ECLI:NL:PHR:2022:403

T. Hartlief In de zaak [eiseres] B.V. (hierna: ‘ [eiseres] ’) tegen Gemeente Nederweert (hierna: ‘de Gemeente’) In de nacht van 23 op 24 juni 2016 is uitzonderlijk veel regen gevallen in de gemeente Nederweert. De percelen van [eiseres] zijn gedeeltelijk blank komen te staan, waardoor een deel van de aanplant verloren is gegaan. Volgens [eiseres] is de Gemeente aansprakelijk voor de schade, omdat zij heeft nagelaten een gemeentelijke duiker te onderhouden, waardoor die verstopt is geraakt en geen water meer kon afvoeren. Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat de duiker, die al geruime tijd niet meer functioneerde, een noodzakelijke functie vervult in het kader van waterafvoer. In de gegeven omstandigheden was de Gemeente naar het oordeel van het hof niet gehouden om de duiker te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen. Ook uit art. 3.5 Waterwet vloeit naar het oordeel van het hof geen verplichting voor de Gemeente voort om hemelwater van de percelen van [eiseres] af te voeren. Het hof heeft tot slot geoordeeld dat geen sprake is van opstalaansprakelijkheid van de Gemeente. Naar het oordeel van het hof kon het water niet wegstromen van de percelen van [eiseres] omdat er zand of slib in de duiker aanwezig was, niet omdat de duiker een gebrek vertoonde. Ook overigens is volgens het hof geen sprake van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. In cassatie bestrijdt [eiseres] de oordelen van het hof met een aanzienlijk aantal (motiverings)klachten.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [eiseres] exploiteert een agrarisch bedrijf en heeft daarvoor onder andere twee percelen in de gemeente Nederweert in gebruik. Op de percelen teelt [eiseres] coniferen. 1.3 De percelen grenzen aan de noordoostkant aan een zandweg, de [a-straat] . Het noordelijkst gelegen perceel (hierna: ‘perceel 1’) is voorzien van drainage en grenst aan de noordwestzijde aan een verharde weg, de [b-straat] . Het zuidelijkst gelegen perceel (hierna: ‘perceel 2’) grenst aan de zuidoostzijde aan een zandweg, de [c-straat] . 1.4 Tussen de percelen 1 en 2 aan de ene kant en de [a-straat] aan de andere kant loopt een bermsloot vanaf de [b-straat] tot enkele tientallen meters van de [c-straat] . Deze bermsloot is van de Gemeente. Aan de zuidzijde van de bermsloot, ter hoogte van perceel 2, ligt een duiker (duiker [001] ) onder de [a-straat] . Deze duiker ligt op een hoogte van 29,85m. Vlakbij de [b-straat] ligt in de bermsloot, evenwijdig aan de [a-straat] , een zogenoemde perceelduiker (duiker [002] ) onder de oprit die het mogelijk maakt om te voet of met een voertuig van de [a-straat] over de bermsloot op het perceel van [eiseres] te komen. Deze perceelduiker ligt op een hoogte van 29,82m. In de directe nabijheid van de perceelduiker ligt ook een duiker onder de [a-straat] , parallel aan de [b-straat] (duiker [003] ). Deze duiker ligt op een hoogte van 29,52m. 1.5 Omdat duiker [001] ter hoogte van perceel 2 ligt, duid ik deze duiker hierna aan als ‘duiker 2’. Duiker [003] ligt ter hoogte van perceel 1 en duid ik derhalve aan als ‘duiker 1’. De perceelduiker [002] ligt ook ter hoogte van perceel 1, maar zal ik ter onderscheiding van duiker 1 aanduiden als de ‘perceelduiker’. Het hof heeft de perceelduiker in het bestreden arrest aangeduid als ‘duiker 3’. 1.6 Schematisch en vereenvoudigd (en mogelijk niet geheel op juiste schaal) ziet bovenstaande situatie er als volgt uit: 1.7 De perceelduiker en duiker 1 maken het mogelijk dat water vanuit de bermsloot in de waterloop [b-straat] komt en verder stroomt in noordoostelijke richting naar de stuw van het waterschap, ongeveer anderhalve kilometer verderop. De stuw van het waterschap ligt op 28,54m. Vanaf het kruispunt [a-straat] / [b-straat] is het Waterschap Limburg verantwoordelijk voor het beheer van de waterlopen. 1.8 Eind mei/begin juni 2016 is er in de gemeente Nederweert uitzonderlijk veel regen gevallen, waardoor de bodem verzadigd is geraakt. In de nacht van 23 op 24 juni 2016 is er opnieuw uitzonderlijk veel regen gevallen in het gebied waarin de percelen 1 en 2 liggen. Delen van de percelen zijn blank komen te staan en een groot deel van de aanplant is verloren gegaan. 1.9 Op 24 juni 2016 heeft [eiseres] ontdekt dat duiker 2 (gedeeltelijk) verstopt was en geen water kon afvoeren vanuit de naast percelen 1 en 2 gelegen bermsloot. Na het openmaken van duiker 2 stroomde het water door de duiker weg in de richting van de [c-straat] en via de daar gelegen waterloop verder in oostelijke richting. 1.10 [eiseres] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van de wateroverlast geleden schade. De Gemeente heeft aansprakelijkheid afgewezen. 1.11 Vervolgens zijn diverse taxatie- en expertiserapporten opgesteld: - taxatie- en expertisebureau [expertisebureau 1] (hierna: ‘ [expertisebureau 1] ’) heeft in opdracht van [eiseres] op 26 augustus 2016 een voorlopig taxatierapport opgesteld over de oorzaak en omvang van de schade van [eiseres] ; - taxatie- en expertisebureau [expertisebureau 2] (hierna: ‘ [expertisebureau 2] ’) heeft in opdracht van de Gemeente op 4 juli 2017 een expertiserapport opgesteld; - expertisebureau [expertisebureau 3] (hierna: ‘ [expertisebureau 3] ’) heeft op verzoek van [expertisebureau 2] op 11 september 2017 een rapport opgesteld over de omvang van de schade; - [expertisebureau 1] heeft naar aanleiding van de rapporten van [expertisebureau 2] en [expertisebureau 3] op 13 december 2017 haar definitieve taxatierapport opgesteld; - ingenieursbedrijf [ingenieursbedrijf] (hierna: ‘ [ingenieursbedrijf] ’) heeft in opdracht van [eiseres] op 19 maart 2018 een hydrologisch expertiserapport opgesteld; - [expertisebureau 2] heeft op 30 augustus 2018 per brief gereageerd op het rapport van [ingenieursbedrijf] ; en - [expertisebureau 3] heeft op 30 augustus 2018 per brief gereageerd op het definitieve rapport van [expertisebureau 1] .

2.1 Op 17 juli 2018 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Limburg. [eiseres] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd om voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade en de Gemeente te veroordelen tot betaling van ruim € 300.000 aan schadevergoeding. 2.2 Bij vonnis van 19 juni 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De rechtbank heeft, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, het volgende geoordeeld: - [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd en de Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat op de Gemeente een wettelijke taak rust om hemelwater van de percelen van [eiseres] via de bermsloot en duiker 2 af te voeren. De Waterwet biedt daarvoor geen basis (rov. 4.3.); - duiker 2 functioneerde op zijn minst al vele jaren niet meer en voerde geen water (meer) af. In de praktijk werd het hemelwater in de bermsloot (in ieder geval gedurende vele jaren) steeds via duiker 1 naar de [b-straat] afgevoerd (rov. 4.6.); - niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] vóór de wateroverlast van juni 2016 problemen heeft ondervonden voor wat betreft de berging en afvoer van hemelwater. De Gemeente mocht daarom redelijkerwijs ervan uitgaan dat de afvoer via de bermsloot en duiker 1 toereikend zou zijn en dat een niet-functionerende duiker 2 geen aanmerkelijk gevaar voor [eiseres] zou opleveren. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd om de conclusie te rechtvaardigen dat de Gemeente rekening moest houden met de uitzonderlijke regenval in juni 2016 (rov. 4.7.); - samengevat kan niet worden vastgesteld dat duiker 2 is aangelegd of noodzakelijk was voor een (publieke) taak van de Gemeente om hemelwater van de percelen van [eiseres] via duiker 2 af te voeren. Omdat de waterafvoer in de praktijk via de bermsloot en duiker 1 een afdoende systeem bleek te vormen, bestond voor de Gemeente als eigenaar van duiker 2 geen noodzaak om met regelmaat inspecties uit te voeren en onderhoud te plegen aan duiker 2 (rov. 4.8.); - er bestaat daarom geen grond voor risicoaansprakelijkheid van de Gemeente op grond van art. 6:174 BW (slotzin rov. 4.8.); - evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door geen onderhoud te plegen aan duiker 2. De Gemeente hoefde immers geen rekening te houden met wateroverlast voor [eiseres] indien duiker 2 verstopt zou raken (rov. 4.9.); en - de rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag niet toewijsbaar is (rov. 4.10.). 2.3 Op 17 september 2019 is [eiseres] bij het hof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 25 mei 2021 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 2.4 [eiseres] richt in cassatie klachten tegen een groot deel van de rechtsoverwegingen van het hof. Ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie geef ik die rechtsoverwegingen niet hier (bij het procesverloop) integraal weer, maar volsta ik op dit punt met een samenvatting. De in cassatie bestreden rechtsoverwegingen komen terug bij de bespreking van het cassatiemiddel (paragraaf 3 hierna). 2.5 Het hof is, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, met gebruikmaking van een drietal kopjes, via de volgende stappen tot zijn oordeel gekomen: art. 6:162 BW – aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad - de in het algemeen te hanteren maatstaf is of de Gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven, gezien de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij het beleid betrokken belangen en de beperkte middelen (rov. 3.5.1.); - [eiseres] betoogt dat de Gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven, omdat duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering en de Gemeente de duiker dus had moeten inspecteren en onderhouden om verstopping te voorkomen (rov. 3.5.2.); - niet is komen vast te staan dat duiker 2 is geplaatst in het kader van een systeem van waterafvoer in het betreffende gebied (rov. 3.5.3.); - het hof neemt als vaststaand aan dat duiker 2 al geruime tijd niet meer functioneerde en het water feitelijk al geruime tijd probleemloos afwaterde in noordelijke richting via de perceelduiker en duiker 1 (rov. 3.5.4.-3.5.6.); - naar het oordeel van het hof was de Gemeente derhalve niet gehouden om duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen (slotzin rov. 3.5.6.); - dat duiker 2 wel (weer) water afvoert als met een slang water in de bermsloot wordt gepompt, en dat water niet (meer) richting de perceelduiker stroomt, maakt het voorgaande niet anders (rov. 3.5.7.); - de omstandigheid dat duiker 2 een rol kan spelen bij de afvoer van water indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel (rov. 3.5.8.); - hetzelfde geldt voor het feit dat de Gemeente in een eigen publicatie van 24 juni 2016 heeft vermeld dat zij verantwoordelijk is voor het openhouden van wegduikers (rov. 3.5.9.); - uit het voorgaande volgt dat de Gemeente niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven (rov. 3.5.10.); - art. 3.5 Waterwet is niet van toepassing op de onderhavige situatie, omdat de percelen van [eiseres] zich niet in stedelijk gebied bevinden (rov. 3.5.12.); - als art. 3.5 Waterwet wél van toepassing is, leidt dit alsnog niet tot een verplichting van de Gemeente om hemelwater via duiker 2 af te voeren (rov. 3.5.13.); - uit de door [eiseres] gestelde feiten volgt daarom niet dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.5.15.); art. 6:174 BW – risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen - er is reeds geen sprake van opstalaansprakelijkheid van de Gemeente, omdat zand of slib zorgde voor de verstopping van duiker 2 en dit geen eigenschap van de opstal zelf betreft (rov. 3.6.3.); - ook als de verstopping van duiker 2 wél als een gebrek van de duiker kan worden aangemerkt, dan is geen sprake van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW, omdat niet is komen vast te staan dat duiker 2 een noodzakelijke functie vervult in het kader van de waterafvoer rondom perceel 2 en in de gegeven omstandigheden van de Gemeente niet kan worden verwacht dat zij de duiker controleert en onderhoudt om verstopping te voorkomen (rov. 3.6.4.);

- uit het voorgaande volgt dat van aansprakelijkheid van de Gemeente op grond van art. 6:162 BW en/of art. 6:174 BW geen sprake is en dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd (rov. 3.7.1.). 2.6 Bij procesinleiding van 24 augustus 2021 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit vier onderdelen: (i) onderdeel I ziet op enkele door het hof vastgestelde feiten en de wijze waarop het hof een deel van de vordering van [eiseres] heeft weergegeven; (ii) onderdeel II bestrijdt het oordeel dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld; (iii) onderdeel III komt op tegen het oordeel dat art. 3.5 Waterwet niet van toepassing of geschonden is; en (iv) onderdeel IV bestrijdt het oordeel dat geen sprake is van opstalaansprakelijkheid. 3.2 Elk van de onderdelen bevat diverse subonderdelen. In totaal tel ik 38 klachten. Over cassatiemiddelen met veel klachten, die zo’n beetje alle beslissingen van het hof aanvallen, heb ik in een eerdere conclusie al eens opgemerkt dat ik betwijfel of een dergelijke aanpak – het heeft wat weg van een schot hagel – de effectiviteit van het cassatieberoep ten goede komt. Mijns inziens leidt in elk geval geen van de klachten tot cassatie. Onderdeel I: feiten en vordering 3.3 In rov. 3.1., onder ii., heeft het hof als feit vastgesteld dat duiker 1 ( [003] ) op een hoogte van 29,52m ligt en duiker 3 ( [002] ) op een hoogte van 29,82m. In subonderdeel 1.1 klaagt [eiseres] dat deze feitenvaststelling onbegrijpelijk is, omdat het hof duikers 1 en 3 heeft verwisseld. 3.4 De klacht faalt. Het hof heeft de duikers niet verwisseld, maar daar simpelweg een ander nummer aan gegeven dan [eiseres] heeft gedaan. Zo heeft [eiseres] de bij perceel 1 gelegen duiker [003] (hoogte: 29,52m) ‘duiker 3’ genoemd, terwijl het hof dit ‘duiker 1’ heeft genoemd, net als de rechtbank had gedaan. Perceelduiker [002] (hoogte: 29,82m) is door [eiseres] ‘duiker 1’ genoemd, terwijl het hof deze duiker juist als ‘duiker 3’ heeft aangeduid (waarschijnlijk omdat de rechtbank deze duiker geen nummer had gegeven en het hof eenvoudigweg na (duiker) 2 heeft doorgenummerd). Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. 3.5 In rov. 3.1., onder iii., heeft het hof als feit vastgesteld dat een groot deel van de aanplant “op perceel 2” verloren is gegaan doordat delen van de percelen blank zijn komen te staan. In rov. 3.2.2. heeft het hof, bij het weergeven van de vordering van [eiseres] , overwogen dat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat sprake is geweest van wateroverlast “op perceel 2”. In subonderdeel 1.2 betoogt [eiseres] dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken, omdat in het vonnis van de rechtbank staat dat sprake is van wateroverlast op de percelen 1 en 2 en de Gemeente daartegen geen grief heeft gericht. 3.6 [eiseres] heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het hof heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen, omdat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en ook geen sprake is van opstalaansprakelijkheid. Mijns inziens houden deze oordelen in cassatie stand (randnummer 3.2 hiervoor). Om deze reden wordt niet toegekomen aan de vraag of de schade zich alleen op perceel 2 heeft voorgedaan of ook op perceel 1. 3.7 In rov. 3.1., onder iv., heeft het hof als feit vastgesteld dat na “het graven van een greppel aan de andere zijde van de [a-straat]” het water door duiker 2 wegstroomde. In subonderdeel 1.3 klaagt [eiseres] dat deze feitenvaststelling onbegrijpelijk is, omdat zij heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van het graven van een greppel, maar (slechts) van het opschonen van de bestaande sloot. 3.8 [eiseres] heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht. Niet valt in te zien hoe de betreffende vaststelling van het hof dragend is geweest voor of zelfs van invloed is geweest op het uiteindelijke oordeel van het hof. [eiseres] licht dit ook niet toe. Daarbij komt dat het hof in rov. 3.5.6. heeft overwogen dat [eiseres] de bermsloot “heeft moeten uitgraven”, hetgeen overeenkomt met de stelling die [eiseres] in dit subonderdeel inneemt. Dit wijst erop dat het hof de stelling van [eiseres] niet over het hoofd heeft gezien. Onderdeel II: onrechtmatige daad 3.9 [eiseres] komt op tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [eiseres] bestrijdt niet rov. 3.5.1., waarin het hof de volgende beoordelingsmaatstaf voorop heeft gesteld: “3.5.1. Het hof stelt voorop dat de vraag of de gemeente als beheerder van duiker 2 onzorgvuldig heeft gehandeld, moet worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de zorgplicht van een waterschap in het kader van waterbeheer (HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek), HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813 (West-Friesland) en HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302 (Rijnstromen)). Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat deze maatstaf in dit geval ook voor de gemeente geldt. Hieruit volgt dat de in het algemeen te hanteren maatstaf is of de gemeente, gezien de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij het beleid betrokken belangen en de beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Hoe ver de onderhoudsplicht van de gemeente gaat ter vermijding van het onder water lopen van gronden door verstopping van een duiker, hangt van verschillende factoren af. Bij het uitoefenen van haar onderhoudsplicht heeft de gemeente een zekere beleidsvrijheid maar die gaat niet zo ver dat het optreden van de gemeente slechts marginaal zou kunnen worden getoetst. Voorts mag van de gemeente worden verlangd dat, wanneer een klacht binnenkomt over een waterpeil, zij daarop adequaat reageert door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. De gemeente hoeft echter niet steeds uit eigen beweging te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.” 3.10 Evenmin bestrijdt [eiseres] rov. 3.5.2., waarin het hof de strekking van het betoog van [eiseres] heeft samengevat: “3.5.2. De strekking van het betoog van [eiseres] is dat duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering in het gebied rondom perceel 2 en dat dit maakt dat de gemeente gehouden is duiker 2 te inspecteren en onderhouden om te voorkomen dat de duiker verstopt raakt. Door dit na te laten is de gemeente beneden de zorg van een goed beheerder gebleven.” Subonderdelen 2.1 en 2.2 (rov. 3.5.3.) 3.11 [eiseres] komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.3. dat niet is komen vast te staan dat duiker 2 is geplaatst in het kader van een systeem van waterafvoer: “3.5.3. Ter onderbouwing hiervan [van haar in rov. 3.5.2. weergegeven betoog, A-G] heeft [eiseres] in de eerste plaats aangevoerd dat een duiker is bedoeld om wateren met elkaar te verbinden en dat reeds hieruit volgt dat duiker 2 een waterafvoerende functie heeft. Het enkele feit dat duiker 2 er ligt, leidt naar het oordeel van het hof op zichzelf echter niet tot de conclusie dat duiker 2 noodzakelijk was voor het systeem van waterafvoer rondom perceel 2.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ik wijs voor de volledigheid op hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2, JA 2022/59 m.nt. R.D. Lubach. Net als de onderhavige zaak, vindt die zaak zijn oorsprong in de ernstige wateroverlast die in juni 2016 in met name Zuidoost-Nederland heeft plaatsgevonden. Het hof heeft geoordeeld dat het Waterschap De Dommel niet de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Ik wijs ook op E.G.A. van der Werf, ‘Wateroverlast en aansprakelijkheid. Over de beleidsruimte van de overheid en haar beperkte (financiële) middelen’, MvV 2022, p. 121-129, welke bijdrage is geschreven naar aanleiding van het bestreden arrest (paragraaf 2). Van der Werf noemt het bestreden arrest exemplarisch voor de terughoudendheid op het vlak van overheidsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van wateroverlast, waar hij overigens ook voorstander van is, omdat volgens hem het waterbeheer per saldo niet is gebaat bij een al te ruimhartige aanvaarding van aan het adres van de overheid gerichte schadevorderingen (p. 122). Wet van 29 januari 2009, houdende regels met betrekking tot het beheer en gebruik van watersystemen (Waterwet), Stb. 2009/107. Art. 3.5 lid 1 Waterwet bepaalt: “De gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders dragen zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen, redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of in het oppervlaktewater te brengen.” Ontleend aan rov. 3.1. van het bestreden arrest (hof 's-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521), voor zover niet door [eiseres] bestreden in onderdeel I van haar cassatiemiddel (randnummers 3.3 e.v. hierna). Tegen die aanduiding komt [eiseres] in subonderdeel 1.1 op (randnummers 3.3 en 3.4 hierna). Ik heb de schematische weergave ontleend aan de (vrij moeilijk leesbare) afbeelding op pagina 4 van de schriftelijke toelichting van [eiseres] , welke afbeelding door de Gemeente niet is betwist. Bijlage 6 bij de inleidende dagvaarding. Bijlage 7 bij de inleidende dagvaarding. Bijlage 8 bij de inleidende dagvaarding. Bijlage 10 bij de inleidende dagvaarding. Bijlage 9 bij de inleidende dagvaarding. Productie 11 bij de conclusie van antwoord. Productie 12 bij de conclusie van antwoord. Rb. Limburg 19 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5527 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie ook de in cassatie niet bestreden rov. 3.2.4. van het bestreden arrest. Hof 's-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521. Zie randnummer 3.1. van mijn conclusie van 18 juni 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:726) voor HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1712, RvdW 2021/1128 (Roka Beheer c.s./Silife Limited c.s.) (art. 81 RO). Rb. Limburg 19 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5527 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.2. Bij de feitenweergave in het vonnis van de rechtbank komt de perceelduiker niet terug: Rb. Limburg 19 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5527 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.2. Memorie van grieven, randnummer 77. Memorie van grieven, randnummer 78. Rov. 3.5.6. van het bestreden arrest: “(…) Daar komt bij dat [eiseres] zelf heeft verklaard dat zij pas nadat zij de bermsloot na de overvloedige regenval van de nacht van 23 op 24 juni 2016 heeft laten vegen, heeft ontdekt dat ter plaatse een (geblokkeerde) duiker aanwezig was. (…)” Memorie van grieven, randnummers 11. en 118. Zie in deze zin ook GS Onrechtmatige daad, art. 6:174 BW (actueel tot en met 1 april 2021), aant. 10.15 (F.T. Oldenhuis): “Ook al stelt art. 6:174 BW niet als vereiste dat er sprake moet zijn van een ‘bijzonder gevaar’ dat doet niet af aan de eis dat de bepaling slechts toepassing kan vinden, indien er sprake is van een gebrek aan de opstal als zodanig.” HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2202, NJ 2002/465, AB 2004/47 m.nt. G.A. van der Veen en AV&S 2002, p. 164 m.nt. T.A. Hekster ([…] /Staat), rov. 3.3. HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. A.H.J. Hofman (Stroomkabel), rov. 3.5.4. Een verschil tussen art. 6:174 en 6:162 BW is aan de orde bij de vraag of onbekendheid met het gebrek een bevrijdend verweer oplevert. Dat is niet zo bij art. 6:174 BW, maar kan, al naar gelang de omstandigheden, bij art. 6:162 BW wel het geval zijn. Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 219, T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, SBR, Deventer; Wolters Kluwer 2021, nr. 110 (A.L.M. Keirse), randnummer 4.13 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:555) voor het Stroomkabel-arrest (HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283, NJ 2017/73 m.nt. J. Spier, JA 2017/5 m.nt. F.T. Oldenhuis en AB 2018/369 m.nt. A.H.J. Hofman) en recentelijk nog E.G.A. van der Werf, ‘Wateroverlast en aansprakelijkheid. Over de beleidsruimte van de overheid en haar beperkte (financiële) middelen’, MvV 2022, p. 123-124. Nogmaals: het geval van onbekendheid van de beheerder met het gebrek daargelaten.

Door de gemeente is gemotiveerd betwist dat duiker 2 is geplaatst in het kader van de ruilverkaveling “De Ospelsche Peel” in de jaren ’50 van de vorige eeuw en daarbij een waterafvoerende functie is toegekend. Op de door partijen overgelegde ruilverkavelingsstukken is duiker 2 niet ingetekend en door [eiseres] zijn ook geen andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat duiker 2 in de jaren ’50 is geplaatst met als doel waterafvoer. Aldus is niet komen vast te staan dat duiker 2 is geplaatst in het kader van een systeem van waterafvoer in het betreffende gebied.” 3.12 In subonderdeel 2.1 klaagt [eiseres] dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft betwist dat duiker 2 in de jaren ’50 van de vorige eeuw is geplaatst in het kader van de ruilverkaveling. Volgens [eiseres] heeft het hof de regels omtrent de stelplicht miskend en had het hof niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan aan de diverse argumenten van [eiseres] dat duiker 2 wel degelijk in het kader van de ruilverkaveling is aangelegd. [eiseres] betoogt ook dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat de Gemeente in eerste aanleg heeft betoogd dat duiker 2 in ruilverkavelingsverband is aangelegd en daarmee sprake is van een erkenning, waarvan de Gemeente niet meer kan terugkomen. 3.13 [eiseres] heeft geen belang bij beoordeling van deze klachten. De overwegingen van het hof met betrekking tot de vraag of duiker 2 in het kader van een ruilverkaveling is aangelegd, zijn niet dragend voor het uiteindelijke oordeel van het hof dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. De overwegingen van het hof ten aanzien van de al dan niet waterafvoerende functie van duiker 2 zijn wél dragend voor het uiteindelijke oordeel van het hof, maar daartegen komt [eiseres] in subonderdeel 2.1 niet op. 3.14 In subonderdeel 2.2 betoogt [eiseres] dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat duiker 2 er is, niet betekent dat die noodzakelijk is voor de waterafvoer. [eiseres] heeft immers gesteld dat (i) een duiker niet zonder functie wordt aangelegd en (ii) de percelen van [eiseres] leegliepen toen duiker 2 was opengemaakt, waaruit volgt dat de duiker wel degelijk een functie vervult. Volgens [eiseres] had het hof in elk geval moeten motiveren wat dan wél de functie van duiker 2 is. [eiseres] klaagt ook dat het oordeel van het hof eens te meer onbegrijpelijk is, omdat zij heeft gesteld dat uit de aard van de constructie van de duiker blijkt dat het om méér water gaat dan enkel het water dat afkomstig is van de [a-straat] . 3.15 De klachten falen. Dat een duiker niet zonder functie wordt aangelegd, betekent niet noodzakelijkerwijs dat de functie van de duiker dús is om water af te voeren van de percelen van [eiseres]. Een andere functie zou bijvoorbeeld kunnen zijn om water uit de bermsloot en/of de daarachter gelegen wateren af te voeren en/of om waterwegen met elkaar te verbinden. Dat de percelen van [eiseres] leegliepen toen duiker 2 werd opengemaakt, toont weliswaar aan dat de duiker onder bepaalde omstandigheden een waterafvoerende functie kan vervullen, maar maakt niet dat duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering van het gebied rondom perceel 2, zoals [eiseres] heeft gesteld. De door het hof vastgestelde omstandigheden – dat de duiker al geruime tijd niet meer functioneerde, zonder dat dit tot wateroverlast leidde, en dat [eiseres] tot de wateroverlast niet eens van het bestaan van duiker 2 op de hoogte was – wijzen ook (bepaald) niet op een dergelijke noodzaak. Het is ook niet zo dat het hof had motiveren wat dan wél de functie van duiker 2 is. Het is aan [eiseres] als eisende partij om te stellen en, na de betwisting door de Gemeente, te onderbouwen dat duiker 2 een noodzakelijke rol vervult bij de afwatering van het gebied rondom perceel 2. Het is uiteraard niet aan het hof om, als een en ander niet vast is komen te staan, toe te lichten wat dan wél de functie van duiker 2 is. Ook de stelling van [eiseres] dat het om méér water zou gaan dan enkel het water dat van de [a-straat] afkomstig is, maakt niet dat duiker 2 een noodzakelijke waterafvoerende functie vervult. Het hof heeft dus aan deze stelling voorbij mogen gaan. 3.16 [eiseres] klaagt verder in subonderdeel 2.2 dat het hof ten onrechte of zonder (toereikende) motivering voorbij is gegaan aan het door [eiseres] gedane aanbod om door middel van deskundigen te bewijzen dat duiker 2 een waterafvoerende functie heeft. 3.17 De klachten falen. In hoger beroep heeft [eiseres] gesteld dat zij en de Gemeente van mening verschillen over de vraag in welke richting duiker 2 afwatert (noordelijke of zuidelijke richting). [eiseres] heeft aan de hand van in het geding gebrachte video’s betoogd dat duiker 2 in zuidelijke richting afstroomt. [eiseres] heeft daarbij het volgende bewijsaanbod gedaan: “Als het bewijs nog niet geleverd is door [eiseres] biedt [eiseres] aan dit bewijs te leveren door een onafhankelijke deskundige.” Het bewijsaanbod van [eiseres] ziet derhalve niet zozeer op de vraag of duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering van het gebied rondom perceel 2, maar meer op de vraag in welke richting duiker 2 afwatert. Dit maakt het bewijsaanbod van [eiseres] niet (voldoende) ter zake dienend, waardoor het hof daaraan voorbij heeft mogen gaan. Subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 (rov. 3.5.6.) 3.18 [eiseres] komt op tegen rov. 3.5.6., waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat duiker 2 al geruime tijd niet meer functioneerde en de Gemeente niet was gehouden om duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen: “3.5.6. Uit het voorgaande [de bevindingen van [ingenieursbedrijf] en [expertisebureau 2] , A-G] volgt dat [expertisebureau 2] en [ingenieursbedrijf] het erover eens zijn dat vanwege de verstopping van duiker 2 het water in ieder geval feitelijk al geruime tijd afwaterde in noordelijke richting, dus richting de [b-straat] en de daarachter gelegen waterloop van het waterschap. [eiseres] heeft in dit verband gesteld dat duiker 2 jarenlang wèl heeft gefunctioneerd, maar dit is door de gemeente gemotiveerd betwist. De gemeente heeft onder andere aangevoerd dat [eiseres] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat zij op 24 juni 2016 niet alleen [de] verstopping van duiker 2 ongedaan heeft gemaakt, maar aan de overzijde van de [a-straat] ook de bermsloot heeft moeten uitgraven om het water weg te laten stromen. Aan die zijde was de bermsloot niet meer aanwezig omdat die was weggeploegd. Dit duidt op een situatie die al geruime tijd bestaat. [eiseres] heeft haar stelling dat duiker 2 jarenlang wèl heeft gefunctioneerd, niet nader onderbouwd. Dit had gezien de gemotiveerde betwisting van de gemeente en de eensluidende conclusies van de deskundigen op dit punt, wel op haar weg gelegen. Daar komt bij dat [eiseres] zelf heeft verklaard dat zij pas nadat zij de bermsloot na de overvloedige regenval van de nacht van 23 op 24 juni 2016 heeft laten vegen, heeft ontdekt dat ter plaatse een (geblokkeerde) duiker aanwezig was. De duiker was in de voorafgaande jaren door aanwezige begroeiing kennelijk niet zichtbaar geweest voor [eiseres] . [eiseres] heeft ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof ziet gezien het voorgaande geen noodzaak een (nader) deskundigenbericht te bevelen en neemt als vaststaand aan dat duiker 2 al geruime tijd niet meer functioneerde en het water feitelijk al geruime tijd afwaterde in noordelijke richting. Hierbij komt dat [ingenieursbedrijf] heeft geconcludeerd dat deze feitelijke wijze van afwatering onder normale omstandigheden voldoende is en dat tussen partijen vaststaat dat deze feitelijke situatie tot 23/24 juni 2016 nooit tot wateroverlast heeft geleid.

Uit de feitelijke situatie volgt derhalve dat de waterafvoer in noordelijke richting via duikers 1 en 3 geruime tijd probleemloos heeft gefunctioneerd. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat de gemeente niet gehouden was duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen.” 3.19 In subonderdeel 2.3 klaagt [eiseres] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof (beslissende) betekenis heeft toegekend aan de vraag of duiker 2 al lange tijd niet meer functioneerde. Dat het probleem zich pas heeft gemanifesteerd toen er veel water moest worden afgevoerd, betekent niet dat de Gemeente voor de waterafvoer niet de verantwoordelijkheid draagt of dat de duiker geen waterafvoerende functie heeft. Ook het feit dat [eiseres] duiker 2 pas ná de overvloedige regenval heeft ontdekt, doet volgens [eiseres] niet af aan de waterafvoerende functie van de duiker. [eiseres] betoogt verder dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk is, omdat het hof kennelijk van oordeel is geweest dat duiker 2 feitelijk wel degelijk een functie vervult. Het hof heeft immers overwogen dat, voorafgaand aan de verstopping van duiker 2, het water wel degelijk via die duiker afliep. 3.20 De klachten falen. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft toegekend aan de vaststelling dat duiker 2 al geruime tijd geen water meer afvoerde. Uiteraard speelt het functioneren van duiker 2 in de tijd voorafgaand aan de wateroverlast een rol bij de vraag of duiker 2, zoals [eiseres] stelt, noodzakelijk is in het kader van de afwatering van het gebied rondom perceel 2. Immers: als duiker 2 jarenlang niet heeft gefunctioneerd – en [eiseres] niet eens wist dat hij bestond – kan moeilijk worden volgehouden dat de duiker noodzakelijk is voor de waterafvoer in het gebied. Dat duiker 2 wel water kán afvoeren, en dat ook heeft gedaan na de overvloedige regenval en ontstopping in juni 2016 en mogelijk ook voorafgaand aan de verstopping, maakt niet dat duiker 2 ook noodzakelijk is voor de waterafvoer. De stellingen van [eiseres] in dit kader heeft het hof dus niet hoeven behandelen. Zij maken het oordeel van het hof ook niet innerlijk tegenstrijdig. 3.21 In subonderdeel 2.4 klaagt [eiseres] dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling, dat duiker 2 lange tijd wél heeft gefunctioneerd, niet nader heeft onderbouwd. [eiseres] heeft immers gesteld dat (i) zij geen nieuwe sloot heeft gegraven, maar slechts de bestaande sloot aan de noordelijke zijde heeft opgeschoond en (ii) het enkele feit dat zij niet wist dat duiker 2 er lag, niet meebrengt dat de duiker al vele jaren niet meer functioneerde. 3.22 De klacht faalt. De onder (i) en (ii) genoemde stellingen van [eiseres] zeggen niets over de vraag of duiker 2 lange tijd wel heeft gefunctioneerd. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling niet nader heeft onderbouwd. 3.23 In subonderdeel 2.5 betoogt [eiseres] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en het geen noodzaak ziet tot het bevelen van een (nader) deskundigenbericht. [eiseres] heeft immers specifiek deskundigenbewijs aangeboden van de stelling dat duiker 2 een waterafvoerende functie had. 3.24 De klachten falen. Het bewijsaanbod van [eiseres] zag, als gezegd, niet zozeer op de vraag of duiker 2 noodzakelijk is in het kader van de afwatering van het gebied rondom perceel 2, maar meer op de richting waarin duiker 2 afwatert (randnummer 3.17 hiervoor). Het bewijsaanbod van [eiseres] zag niet op het functioneren van de duiker in de jaren voorafgaand aan de wateroverlast in juni 2016. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Beha Horick geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen noodzaak heeft gezien om een (nader) deskundigenbericht te bevelen. 3.25 In subonderdeel 2.6 klaagt [eiseres] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat de waterafvoer rondom perceel 2 geruime tijd probleemloos heeft gefunctioneerd via de perceelduiker (door het hof ‘duiker 3’ genoemd) en duiker 1. Dit wil volgens [eiseres] namelijk nog niet zeggen dat de Gemeente heeft voldaan aan haar verplichtingen en niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. 3.26 De klachten falen. De vaststelling van het hof dat de afwatering via de perceelduiker en duiker 1 geruime tijd probleemloos heeft gefunctioneerd, is vanzelfsprekend van belang bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. In rov. 3.5.1. heeft het hof immers, in cassatie onbestreden, overwogen dat de Gemeente niet steeds uit eigen beweging hoeft te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen hoeft te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid. Omdat er voor de Gemeente (of [eiseres] ) geen aanleiding was om te veronderstellen dat het gebied rondom perceel 2 bij uitzonderlijke hoeveelheden neerslag een afwateringsprobleem had en niet is komen vast te staan dat duiker 2 een noodzakelijke rol bij de waterafvoer vervult, valt niet in te zien welke zorg de Gemeente – als beheerder – had moeten betrachten, maar desondanks niet heeft betracht. Subonderdelen 2.7 en 2.8 (rov. 3.5.7.) 3.27 [eiseres] bestrijdt rov. 3.5.7., waarin het hof heeft geoordeeld dat zijn oordeel – dat de Gemeente niet was gehouden om duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen – niet anders wordt nu duiker 2 water afvoert indien men met een slang water in de bermsloot ter hoogte van perceel 2 pompt: “3.5.7. Dat duiker 2 nu water afvoert indien met een slang water in de bermsloot ter hoogte van perceel 2 wordt gepompt, en dat dit water vanaf daar niet naar duiker 3 stroomt zoals blijkt uit de ter zitting getoonde videobeelden, maakt het voorgaande niet anders. Tussen partijen staat vast dat perceelduiker 3 (nabij het kruispunt met de [b-straat] ) iets lager ligt dan duiker 2. Daarom valt niet in te zien dat de gemeente afvoer via duiker 3 niet als uitgangspunt zou mogen hanteren. Dat het water op de videobeelden niet naar duiker 3 stroomt is kennelijk mede een gevolg van het op de beelden zichtbare feit dat de bermsloot op enig punt ter hoogte van perceel 1 nogal ondiep is (en dus hoger dan de bodem van duikers 1 en 3). Dat komt niet voor rekening van de gemeente omdat de gemeente sinds 1996 ten aanzien van bermsloten langs onverharde wegen een zogeheten “extensief” onderhoudsbeleid voert, waarbij de gemeente het belanghebbenden toestaat om zelf onderhoud te plegen aan de betreffende bermsloten en waarbij de gemeente, indien belanghebbenden daarom vragen, zelf onderhoud pleegt. [eiseres] heeft niet gemotiveerd betwist dat de gemeente de belanghebbenden op de hoogte heeft gesteld van dit beleid en dat de gemeente dit beleid mocht voeren. [eiseres] heeft ook zelf overeenkomstig dit beleid gehandeld door zelf de bermsloot af en toe te maaien. Voor zover de bermsloot ten tijde van de wateroverlast in 2016 (20 jaar na ingang van het genoemde beleid) al niet in goede conditie zou zijn geweest, komt dat dus niet voor rekening van de gemeente.” 3.28 In subonderdeel 2.7 klaagt [eiseres] dat het onjuist of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof niet de essentiële stelling van [eiseres] heeft meegewogen dat het beleid van de Gemeente haar niet de vrijheid geeft om duikers niet meer te onderhouden. De Gemeente mag immers niet beneden de zorg van een goed beheerder blijven. 3.29 De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

In cassatie geldt als uitgangspunt dat de onderhoudsplicht van de Gemeente niet zo ver gaat dat zij uit eigen beweging moet onderzoeken of gronden last hebben van te hoge (of te lage) waterstanden en op basis daarvan maatregelen moet nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid (rov. 3.5.1.). Nu zich geen afwateringsproblemen voordeden in het gebied rondom duiker 2 en duiker 2 ook niet noodzakelijk is gebleken voor de waterafvoer in het gebied rondom perceel 2, was de Gemeente niet gehouden om – uit eigen beweging en zonder aanleiding – duiker 2 te controleren en te onderhouden om verstopping te voorkomen. 3.30 In subonderdeel 2.8 klaagt [eiseres] dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat op de beelden zichtbaar is dat de bermsloot op enig punt ter hoogte van perceel 1 nogal ondiep is. Volgens [eiseres] heeft het hof deze conclusie niet kunnen trekken op basis van videobeelden. Bovendien heeft [eiseres] ter zitting aangegeven dat sprake is van een vertekend beeld en dat de bermsloot overal op dezelfde diepte is uitgegraven. Ook heeft [eiseres] ter zitting aangeboden dat de proef (waarop de videobeelden betrekking hebben) nog een keer kan worden gedaan. 3.31 Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 3.5.7. overwogen dat in de bermsloot gepompt water na het vrijmaken van duiker 2 via die duiker wordt afgevoerd en niet (zoals ten tijde van de verstopping) via de perceelduiker en duiker 1. Volgens het hof doet dit echter niet af aan zijn oordeel dat de Gemeente niet was gehouden om duiker 2 te controleren en te onderhouden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat duiker 2 water kán afvoeren en onder bepaalde omstandigheden ook afvoert, maakt immers nog niet dat duiker 2 dáárom een noodzakelijke rol vervult bij de waterafvoer in het gebied van perceel 2 en de Gemeente dús was gehouden om duiker 2 te controleren en te onderhouden (zie ook rov. 3.5.3. en randnummer 3.15 hiervoor). De overwegingen van het hof ten aanzien van de diepte van de bermsloot, waartegen [eiseres] in dit subonderdeel opkomt, vormen slechts een mogelijke verklaring voor het feit waarom het water naar duiker 2 stroomt en niet, zoals voorheen, naar de perceelduiker en duiker 1. Die overwegingen zijn echter niet dragend voor het oordeel van het hof in rov. 3.5.7., dat immers erop is gegrond dat de Gemeente waterafvoer via de perceelduiker en duiker 1 als uitgangspunt mocht hanteren. De klacht van [eiseres] kan derhalve niet tot cassatie leiden. Subonderdelen 2.9 tot en met 2.13 (rov. 3.5.8., 3.5.9. en 3.5.10.) 3.32 [eiseres] bestrijdt het oordeel van het hof dat de Gemeente niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven, ook al (i) kan duiker 2 een waterafvoerende rol spelen indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden en (ii) blijkt uit een eigen publicatie van de Gemeente dat de Gemeente verantwoordelijk is voor het openhouden van wegduikers: “3.5.8. Ook de omstandigheid dat duiker 2 een rol kan spelen bij de afvoer van water indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, zoals hevige regenval die zelden voorkomt en/of een blokkade in noordelijke richting waardoor de duiker onder de [b-straat] niet functioneert, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Op de gemeente rust, gelet op de hiervoor in rov. 3.5.1. genoemde maatstaf, immers geen resultaatsverplichting om te waarborgen dat de waterafvoer onder alle omstandigheden verzekerd en gewaarborgd is. [eiseres] heeft niet gemotiveerd betwist dat de uitzonderlijke neerslagomstandigheden die in dit geval aan de orde waren, zich minder vaak voordoen dan de door de door de gemeente genoemde provinciale overstromingsnorm van 1 overstroming per 25 jaar. 3.5.9. Aan het voorgaande doet ook niet af dat de gemeente in een eigen publicatie van 24 juni 2016 heeft vermeld dat perceeleigenaren verantwoordelijk zijn voor het openhouden van perceelduikers en dat de gemeente verantwoordelijk is voor het openhouden van wegduikers. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan aan een dergelijke algemene publicatie geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. 3.5.10. Uit het voorgaande volgt dat gegeven de hiervoor in rov. 3.5.1. genoemde maatstaf, uit de door [eiseres] gestelde feiten niet volgt dat de gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven.” 3.33 In subonderdeel 2.9 klaagt [eiseres] dat het onjuist is dat het hof niet expliciet in zijn oordeel heeft betrokken dat [eiseres] heeft gesteld dat sprake is van klimaatverandering waardoor steeds extremere buien kunnen ontstaan. Ook betoogt [eiseres] dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet zou hebben betwist dat de uitzonderlijke neerslagomstandigheden zich minder vaak voordoen dan de provinciale overstromingsnorm. Volgens [eiseres] is het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende gemotiveerd, omdat de klimaatverandering niet in de overstromingsnorm is verdisconteerd en het hof in elk geval niet heeft geoordeeld dat klimaatverandering wél in de overstromingsnorm is verdisconteerd. 3.34 De klachten falen. Het hof heeft met juistheid overwogen dat [eiseres] niet heeft betwist dat de uitzonderlijke neerslagomstandigheden zich minder vaak voordoen dan de provinciale overstromingsnorm van 1 overstroming per 25 jaar. [eiseres] is in hoger beroep namelijk in het geheel niet op die norm ingegaan. [eiseres] heeft slechts gesteld dat de Gemeente weet dat klimaatverandering in Nederland tot een weersverandering leidt en dat steeds vaker buien zullen voorkomen waarbij in korte tijd veel neerslag valt, zoals in juni 2016. Op deze niet essentiële stelling van [eiseres] heeft het hof niet hoeven ingaan, omdat – als in cassatie onbestreden – vaststaat dat de Gemeente niet steeds uit eigen beweging hoeft te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge (of te lage) waterstanden en op basis daarvan maatregelen hoeft te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid (rov. 3.5.1., in cassatie onbestreden, randnummer 3.9 hiervoor). Dat algemeen bekend is dat sprake is van klimaatverandering, brengt in dit uitgangspunt geen verandering. 3.35 In subonderdeel 2.10 klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat het erom gaat of de wateroverlast zou zijn opgetreden als duiker 2 open was geweest. Het hof is volgens [eiseres] tevens ten onrechte aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan. 3.36 De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen. Het is juist dat het hof eerst heeft onderzocht of de Gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en in dat kader heeft beoordeeld of de Gemeente beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Indien het hof deze vraag bevestigend had beantwoord, had het hof vervolgens moeten onderzoeken of causaal verband bestaat tussen het handelen (nalaten) van de Gemeente en de schade van [eiseres] . In dat kader had het hof de vraag moeten beantwoorden of de wateroverlast óók zou zijn opgetreden als duiker 2 open was geweest. Het hof is echter aan beantwoording van die vraag niet toegekomen, omdat het heeft geoordeeld dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en ook geen sprake is van opstalaansprakelijkheid. Het hof heeft dan ook aan de betreffende stelling van [eiseres] en haar bewijsaanbod voorbij mogen gaan. 3.37 In subonderdeel 2.11 komt [eiseres] op tegen rov. 3.5.9. Volgens [eiseres] is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat geen doorslaggevende betekenis aan de eigen publicatie van de Gemeente kan worden toegekend. Het gaat er immers om of (enige) betekenis kan worden toegekend aan de publicatie, zijnde één van de factoren bij het bepalen van de reikwijdte van de onderhoudsplicht van de Gemeente. 3.38 De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

Het hof heeft niet geoordeeld dat geen enkele betekenis aan de publicatie kan worden toegekend, maar dat, in het licht van hetgeen het hof daarvoor heeft overwogen, geen doorslaggevende betekenis aan de publicatie toekomt. Dat oordeel is overigens niet onbegrijpelijk, omdat de in de publicatie genoemde verantwoordelijkheid van de Gemeente op grond van de in rov. 3.5.1. genoemde – in cassatie niet bestreden – maatstaf (randnummer 3.9 hiervoor) geen resultaatsverplichting inhoudt op grond waarvan de Gemeente moet waarborgen dat de waterafvoer onder alle omstandigheden verzekerd en gewaarborgd is. 3.39 In subonderdeel 2.12 klaagt [eiseres] dat het onjuist of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof, bij beantwoording van de vraag of sprake is van een waterafvoerende functie van duiker 2, aan de volgende (essentiële) stellingen van [eiseres] is voorbijgegaan: (i) het feit dat op het laagste punt van de sloot een duiker is aangelegd vormt een bevestiging van de waterafvoerende functie van duiker 2, (ii) de stelling van de Gemeente, dat de percelen van [eiseres] in noordelijke richting afwateren, wordt ontkracht door de omstandigheid dat een andere duiker (duiker 30777) 75 centimeter lager ligt dan de ingang van duiker 2 en (iii) de waterafvoerende functie van duiker 2 blijkt ook uit het gegeven dat de functie van een bermsloot ruimer is dan alleen het bergen van hemelwater. 3.40 De klachten falen. Geen van de drie stellingen van [eiseres] wijst erop dat duiker 2, ondanks dat die al geruime tijd niet meer functioneerde zonder dat dit tot problemen leidde, noodzakelijk is voor de waterafvoer in het gebied rondom perceel 2. Het hof heeft dus aan deze stellingen van [eiseres] mogen voorbijgaan. 3.41 Subonderdeel 2.13 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat als één van de voorgaande klachten slaagt, ook rov. 3.5.10. niet in stand kan blijven. Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in onderdeel II tot cassatie leidt. Onderdeel III: art. 3.5 Waterwet 3.42 [eiseres] bestrijdt rov. 3.5.11., 3.5.12. en 3.5.13., waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 3.5 Waterwet niet van toepassing is, en dat als art. 3.5 Waterwet wél van toepassing is, dit niet leidt tot de verplichting van de Gemeente om via duiker 2 hemelwater van perceel 2 af te voeren: “3.5.11. Ter onderbouwing van haar stelling dat de gemeente jegens haar een zorgplicht heeft geschonden, heeft [eiseres] voorts een beroep gedaan op artikel 3.5 Waterwet (…). Ook uit deze bepaling(…) vloeit echter geen verplichting voor de gemeente voort om het hemelwater van perceel 2 af te voeren via duiker 2. 3.5.12. Artikel 3.5 Waterwet bepaalt dat de gemeente zorg moet dragen voor een doelmatige inzameling en verwerking van afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of het oppervlaktewater te brengen. Dit artikel is in 2008 ingevoerd, ter vervanging van de gelijkluidende regeling in artikel 9a Wet op de Waterhuishouding. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in deze artikelen de zorgplicht van de gemeente voor afvloeiend hemelwater in stedelijk gebied is vastgelegd (Kamerstukken II 2006 – 2007, 30818, nr. 3 (MvT), par. 6.3.). Deze hemelwaterzorgplicht heeft betrekking op het op een perceel verzameld hemelwater (van daken en verharde oppervlakken), waarvan de houder zich niet anders kan ontdoen dan door het aan de gemeente als “inzamelaar” over te dragen en omvat in beginsel dan ook niet meer dan het door de gemeente aanbieden van een voorziening, waarin het hemelwater geloosd kan worden (Kamerstukken II 2005 – 2006, 30578, nr. 3 (MvT), p. 11). Artikel 3.5 Waterwet is dus niet van toepassing op de onderhavige situatie. De percelen van [eiseres] bevinden zich immers niet in stedelijk gebied. 3.5.13. Hierbij komt dat zelfs al zou artikel 3.5 Waterwet wel van toepassing zijn, geldt dat dit niet leidt tot de verplichting van de gemeente om hemelwater van perceel 2 af te voeren via duiker [2]. Gesteld noch gebleken is dat van [eiseres] redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij het hemelwater op haar eigen perceel laat infiltreren of dit naar het oppervlaktewater toe laat stromen. Dit geldt te meer omdat de waterafvoer via duiker 1 en 3 [de perceelduiker, A-G] onder normale omstandigheden naar behoren werkt (zie rov. 3.5.6.) en in het kader van een doelmatige inzameling van afvloeiend hemelwater niet meer van de gemeente kan worden verwacht.” 3.43 In subonderdeel 3.1 klaagt [eiseres] dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3.5 Waterwet niet van toepassing is. Het hof heeft zich gebaseerd op de parlementaire geschiedenis, maar de wettekst laat volgens [eiseres] geen andere conclusie toe dan dat geen sprake is van de door het hof aangenomen beperking op de gemeentelijke zorgplicht. 3.44 [eiseres] heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht. Het hof heeft twee gronden gegeven voor zijn oordeel dat het beroep van [eiseres] op art. 3.5 Waterwet niet slaagt: (i) art. 3.5 Waterwet is niet op de onderhavige situatie van toepassing (rov. 3.5.12.) en (ii) als art. 3.5 Waterwet wél van toepassing zou zijn, leidt dit niet tot de verplichting van de Gemeente om hemelwater van perceel 2 af te voeren (rov. 3.5.13.). De klachten van [eiseres] tegen de tweede grond (rov. 3.5.13.) falen (randnummer 3.45 hierna). Het oordeel van het hof houdt derhalve in cassatie stand. Om deze reden behoeven de klachten die [eiseres] tegen de eerste grond (rov. 3.5.12.) heeft gericht geen behandeling. 3.45 In subonderdeel 3.2 betoogt [eiseres] dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.13. onjuist of onbegrijpelijk is, gelet het op hetgeen [eiseres] in onderdeel II heeft uiteengezet. Deze voortbouwklachten falen, omdat geen van de klachten in onderdeel II tot cassatie leidt. Onderdeel IV: opstalaansprakelijkheid 3.46 [eiseres] bestrijdt het oordeel van het hof dat geen sprake is van opstalaansprakelijkheid van de Gemeente. [eiseres] richt geen klachten tegen rov. 3.6.2., waarin het hof de maatstaf van art. 6:174 BW heeft uiteengezet: “3.6.2. Op grond van artikel 6:174 BW is de gemeente aansprakelijk voor schade die het gevolg is van een gebrek aan duiker 2. Van een gebrek is sprake indien duiker 2 naar objectieve maatstaven gemeten niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Of dit het geval is hangt volgens vaste jurisprudentie af van het antwoord op de vraag of de duiker, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te verlangen zijn. In dat kader komt onder meer betekenis toe aan de beleidsvrijheid die de gemeente heeft en de haar ter beschikking staande financiële middelen (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (Wilnis)).” 3.47 [eiseres] richt wel klachten tegen de twee daaropvolgende rechtsoverwegingen: “3.6.3. Het hof stelt voorop dat de verstopping van de duiker door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal zelf in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. Dat het water niet door de duiker kon stromen, komt niet door bijvoorbeeld een onvoldoende diameter of door een onvoldoende stevigheid en daardoor een instorting van de duiker. Het water kon niet door de duiker stromen omdat er zand in de duiker aanwezig was. Dat zand behoort niet tot de opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 4 BW en vormt geen bestanddeel van de duiker in de zin van artikel 3:4 BW.

Dat het water niet weg kon stromen, is dus geen gevolg van enige eigenschap van de opstal (de duiker) zelf. Reeds om deze reden is in dit geval geen sprake van opstalaansprakelijkheid van de gemeente. 3.6.4. Maar ook als aangenomen wordt dat de verstopping van duiker 2 als een gebrek van de duiker zelf aangemerkt kan worden, geldt dat het hof van oordeel is dat gelet op de hiervoor in rov. 3.6.2. weergegeven maatstaf geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. In rov. 3.5.6. – 3.5.10. hiervoor is immers reeds overwogen dat niet is komen vast te staan dat duiker 2 een noodzakelijke functie vervult in het kader van de waterafvoer rondom perceel 2 en dat in de gegeven omstandigheden van de gemeente niet kan worden verwacht dat zij de duiker controleert en onderhoudt om verstopping te voorkomen.” 3.48 In subonderdeel 4.1 klaagt [eiseres] dat het onjuist is dat het hof in rov. 3.6.3. heeft geoordeeld dat de verstopping van duiker 2 niet kan worden aangemerkt als een gebrek aan de opstal zelf. Volgens [eiseres] is het hof uitgegaan van een te beperkt opstalbegrip. Ook wanneer een opstal zijn functie niet meer kan uitoefenen door een omstandigheid die niet rechtstreeks met een defect of tekortkoming van de opstal als zodanig te maken heeft, kan de opstal immers niet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De omstandigheid dat het water niet door de duiker kon stromen door de aanwezigheid van zand, staat er dus niet aan in de weg dat sprake was van een gebrek aan de opstal. 3.49 De klacht faalt. Het is niet onjuist dat het hof heeft geoordeeld dat de verstopping van duiker 2 door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal als zodanig. Zo is ook de aanwezigheid van ijzel op het wegdek geen gebrek in de zin van art. 6:174 BW en is de aanwezigheid op een openbare weg van een voorwerp dat niet tot de weg in de zin van art. 6:174 BW behoort, en dat gevaar schept voor personen of zaken, geen gebrek van de weg als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW. 3.50 [eiseres] klaagt verder dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof, in het kader van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW, geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de beantwoording van de vraag welke onderhoudsmaatregelen aan duiker 2 mogelijk en redelijkerwijs te verlangen waren. 3.51 [eiseres] heeft geen belang bij de beoordeling van deze gecombineerde rechts- en motiveringsklacht, omdat hij is gericht tegen een oordeel dat het hof ten overvloede (in rov. 3.6.4.) heeft gegeven, in aanvulling op het – zelfstandig dragende – oordeel van het hof in rov. 3.6.3. dat geen sprake is van opstalaansprakelijkheid. 3.52 Overigens zou de klacht hebben gefaald, indien [eiseres] wél belang zou hebben gehad bij de beoordeling daarvan. Vertrekpunt zou dan zijn dat de aanwezigheid van zand of slib als zodanig toch een gebrek zou kunnen opleveren (in randnummer 3.49 hiervoor heb ik al laten doorklinken dat dit niet voor de hand ligt). In dat geval, waarin het in wezen neerkomt op de vraag of voldoende onderhoud is gepleegd, vallen de kwalitatieve aansprakelijkheid van de Gemeente (op grond van art. 6:174 BW) en die uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) samen. Dit maakt dat de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW niet verder reikt dan die uit onrechtmatige daad, het geval van onbekendheid van de beheerder met het gebrek daargelaten. Of de zaak nu over de band van art. 6:174 BW of over die van art. 6:162 BW wordt gespeeld, maakt niet uit: in beide gevallen moet in een zaak als de onderhavige de vraag worden beantwoord of de Gemeente, kort gezegd, het zand en slib uit de duiker had moeten verwijderen. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend bij toepassing van art. 6:162 BW, dan logischerwijs ook bij toepassing van art. 6:174 BW. Met andere woorden: bij het vertrekpunt dat de aanwezigheid van zand of slib als zodanig toch een gebrek in de zin van art. 6:174 BW zou kunnen opleveren, bestaat in dit geval geen aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW die niet ook al op grond van art. 6:162 BW zou zijn aangenomen. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of de verstopping van duiker 2 door zand of slib als een gebrek in de zin van art. 6:174 BW kwalificeert, heeft teruggegrepen op zijn eerdere oordeel dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. 3.53 In subonderdeel 4.2 klaagt [eiseres] dat het oordeel van het hof in rov. 3.6.4. niet in stand kan blijven gelet op hetgeen [eiseres] in onderdeel II heeft aangevoerd. Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in onderdeel II tot cassatie leidt.