichtlijn of de VLN-richtlijn van toepassing is mogen lidstaten van de EU hun nationale wetgeving (onverplicht) afstemmen op geharmoniseerde regelingen en begrippen in deze richtlijnen. Of de Nederlandse wetgever wel of niet van die mogelijkheid gebruik heeft willen maken, komt aan de orde in het voorwaardelijk voorgedragen onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel. 3.13 Het HvJ EU besliste in de hiervoor besproken zaak C More/Sandberg (2015) dat, wat betreft uitzending en mededeling aan het publiek van uitzendingen van omroeporganisaties, “de lidstaten krachtens richtlijn 2006/115 kunnen voorzien in een verder reikende bescherming dan die welke overeenkomstig artikel 8, lid 3, van die richtlijn moet worden geboden” (punt 35). Dat oordeel steunde in belangrijke mate op de considerans van de VLN-richtlijn, onder 16, waaruit blijkt “dat de lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van richtlijn 2006/115 betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is”. Die beslissing over het derde lid van art. 8 wijst inderdaad in de richting dat óók voor gevallen waarop het tweede lid van art. 8 VLN-richtlijn van toepassing is, heeft te gelden dat geen volledige harmonisatie van deze naburige rechten door de Europese regelgever is beoogd, maar slechts een harmonisatie van de minimumbescherming. 3.14 Het HvJ EU heeft, laatstelijk in zijn arrest van 2 april 2020, geoordeeld dat de uitdrukking ‘mededeling aan het publiek’ dezelfde betekenis heeft in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn. De vraag of in een concreet geval wel of niet sprake is van een ‘mededeling aan een publiek’ moet dus voor beide richtlijnbepalingen aan de hand van dezelfde, door het HvJ EU beschreven criteria worden beantwoord. Met de eenvormige uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ is niet gezegd dat het toepassingsbereik van beide richtlijnen hetzelfde is. Ik licht dit nader toe. 3.15 In de laatste volzin van rov. 6.6 (“Omdat …”) maakt het hof de gevolgtrekking dat indien een ‘mededeling aan het publiek’ de auteursrechten en de naburige rechten treft, (niet alleen voor de auteursrechten, maar) ook voor de naburige rechten geldt dat de harmonisatie volledig is. Die gevolgtrekking kan naar mijn mening niet direct worden gemaakt uit het arrest van het HvJ EU inzake Funke Medien, waarnaar het hof verwijst. Uit (de overwegingen 36, 37 en 38 van) dat arrest volgt weliswaar dat art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (i) een ondubbelzinnige definitie bevat van het uitsluitend recht van ‘mededeling aan het publiek’ waarover de houders van het auteursrecht in de EU beschikken en (ii) een geharmoniseerd rechtskader biedt ter waarborging van een hoog en homogeen niveau van bescherming van het recht van mededeling aan het publiek en (iii) een volledige harmonisatie van de materiële inhoud van de aldaar bedoelde rechten bewerkstelligt. Maar daarmee heeft het HvJ EU nog niet beslist dat die conclusies het toepassingsbereik van de Auteursrechtrichtlijn overstijgen, zoals het hof veronderstelt. In zoverre acht ik de klacht gegrond. 3.16 Met de constatering dat de door het hof gekozen benaderingswijze onjuist is, is nog geen eindoordeel gegeven over de vraag of het bestreden oordeel in strijd is met het recht. Het staat een lidstaat in beginsel vrij, gebruik te maken van zijn bevoegdheid om − al dan niet door middel van een eigen definitie van ‘openbaarmaking’ in de Wet op de naburige rechten − in de nationale wet te voorzien in een bescherming van houders van naburige rechten die verder reikt dan op grond van de bepalingen van art. 8 lid 2 VLN-richtlijn is vereist. Daarmee is niet gezegd dat elke lidstaat helemaal de vrije hand heeft. Indien één lidstaat wel gebruik maakt van deze bevoegdheid en andere lidstaten niet, zou daaruit een ongunstige beïnvloeding van de werking van de interne markt kunnen voortvloeien. Men kan opperen dat dit mogelijke effect bewust is aanvaard door de Europese regelgever, die het begrip ‘mededeling aan het publiek’ niet heeft eenvormig heeft geregeld voor zover het gaat om een mededeling aan toehoorders die zelf daarbij aanwezig zijn (de situatie die zich voordoet bij het afspelen van cd’s in de gemeenschappelijke woonkamer bij DLZ) en die ten aanzien van het auteursrecht heeft gekozen voor volledige harmonisatie, doch ten aanzien van naburige rechten ervoor koos slechts de minimumbescherming te harmoniseren. Over het antwoord is echter gerede twijfel mogelijk, zodat een vraag van uitleg behoort te worden voorgelegd aan het HvJ EU vóórdat de Hoge Raad een eindbeslissing geeft (zie art. 267 VWEU). In dit verband is ook art. 12 VLN-richtlijn van belang: “De in deze richtlijn geregelde bescherming van de naburige rechten laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de auteursrechtelijke bescherming”. De prejudiciële vraag zou kunnen luiden: of de VLN-richtlijn toelaat dat een lidstaat bescherming verleent aan houders van naburige rechten in gevallen waarin geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ in de (eenvormige) betekenis die art. 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 8 lid 2 VLN-richtlijn daaraan geven en, zo ja, onder welke voorwaarden. 3.17 In de vraagstelling kan onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin uitsluitend een naburig recht aan de orde is en de situatie waarin een combinatie van een auteursrecht en een naburig recht aan de orde is (zie subonderdeel 1.2). 3.18 Wat de gerede twijfel betreft, wijs ik nog op de schriftelijke toelichting namens DLZ (onder 85 e.v.). DLZ betoogt onder verwijzing naar het Funke-arrest (punt 50) dat, naast een hoog beschermingsniveau voor auteurs, ook het waarborgen van de goede werking van de interne markt tot de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn behoort. Zelfs al had de Europese regelgever de bedoeling met betrekking tot naburige rechten slechts tot harmonisatie van de minimumbescherming te komen (met het rechtsgevolg dat lidstaten aan houders van naburige rechten méér bescherming mogen bieden dan waartoe zij door de VLN-richtlijn worden verplicht), dan is volgens DLZ deze bedoeling inmiddels achterhaald, gelet op de latere rechtspraak van het HvJ EU. Die gevolgtrekking heeft DLZ misschien te haastig gemaakt, maar het is aan het HvJ EU – niet aan de autoriteiten in een van de lidstaten − om hierover uitsluitsel te geven. 3.19 Onderdeel 1.3 van het incidenteel middel is gericht tegen de laatste volzin van rov. 6.3. Het hof overweegt dat het in art. 12 Aw en art. 7 Wnr opgenomen recht op een ‘billijke vergoeding’ Europees is geharmoniseerd en iedere mededeling omvat die wordt gedaan aan een publiek dat niet zelf aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling. 3.20 De klacht houdt in dat, voor zover ook in dit oordeel de rechtsopvattingen besloten liggen die in de onderdelen 1.1 en/of 1.2 bestreden worden, dit oordeel niet in stand kan blijven. Deze veronderstelling mist mijns inziens feitelijke grondslag: het gaat in deze volzin slechts om een korte weergave van de inhoud van beide bepalingen, waarbij het hof zich nog niet uitspreekt over de aard van de harmonisatie; die komt eerst in rov. 6.6 e.v. ter sprake. Onderdeel 2 (is in de Nederlandse wet een ruimere bescherming beoogd?) 3.21 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.5, waarin het hof oordeelt dat, voor zover het gaat om openbaarmakingen die onder richtlijnen 2001/29 en 2006/115 vallen, art. 12 Aw en art. 2 Wnr in overeenstemming daarmee dienen te worden toegepast. De bewoordingen van deze artikelen staan daaraan niet in de weg. Het hof betrekt in dit oordeel dat bij de implementatie van art. 3 Auteursrechtrichtlijn de Nederlandse wetgever het niet nodig heeft geacht de tekst van art. 12 Aw aan te passen, omdat de in art. 3 Auteursrechtrichtlijn bedoelde handelingen reeds door art. 12 Aw werden bestreken. Het hof gaat ervan uit dat dit ook voor art. 2 Wnr het geval is geweest, omdat de tekst daarvan evenmin is aangepast en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken. Het gaat in dit middelonderdeel derhalve om de uitleg van Nederlands nationaal recht. 3.22 Het middelonderdeel is uitdrukkelijk voorwaardelijk voorgesteld: indien en voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat door art. 2 Wnr aan de houders van naburige rechten géén aanvullende bescherming wordt geboden ten opzichte van het in de Auteursrechtrichtlijn of de VLN-richtlijn opgenomen uitsluitende recht om zich te verzetten tegen mededelingen aan het publiek, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting voeren Sena en Buma aan dat al vóór de implementatie van voormelde richtlijnen in de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten was bepaald dat onder ‘openbaar maken’ mede wordt verstaan: de uitvoering in besloten kring (tenzij de in die bepaling gemaakte uitzondering voor de gratis mededeling van het werk in de familie-, vrienden of gelijke kring van toepassing is). Bij het implementeren van de Auteursrechtrichtlijn en de VLN-richtlijn heeft de wetgever deze bepaling ongewijzigd gelaten, omdat het begrip ‘openbaar maken’ in de visie van de wetgever ook de ‘mededeling aan het publiek’ omvat. Aldus heeft de Nederlandse wetgever bewust het − ruimere − nationaalrechtelijke begrip ‘openbaarmaking’ gehandhaafd. Volgens het middelonderdeel dwingt dit tot de gevolgtrekking dat art. 2 Wnr aan de houders van naburige rechten aanvullende bescherming biedt. 3.23 Het komt mij voor dat deze klacht feitelijke grondslag mist, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder zij is voorgedragen. Het hof is niet ervan uitgegaan dat art. 12 Aw en art. 2 Wnr geen aanvullende bescherming bieden. De tussenzin in rov. 6.5 (‘voor zover het openbaarmakingen betreft die onder de richtlijnen 2001/29 en 2006/115 vallen’) wijst juist erop dat het hof zich ervan bewust is dat openbaarmakingen bestaan die onder art. 12 Aw of onder art. 2 Wnr vallen, maar buiten het toepassingsbereik van de genoemde richtlijnen blijven. Onderdeel 2 behoeft verder geen bespreking. 3.24 Ten overvloede maak ik nog enkele opmerkingen over de inhoud van de klacht. In zijn noot onder het vonnis van de kantonrechter schreef Geerts dat de Auteursrechtrichtlijn de lidstaten de ruimte laat om auteurs een hoger beschermingsniveau te bieden. Hij tekende hierbij aan dat nergens uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever dat ook heeft gewild. Hij vervolgt: “Dat betekent dat wanneer vast komt te staan dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARl, er ook geen openbaarmakingshandeling in de zin van art. 12 Aw is.” 3.25 Wat de wetsgeschiedenis betreft: de minister van Justitie heeft op 6 september 2000 aan de commissie auteursrecht advies gevraagd over een ontwerp voor de Auteursrechtrichtlijn. De commissie heeft in juli 2001 rapport uitgebracht. Met betrekking tot art. 3 schreef de commissie (blz. 8): “Bedacht dient te worden dat het begrip “mededeling aan het publiek” van artikel 3 niet alle (immateriële) vormen van openbaarmaking omvat, die wel onder artikel 12 Auteurswet 1912 worden begrepen. De richtlijn auteursrecht is namelijk niet van toepassing op vormen van openbaarmaking waarbij het publiek aanwezig is op de plaats van uitvoering, zoals bij live-muziekconcerten, het afspelen van een cd in een discotheek en het tentoonstellen van kunstvoorwerpen in een museum. “Mededeling aan het publiek” veronderstelt, gelet op de ontstaansgeschiedenis van dit begrip in de Berner Conventie, een afstand tussen publiek en uitvoering, welke wordt overbrugd door bijvoorbeeld een transmissie via zender en antenne, per kabel of telefoonverbinding.” 3.26 In het daarop volgende voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn heeft de regering de richtlijnbepalingen niet letterlijk omgezet in wettelijke bepalingen, maar gestreefd naar het zoveel mogelijk intact laten van de tekst en systematiek van de op dat moment bestaande nationale wetgeving. Uit de memorie van toelichting: “6.2 De inhoud en betekenis van de uitsluitende rechten in de Auteurswet 1912 ondervinden door de richtlijn geen wijziging, aangezien de gebruikte begrippen («verveelvoudiging» en «openbaarmaking») ruim en flexibel genoeg zijn om ook te kunnen worden toegepast in de digitale omgeving. De regering kan zich dus geheel verenigen met het advies van de commissie auteursrecht op dit punt (…). Het begrip «openbaar maken» in de Auteurswet 1912 omvat de in de richtlijn in artikelen 3 en 4 gebruikte begrippen «mededeling aan het publiek», «terbeschikkingstelling» en «verspreiding». Met beschikbaarstellen wordt gedoeld op interactieve doorgifte op aanvraag die wordt gekenmerkt door het feit dat beschermd materiaal voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats (thuis, met de mobiele telefoon, via de draagbare computer op een hotelkamer, in een bibliotheek) en tijd (overdag, ’s nachts, ongeacht de tijdgrenzen) toegankelijk zijn. (…) De aandacht verdient dat het begrip «mededeling aan het publiek» uit artikel 3 van de richtlijn een specifieke betekenis heeft die voortvloeit uit de Berner Conventie. Het gaat in artikel 3 van de richtlijn om openbaarmakingshandelingen waarbij onderscheid bestaat tussen de bron van mededeling en de plaats waar het medegedeelde werk «geconsumeerd» wordt, zoals doorgifte of wederdoorgifte per draad of draadloos, met inbegrip van omroepuitzending. Het recht op «mededeling aan het publiek» heeft geen betrekking op enige andere handeling (overweging 23 van de richtlijn). Er is dus afstand tussen de bron en de bestemming van de openbaarmakinghandeling. Het gevolg is dat artikel 3 van de richtlijn niet van toepassing is op het zogenaamde «uitvoeren in het openbaar» (zie onder meer artikelen 12 en 30a van de Auteurswet 1912), waarvan sprake is als bron en publiek in dezelfde ruimte bijeen zijn, zoals bij een toneel- of muziekuitvoering, of wanneer een muziekspeler staat opgesteld in dezelfde ruimte als waar het publiek bijeen is. Dit wil niet zeggen dat dergelijke handelingen niet onder het begrip «openbaarmaken» van de Auteurswet 1912 (blijven) vallen. Wel is het zo dat de richtlijn, dus inclusief de artikelen 5 en 6, niet van toepassing is op dergelijke handelingen. 3.27 Wat betreft art. 2 Wnr heeft de wetgever aansluiting gezocht bij art. 12 Aw: “In de leden 3, 4 en 5 van artikel 2, wordt in aansluiting bij het auteursrecht (artikel 12 van de Auteurswet 1912) nader aangegeven wat als openbaarmaking wordt aangemerkt. Deze artikelonderdelen moeten dan ook worden gelezen in het licht van de jurisprudentie die zich met betrekking tot artikel 12 van de Auteurswet 1912 heeft ontwikkeld.” 3.28 Hieruit kan ik slechts opmaken dat de Nederlandse wetgever van mening was dat voor de implementatie geen nieuwe bepalingen over ‘mededeling aan het publiek’ nodig waren, omdat het (toen al in de Nederlandse wetgeving geldende) ruime begrip ‘openbaarmaking’ alles dekte. 3.29 In de Auteurswet, daterend uit 1912, dus vóór de uitvinding van internet en andere nieuwe technische communicatiemiddelen die sinds de jaren ’70 de discussie over mogelijkheden tot kennisgeving van auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ aan anderen beheersen, is ‘openbaar maken’ het sleutelwoord (naast het woord ‘verveelvoudigen’, dat in dit cassatiemiddel niet aan de orde is). Ten tijde van de totstandkoming van de Auteurswet lag voor de hand dat de wetgever van belang heeft geacht of en, zo ja, in welke mate, de immateriële openbaarmaking (zoals de muziekuitvoering, de speech, de opvoering van het toneelstuk etc.) toegankelijk was voor toehoorders/kijkers die daarbij aanwezig willen zijn. De wetgever is uitgegaan van een driedeling: (i) een ‘openbare’ voorstelling is voor een ieder toegankelijk (al dan niet tegen betaling); (ii) een ‘besloten’ voorstelling is slechts toegankelijk voor een beperkte kring van personen (al dan niet tegen betaling). In beide situaties wordt het auteursrecht en wordt later ook het naburig recht beschermd. Dit is slechts anders in situatie (iii): indien sprake is van een gratis uitvoering (immateriële openbaarmaking) in de besloten kring van familie, vrienden of gelijke kring: de wettelijke uitzondering in art. 12 lid 4 Aw en art. 2 lid 7 Wnr. 3.30 In die, historisch bepaalde, context heeft de latere wetgever kennelijk voor ogen gestaan dat in de situaties (i) en (ii) sprake is van een mededeling aan het publiek die overeenkomt met het begrip ‘communication to the public’ in de genoemde verdragen. Het begrip ‘openbaar maken’ van een ‘werk’ is niet identiek aan het openstellen van de ruimte waarin de immateriële mededeling wordt gedaan. Door de nieuwe communicatiemiddelen die het mogelijk maken aan anderen toegang tot een ‘werk’ te verschaffen zonder dat de toehoorder persoonlijk aanwezig is bij de uitvoering van het ‘werk’, heeft het onderscheid tussen de categorieën (i) en (ii) mijns inziens aan betekenis ingeboet. 3.31 Onderdeel 3, gericht tegen de eindbeslissing in het arrest onder 7 en in het dictum, mist naast de voorgaande klachten zelfstandige betekenis en behoeft hier niet te worden besproken. F.F. Langemeijer In de zaak van Dagelijks Leven Zorg B.V. tegen 1. Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten 2. Vereniging BUMA Is een woonzorginstelling ter zake van auteursrecht en naburige rechten een vergoeding verschuldigd aan Buma, respectievelijk aan Sena, voor muziek die door middel van een radio, televisietoestel of cd-speler ten gehore wordt gebracht in de gemeenschappelijke huiskamer waar de bewoners overdag verblijven? In cassatiemiddelen van weerszijden wordt onder meer gestreden over de verhouding tussen de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten en, anderzijds, de Europese richtlijnen 2001/29 (auteursrecht in de informatiemaatschappij) en 2006/115 (naburige rechten). In het principaal cassatieberoep strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU over het in alinea 3.16 aangeduide vraagstuk. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d. Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 maart 2021 onder 4.1 – 4.6. Aanvankelijk was ook Stemra gedagvaard. DLZ heeft haar vordering jegens Stemra ingetrokken. Zie het vonnis in eerste aanleg onder 4.3 en het bestreden arrest onder 5.2. Het vonnis is in IER 2019/3 besproken door P.G.F.A. Geerts, die het wel eens is met de uitkomst, maar niet met de redengeving van de kantonrechter. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. EU 22 juni 2001, L 167. Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb. EU 27 december 2006, L 376. Bij gebreke van een officiële citeertitel worden in de gedingstukken voor deze richtlijn verschillende benamingen gebruikt. In deze conclusie zal ik verder spreken van ‘de VLN-richtlijn’. (Deze richtlijn verving richtlijn 92/100/EG). Zie rov. 6.1 van het bestreden arrest, in verbinding met de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging eis, onder 2.6 en onder B. Het gerechtshof verwijst naar de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 23. Het gerechtshof verwijst in een voetnoot naar HvJEU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/GEMA); ECLI:EU:C:2016:379; ook gepubliceerd in NJ 2019/369 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 371 en IER 2016/48 m.nt. M. Bronneman. Het gerechtshof bedoelt HvJ EU 29 juli 2019, et hof C-469/17 (Funke Medien/BRD), ECLI:EU:C:2019:623; ook gepubliceerd in NJ 2020/352 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 354. Het hof verwijst voor dit laatste naar HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald. Zie daarvan de punten 33 en 34. Het hof verwijst naar HvJ EU 19 november 2015 (punt 14), C-325/14 (SBS Belgium/SABAM), ECLI:EU:C:2015:764, ook gepubliceerd in IER 2016/19 m.nt. A.M.E. Verschuur. Zie voor deze doelstelling ook de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 9. Vgl. P.G.F.A. Geerts en A.M.E. Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2020, nr. 579 (blz. 558); Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 4.28. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of September 9, 1886, completed at Paris on May 4, 1896, revised at Berlin on November 13, 1908, completed at Berne on March 20, 1914, and revised at Rome on June 2, 1928, at Brussels on June 26, 1948, at Stockholm on July 14, 1967, and at Paris on July 24, 1971. Verdrag van Genève van 20 december 1996 inzake auteursrechten, Trb. 1997, 318 (WIPO Copyright Treaty). Verdrag van Genève van 20 december 1996 inzake uitvoeringen van kunstenaars en inzake fonogrammen, Trb. 1997, 319 (WIPO Performance and Phonograms Treaty, WPPT). Vgl. de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 1 en onder 7; HvJ EU 26 april 2012, C-510/10 (DR en TV2 Danmark/NCB), ECLI:EU:C:2012:244, punt 35. Voor een recent overzicht van deze richtlijnen: I. Stamatoudi en P. Torremans (eds.), EU copyright law: a commentary, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2021. Zie HvJ EU 26 april 2012, C-510/10 (DR en TV2 Danmark/NCB), reeds aangehaald, punten 29 - 33. Zie uitgebreid over de diverse vormen van harmonisatie: W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden (red.), Europees recht, algemeen deel, Groningen: European Law Publishing, 2015, blz. 119 – 132. Vgl. HvJ EU 24 november 2011, C-283/10 (circul Globus Bucuresti), AMI 2012/2 m.nt. K.J. Koelman: de Auteursrechtrichtlijn en meer bepaald art. 3 lid 1 daarvan, “moeten aldus worden uitgelegd dat zij uitsluitend betrekking hebben op de mededeling aan publiek dat niet aanwezig is op de plaats waar de mededeling wordt gedaan, met uitsluiting van elke andere rechtstreeks verrichte mededeling van een werk dat wordt opgevoerd op een voor het publiek toegankelijke plaats, ongeacht de wijze van openbare uitvoering of rechtstreekse opvoering van het werk”. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, reeds aangehaald, par. 4.28. Onderstreping toegevoegd, A-G. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, reeds aangehaald, par. 4.41. In de Engelse, Franse en Duitse tekst: ’communication to the public’/’communication au public’/‘öffentliche Wiedergabe’. De uitdrukking ‘beschikbaar stellen voor het publiek’ wordt in art. 1, aanhef en onder m, Wnr omschreven als: “op grond van deze wet beschermd materiaal per draad of draadloos voor leden van het publiek beschikbaar stellen op zodanige wijze dat zij daartoe op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang toe hebben”. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan beschikbaarstelling via internet (podcasting of webcasting) of via online videodiensten als Netflix. Kenmerkend is dat hierbij niet de aanbieder, maar de gebruiker degene is die bepaalt wanneer hij de content (het ‘werk’) bekijkt of beluistert. Zie hierover ook: Geerts en Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2020, reeds aangehaald, nr. 678 (blz. 648). HR 9 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8594, NJ 1979/341 m.nt. L. Wichers Hoeth. Zie ook: G.J.H.M. Mom, ‘Uitvoering in (strikt) besloten kring’, AMI 2010-3, blz. 81 – 91; Geerts en Verschuur, Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, 2020, reeds aangehaald, nr. 584 (blz. 571). HR 1 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7301, NJ 1979/470 m.nt. L. Wichers Hoeth. Het begrip ‘beroep- of bedrijfsbelang’ komt dicht in de buurt van het – hierna te bespreken – aspect van het ‘winstoogmerk’ in de jurisprudentie van het HvJ EU. Hierbij heb ik gebruik gemaakt van de samenvatting in rov. 26 – 34 van HvJ EU 26 april 2017, C-527/15 (Stichting Brein/Wullems), ECLI:EU:C:2017:300, NJ 2018/113 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 114. In deze weergave zijn de oudere vindplaatsen weggelaten en, waar nodig, vindplaatsen van latere datum aangevuld. Zie ook rov. 4.3.1 en 4.3.2 van HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:503, NJ 2019/249; I. Stamatoudi en P. Torremans (eds.), EU Copyright Law, a Commentary, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2021, blz. 289 e.v. (commentaar op art. 3 Auteursrechtrichtlijn, met verwijzingen naar verdere vindplaatsen); J.Koo, The right of communication to the public in EU Copyright Law, Oxford: Hart Publishers 2019, hoofdstuk 2. Van de latere arresten noem ik: HvJ EU 7 augustus 2018, zaak C-161/17 (NRW/Renckhoff), ECLI:EU:C:2018:634, NJ 2019/371 m.nt. P.B. Hugenholtz, punt 19; HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden AB c.s.), punt 30. Van de latere arresten noem ik: HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden AB c.s.), reeds aangehaald, punt 32. Geerts en Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2020, reeds aangehaald, nr. 579, schrijven over een ‘nieuw’ publiek: “Dit niet-ingecalculeerd-publiekvereiste geldt indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling. Het komt er dan op neer dat het publiek dat kan kennisnemen van de doorgifte of wederdoorgifte van het werk, een andere doelgroep is dan die de auteursrechthebbende bij de oorspronkelijke mededeling voor ogen stond. Van een nieuw publiek is bijvoorbeeld sprake bij de doorgifte van een tv-uitzending naar de kamers van hotelgasten of wachtruimtes van revalidatiepatiënten en het tonen van tv-beelden van voetbalwedstrijden in een café. Immers (zo is althans de gedachte van het HvJ), de auteursrechthebbende heeft bij zijn oorspronkelijke toestemming voor het uitzenden van de tv-beelden, niet ingecalculeerd dat ook ‘hotelkamerkijkers’, ‘revalidatiecentrumkijkers’ en ‘cafékijkers’ naar de beelden zouden kijken. Dat betekent dat de hotelier, de exploitant van een revalidatiecentrum en de cafébaas (alsnog) toestemming nodig hebben van de auteursrechthebbende”. HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08 en C-429/08 (Football Association Premier League/QC Leisure c.s.), NJ 2012/164 m.nt. P.B. Hugenholtz, punten 197-199. Het arrest is ook gepubliceerd in AMI 2012/1 m.nt. F.W. Grosheide; IER 2012/26 m.nt. M. de Cock Buning en H.M.H. Speyart. Het HvJ EU besliste onder 7: “Het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten.” Zie onder meer: HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald, punten 29 – 32; HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden AB c.s.), reeds aangehaald, punt 28. Zie de volzin, direct vóór de klacht onder a in de procesinleiding. De toelichting op deze klacht verwijst naar HvJ EU 26 april 2017, C-527/15 (Stichting Brein/Wullems), reeds aangehaald, punt 31. Het middelonderdeel verwijst naar HvJ EU 15 maart 2012, C-162/10 (Phonographic Performance Ltd/Ierland), EU:C:2012:141, NJ 2013/198 m.nt. P.B. Hugenholtz, punt 67. Voor deze stelling verwijst het onderdeel naar de pleitnota namens DLZ voor de zitting van 20 januari 2021 (onder 14 en 15). Zie in het bijzonder: HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden), reeds aangehaald, punt 33 e.v.; zie ook de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder 27. Vgl. HvJ EU 15 maart 2012, C-162/10 (Phonographic Performance Ltd/Ierland), reeds aangehaald, in welke uitspraak onder 3 voor recht werd verklaard: “Een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet uitrust met televisie en/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, is een “gebruiker” die fonogrammen “meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van Richtlijn 2006/115.” Onderstreping toegevoegd, A-G. HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden AB c.s.), reeds aangehaald. Onderstreping toegevoegd en voetnoten weggelaten in dit citaat, A-G. Zie HvJ EU 7 augustus 2018, C-161/17 (NRW/Renckhoff), reeds aangehaald, punt 20, verwijzend naar HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever Sverige AB), EU:C:2014:76, NJ 2018/111 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 114, punt 19, en HvJ EU 14 juni 2017, C-610/15 (Stichting Brein/Wullems), reeds aangehaald, punt 31. De klachten in de onderdelen 3 en 4 zijn niet beperkt tot het afspelen van cd’s; zie hierover de cassatierepliek onder 1 en 2. Het hof bedoelt de gemeenschappelijke huiskamer. Het beluisteren van muziek door een bewoner in zijn afzonderlijke studio is in dit geding niet aan de orde. gesteld Zie het citaat in de MvA/MvG incidenteel appel onder 35: ‘the author thinks of his licence to broadcast as covering only the direct audience receiving the signal within the family circle. Once this reception is done in order to entertain a wider circle, often for profit, an additional section of the public is enabled to enjoy the work (…)”. Zie art. 4.5 Right of communication to the public: (1) The right of communication to the public is the right to communicate the work to the public, including but not limited to public performance, broadcasting, and making available to the public of the work in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them. (2) A communication of a work shall be deemed to be to the public if it is intended for a plurality of persons, unless such persons are connected by personal relationship.” De Code is te raadplegen via https://www.ivir.nl/nl/copyrightcode/european-copyright-code. Zie HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), ECLI:EU:C:2006:764. Zie HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12 (OSA), ECLI:EU:C:2014:110. Zie HvJ EU 31 mei 2016, zaak C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald. DLZ wijst op HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 (SCF/Del Corso), ECLI:EU:C:2012:140, NJ 2013/197 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 198, punt 95: “Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om ‘personen in het algemeen’ (…)”. Voor deze stelling verwijst het onderdeel naar de pleitnota namens DLZ voor de zitting van 20 januari 2021, nr. 26, en naar rov 4.1 van het bestreden arrest. Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, par. 3.3 (verwijzend naar prod. 6) en 4.8, en de memorie van antwoord, par. 3.6. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 (SCF/Del Corso), reeds aangehaald, punten 94 – 100. Vgl. A-G Van Peursem in alinea 3.6 van zijn conclusie voor HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:503, NJ 2019/249, waar hij (in voetnoot 65) verwijst naar: S.C. van Velze, ‘Het ‘nieuw publiek’ criterium hoort niet thuis in het Europese mededelingsrecht’, AMI 2016/3, blz. 57 – 66; J.M.B. Seignette, bespreking van HvJ EU 8 september 2016 (GS Media/Sanoma Media) in IER 2016/47; P.B Hugenholtz in zijn noot in NJ 2018/114 (punt 6) onder HvJ EU 14 juni 2017 (stichting Brein/Ziggo en XS4ALL); A.A. Quaedvlieg in zijn noot onder hetzelfde arrest, BIE 2017/29. Naast de hiervoor genoemde auteurs noem ik: D.J.G. Visser, ‘Openbaar maken met ketchup’, AMI 2013/2, blz. 41 – 51. HvJ EU 26 april 2017, C-527/15 (Stichting Brein/Wullems), reeds aangehaald, punt 32; HvJ EU 8 september 2016, zaak C-160/15 (GS Media/Sanoma Media), ECLI:EU:C:2016:644, NJ 2018/112 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 114, punt 36; HvJ EU 31 mei 2016, zaak C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald, punt 41; HvJ EU 31 mei 2016, C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald, punt 44; HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), reeds aangehaald, punt 39. HvJ EU 31 mei 2016, zaak C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald, punt 44; HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), reeds aangehaald, punt 39; HvJ EU 15 maart 2012, C-162/10 (PPL/Ierland), reeds aangehaald, punt 35. HvJ EU 31 mei 2016, zaak C-117/15 (Reha Training/GEMA), reeds aangehaald, punt 43; HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 (SCF/Del Corso), reeds aangehaald, punt 86. Vgl. rov. 6.13: “verdeeld over twee huiskamers”. De beschrijving van de feiten in de MvG onder 2.1 liet mijns inziens die uitleg toe. In het middelonderdeel verwijst DLZ naar HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10 (SCF/Del Corso), reeds aangehaald, punt 87. Het onderdeel verwijst naar rov. 4.6 van het bestreden arrest, de inleidende dagvaarding (prod. 7, 9 en 14), het vonnis van 19 september 2018 (rov. 4.6), de memorie van grieven (par. 3.9) en de memorie van antwoord van Buma en Sena (punt 14). Buma en Sena gaan er aldus volgens het onderdeel ook zelf van uit dat het publiek wordt bepaald per (maximaal) tien bewoners, althans per woonkamer. Vgl. de schriftelijke toelichting namens Sena en Buma blz. 25 onder 3.3.24. Vgl. de schriftelijke toelichting namens DLZ onder 9, 10 en 34 en de schriftelijke toelichting namens Sena en Buma onder 3.1.1. Zie voor dat standpunt: grief 1 in het principaal hoger beroep van DLZ. Procesinleiding in cassatie, blz. 5. Zie ook de s.t. namens DLZ onder 33 – 43. S.t. namens Sena en Buma onder 3.1.3 – 3.1.5. Zie de s.t. namens DLZ onder 38 – 43. Bedoeld is: HvJ EU 10 november 2016, C-174/15 (Openbare bibliotheken/Stichting Leenrecht), ECLI:EU:C:2016:856, NJ 2018/266 m.nt. J.H. Spoor (punt 45). Zie ook de s.t. namens Sena en Buma onder 3.1.8 – 3.1.13 en de cassatiedupliek onder 9 – 15. De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 9 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8594, NJ 1979/341 m.nt. L. Wichers Hoeth (Willem Dreeshuis/BUMA). Het onderdeel verwijst naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van de Auteurswet 1912 (Kamerstukken II 1964/65, 7877, nr. 3, blz. 2. Zie ook de conclusie van A-G Berger voor het in de vorige voetnoot genoemde arrest van 9 maart 1979. Het onderdeel verwijst voor deze stellingen naar de memorie van grieven, par. 2.3 resp. 5.10. HvJ EU 28 oktober 2020, C-637/19 (BY/CX), ECLI:EU:C:2020:863. Bedoeld is: HvJ EU 29 juli 2019, zaak C-469/17 (Funke Medien/BRD), ECLI:EU:C:2019:623, NJ 2020/352 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 354. Zie de overwegingen 30 – 38 en in het bijzonder de slotsom van het HvJ EU onder 54: “Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moeten worden uitgelegd dat zij maatregelen zijn die volledige harmonisatie van de materiële inhoud van de aldaar bedoelde rechten bewerkstelligen. (…)”. Vgl. schriftelijke toelichting namens Sena en Buma onder 4.1.2. Het middelonderdeel verwijst naar rov. 31 – 37 van HvJ EU 26 maart 2015, C-279/13 (C More Entertainment/Sandberg), ECLI:EU:C:2015:199, IER 2015/42 m.nt. J.M.B. Seignette. Zie voor vindplaatsen alinea 2.21 onder (i) hiervoor. Het onderdeel verwijst naar de volgende vindplaatsen in de processtukken: conclusie van antwoord (nrs. 42 – 44, 47 – 49), pleitnotities namens Sena en Buma ten behoeve van de zitting van 28 juni 2018 (punt 4) en de memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep (punt 13). HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, NJ 2018/111 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 114, IER 2014/59 m.nt. J.M.B. Seignette. HvJ EU 26 maart 2015, C-279/13 (C More Entertainment/Sandberg), reeds aangehaald. Zie Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 2019, reeds aangehaald, par. 4.28; s.t. namens Sena en Buma, onder 4.1.6. HvJ EU 2 april 2020, C-753/18 (Stim en SAMI/Fleetmanager Sweden AB c.s.), reeds aangehaald. HvJ EU 29 juli 2019, C-469/17 (Funke Medien/BRD). Zie ook de s.t. namens Sena en Buma, onder 4.1.12 – 4.1.14. Vgl. overweging 36 e.v. van HvJ 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever Sverige AB), reeds aangehaald. S.t. namens DLZ onder 87 – 88. Volgens de schriftelijke toelichting namens Sena en Buma (onder 4.2.2 – 4.2.3) is dit middelonderdeel ‘zekerheidshalve’ voorgedragen. IER 2019/3 m.nt. P.G.F.A. Geerts. Te raadplegen via: https://docplayer.nl/52884030-Commissie-auteursrecht-advies-over-de-uitvoering-van-de-eg-richtlijn-auteursrecht-en-naburige-rechten-in-de-informatiemaatschappij.html. Wetsvoorstel 28 482 tot aanpassing van de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet ter uitvoering van richtlijn nr. 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG L 167). MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, blz. 12 – 14. MvT Wet op de naburige rechten, Kamerstukken II 1988/89, 21 244, nr. 3, blz. 12. Het huidige lid 7 was in het wetsvoorstel genummerd lid 3.