ECLI:NL:PHR:2022:563

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998, hierna: de verdachte. 1Het cassatieberoep 1.1. De penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij beschikking van 3 februari 2022 de vordering van de officier van justitie tot verlening van een machtiging voor het gebruik van persoonsgegevens van de verdachte als bedoeld in art. 37a lid 7 Sr afgewezen. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie door de advocaat-generaal bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de afwijzing van voornoemde vordering van de officier van justitie.

2.1. De verdachte wordt ervan beschuldigd op 11 mei 2020 een ander in de rug te hebben gestoken. Dit is ten laste gelegd als onder meer poging tot moord. De verdachte heeft geweigerd mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoeken door een psychiater, psycholoog en milieuonderzoeker. De rechtbank heeft de verdachte daarop naar het Pieter Baan Centrum (PBC) laten overbrengen om hem gedragskundig te laten onderzoeken. De deskundigen is daarbij opdracht gegeven om door observatie een zo volledig mogelijke Pro Justitia rapportage op te maken, waarin vragen van de rechtbank over de aan- of afwezigheid van een stoornis, de relatie daarvan met de ten laste gelegde strafbare feiten en de noodzaak voor het opleggen van een tbs-maatregel worden beantwoord. De verdachte heeft ook in het PBC alle medewerking aan onderzoek geweigerd en is dus een zogenoemde ‘weigerende observandus’. De deskundigen vonden het waarschijnlijk dat er bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, maar kwamen tot de conclusie dat het door de beperkingen van het onderzoek niet mogelijk was een volledig diagnostisch onderzoek uit te voeren en de vraagstellingen volledig te beantwoorden. Een gedifferentieerde diagnose was daarom niet mogelijk. Om te kunnen bepalen of er bij de verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, was volgens de deskundigen aanvullende informatie nodig, die mogelijk voorhanden zou zijn bij een aantal instanties waarvan de verdachte – volgens enkele leden van het sociale netwerk van de verdachte – in het verleden begeleiding of behandeling zou hebben ontvangen. 2.2. Sinds 28 november 2019 voorziet de wet in een regeling voor de weigerende observandus die het onder voorwaarden mogelijk maakt aan de rapporteurs in een strafzaak persoonsgegevens van de verdachte te verstrekken die afkomstig zijn van eerdere behandelaren van de verdachte. De officier van justitie heeft hiervan gebruik gemaakt en op grond van art. 37a lid 6 Sr de voorzitter van de Adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (hierna: adviescommissie) gelast een advies uit te brengen over de mogelijke aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit bij mogelijke eerdere behandelaren. 2.3. De adviescommissie heeft vervolgens bij de betreffende instanties een afschrift opgevraagd van volledige behandeldossiers van de verdachte. De adviescommissie kwam tot het advies dat een aantal stukken bruikbaar was voor het opstellen van een rapportage door de deskundigen. 2.4. De officier van justitie heeft daarop een vordering ex art. 37a lid 7 Sr ingediend bij de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden tot verlening van een machtiging tot verstrekking van de betreffende persoonsgegevens van de verdachte aan de rapporteurs in de strafzaak van de verdachte. 2.5. Het hof heeft deze vordering afgewezen. Tegen deze beslissing staat op grond van art. 37a lid 8 Sr (enkel) beroep in cassatie open. 2.6. Het gaat hier om de eerste zaak waarin een beschikking van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden op een vordering tot het verlenen van een machtiging tot verstrekking van persoonsgegevens op grond van art. 37a lid 7 en 8 Sr in cassatie aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. 2.7. Het middel dat door het openbaar ministerie wordt voorgesteld houdt in dat het hof het toetsingskader voor het verlenen van een machtiging ex art. 37a lid 7 Sr heeft miskend en ten onrechte de innerlijke waarde of billijkheid van de wet heeft beoordeeld. Daarnaast wordt gesteld dat het concrete oordeel in deze zaak – namelijk dat er in dit geval niet een zodanige noodzaak tot het onderzoeken van het bestaan van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestaat, om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en de met de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gepaarde gaande schade aan het vertrouwen in de medische stand te rechtvaardigen – niet zonder meer begrijpelijk is. 3De beschikking van de penitentiaire kamer De bestreden beschikking van het hof houdt – voor zover van belang – het volgende in: “Standpunt van verdachte Verdachte heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het hof de machtiging tot gebruik van de gegevens moet afwijzen omdat niet duidelijk is of voldaan is aan de formele vereisten. Subsidiair dienen enkele nader aangeduide stukken te worden uitgesloten van gebruik omdat dit geen gegevens zijn als bedoeld in de wet. Daartoe heeft verdachte aangevoerd dat slechts gegevens kunnen worden opgevraagd met betrekking tot een behandeling. Daarbij dient dus sprake te zijn geweest van een patiëntrelatie met een medische professional. Dat was bij twee van de vier instanties die een dossier hebben verstrekt niet het geval. Van de andere twee instanties zijn de beschikbare gegevens te oud om bruikbaar te zijn. Verder is hem onvoldoende duidelijk wat de gegevens inhouden. Verdachte heeft desgevraagd aangegeven niet zelf over de gegevens te beschikken. Het verstrekken van de informatie maakt inbreuk op het recht van privacy van verdachte, dat wordt beschermd door artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het delen van andere gegevens dan de medische gegevens is niet te rechtvaardigen. Ten slotte heeft de Adviescommissie niet binnen de wettelijke termijn advies uitgebracht. Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot afgifte van een machtiging om de gegevens te gebruiken. Daarbij heeft zij uiteengezet dat de regeling tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim die hier wordt toegepast, in overeenstemming is met artikel 8 EVRM. Verder blijkt uit het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (Bagwo) dat de Adviescommissie wel degelijk ook andere dan medische gegevens kan opvragen. De verstrekking van de gegevens is ten slotte gerechtvaardigd en proportioneel gelet op de ernst van de verdenking en omdat niet op een andere, minder ingrijpende wijze tot een advies gekomen kan worden over verdachtes geestvermogens.

Toepasselijke procesregels Het hof overweegt dat artikel 37a, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) slechts een beperkte regeling bevat van de procedure die moet leiden tot de beslissing van het hof over de vordering van de officier van justitie. Deze bepaling draagt het hof op de verdachte te horen en maakt het mogelijk de voorzitter van de Adviescommissie te horen. Verder dient het hof van zijn beslissing schriftelijk mededeling te doen aan de verdachte. In aanvulling hierop zijn naar het oordeel van het hof echter ook de wettelijke bepalingen over de behandeling door de raadkamer van toepassing op deze procedure, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in artikel 37a Sr. Het gaat hier immers om het nemen van een beslissing door een rechterlijk college waarvoor niet is voorgeschreven dat die op de terechtzitting wordt genomen of daar ambtshalve wordt genomen (artikel 21, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv)). Het hof ziet in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 37a, achtste lid, Sr geen aanwijzingen dat de wetgever de toepasselijkheid van de raadkamerprocedure beoogde uit te sluiten. Daarbij dient te worden vermeld dat het oorspronkelijke ontwerp van deze regeling voorzag in een procedure bij de rechter-commissaris in strafzaken bij de rechtbanken (Tweede Kamer 2012-2013, 32398, nr. 19). Eerst bij amendement is het oordeel over de vordering van de officier van justitie gelegd bij deze kamer van dit hof (Tweede Kamer 2012-2013, 32398, nr. 23). Evenmin dwingt de systematiek van artikel 37a Sr of de aard van de procedure tot het buiten toepassing laten van artikel 21, eerste lid, Sv. De voorschriften van de raadkamerprocedure bieden juist aanvullende waarborgen voor de verdachte en voor de kwaliteit van de beslissing. De regeling ter doorbreking van het medische beroepsgeheim Artikel 37a Sr voorziet, kort gezegd, in de mogelijkheid de maatregel van terbeschikkingstelling op te leggen. Een van de voorwaarden voor oplegging is dat bij de verdachte tijdens het begaan van het feit waarvoor de maatregel kan worden opgelegd een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond (artikel 37a, eerste lid onder 1°, Sr). Voor onder andere het oordeel over dit punt, laat de rechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht (artikel 37a, derde lid, Sr). De eis geldt echter niet wanneer de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat voor dit advies moet worden verricht, de zogenoemde weigerende observandus (artikel 37a, vierde lid, Sr). Bij de Wet van 24 januari 2018 tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten (Wet forensische zorg) (Stb. 2018, 38) is artikel 37a Sr aangevuld met een procedure die het onder strikte voorwaarden mogelijk maakt aan de deskundigen die over verdachte rapporteren, gegevens over de verdachte te verstrekken die afkomstig zijn van artsen en gedragsdeskundigen. Deze wetswijziging is in werking getreden op 28 november 2019. Op die datum en daarna is artikel 37a Sr nog door enkele andere wetten gewijzigd. De relevante bepalingen van dit artikel luiden nu als volgt. 6. Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid, op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de multidisciplinaire commissie is de arts of gedragsdeskundige verplicht de persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk 30 dagen na de last, bedoeld in de eerste volzin, gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en bruikbaarheid van de, persoonsgegevens in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit. Van een last, bedoeld in de eerste volzin, doet de officier van justitie mededeling aan de verdachte, onder medezending van het advies van de multidisciplinaire commissie. 7. De persoonsgegevens van betrokkene die aan de multidisciplinaire commissie zijn verstrekt, kunnen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies als bedoeld in het vijfde lid. Voor de toepassing van de eerste volzin behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de penitentiaire kamer. Bij deze vordering legt de officier van justitie het advies van de multidisciplinaire commissie over. Indien de officier van justitie, op basis van hei advies van de multidisciplinaire commissie, afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de commissie. In dit artikel wordt onder penitentiaire kamer verstaan: de meervoudige kamer, bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, in de samenstelling, bedoeld in het derde lid van dat artikel. 8. Alvorens te beslissen, hoort de penitentiaire kamer de verdachte. De penitentiaire kamer kan de voorzitter van de multidisciplinaire commissie horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. De gegevens blijven onder de. multidisciplinaire commissie, totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, verstrekt de voorzitter van de multidisciplinaire commissie onverwijld de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen, bedoeld in het vierde lid. Binnen negentig dagen na een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt gedaan als bedoeld in het zesde lid, worden de persoonsgegevens betreffende de gezondheid van betrokkene die de commissie onder zich heeft, vernietigd. Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer staat voor het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie open. De artikelen 446 tot en met 448 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 9. Onze Minister stelt een multidisciplinaire commissie in die tot taak heeft te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende de gezondheid. De multidisciplinaire commissie bestaat uit een tweetal artsen, onder wie een psychiater, een gedragsdeskundige en een tweetal juristen. De voorzitter van de commissie is een arts, die tevens psychiater is. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de werkwijze, de geheimhouding, en de besluitvorming van de multidisciplinaire commissie, alsmede over de gegevens in het advies. De in de laatste zin bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (Stb. 2019, 435). Voor zover van belang, is daaraan het volgend ontleend. Artikel 1.1 In dit besluit wordt verstaan onder: a. de behandelaar: de arts, gedragsdeskundige of rechtspersoon bij wie de voorzitter het dossier met betrekking tot de behandeling van een weigerende observandus opvraagt. (...) c.

Het hof: — wijst af de vordering tot verlening van een machtiging voor het gebruik van persoonsgegevens van [verdachte] .” 4Het middel 4.1. Het middel valt als gezegd uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht is dat het hof door de regeling in haar algemeenheid te toetsen op de proportionaliteit, buiten de kaders van de beoordeling van de proportionaliteit in het onderhavige geval is gegaan. Betoogd wordt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en in strijd met art. 11 Wet algemene bepalingen de innerlijke waarde of billijkheid van de wet heeft beoordeeld. De tweede klacht is dat het oordeel van het hof dat in dit geval niet een zodanige noodzaak tot het onderzoeken van het bestaan van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens of anderszins een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en de met de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gepaarde gaande schade aan het vertrouwen in de medische stand gerechtvaardigd is, niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de omstandigheden die het hof daarbij heeft betrokken. 4.2. De regeling van het vergaren van vertrouwelijke (medische) informatie over de weigerende observandus zoals neergelegd in art. 37a leden 6 e.v. Sr is betrekkelijk nieuw. Nu de onderhavige zaak de eerste is die in cassatie voorligt, zal ik, voordat ik de klachten bespreek na het citeren van de wetsbepaling achtereenvolgens ingaan op de parlementaire behandeling, de procedure en het toetsingskader dat de penitentiaire kamer dient te hanteren bij het al dan niet verlenen van een machtiging voor het gebruik van persoonsgegevens ten behoeve van de Pro Justitia rapportage. Tot slot zal ik aandacht besteden aan de vraag in hoeverre de beschikking van de penitentiaire kamer in cassatie kan worden getoetst. 4.3. De wettelijke regeling Art. 37a Sr luidt als volgt: “1. Indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist, kan de rechter gelasten dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld indien hij tot het oordeel komt dat: 1°. bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; en 2°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld dan wel behoort tot een van de misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet. 2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij oordeelt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend. 3. Ten behoeve van het oordeel, bedoeld in het eerste lid, doet de rechter een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over dit advies. 4. Het derde lid blijft buiten toepassing, indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk rapporteren de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel een ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen. 5. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter in aanmerking de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf. 6. Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid, op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de multidisciplinaire commissie is de arts of gedragsdeskundige verplicht de persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk 30 dagen na de last, bedoeld in de eerste volzin, gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en bruikbaarheid van de persoonsgegevens in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit. Van een last, bedoeld in de eerste volzin, doet de officier van justitie mededeling aan de verdachte, onder medezending van het advies van de multidisciplinaire commissie. 7. De persoonsgegevens van betrokkene die aan de multidisciplinaire commissie zijn verstrekt, kunnen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies als bedoeld in het vijfde lid. Voor de toepassing van de eerste volzin behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de penitentiaire kamer. Bij deze vordering legt de officier van justitie het advies van de multidisciplinaire commissie over. Indien de officier van justitie, op basis van het advies van de multidisciplinaire commissie, afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de commissie. In dit artikel wordt onder penitentiaire kamer verstaan: de meervoudige kamer, bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, in de samenstelling, bedoeld in het derde lid van dat artikel. 8. Alvorens te beslissen, hoort de penitentiaire kamer de verdachte. De penitentiaire kamer kan de voorzitter van de multidisciplinaire commissie horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. De gegevens blijven onder de multidisciplinaire commissie, totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, verstrekt de voorzitter van de multidisciplinaire commissie onverwijld de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen, bedoeld in het vierde lid. Binnen negentig dagen na een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt gedaan als bedoeld in het zesde lid, worden de persoonsgegevens betreffende de gezondheid van betrokkene die de commissie onder zich heeft, vernietigd.

4.5.1. Hierna zal ik kort stilstaan bij de procedure, zoals die volgt uit art. 37a lid 6 t/m 9 Sr en het Besluit. 4.5.2. Het hof heeft erop gewezen dat de wettelijke regeling weigerende observandi weinig procedurele voorschriften bevat en de algemene bepalingen van de raadkamerprocedure van toepassing geacht. Dat lijkt mij terecht, zie hierna onder 4.5.7. 4.5.3. Aan een verdachte kan onder de in art. 37a lid 1 t/m 3 Sr genoemde voorwaarden tbs met dwangverpleging worden opgelegd. Deze voorwaarden houden kort gezegd in dat (i) de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die oplegging eist, (ii) bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond en (iii) het een misdrijf betreft waarop een gevangenisstraf van vier jaar of hoger is gesteld dan wel die is genoemd in lid 1 sub 2. De rechter zal zich daarbij moeten baseren op een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. Indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan een gedragskundig onderzoek ten behoeve van een Pro Justitia rapportage, geldt deze laatste eis niet. Voor zover mogelijk rapporteren de gedragsdeskundigen dan over de reden van de weigering en de rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een tbs maatregel kan voorlichten. Tot zover de ‘reguliere tbs regeling’. 4.5.4. De regeling weigerende observandi bevat een uitzondering op de reguliere procedure en houdt op hoofdlijnen het volgende in. De officier van justitie kan onder hierna te noemen voorwaarden een daartoe ingestelde adviescommissie gelasten aan hem een advies uit te brengen over de aanwezigheid en bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de verdachte tijdens het begaan van het strafbare feit. Het gaat dan om persoonsgegevens die de verdachte weigert te (laten) verstrekken. De adviescommissie vraagt deze persoonsgegevens vervolgens op bij vermoedelijke (oud-)behandelaren van de verdachte, neemt daarvan kennis en brengt – uiterlijk dertig dagen na ontvangst van de gegeven last – een gemotiveerd advies uit waarin zij de gegevens benoemt die zij al dan niet bruikbaar acht voor het opstellen van een rapportage over de mogelijke aan- of afwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de weigerende observandus tijdens het begaan van het feit. Het advies bevat niet de medische gegevens zelf, maar een abstracte beschrijving daarvan, bijvoorbeeld of er informatie beschikbaar is in de vorm van een diagnose of classificatie van een stoornis. 4.5.5. De officier van justitie kan deze procedure in gang zetten als voldaan is aan de volgende voorwaarden: (i) de verdachte wordt verdacht van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam ex art. 38e Sr (‘geweldsmisdrijf’, zie art. 37a lid 6 Sr); (ii) de rechter overweegt ten aanzien van de verdachte oplegging van tbs (zie Besluit art. 1.1 onder i); (iii) de verdachte is ter klinische observatie opgenomen geweest (zie Besluit art. 1.1 onder i); (iv) de verdachte weigert medewerking te verlenen aan enig gedragskundig onderzoek. De officier van justitie doet van de door hem gegeven last mededeling aan de verdachte, onder medezending van het uitgebrachte advies van de adviescommissie (art. 37a lid 6 Sr). De persoonsgegevens van de verdachte die aan de commissie zijn verstrekt, kunnen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een Pro Justitia rapportage in de betreffende strafzaak. De officier van justitie heeft voor het verstrekken van deze gegevens een schriftelijke machtiging van de penitentiaire kamer van hof Arnhem-Leeuwarden nodig. De officier van justitie legt bij de vordering tot verlening van een machtiging het advies van de adviescommissie over. Als de officier van justitie afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de adviescommissie. 4.5.6. De penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden is samengesteld uit drie raadsheren en twee niet-rechterlijke gedragsdeskundigen. Deze kamer hoort de verdachte en kan de voorzitter van de adviescommissie horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. 4.5.7. Ik meen dat het oordeel van het hof dat de algemene wettelijke bepalingen over de behandeling door de raadkamer van toepassing zijn op deze procedure, juist is, althans het meest voor de hand ligt, ook al valt dat uit art. 37a lid 8 Sr en het Besluit niet met zoveel woorden op te maken. Uit art. 21 lid 1 Sv volgt immers dat in alle gevallen waarin niet de beslissing door het rechterlijk college op de terechtzitting is voorgeschreven of aldaar ambtshalve wordt genomen, de behandeling door de raadkamer geschiedt. Daarbij komt dat art. 37a lid 8 Sr rept over een ‘beschikking’ van de penitentiaire kamer en beschikkingen worden gewezen door een raadkamer. Dat betekent tevens dat de behandeling van de raadkamer, omdat niet anders wettelijk is voorgeschreven, niet in het openbaar plaatsvindt (art. 22 lid 2 Sv). Ook in de wetsgeschiedenis zijn aanknopingspunten te vinden dat de wetgever een besloten raadkamerprocedure voor ogen had. Dat de raadkamerprocedure van toepassing is, betekent dat eveneens de algemene voorschriften als voorzien in art. 23 t/m 25 Sv moeten worden nageleefd. Dit houdt onder meer in dat als uitgangspunt geldt dat de uitspraak van de beschikking niet in het openbaar plaatsvindt, dat de raadkamer het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers hoort, dat de beschikking onverwijld wordt toegezonden aan de deelnemers en dat de beschikking, het proces-verbaal van de raadkamer en ‘de verdere tijdens het onderzoek in de raadkamer in het geding gebrachte stukken bij de processtukken worden gevoegd’ (art. 25 lid 4 Sv). Ik vraag mij wel af hoe dit laatste voorschrift zich verhoudt tot de overweging van het hof dat het hof het in strijd met art. 8 EVRM acht dat bij een afwijzende beslissing het advies van de Adviescommissie in het dossier wordt gevoegd, maar dat merk ik voor dit moment slechts terzijde op en laat ik hier verder rusten. 4.5.8. De door de commissie verkregen persoonsgegevens blijven berusten onder de commissie totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer machtiging verleent voor het gebruik van de gegevens, verstrekt de voorzitter van de commissie onverwijld de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen die over de verdachte moeten rapporteren. Terstond hierna stelt de voorzitter de behandelaar die deze gegevens heeft verstrekt daarvan op de hoogte (art. 2.10 Besluit). Binnen negentig dagen na verstrekking, een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt ingediend, worden de persoonsgegevens vernietigd (art. 2.11 Besluit). 4.5.9. Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer kan binnen veertien dagen (enkel) beroep in cassatie worden ingesteld. Hoewel wettelijk geen speciale termijnen zijn verbonden aan deze cassatieprocedure, ligt het gezien de aard van de procedure voor de hand zulke zaken met de nodige spoed te behandelen. Kennelijk is daar overleg over geweest.

4.8.1. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten. 4.8.2. De eerste klacht, dat het hof de lat voor het verlenen van een machtiging veel te hoog heeft gelegd en daarmee het toetsingskader te buiten is gegaan door de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen, is in de cassatieschriftuur uitvoerig toegelicht en vervolgens als volgt samengevat: “Uit hetgeen hiervoor onder 3.1 t/m 3.3 is betoogd, en ook overigens uit de gehele wetsgeschiedenis, volgt dat de wetgever van oordeel was dat de wettelijke regeling zoals die thans bestaat, in overeenstemming is met art. 8 EVRM. Met zijn overwegingen i) dat ten aanzien van de mogelijkheid dat de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar kunnen worden, zodra deze gegevens in een rapport voor de strafrechter worden verwerkt, ii) dat doorbreking van het beroepsgeheim op grond van art. 37a Sr haar reden vindt in het, naar het oordeel van het hof, minder concrete en minder acute belang van het voorkomen van een toekomstig strafbaar feit door oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling en iii) dat - zo begrijpt rekwirant 's hofs onder 3.3 vermelde overweging - er weinig ruimte is om tot het oordeel te komen dat er een noodzaak bestaat voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim indien de rechter al oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging overweegt, is het hof naar de mening van rekwirant getreden buiten de kaders van de beoordeling van de proportionaliteit in het onderhavige geval en heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee heeft het hof tevens de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordeeld, hetgeen in strijd is met art. 11 Wet algemene bepalingen. Daar doet niet aan af dat het hof heeft overwogen dat deze overwegingen dienen te worden meegewogen in het oordeel of verstrekking van de persoonsgegevens ook in het individuele geval proportioneel is.” 4.8.1. De toelichting op het middel lijkt ook de inhoudelijke toetsing van het hof te bestrijden. De schriftuur houdt in zoverre nog het volgende in: “Het hof heeft, onder meer met verwijzing naar het arrest Z. tegen Finland, bij zijn beoordeling teveel waarde toegekend aan de omstandigheid dat de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar zouden kunnen worden, nu, zoals hiervoor is betoogd onder 3.1, de wettelijke regeling er juist op is gericht om op dit punt de inbreuk op art. 8 EVRM zo beperkt mogelijk te houden. Het hof heeft tevens ontoereikend gemotiveerd waarom dit mogelijke gevaar voor een inbreuk op de privacy van verdachte niet in overeenstemming zou zijn met art. 8 EVRM. Daarnaast heeft het hof geen, althans onvoldoende aandacht besteed aan de uit art. 2, maar ook art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting voor de Staat om (preventieve) maatregelen te nemen teneinde het in die artikelen gegarandeerde recht op leven en het recht op bescherming van het privéleven en de lichamelijke en geestelijke integriteit van (toekomstige) slachtoffers effectief te beschermen. Dit klemt temeer, nu verdachte wordt verdacht van poging tot moord en de rapporten van de psycholoog, de psychiater, de reclassering en meer in het bijzonder het PBC aanwijzingen bevatten - de rapporteurs van het PBC spreken overigens van sterke vermoedens - dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens tijdens het begaan van dit misdrijf, zoals het hof heeft vastgesteld. Indien dit bij nader onderzoek, ten behoeve waarvan de onderhavige vordering is gedaan, inderdaad het geval zou blijken te zijn, bestaat de reële mogelijkheid dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist dat de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging wordt opgelegd. Met zijn overwegingen legt het hof de drempel voor het verlenen van een machtiging voor het gebruik van persoonsgegevens als bedoeld in art. 37a lid 8 Sr wel erg hoog en in ieder geval veel hoger dan de wetgever heeft beoogd. is als gezegd dat het hof, door de regeling in zijn algemeenheid te toetsen op de proportionaliteit, buiten de kaders van de beoordeling van de proportionaliteit in het onderhavige geval is gegaan, en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en in strijd met art. 11 Wet algemene bepalingen de innerlijke waarde of billijkheid van de wet heeft beoordeeld.” 4.8.2. Ik volg de steller van het middel niet dat het hof buiten de kaders van zijn toetsingsbevoegdheid is getreden. Er is naar mijn mening niets op tegen dat het hof de consequenties die de regeling weigerende observandi met zich brengt ­ en méér heeft het hof in mijn ogen niet gedaan - betrekt bij zijn proportionaliteitstoets in het onderhavige geval. Deze consequenties kunnen immers van belang zijn voor de vraag of in het individuele geval verstrekking van persoonsgegevens en de doorbreking van het medische beroepsgeheim proportioneel is in het licht van art. 8 EVRM. Daarbij is een zekere zelfstandige toetsing door de rechter onontbeerlijk. Dat het hof hierbij betrekt dat anders dan in de parlementaire geschiedenis is betoogd, de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar kunnen worden zodra deze in een rapport voor de strafrechter worden verwerkt, acht ik dan ook niet ongeoorloofd. Ik zie ook niet in waarom het hof buiten de kaders van zijn bevoegdheid is getreden door te verwijzen naar de zaak Z. tegen Finland. Als ik de betreffende overweging van het hof goed begrijp ging het bij deze verwijzing niet zozeer over de geheimhouding van de verstrekte gegevens, maar over het feitencomplex dat aan de zaak Z. tegen Finland ten grondslag lag, met name dat de noodzaak voor de doorbreking van het medisch beroepsgeheim werd gevonden in het onderzoek naar gepleegde strafbare feiten en de vervolging van de daders. Dat het hof in dat verband heeft opgemerkt en meegewogen dat de doorbreking van het medisch beroepsgeheim in het onderhavige geval haar reden vindt in het minder concrete en minder acute belang van het voorkomen van een toekomstig strafbaar feit door oplegging van de maatregel van tbs, acht ik niet ontoelaatbaar noch onbegrijpelijk. Daarmee heeft het hof zich ook niet in algemene zin uitgelaten over de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling met de uitgangspunten die door het EHRM in de zaak Z. tegen Finland zijn geformuleerd. 4.8.3. Gelet op de rol die de penitentiaire kamer door de wetgever is toebedeeld, zoals hiervoor onder 4.6.2. is beschreven kan ook niet worden gezegd dat het hof de drempel voor het verlenen van een machtiging “wel erg hoog legt en in ieder geval veel hoger dan de wetgever heeft beoogd”, zoals de steller van het middel betoogt. 4.8.4. Daarnaast ziet de klacht ook op de volgende overweging van het hof: “Bij het antwoord op de vraag of een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, komt daarom ook betekenis toe aan omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een zodanige noodzaak bestaat tot het onderzoeken van het bestaan van een stoornis, met het oog op het opleggen van een maatregel ter bescherming van anderen en ter vermindering van recidive, dat doorbreking van het medisch beroepsgeheim gerechtvaardigd is.

6.1. Het middel faalt. 6.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven. 6.3. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Ik heb ervoor gekozen het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (Stb. 2019, 435) hier niet integraal op te nemen omdat de relevante bepalingen daaruit reeds zijn opgenomen in de beschikking van het hof, hiervoor onder 3 geciteerd. De leden 6 t/m 9 zijn sinds de inwerkingtreding op 28 november 2019 niet gewijzigd. Kamerstukken II 2010/2011, 29 452, nr. 138 (beleidsbrief). Kamerstukken II 2011/2012, 32 398, nr. 10 (nota van wijziging), p. 8-9, 22-23. Zie het amendement Bouwmeester strekkende tot schrapping van de voorgestelde regeling (Kamerstukken II 2011/2012, 32 398, nr. 14) en het verslag van het wetgevingsoverleg van 4 april 2012, Kamerstukken II 2011/2012, 32 398, nr. 15). Raad van State, brief van 9 augustus 2012, no. W03-12.0268/II. Kamerstukken II 2011/2012, 32 398, nr. 19 (tweede nota van wijziging). De adviezen zijn op zodanig korte termijn verzocht, dat een groot deel ervan pas ná de algemene beraadslaging in Tweede Kamer zijn ontvangen. Zie bijvoorbeeld het advies van GGZ Nederland van 3 december 2012, de adviezen van de RSJ van 1 februari 2012 en 29 november 2012 en van de Nederlandse Orde van Advocaten van 26 november 2012, bijlagen bij Kamerstukken II 2012/2013, 32 398, nr. 24 (reactie op de adviezen). Kamerstukken II 2012/2013, 32 398, nr. 23 (amendement Van Toorenburg), naar aanleiding van het advies van de Raad voor de Rechtspraak van 3 december 2012 (bijlage bij Kamerstukken II 2012/2013, 32 398, nr. 24 (reactie op de adviezen). Men is toen kennelijk vergeten de mogelijkheid van hoger beroep te schrappen. Hierin is alsnog voorzien bij de veegwet Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013, zie Kamerstukken II 2013/2014, 33 771, nr. 9 en Kamerstukken I 2013/2014, 33 771, nr. A, p. 21. Reeds voor de inwerkingtreding van de regeling is het hoger beroep dus uit de wet verdwenen. Handelingen II 2012/2013, 32 398, nr. 36, 22-45 (stemming in de Tweede Kamer). Kamerstukken I 2012/2013, 32 398, E (voorlopig verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie) en Handelingen I 2013/2014, 32 398, 25-7, p. 6-9, 11-13. Kamerstukken I 2014/2015, 32 398, K (brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 6 november 2014). Kamerstukken I 2014/2015, 32 398, M (brief van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 25 februari 2015). Handelingen I 2017/2018, 32 398, nr. 14-3 en 15-3. Aanleiding was de aanhouding op 12 oktober 2017 van Michael P. als verdachte van de moord op Anne Faber, die de discussie weer deed oplaaien en waarop de Tweede Kamer bij de Eerste Kamer informeerde wat de status was van (onder meer) dit wetsvoorstel, zie Kamerstukken I 2017/2018, 32 398, N; Handelingen I 2017/2018, 32 398, nr. 16-6. Handelingen I 2018/2019, 32 398, nr. R. Handelingen I 2018/2019, 32 398, nr. S. Stb. 2019, 435. M.H. Nagtegaal, De effectiviteit van de aanpak weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek. Achtergrond en contouren van een onderzoeksprogramma, WODC Cahier 2021-16. Zie voor een bespreking van de procedure ook P.C. Vegter, ‘Grote stappen snel thuis? Iets over de nieuwe procedure bij weigering van gedragskundig onderzoek’, Sancties 2019/73. Zie het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi. Op eventuele overschrijding van deze termijn zijn geen sancties gesteld; het gaat om een inspanningsverplichting voor de commissie. Zie de toelichting op het Besluit onder 2.2. Zie voor de minimale eisen waaraan het advies moet voldoen art. 2.9 van het Besluit. Zie de toelichting op het Besluit onder 2.2: “Cruciaal hierbij is dat het advies niet de medische gegevens zelf bevat. Beschrijving daarvan gebeurt alleen op een zeker abstractieniveau. Dit omwille van het zo beperkt mogelijk houden van de inbreuk op het medisch beroepsgeheim.” Art. 67 lid 3 RO. Naast drie raadsheren zitten in de penitentiaire kamer twee gedragsdeskundigen (psychologen en psychiaters). Vegter (a.w.), veronderstelt in voetnoot 7 van zijn bespreking van de regeling in Sancties dat kennelijk niet bedoeld is de behandeling een behandeling door een raadkamer te laten zijn en dat de algemene voorschriften die daarop van toepassing zijn gelden. Hij signaleert ook dat de voorschriften voor de behandeling door de penitentiaire kamer bijzonder summier zijn. Zo wordt er niet verwezen naar andere voor de penitentiaire kamer geldende voorschriften, is niet afzonderlijk voorzien in rechtsbijstand, wordt niet bepaald of betrokkenen in elkaars aanwezigheid dienen te worden gehoord en is het aantal en de inhoud van de processtukken zeer beperkt. Zie de mededeling van toenmalig staatssecretaris Teeven tijdens de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer, Handelingen II 2012/2013, 32398, nr. 25-3, p. 7: “Dat betekent dat de gegevens niet kunnen worden verstrekt zolang de beschikking van de rechter-commissaris niet onherroepelijk is. De procedure is wat gesloten; de zittingsrechter komt er uiteindelijk niet aan te pas. Je kunt deze procedure een beetje vergelijken met de procedure van artikel 226a Wetboek van Strafvordering, waarin het gaat om een deal met een kroongetuige en om de vraag of iemand zich terecht kan beroepen op afscherming van persoonsgegevens. Die procedure verloopt ook via een beschikking van de rechter-commissaris, en dan hoger beroep. Dat is een gesloten systeem binnen het open systeem van de waarheidsvinding op de rechtbank. Dit kun je hiermee vergelijken. Deze gegevens komen dus niet in enig dossier voordat de gesloten procedure helemaal is afgerond.” Zie HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410. Dit heeft ook consequenties voor de onderhavige zaak, hierop kom ik later terug. Niet is vereist dat dit per aangetekende brief wordt gedaan, zie anders: P.C. Vegter, (a.w.). De mogelijkheid van hoger beroep is als gezegd al met een veegwet van 2013 uit het wetsvoorstel verdwenen, zie voetnoot 10. Zie de toelichting op het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi, Stb. 2019, 435, p. 24. Handelingen I 2017/2018, 32 398, 15-3, p. 24. Kamerstukken II 2011/2012, 32 398, nr. 10, p. 23; Kamerstukken I 2012/2013, 32 398, F, p. 18. Kamerstukken I 2012/2013, 32 398, F, p. 14. Zie onder meer Kamerstukken II 2012/13, 32 398, nr. 19 (tweede nota van wijziging), p. 17 e.v. en Kamerstukken I 2012/13, 32 398, F (memorie van antwoord), p. 13 e.v. Zie de Toelichting op het Besluit onder 1.3 (p. 11). Zie de Toelichting op het Besluit onder 3.1 (p. 16). E.J. Hofstee in T&C Strafrecht, art. 37a Sr, aant. 6d (actueel t/m 26-02-2022). Zie ook Vegter, a.w., die daarnaast opmerkt dat de incidentele rechtsvragen die zich zouden kunnen voordoen net als bij beslissingen van de penitentiaire kamer over de verlening van de tbs beter passen in het rechtsmiddel cassatie in het belang der wet en er ook op wijst dat het cassatieberoep, ook al wordt daarin de nodige spoed betracht, op zijn minst enkele maanden in beslag zal nemen en zeer vertragend zal werken. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410, NJ 2020/184, m.nt. Rozemond. Zie eveneens HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410, rov. 2.7.

het dossier met betrekking tot de behandeling: het dossier als bedoeld in artikel 7:454 van het Burgerlijk Wetboek. (…) i. de weigerende observandus: een verdachte van een misdrijf, dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van de wet, ten aanzien van wie de rechter toepassing van artikel 37b van het Wetboek van Strafrecht overweegt en die: a) op grond van een bevel als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering ter observatie opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting tot klinische observatie bestemd, b) weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid van artikel 37a van de wet, en c) niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Artikel 2.2 1. Na ontvangst van een last als bedoeld in artikel 37a, vijfde [het hof begrijpt: zesde lid], van de wet, brengt de commissie binnen dertig dagen gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie. 2. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop de last is ontvangen. Artikel 2.3 1. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van de last vraagt de voorzitter schriftelijk een afschrift van het dossier met betrekking tot de behandeling van de weigerende observandus op bij de in de last genoemde behandelaren. Indien een dossier met betrekking tot de behandeling namen bevat van overige behandelaren van de weigerende observandus, vraagt de voorzitter ook bij die behandelaren schriftelijk een afschrift op van het dossier met betrekking tot de behandeling van betrokkene. (...) Artikel 2.9 1. Het advies van de commissie is gemotiveerd. De commissie benoemt in het advies de gegevens die zij bruikbaar acht, voor het opstellen van een rapportage over de mogelijke aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de weigerende observandus tijdens het begaan van het feit, dan wel de mogelijke afwezigheid daarvan. De motivering bevat in ieder geval een aanduiding over het al dan niet aanwezig zijn van bruikbare gegevens betreffende: a. een diagnose of een classificatie van een stoornis, dan wel overige symptomen of factoren die kunnen duiden op de mogelijke aanwezigheid van een stoornis; b. de ontwikkeling van de persoonlijkheid van de verdachte en c. het soort verleende zorg, het soort behandeling, de periodes van behandeling en het type behandelaar, alsmede over het al dan niet afronden van de behandeling en bijzonderheden met betrekking tot de behandeltrouw van de weigerende observandus. (...) Geval waarin de regeling kan worden toegepast Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de voorwaarden van 37a, zesde lid, Sr waaronder de officier van justitie een last kan geven aan de voorzitter van de Adviescommissie. Het hof heeft in dit geval geen reden om voor de beoordeling van de vordering uit te gaan van een andere verdenking dan degene waarvoor de rechtbank ernstige bezwaren, heeft aangenomen, te weten poging tot moord. Dit is een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr. Op grond van de omstandigheden die hiervoor zijn weergegeven bij het verloop van de zaak, concludeert het hof dat verdachte heeft geweigerd mee te werken aan enig onderzoek als bedoeld in artikel 37a, vierde lid, Sr. Eveneens heeft hij geweigerd medewerking te verlenen aan de verstrekking door derden van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Verder is voldaan aan de in het verlengde hiervan in artikel 1.1, aanhef en onder i, sub a, Bagwo gestelde eis dat verdachte op grond van een bevel als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering, in dit geval artikel 317 Sv, ter observatie opgenomen is geweest in een inrichting tot klinische observatie bestemd. Termijnoverschrijding De Adviescommissie heeft de last van de officier van justitie ontvangen op 21 oktober 2021. Zij heeft haar advies uitgebracht op 23 november 2021. Verdachte heeft er terecht op gewezen dat de commissie daarmee de wettelijke adviestermijn van dertig dagen heeft overschreden (artikelen 37a, zesde lid, Sr en 2.2 Bagwo). De wet verbindt echter geen consequenties aan een dergelijke termijnoverschrijding. Dit wordt bevestigd in de Nota van Toelichting bij het Bagwo (blz. 29): De in het eerste lid neergelegde adviestermijn van dertig dagen is reeds wettelijk bepaald. Dit is geen fatale termijn in die zin dat er geen rechtsgevolgen zijn verbonden aan het niet binnen die termijn afkomen van een advies. De termijn van dertig dagen moet daarom worden gezien als een inspanningsverplichting voor de Adviescommissie. De enkele overschrijding van deze termijn kan daarom niet leiden tot afwijzing van de vordering. Opgevraagde gegevens Het hof verwerpt het verweer van verdachte dat de Adviescommissie van enkele instanties geen dossier had mogen opvragen en dat ook om enkele nader aangeduide stukken niet had mogen worden verzocht. Artikel 37a, zesde lid, Sr beperkt de bevoegdheid van de Adviescommissie om persoonsgegevens op te vragen niet tot persoonsgegevens betreffende de gezondheid. Het kan ook om andere persoonsgegevens gaan. Verder kunnen deze gegevens niet alleen bij artsen, maar ook bij gedragsdeskundigen worden opgevraagd. Volgens artikel 1.1, aanhef en onder a, van het Bagwo valt ook een rechtspersoon onder de definitie van een behandelaar waar een dossier kan worden opgevraagd. De Nota van Toelichting bij het Bagwo (blz. 26) stelt hierover: Indien een behandelend arts of gedragsdeskundige niet bij naam bekend is, wordt het verzoek tot verstrekking van het dossier gericht tot de instelling waar de weigerende observandus is behandeld of de zorgaanbieder die de weigerende observandus heeft behandeld. Om die reden omvat de definitie van «de behandelaar» tevens de rechtspersoon bij wie het dossier wordt opgevraagd. In het geval dat het dossier bij een rechtspersoon wordt opgevraagd wijzigt uiteraard niet dat uiteindelijk een dossier van een arts of gedragsdeskundige wordt opgevraagd. Desgevraagd heeft de voorzitter van de Adviescommissie in raadkamer nader toegelicht dat bij alle instanties, oftewel rechtspersonen, die een dossier aan de commissie hebben verstrekt, verdachte hetzij werd begeleid en/of behandeld door een team met een gedragsdeskundige als (regie)behandelaar, hetzij door een gedragsdeskundige is onderzocht. Het hof heeft geen reden aan te nemen dat tussen verdachte en de gedragsdeskundige geen geneeskundige behandelovereenkomst was gesloten of dat geen dossier is opgemaakt als bedoeld in artikel 7:454 van het Burgerlijk Wetboek. Anders dan verdachte heeft aangevoerd, maakt van dit dossier ook deel uit informatie die de behandelaar buiten de patiënt om te weten komt en informatie die anderen over de patiënt aan de behandelaar verstrekken (zie ook de in 2021 algemeen beschikbaar gestelde richtlijn 'Omgaan met medische gegevens’ van de Artsenfederatie KNMG, paragraaf 1.3). Bruikbaarheid van de gegevens Verdachte heeft betwist dat enkele van de gegevens die in het advies van de Adviescommissie worden genoemd, bruikbaar zijn voor het opstellen van een rapport over het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Deze gegevens zouden hetzij te oud zijn, hetzij slechts iets kunnen zeggen over een zorgaanvraag en niet over een eventuele stoornis. Verdachte heeft verder opgemerkt dat hij niet beschikt over de stukken die worden genoemd in het advies van de commissie. Het advies had volgens hem een nadere motivering dienen te bevatten van de conclusie dat documenten bruikbaar zijn, met een omschrijving van de inhoud van de documenten. Het hof verwerpt dit betoog.

Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer staat voor het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie open. De artikelen 446 tot en met 448 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 9. Onze Minister stelt een multidisciplinaire commissie in die tot taak heeft te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende de gezondheid. De multidisciplinaire commissie bestaat uit een tweetal artsen, onder wie een psychiater, een gedragsdeskundige en een tweetal juristen. De voorzitter van de commissie is een arts, die tevens psychiater is. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de werkwijze, de geheimhouding, en de besluitvorming van de multidisciplinaire commissie, alsmede over de gegevens in het advies.” 4.4. Parlementaire totstandkoming van de regeling weigerende observandi 4.4.1. Het wetgevingsproces van de regeling weigerende observandi ex art. 37a leden 6 t/m 9 Sr kent een wat onstuimig verloop. Directe aanleiding voor deze regeling lijkt een burgerinitiatief te zijn dat met een voorstel is gekomen dat een persoon die een ernstig misdrijf begaat wettelijk wordt verplicht om mee te werken aan een gedragskundig onderzoek en dat voor bepaalde delicten zonder gedragskundig onderzoek de maatregel van tbs moet kunnen worden opgelegd. De aanleiding voor het initiatief was de indruk dat aan verdachten die weigerden mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoeken geen tbs werd opgelegd. De toenmalig staatssecretaris van Justitie meende weliswaar dat een dergelijke meewerkverplichting indruist tegen het nemo-teneturbeginsel, maar was met de indieners van oordeel dat weigeren niet mocht lonen. Mede gezien de destijds teruglopende tbs-opleggingen en in aantal toenemende weigerende observandi, stond de staatssecretaris open voor een aanpassing van de tbs-regeling. Hij kondigde op 17 februari 2011 aan te zullen voorzien in een wettelijke regeling die het mogelijk moest maken dat rapporteurs, zonder toestemming van de verdachte, de beschikking zouden krijgen over documenten van instanties waar de verdachte eerder in behandeling was geweest, zodat zij – en uiteindelijk de rechter – een completer beeld konden verkrijgen van de van de geestesgesteldheid van de verdachte. Bij nota van wijziging bij het toen reeds ingediende Wetsvoorstel forensische zorg (Wfz) is voorgesteld art. 37a Sr aan te vullen met de bepaling dat, indien de verdachte medewerking aan rapportage door een gedragskundige over zijn geestesgesteldheid weigert, de rechter op vordering van het openbaar ministerie kan gelasten dat gegevens van vroegere behandelingen ter beschikking van de forensische rapporteurs worden gesteld. Deze doorbreking van het medisch beroepsgeheim werd gerechtvaardigd geacht gelet op de belangen die zijn gemoeid met een dergelijk onderzoek, te weten de veiligheid van de samenleving. 4.4.2. Het wetsvoorstel werd kritisch door de Tweede Kamer ontvangen. Met name de hiermee gepaard gaande schending van het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim werd niet lichtvaardig opgenomen. Ook de noodzaak van de regeling werd ter discussie gesteld, gelet op het beperkte aantal weigerende observandi dat geen tbs kreeg opgelegd (toen jaarlijks ongeveer 35) en de heersende misvatting dat de rechter bij deze groep geen tbs zou kunnen opleggen zonder een dergelijke voorziening. Vervolgens is een tweede nota van wijziging ingediend, waarin de regeling werd opgetuigd met een multidisciplinaire adviescommissie en rechtsmiddelen. Op advies van de Raad van State is ook aandacht besteed aan de gesignaleerde spanning van de regeling met art. 8 EVRM, in het bijzonder waar het de proportionaliteit en subsidiariteit van de regeling betrof. De voorgestelde regeling is op de valreep nog door verschillende instanties, waaronder de RSJ en de GGZ, bekritiseerd. Daarbij zijn met name vraagtekens geplaatst bij de verenigbaarheid van het voorstel met art. 8 EVRM vanwege de schending van de privacy-rechten en het medisch beroepsgeheim. Ook werd kritiek geuit op de (nog) niet-aangetoonde effectiviteit van de voorgestelde regeling. Voorts werd gevreesd dat kwetsbare personen als gevolg van deze regeling zorg zou gaan mijden, wat juist weer een gevaar op zichzelf zou betekenen. Het wetsvoorstel werd desalniettemin – met op het nippertje nog een amendement waarbij als toetsende rechterlijke instantie de rechter-commissaris werd vervangen door de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden – door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel stuitte ook in de Eerste Kamer op (forse) kritiek, die de toenmalige staatssecretaris telkens uitgebreid heeft voorzien van repliek. 4.4.3. De behandeling van het wetsvoorstel heeft vervolgens langere tijd stilgelegen, omdat de Eerste Kamer van oordeel was dat de Wet forensische zorg gezamenlijk diende te worden behandeld met de wetsvoorstellen voor de Wet zorg en dwang en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg. Na een wederom uitvoerige discussie over de voorgestelde regeling tussen de fracties en de toenmalig minister voor rechtsbescherming in de Eerste Kamer, is het wetsvoorstel op 23 januari 2018 aangenomen. Hierna is ook het ontwerp-Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (hierna: het Besluit) ingediend en nader toelicht. De wet en het Besluit zijn in werking getreden op 28 november 2019. Een eindevaluatie is voorzien in 2023. 4.5.

Ik leid dit af uit de toelichting van de toenmalig minister voor Rechtsbescherming op het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi, waarin hij vermeldt: “Conform de adviezen van de NOvA en de NVvR ben ik in overleg getreden met de Hoge Raad om cassatieberoepen tegen de machtiging tot verstrekking van de gegevens aan de rapporteurs versneld te behandelen. De Hoge Raad heeft aangegeven het belang van een versnelde afdoening te onderkennen en zich in te zullen spannen om zo snel mogelijk op deze beroepen te beslissen.” 4.6. Aan te leggen toetsingsmaatstaf door de penitentiaire kamer 4.6.1. Noch uit de wet noch uit het Besluit kan worden opgemaakt welke toets de penitentiaire kamer dient aan te leggen bij de beslissing al dan niet een machtiging te verlenen. Vanzelfsprekend is dat de penitentiaire kamer nagaat of aan de formele voorwaarden zoals hiervoor onder 4.5.5. weergegeven is voldaan (geweldsmisdrijf, rechter overweegt tbs en weigerende observandus is klinisch geobserveerd). 4.6.2. Uit de parlementaire behandeling, die deels ook door de penitentiaire kamer in de beschikking wordt aangehaald, kan echter worden afgeleid dat de wetgever een concrete individuele proportionaliteitstoets voor ogen stond, waarbij de rechter ‘alle belangen’ tegen elkaar afweegt. In ieder geval dient daarbij het belang van het gebruik van de persoonsgegevens door de rapporteurs te worden afgewogen tegen het belang van de vertrouwelijkheid van die gegevens. Ook kan de rechter bij zijn beslissing het advies van de commissie, het standpunt van het OM en ‘alle voor de verdachte relevante feiten en omstandigheden, waaronder de reden voor diens weigering om medewerking te verlenen aan enige rapportage en zijn visie op het gebruik van de bestaande medische gegevens’ betrekken. Slechts als de doorbreking van het beroepsgeheim in het concrete geval opweegt tegen de ernst van het ten laste gelegde feit, zal de rechter de vordering kunnen toewijzen. Voor de hand ligt dat de penitentiaire kamer alle informatie die zij tot haar beschikking heeft over de gesteldheid van de verdachte en het toekomstige gevaar dat mogelijk van hem uitgaat bij haar beslissing kan betrekken. 4.6.3. Verder kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de regeling weigerende observandi als ultimum remedium is bedoeld om in geval van zeer ernstige misdrijven ten behoeve van het opstellen van een aanvullende rapportage over een mogelijke geestesstoornis bij de verdachte, zonder diens toestemming bestaande medische gegevens over de verdachte op te vragen bij zijn behandelaren. Dat uitgangspunt wordt ook genoemd in de toelichting op het Besluit: “Bij de uitwerking van de regeling zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd: 1. de regeling wordt alleen ingezet als ultimum remedium. De regeling wordt niet standaard ingezet, maar alleen in die gevallen waarin alternatieve – minder ingrijpende – maatregelen niet afdoende zijn om tot een zorgvuldig oordeel te komen omtrent de mogelijke aanwezigheid van een geestesstoornis. Alternatieve maatregelen zijn bijvoorbeeld het verlengen van de observatietermijn of het plaatsen van de weigerende observandus op de zogeheten weigerafdeling van het Pieter Baan Centrum (PBC). Niet bij alle weigerende observandi zal het echter de inschatting zijn dat het inzetten van een bepaalde alternatieve maatregel tot een grotere onderzoeksopbrengst zal leiden. Welke alternatieve maatregelen eerst ingezet moeten worden voordat gesproken kan worden van een ultimum remedium, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het individuele geval. Dit vergt in eerste instantie een beoordeling van de rapporteurs die de pJ-rapportage opstellen en van de OvJ die een last tot advisering aan de commissie afgeeft en staat, als onderdeel van de proportionaliteitstoets, uiteindelijk ter beoordeling van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; 2. geborgd moet zijn dat de rapporteurs alle gegevens ontvangen die relevant kunnen zijn voor het vaststellen van de mogelijke aanwezigheid van een geestesstoornis; 3. de inbreuk op het medisch beroepsgeheim mag niet verder gaan dan voor dat doel strikt noodzakelijk is, (…)” 4.6.4. In de toelichting op het Besluit wordt ook aandacht besteed aan de verenigbaarheid met art. 8 EVRM waarover tijdens de totstandkoming van de Wfz uitvoerig is gedebatteerd. Met name daarom bevat de regeling weigerende observandi de nodige waarborgen, waaronder het vereiste van een rechterlijke machtiging voor de verstrekking van de persoonsgegevens en het daartegen in te stellen cassatieberoep dat schorsende werking heeft. In de toelichting op het Besluit staat in dat verband nog het volgende: “- gezien het grote belang dat met de regeling wordt gediend en de waarborgen waarmee deze is omgeven, afgezet tegen de zeer beperkte kring van personen waarmee de gegevens worden gedeeld, voldoet de regeling tevens in algemene zin aan het proportionaliteitsvereiste; - door de rechterlijke toets is tot slot geborgd dat een rapportage over de psychische toestand van een weigerende verdachte met gebruikmaking van gevorderde medische gegevens alleen tot stand komt wanneer dit ook in het individuele geval proportioneel wordt geacht.” 4.6.5. Op grond van het voorgaande kan in onderhavig cassatieberoep tot uitgangspunt worden genomen dat de penitentiaire kamer een grote vrijheid heeft al hetgeen zij van belang acht voor de individuele proportionaliteitstoets bij haar oordeel te betrekken en dat in het kader van deze proportionaliteitstoets het uitgangspunt geldt dat de regeling slechts als ultimum remedium mag worden ingezet. 4.7. Toets in cassatie 4.7.1. Duidelijk is dat de wetgever er alles aan gedaan heeft de inbreuk op het medisch beroepsgeheim die met de regeling voor weigerende observandi gepaard gaat van de nodige waarborgen te voorzien zoals hiervoor beschreven. Nu de beoordeling van een vordering tot verlening van een machtiging als bedoeld in art. 37a lid 7 Sr door de penitentiaire kamer vrijwel uitsluitend van feitelijke aard is, rijst de vraag welke betekenis het rechtsmiddel cassatie in dit verband heeft. Hofstee merkt hierover in zijn commentaar in T&C Strafrecht op: “Wat de wetgever hier van ook nog eens een beroep in cassatie bij de Hoge Raad (als cassatierechter) precies verwacht, is mij geheel onduidelijk.” 4.7.2. Naar mijn mening zal een toets in cassatie slechts een zeer marginale kunnen zijn, die alleen betrekking kan hebben op de formaliteiten die verbonden zijn aan de procedure zoals hiervoor onder 4.5.5. geschetst en op de vraag òf de penitentiaire kamer een individuele proportionaliteitstoets heeft toegepast en de hiermee gepaard gaande belangenafweging toereikend en niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Voor een verdergaande inhoudelijke toetsing van het oordeel van de penitentiaire kamer is naar mijn mening in cassatie geen plaats. Dat is bij de beoordeling van de klachten ook het uitgangspunt dat ik zal hanteren, maar het is uiteraard aan de Hoge Raad zelf om hierin de piketpalen te slaan. 4.8.

Het hof wijst er in dit verband op dat artikel 1.1, onder i, aanhef, Bagwo onder een weigerende observandus de verdachte verstaat ten aanzien van wie de rechter al oplegging van een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege overweegt.” 4.8.5. Hoewel ik toegeef dat deze overweging niet uitblinkt in helderheid, lees ik deze niet zo, dat er volgens het hof ‘weinig ruimte is om tot het oordeel te komen dat er een noodzaak bestaat voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim indien de rechter al oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging overweegt’ zoals de steller van het middel betoogt. Dit zou immers betekenen dat er in vrijwel geen enkel geval een belangenafweging zou kunnen worden gemaakt, omdat de overweging van de rechter de maatregel van tbs met dwangverpleging op te leggen een van de voorwaarden is om de procedure van art. 37a lid 6 Sr in gang te zetten (zie 4.5.5). Naar mijn mening bedoelt het hof in deze overweging tot uitdrukking te brengen dat ook de mate waarin in het individuele geval de bescherming van anderen en voorkoming van recidive speelt, onderdeel kan zijn van de beantwoording van de vraag of er een dwingende eis in het algemeen belang bestaat het medisch beroepsgeheim te doorbreken. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. 4.8.6. Ik kom dan ook tot de conclusie dat de eerste klacht geen doel treft. 4.8.7. Datzelfde geldt voor de tweede klacht, die inhoudt dat het concrete oordeel van het hof, dat in dit geval niet een zodanige noodzaak tot het onderzoeken van het bestaan van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens of anderszins een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en de met de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gepaarde gaande schade aan het vertrouwen in de medische stand gerechtvaardigd is, niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de omstandigheden die het hof daarbij heeft genoemd. 4.8.8. In de toelichting op deze klacht wordt samengevat aangevoerd dat de door het hof betrokken omstandigheden (i) dat geen sprake is van een voltooid delict en het delict niet zou zijn gepleegd onder bijzondere omstandigheden, (ii) dat het PBC-rapport geen overwegingen bevat over het recidivegevaar, (iii) dat de Justitiële Documentatie van verdachte geen eerdere zware geweldsmisdrijven vermeldt en dat hij, vergeleken met de populatie van personen met een tbs, relatief oud was toen hij voor het eerst in aanraking kwam met justitie, ieder op zichzelf onbegrijpelijk zijn. Tot slot wordt (iv) betoogd dat het hof ten onrechte het advies van de adviescommissie niet kenbaar heeft betrokken bij zijn afweging. 4.8.9. Ook deze klacht stuit in mijn ogen af op de omstandigheid dat het de penitentiaire kamer zoals hiervoor bij de bespreking van het juridische kader is uiteengezet, vrij staat om bij de beoordeling van de proportionaliteit van de gebruikmaking van de gevorderde medische gegevens van de verdachte, alle omstandigheden en belangen te betrekken die zij relevant acht. Ik kan mij voorstellen dat de overweging van de penitentiaire kamer, dat het PBC-rapport geen overwegingen bevat over het recidivegevaar, wat merkwaardig over komt omdat in het PBC-rapport nu juist staat dat hierover geen uitlatingen kunnen worden gedaan. Maar ik lees deze overweging zo dat het hof hiermee bedoelt dat uit de onderzoeksgegevens waarover de deskundigen wel de beschikking hebben gehad, geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die op (hoog) recidivegevaar duiden. Ook indien deze overweging buiten beschouwing zou worden gelaten, is het oordeel van het hof gelet op de overige omstandigheden die het hof hierbij verder nog in aanmerking heeft genomen (namelijk de aard van het delict, de omstandigheden waaronder het is begaan, dat het uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte geen eerdere zware geweldsmisdrijven vermeldt en dat de verdachte, vergeleken met de populatie van personen met een terbeschikkingstelling, relatief oud was toen hij voor het eerst in aanraking kwam met justitie) voldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dit oordeel ook niet en voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. 4.8.10. Tot slot is de klacht dat het hof ten onrechte het advies van de adviescommissie niet kenbaar heeft betrokken bij zijn afweging in mijn ogen eveneens ongegrond. Uit de parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat de rechter het advies van de adviescommissie kán betrekken bij zijn afweging, daartoe is hij echter niet gehouden. Het advies is voor de beoordeling of een machtiging dient te worden verstrekt bovendien slechts van belang voor zover daaruit volgt dat er bruikbare gegevens aanwezig zijn. 4.8.11. Het middel faalt. 5. Ambtshalve opmerking over de publicatie van deze conclusie en de beschikking van de Hoge Raad 5.1. In deze conclusie heb ik uiteengezet dat mijns inziens in de onderhavige procedure de behandeling van de raadkamer bij de penitentiaire kamer in het hof Arnhem-Leeuwarden (en bij de Hoge Raad) besloten dient plaats te vinden. Dat is bij het hof ook gebeurd. Ik meen dat dit meebrengt dat ook de uitspraak van de beschikking in beginsel niet in het openbaar plaatsvindt. In dit geval leid ik uit de beschikking niet af dat deze in beslotenheid is uitgesproken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Bovendien is de beschikking van het hof reeds geanonimiseerd gepubliceerd op rechtspraak.nl. 5.2. Voor de procedure in cassatie stel ik mij op het standpunt dat er – gezien de omstandigheid dat de beschikking van het hof reeds is gepubliceerd – geen redenen zijn deze conclusie en de beschikking van de Hoge Raad niet in het openbaar uit te spreken en te publiceren. De rechtseenheid en -ontwikkeling zijn bij die openbaarheid gebaat.

De voorzitter van de Adviescommissie heeft desgevraagd toegelicht dat ook oudere gegevens van belang kunnen zijn voor de rapporteurs omdat dit inzicht geeft in de ontwikkeling die verdachte al dan niet heeft doorgemaakt. Ook de zorg die aan verdachte mogelijk is verleend, kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling. Artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bagwo noemt dit expliciet als een gegeven dat in de motivering van het advies van de commissie kan worden genoemd. Verdachte heeft verder geen inhoudelijk verweer gevoerd dat het hof noodzaakte tot een nader onderzoek naar de bruikbaarheid van de gegevens. Het hof heeft verdachte gewezen op de mogelijkheid de door de commissie in het advies genoemde stukken zelf op te vragen bij de betreffende behandelaars. Verdachte heeft hieraan echter geen consequenties verbonden. Proportionaliteit Verdachte heeft aangevoerd dat de verstrekking van bepaalde gegeven niet proportioneel is. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op artikel 8 EVRM Deze bepaling luidt als volgt: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is . in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat artikel 8 EVRM ook bescherming biedt tegen de openbaarmaking van medische gegevens, waaronder gegevens over de geestelijke gezondheid. Die laatste zijn naar hun aard zeer gevoelige privégegevens, ongeacht of ze duiden op een bepaalde diagnose. De reden voor deze bescherming is niet alleen gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, maar ook in het waarborgen van het vertrouwen in medische professionals en de gezondheidszorg in het algemeen. Bij het ontbreken van deze bescherming zouden degenen die medische hulp nodig hebben ervan kunnen worden weerhouden noodzakelijke medische hulp in te roepen of de voor de behandeling noodzakelijke gegevens te verstrekken (o.a. EHRM 27 februari 2018, nr. 66490/09, ro. 93 & 94 (Mocküte tegen Litouwen)). Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is tot uitdrukking gebracht dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens deze belangen dient (o.a. Hoge Raad 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1369). Het hof stelt vast dat op grond van de regeling van artikel 37a Sr het medisch beroepsgeheim op verschillende momenten kan worden doorbroken doordat zonder toestemming van de verdachte gegevens uit zijn medisch dossier worden verstrekt aan derden die niet bij de behandeling betrokken zijn. Om te beginnen is er de verstrekking aan de Adviescommissie. Daarna worden gegevens genoemd in het advies van de commissie. Hoewel daarin de inhoud van de bruikbaar geachte stukken niet wordt weergegeven, blijkt daar wel uit dat verdachte bij bepaalde instanties in behandeling is geweest of zorg heeft ontvangen en dat bepaalde onderzoeken zijn gedaan. Ook deze gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim (zie ook de eerdergenoemde paragraaf in de KNMG-richtlijn). Het hof is in deze beschikking dan ook, waar mogelijk, terughoudend met het meer specifiek noemen van deze gegevens. In het geval het hof een machtiging verleent, worden deze gegevens vervolgens verstrekt aan de deskundigen die over verdachte dienen te rapporteren. Deze gegevens kunnen uitsluitend worden gebruikt voor een rapport of advies over de persoonlijkheid van de verdachte. Er moet echter ernstig rekening mee worden gehouden dat de gegevens in dit rapport of advies worden weergegeven ter onderbouwing van de conclusies van de deskundigen, deze gegevens vervolgens op een openbare zitting zullen worden besproken en daarna in een in het openbaar uitgesproken vonnis of arrest zullen worden weergegeven ter onderbouwing van het oordeel van de rechter. De wet bevat geen waarborgen om dit te voorkomen of beperken. In de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de wettelijke regeling ter doorbreking van het medisch beroepsgeheim, is de wetgever verschillende keren ingegaan op de overeenstemming van deze regeling met artikel 8 EVRM. De Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer vermeldt daarover het volgende: De leidende uitspraak van het EHRM inzake de vertrouwelijkheid van medische gegevens is de uitspraak van 25 februari 1997 in de zaak Z. tegen Finland (appl. no. 22009/93). In die uitspraak heeft het EHRM overwogen dat de bescherming van medische gegevens essentieel is voor een effectief genot van het recht op eerbiediging van het privéleven. De vertrouwelijkheid van medische gegevens is een fundamenteel beginsel dat wezenlijk is, niet alleen omwille van het gevoel van respect voor zijn privacy van de patiënt, maar ook om zijn of haar vertrouwen in de medische professie en in de gezondheidszorg in het algemeen te behouden. Aan de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens komt dan ook een zwaar gewicht toe en een beperking hierop is slechts dan gerechtvaardigd wanneer deze wordt ingegeven door een dwingende eis in het algemeen belang («overriding requirement in the public interest»). Uit deze uitspraak volgt ook dat een zodanige «dwingende eis van algemeen belang» gelegen kan zijn in strafrechtelijke belangen. Het EHRM erkent uitdrukkelijk dat de belangen van de patiënt en van de maatschappij in het algemeen bij de vertrouwelijkheid van medische gegevens hoewel fundamenteel, onder omstandigheden toch ondergeschikt kunnen zijn aan strafrechtelijke belangen. Dit is het geval wanneer is aangetoond dat die strafrechtelijke belangen even zwaar of zwaarder wegen dan het belang van de vertrouwelijkheid van gegevens. Het op grond van de voorgestelde regeling inzake weigerende observandi vorderen en verwerken van persoonsgegevens betreffende de gezondheid van de verdachte zonder zijn toestemming is aan te merken als een inmenging in diens recht op eerbiediging van zijn privéleven. Wij zijn evenwel van oordeel dat wij tot een zorgvuldige regeling zijn gekomen, die aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat deze inmenging in het privéleven mitsdien gerechtvaardigd is. De voorgestelde regeling berust allereerst op een formeel-wettelijke grondslag, die een duidelijk beeld geeft van de omstandigheden waaronder en van, aan en door wie de persoonsgegevens betreffende de gezondheid kunnen worden gevorderd, verstrekt dan wel verwerkt (…) Mede naar aanleiding van opmerkingen uit het veld en de Tweede Kamer hebben wij in die regeling bovendien de nodige waarborgen opgenomen. In dit verband wijzen wij graag in het bijzonder op het volgende: (...) • over de reden van de weigering van de verdachte om mee te werken aan enig onderzoek wordt zo mogelijk gerapporteerd zodat deze reden kenbaar is en door de officier van justitie respectievelijk de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij de beoordeling kan worden betrokken; • de kring van personen aan wie de persoonsgegevens betreffende de gezondheid worden verstrekt is zo beperkt mogelijk gehouden. Deze worden in eerste instantie uitsluitend verstrekt aan en verwerkt door een onafhankelijke multidisciplinaire commissie en in voorkomende gevallen tevens aan de gedragsdeskundigen ten behoeve van het opstellen van een rapport of advies over de mogelijke aanwezigheid van een geestesstoornis; (...) • voor het ter beschikking stellen van de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen is een schriftelijke machtiging van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vereist.

In de vordering tot verlening van een schriftelijke machtiging zet de officier van justitie zijn redenen voor de vordering uiteen. Wanneer de vordering volgt op een negatiefadvies van de commissie, dan rust op hem daarbij een zwaardere motiveringsplicht; (...) • voordat de penitentiaire kamer beslist op de vordering hoort hij de verdachte. Aldus is geborgd dat de rechter bij zijn beslissing naast het advies van de commissie en het standpunt van de officier van justitie tevens alle voor de verdachte relevante feiten en omstandigheden, waaronder de reden voor diens weigering om medewerking te verlenen aan enige rapportage en zijn visie op het gebruik van de bestaande medische gegevens, kan betrekken. Wanneer de penitentiaire kamer daartoe aanleiding ziet, kan deze ook de voorzitter van de commissie horen; • tegen de beslissing van de penitentiaire kamer kan cassatie worden ingesteld. In de regeling zoals wij die hadden voorgesteld, werd de schriftelijke machtiging afgegeven door de rechter-commissaris, waarna eerst hoger beroep en vervolgens cassatie openstond. Als gevolg van het aangenomen amendement Van Toorenburg (nr. 23), dat werd ingegeven door het advies van de Raad voor de rechtspraak, is niet langer de rechter-commissaris, maar de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevoegd tot het afgeven van de schriftelijke machtiging. Dit heeft tot gevolg dat het oorspronkelijk voorziene hoger beroep is komen te vervallen. Tegen dit verlies van een extra aan te wenden rechtsmiddel staat echter dat in de samenstelling van de penitentiaire kamer, waarvan een psychiater en een psycholoog deel uitmaken, een nieuwe extra waarborg is gelegen; (...) De regeling dient voorts meerdere in het tweede lid van artikel 8 EVRM opgesomde gelegitimeerde doelen. Dit betreft zowel de bescherming van toekomstige slachtoffers (de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen), als de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de gezondheid (van de toekomstige slachtoffers) of de goede zeden. (...) Dat de noodzaak om het probleem van de weigerende observandi aan te pakken is aan te merken als een dwingende eis in het algemeen belang, staat voor ons buiten twijfel. Wij wijzen er op dat eerdere medische gegevens op grond van deze regeling niet ten aanzien van alle «tbs-waardige» delicten kunnen worden gevorderd, maar alleen ten aanzien van de zogeheten «geweldsmisdrijven» in de zin van artikel 38e Sr, waarvoor ongemaximeerde tbs met dwangverpleging kan worden opgelegd. Dit betreft ernstige misdrijven als moord en verkrachting, ten aanzien waarvan ook het EHRM heeft overwogen dat op de Staat een positieve verplichting rust om (preventieve) maatregelen te treffen teneinde dergelijke misdrijven zoveel mogelijk te voorkomen. Deze verplichting betrekken wij bij de invulling van onze beoordelingsruimte. Dergelijke misdrijven, waarbij sprake is van een aantasting van of gevaar voor het lichaam van het slachtoffer, grijpen niet alleen zeer diep in de levens van de slachtoffers en eventuele nabestaanden maar raken ook de maatschappij als geheel, omdat zij het gevoel van maatschappelijke veiligheid aantasten. Wanneer iemand een stoornis heeft, is het zaak dat hij daarvoor de juiste behandeling ontvangt. Dat geldt in het algemeen, maar geldt ook in het bijzonder voor verdachten van zeer ernstige misdrijven. Bij die verdachten dient in het kader van de strafoplegging te worden vastgesteld of ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake was van een geestesstoornis. In dat geval kan er immers sprake zijn van een grote kans op recidive en is tbs mogelijk de meest adequate sanctie en juiste zorgplek. Voorkomen dient te worden dat geen tbs kan worden opgelegd enkel en alleen vanwege het gegeven dat een verdachte medewerking aan het pro Justitiaonderzoek weigert, terwijl er wel gegevens beschikbaar zijn die zouden kunnen bijdragen aan de vaststelling van de aanwezigheid van een mogelijke geestesstoornis (...) De regeling is voorts met afdoende waarborgen omkleed. Dit afgezet tegen het beperkt aantal misdrijven waarbij de regeling - als ultimum remedium - kan worden toegepast, het beperkte doel waarvoor de gegevens mogen worden gebruikt (enkel het vaststellen van de aanwezigheid van een geestesstoornis) en de zeer beperkte kring van personen waarbinnen de persoonsgegevens worden gedeeld, maakt dat de regeling in algemene zin voldoet aan het proportionaliteitsvereiste (...) Of de gegevens ook daadwerkelijk beschikbaar worden gesteld, is aan het gerechtshof of eventueel na cassatieberoep aan de Hoge Raad. Bij die beslissing weegt het advies van de multidisciplinaire commissie zwaar mee. Bovendien wordt de verdachte door het gerechtshof gehoord en kan ook de voorzitter van de multidisciplinaire commissie gehoord worden (...) Dat het gebruik van de gevorderde gegevens voor de rapportage ook in het individuele geval proportioneel is, is geborgd door de rechterlijke toets. De rechter weegt daarbij per individueel geval het belang van het gebruik van de eerdere gegevens door de rapporteurs tegen het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens, waarbij hij het advies van de multidisciplinaire commissie omtrent de aanwezigheid en bruikbaarheid van gegevens zwaar laat meewegen. (Eerste Kamer 2012-2013, 32398, F, blz. 13-18) Uit artikel 8 EVRM en het stelsel van de wet, zoals toegelicht in de parlementaire geschiedenis, volgt dat het hof dient te beoordelen of de doorbreking van het medisch beroepsgeheim ook in het individuele geval proportioneel is, dat wil zeggen wordt gerechtvaardigd door een dwingende eis in het algemeen belang. Naar het oordeel van het hof dienen daartoe alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de aard en de ernst van het feit waarvan de verdachte wordt verdacht (in ieder geval een zogenoemd geweldsmisdrijf), de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de voor de vordering tot verstrekking aangevoerde gronden, de reden voor de weigering tot medewerking aan het onderzoek, het advies van de commissie, de aard en beschreven inhoud van de in het advies genoemde gegevens alsmede de visie van de verdachte hierop, aanwijzingen dat bij de verdachte sprake is van een stoornis die nader onderzoek vergt en aanwijzingen voor het gevaar dat de verdachte een strafbaar feit zal begaan. Bij die beoordeling dient te worden betrokken dat, zoals hiervoor uiteengezet en anders dan in de parlementaire geschiedenis is betoogd, de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar kunnen worden. Zodra deze gegevens in een rapport voor de strafrechter worden verwerkt zijn de gegevens immers kenbaar. Dit is een verschil met het aangehaalde arrest van het EHRM van 25 februari 1997 (Z. tegen Finland) waarin belang werd gehecht aan waarborgen om de medische gegevens geheim te houden (ro. 103 en 107). Verder is in deze zaak de noodzaak voor de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gevonden in het onderzoek naar gepleegde strafbare feiten en de vervolging van de daders (ro. 97). Doorbreking van het beroepsgeheim op grond van artikel 37a Sr vindt zijn reden in het minder concrete en minder acute belang van het voorkomen van een toekomstig strafbaar feit door oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, terwijl nog niet is vastgesteld dat aan de voorwaarden voor oplegging is voldaan. Dat wordt juist onderzocht. Dit dient te worden meegewogen in het oordeel of verstrekking van de persoonsgegevens ook in het individuele geval proportioneel is. Bij het antwoord op de vraag of een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, komt daarom ook betekenis toe aan omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een zodanige noodzaak bestaat tot het onderzoeken van het bestaan van een stoornis, met het oog op het opleggen van een maatregel ter bescherming van anderen en ter vermindering van recidive, dat doorbreking van het medisch beroepsgeheim gerechtvaardigd is.