ECLI:NL:PHR:2022:30

E.B. Rank-Berenschot In de zaak 1. [eiseres 1] 2. [eiseres 2] B.V. eiseressen tot cassatieadvocaat: mr. R.T. Wiegerink tegen Quooker International B.V. verweerster in cassatieadvocaat: mr. K. Aantjes Deze zaak betreft een geschil tussen buren op een bedrijventerrein over de vraag of door bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW) een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en opslag is verkregen op een tussen de bedrijfspanden gelegen pad. Eiseressen tot cassatie worden hierna aangeduid als [eiseres] (in vrouwelijk enkelvoud). Daarnaast wordt eiseres sub 1 aangeduid als [eiseres 1] en eiseres sub 2 als [eiseres 2] B.V. Verweerster in cassatie wordt aangeduid als Quooker. [eiseres] vordert in deze procedure primair een verklaring voor recht dat zij een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft en subsidiair een verklaring voor recht dat zij een erfdienstbaarheid van overpad en opslag ten aanzien van het pad heeft. Ook vordert [eiseres] Quooker te veroordelen de over het pad gebouwde aanbouw af te breken, een verklaring voor recht dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld door deze aanbouw tegen het bedrijfspand van [eiseres] aan te bouwen, en Quooker te veroordelen om de schade aan de muur van het bedrijfspand als gevolg van de aanbouw te herstellen. Het hof heeft alle vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats – samengevat – geoordeeld dat (i) (de rechtsvoorganger van) [eiseres] het pad in 1976 in bezit heeft genomen, en (ii) het feitelijk gebruik van het pad door [eiseres] duidt op het bezit van een recht van erfpacht, en niet op het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat (iii) [eiseres] , vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht die op het pad uitkwamen, geen bezitter meer was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad, omdat het feit dat derden via een eigen deur toegang hebben tot het pad niet valt te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht, en (iv) deze deuren vóór 1996 zijn aangebracht, zodat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit niet is voltooid. In cassatie worden diverse rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de oordelen (ii), (iii) en (iv) van het hof. Ook wordt geklaagd dat het hof niet (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom het ook de vorderingen die betrekking hebben op het aan het bedrijfspand bevestigen van de aanbouw heeft afgewezen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [erflater] (hierna: [erflater]) heeft in 1967 een eeuwigdurend recht van erfpacht verkregen op het perceel met het adres [a-straat 1] in [plaats] . Sindsdien is in het op dat perceel aanwezige bedrijfspand (hierna: [het bedrijfspand]) het garagebedrijf van [erflater] (en thans van [eiseres 2] B.V.) gevestigd. De familie [erflater] woont eveneens sinds 1967 op het perceel. Tot 1975 heeft [erflater] zijn perceel uitgebreid door koop van het recht van erfpacht van een aantal naburige percelen. (ii) Omstreeks 1976 heeft [erflater] [het bedrijfspand] verbouwd. In de achtergevel van het bedrijfspand is bij die verbouwing een deur aangebracht die uitkwam op een pad (hierna: het pad). [erflater] heeft dit pad kort nadien betegeld met stoeptegels. Het pad bevond zich op het perceel van (thans) Quooker. (iii) Quooker heeft het perceel waarop het pad gelegen is, in 1998 in erfpacht verkregen. Dit perceel werd voordien in erfpacht gehouden door AVO, die het op dat perceel gebouwde bedrijfspand verhuurde aan Polma matrassenfabriek (hierna: Polma). (iv) In 2003 is [erflater] overleden. Toen is [eiseres 1] , die met [erflater] was gehuwd, als erfgenaam in de rechten van [erflater] getreden. (v) Quooker heeft in 2012 op de plaats waar zich tot die tijd het pad bevond een aanbouw gerealiseerd (hierna: de aanbouw) . De bouw daarvan is aangevangen op of omstreeks 1 juli 2012. (vi) Alle percelen op het bedrijventerrein zijn door de Gemeente Ridderkerk uitgegeven in (eeuwigdurende) erfpacht. (vii) Het pad is op de hieronder weergegeven satellietfoto van de huidige situatie ter plaatse met een gele lijn en een pijl aangeduid. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 december 2016 heeft [eiseres] Quooker gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. [eiseres] heeft, samengevat, gevorderd: primair: 1. voor recht te verklaren dat [eiseres 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft; subsidiair: 2. voor recht te verklaren dat [eiseres] een recht van erfdienstbaarheid tot het opslaan van zaken en van overpad ten aanzien van het pad heeft; primair en subsidiair: 3. Quooker te veroordelen om de aanbouw af te breken/te verwijderen, op een dusdanige wijze dat [eiseres] (weer) ongehinderd gebruik kan maken van het pad; meer subsidiair: 4. Quooker te veroordelen de aanbouw gedeeltelijk af te breken, op een dusdanige wijze dat de aanbouw niet langer aan het bedrijfspand van [eiseres] is bevestigd; primair, subsidiair en meer subsidiair: 5. voor recht te verklaren dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door de aanbouw aan het bedrijfspand te bevestigen en aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres 1] voortvloeiende schade; 6. Quooker te veroordelen de schade aan de muur van het bedrijfspand van [eiseres] als gevolg van de aanbouw te (laten) herstellen. 1.3 [eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag dat [eiseres 1] door bevrijdende dan wel verkrijgende verjaring een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en van opslag heeft verkregen, omdat (de rechtsvoorganger van) [eiseres 1] sinds 1976 tot juli 2012 het onafgebroken bezit van het pad heeft gehad. 1.4 [eiseres] heeft daartoe – samengevat – het volgende gesteld. Bij de verbouwing van [het bedrijfspand] omstreeks 1976 is in de achtergevel van het bedrijfspand een deur aangebracht die uitkomt op het pad. [erflater] heeft het pad omstreeks dezelfde tijd betegeld (met stoeptegels). Sindsdien is het pad in gebruik geweest als route van de achterzijde van [het bedrijfspand] naar de openbare weg, als achtertuin, en als opslagplaats. Ook werd het pad in het verleden gebruikt om fietsen te stallen, de was uit te hangen, te barbecueën en om verjaardagsfeestjes te geven. Toeleveranciers van [eiseres] gebruikten het pad om de achteringang van [het bedrijfspand] te bereiken en om buiten kantoortijden materialen tijdelijk (veilig) te plaatsen. Op het pad aan de rechterzijde van [het bedrijfspand] stond enige tijd een caravan geparkeerd waar neefjes, nichtjes en andere logés van de familie logeerden. Via het pad konden de logés de achterzijde van [het bedrijfspand] bereiken waar zich het sanitair bevond. 1.5 Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door de aanbouw zonder haar toestemming te bevestigen aan [het bedrijfspand] . Dit is volgens [eiseres] een schending van het recht van erfpacht van [eiseres 1] en is bovendien in strijd met de aan Quooker verleende omgevingsvergunning. 1.6 Quooker heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans deze af te wijzen. Quooker betwist dat [eiseres] of [eiseres 1] krachtens verjaring enig recht op het pad kan doen gelden. Ook betwist Quooker dat de aanbouw aan het pand van [eiseres 1] is bevestigd. 1.7 Op 31 augustus 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.8 Bij vonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank, samengevat en voor zover relevant: - voor recht verklaard dat [eiseres] een recht van erfdienstbaarheid tot overpad ten aanzien van het pad heeft; - Quooker veroordeeld om het mogelijk te maken dat [eiseres] haar recht van erfdienstbaarheid van overpad (weer) ongehinderd kan uitoefenen; - voor recht verklaard dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door de aanbouw aan het bedrijfspand van [eiseres 1] te bevestigen en dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres 1] voortvloeiende schade; - Quooker veroordeeld de schade aan de muur van het bedrijfspand van [eiseres 1] als gevolg van de aanbouw te (laten) herstellen, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.9 Met betrekking tot de primaire vordering van [eiseres] heeft de rechtbank overwogen dat deze vordering wordt afgewezen, omdat het door [eiseres] gestelde bezit niet kan worden beschouwd als ondubbelzinnig betrekking hebbend op het recht van erfpacht. Quooker heeft uit de gestelde bezitsdaden niet hoeven begrijpen dat (de rechtsvoorganger van) [eiseres 1] pretendeerde erfpachter te zijn. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt weliswaar dat het pad voor verschillende doeleinden werd gebruikt, maar daaruit blijkt niet voldoende van machtsuitoefening over het pad als erfpachter (rov. 5.6-5.7). Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [eiseres] heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen, omdat met name uit het aanbrengen van een achterdeur door [erflater] in 1976 en het betegelen van het pad naar verkeersopvattingen een wilsuiting dient te worden afgeleid om als gerechtigde een erfdienstbaarheid van overpad uit te oefenen (rov. 5.12). Uit de gestelde bezitsdaden volgt echter niet ondubbelzinnig dat ook een erfdienstbaarheid van opslaan van zaken werd uitgeoefend, omdat het mogen opslaan van goederen op het pad evengoed kon zijn gebaseerd op een persoonlijk recht (rov. 5.13). Ten aanzien van de gevorderde sloop van de aanbouw heeft de rechtbank overwogen dat zij het niet nodig acht om Quooker te veroordelen om de aanbouw geheel af te breken, zo lang Quooker mogelijk maakt dat [eiseres] haar recht van erfdienstbaarheid van overpad ongehinderd kan uitoefenen (rov.

- Nu [eiseres] geen zakelijk recht met betrekking tot het pad heeft verkregen, zal de vordering om Quooker te veroordelen om de aanbouw af te breken/verwijderen eveneens worden afgewezen (rov. 5.26); - Het voorgaande brengt mee dat alle grieven in principaal appel falen, en dat grief 2 en 3 in incidenteel appel slagen (rov. 5.27); - Het hof passeert het bewijsaanbod van [eiseres] om de in de memorie van grieven genoemde personen te horen, aangezien [eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een voor [eiseres] gunstiger oordeel zouden kunnen leiden (rov. 5.28). 1.20 [eiseres] heeft bij procesinleiding van 5 januari 2021 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 6 oktober 2020. Quooker heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft een schriftelijke toelichting ingediend. 2Juridisch kader 2.1 Alvorens de klachten van het cassatiemiddel te bespreken, zal ik eerst een schets geven van het juridisch kader. Bevrijdende verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW) 2.2 Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien. 2.3 De verjaringstermijn van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De verjaringstermijn begint te lopen met ingang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW). 2.4 Voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW is slechts vereist dat degene die zich op de verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd. 2.5 Art. 3:105 BW geldt in beginsel voor alle soorten goederen, derhalve ook voor beperkte rechten (zoals het recht van erfpacht en erfdienstbaarheden). Op dezelfde wijze als waarop men door verkrijgende verjaring de positie van eigenaar kan verwerven, is het mogelijk om door verkrijgende verjaring beperkt gerechtigde op een goed te worden. Bezit 2.6 De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat. 2.7 Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. 2.8 Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring (onder meer) vereist dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud)). Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt. 2.9 Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld. ‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd. Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van uw Raad figureert. 2.10 Daarbij volgt uit het arrest […] /Gemeente Landgraaf dat de enkele theoretische mogelijkheid dat de feitelijke macht over de in het geding zijnde grond ook door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (bijv. een huurder of erfpachter) zou kunnen worden uitgeoefend, nog niet leidt tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen. Bij die objectieve aanwijzingen kan gedacht worden aan het betalen van een geldsom, of het zijn van huurder (of anderszins houder) van naastgelegen grond. Inbezitneming 2.11 Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel. 2.12 Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij weer art.

3.17 Dit betekent dat alle klachten uit de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen. 3.18 Ook subonderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden. Dit subonderdeel gaat eveneens uit van de onjuiste lezing dat het hof in rov. 5.14-5.19 de vraag heeft beantwoord of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag aan te merken. 3.19 Bovendien verwijst het subonderdeel niet naar een vindplaats in de gedingstukken waaruit blijkt dat de omstandigheid dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad, in feitelijke instanties door [eiseres] is aangevoerd ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat zij door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van overpad en opslag heeft verkregen. Onderdeel 2: toegang derden tot pad 3.20 Onderdeel 2 richt zich met 8 subonderdelen tegen oordelen van het hof in rov. 5.20-5.25 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de primaire vordering van [eiseres] wordt afgewezen. De door het onderdeel bestreden overwegingen van het hof luiden: “Oefenden [eiseres] de feitelijke macht over het pad uit met uitsluiting van derden? 5.20. Het hof heeft hiervoor geconcludeerd dat de manier waarop [eiseres] het pad gebruikte, duidt op het bezit van een recht van erfpacht. Quooker stelt echter dat [eiseres] de feitelijke macht over het pad niet met uitsluiting van derden uitoefende, omdat de bedrijfspanden van Quooker diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen. Dat was ook al zo toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma. [eiseres] heeft nooit verlangd dat deze deuren zouden worden afgesloten. Daarmee is het bezit van het pad uitgesloten, aldus Quooker. Met de pretentie van bezit laat zich ook niet verenigen dat Polma een deel van het pad heeft overkapt. 5.21. [betrokkene 2] , directeur van Polma, heeft over het gebruik door Polma van het pad en van de overkapping, schriftelijk onder meer het volgende verklaard: “In de periode begin jaren 90 tot eind jaren 90 was mijn bedrijf gevestigd aan de [a-straat 2] te [plaats] . Na enkele jaren hebben wij er een pand bij gehuurd, wat schuin achter ons pand aan de Staalstraat gelegen was. Ik begrijp dat deze beide panden nu in gebruik zijn bij de firma Quooker. Omdat de beide panden die wij zo in gebruik hadden aan de achterzijde net niet aan elkaar grensden was er geen directe loopverbinding voor onze medewerkers. Beide panden grensden aan het einde van een open terreintje van onze buurman, [eiseres 2] , die deze open ruimte gebruikte als achterom pad voor zijn bedrijfspand en voor opslag. Aangezien onze panden aan het verste eind van dit pad bijna op elkaar aansloten, heb ik in overleg met [erflater] kunnen regelen, dat wij in de hoeken van onze beide panden deuren mochten maken, zodat wij over dat hoekje van zijn terrein, van het ene naar het andere pand konden lopen. Kort daarna hebben wij dit hoekje, in overleg en met toestemming van [eiseres 2] , ook overdekt en van simpele wandjes voorzien.” 5.22. [betrokkene 1] heeft dienaangaande tijdens de comparitie in eerste aanleg het volgende verklaard: “Op het pad kwam lang geleden, nog voordat een gedeelte door Polma werd bebouwd, een deur uit van een andere rechtsvoorganger van Quooker. Tegen de verbouwing door Polma rond 1997 of 1998 - en niet 1996 zoals de tegenpartij beweert - hebben we niets ondernomen. De gemeente zou wel ingrijpen. We konden het pad overigens nog steeds als achteruitgang blijven gebruiken.” 5.23. De stelling van Quooker dat haar bedrijfspanden diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen, en dat dit ook al zo was toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma, wordt ondersteund door de hiervoor weergegeven verklaringen. Uit deze verklaringen van [betrokkene 1] en Van Heijningen blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma. Aangezien Polma volgens de verklaring van [betrokkene 2] sinds begin jaren ’90 aan de [a-straat 2] gevestigd was, en er zich ook al een deur naar het pad bevond voordat Polma zich daar vestigde, moeten er al voor begin jaren ‘90 anderen dan [eiseres] via een eigen deur toegang hebben gehad tot het pad. 5.24. Naar het oordeel van het hof valt het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] Het recht van erfpacht geeft de erfpachter immers - behalve ten opzichte van de eigenaar - recht op het exclusieve gebruik van het gepachte perceel. Daarmee valt niet te verenigen dat dat perceel tevens door derden wordt gebruikt. Datzelfde geldt in nog sterkere mate voor het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en vervolgens heeft overkapt, zonder dat is gesteld of gebleken dat daar een tegenprestatie jegens [eiseres] tegenover stond. Weliswaar verklaart [betrokkene 2] dat hij hiervoor toestemming heeft gevraagd en verkregen van [erflater] , maar daar tegenover staat de verklaring van [betrokkene 1] dat [eiseres] niet tegen de overkapping heeft opgetreden omdat de gemeente dit wel zou doen. Daarom kan niet met zekerheid worden vastgesteld of [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad. 5.25. Het hof komt tot de conclusie dat [eiseres] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Voor de rechtsvoorgangers van Quooker als erfpachters van het pad, was door de aanwezigheid van die deuren niet langer duidelijk dat [eiseres] pretendeerde zelf een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten. Uit met name de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, dat wil zeggen minder dan twintig jaar na het verlies van het bezit van het recht van erfpacht door de rechtsvoorgangers van Quooker. De rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is dus niet voltooid, zodat [eiseres] niet door verjaring een recht van erfpacht met betrekking tot het pad hebben verkregen. De primaire vordering van [eiseres] zal om die reden worden afgewezen.” 3.21 Het onderdeel voert als hoofdklacht aan dat de beslissing van het hof in rov. 5.24, dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet te verenigen valt met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 3.22 Subonderdeel 2.1 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 5.23, dat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma, onbegrijpelijk is. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt immers alleen dat [betrokkene 2] , terwijl Polma daar gevestigd was, toestemming heeft verzocht en verkregen van [erflater] om deuren (en een kleine overkapping) te plaatsen. Hieruit volgt niet dat ook een of meer voorgangers van Polma al deuren hadden. Blijkens deze verklaring heeft Polma juist verzocht om meerdere deuren te maken. In dat licht is ook de overweging van het hof in rov. 5.23, dat er zich ook al een deur naar het pad bevond voordat Polma zich daar vestigde, onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 3.23 Dit subonderdeel faalt, omdat het hof niet (slechts) uit de verklaring van [betrokkene 2] heeft afgeleid dat ook de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma, via een eigen deur toegang hadden tot het pad. Het hof heeft in rov.

- [erflater] heeft in 1976, door het plaatsen van een deur in de achtergevel en het betegelen van het pad, het pad in bezit genomen (rov. 5.7); - het feitelijk gebruik dat [eiseres] vervolgens van het pad heeft gemaakt (als achterom en voor de opslag van spullen, maar ook als privé-tuin, derhalve alsof het pad van haar was) duidt op het bezit van een recht van erfpacht (rov. 5.14-5.19); - uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] volgt echter dat op enig moment, in ieder geval voor begin jaren ’90, ook anderen via een eigen deur toegang hebben gekregen tot het pad (rov. 5.23); - het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad valt niet te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , omdat het recht van erfpacht de erfpachter het exclusieve gebruik van het gepachte perceel geeft (rov. 5.24); - vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht was [eiseres] dan ook geen bezitter (meer) van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Voor de rechtsvoorgangers van Quooker – als erfpachters van het pad – was door de aanwezigheid van die deuren niet langer duidelijk dat [eiseres] pretendeerde zelf een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten; - aangezien de deuren voor 1996, en dus minder dan twintig jaar na het verlies van het bezit van het recht van erfpacht door de rechtsvoorgangers van Quooker, zijn aangebracht, is de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit niet voltooid (rov. 5.25). 3.40 Het hof heeft derhalve terecht beoordeeld of sprake was van feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting van [eiseres] kon worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een recht van erfpacht uit te oefenen. Volgens het hof was aanvankelijk inderdaad sprake van dergelijke feitelijke omstandigheden, omdat [eiseres] zich heeft gedragen alsof het pad van haar was. Vanaf het moment dat derden via een eigen deur tevens toegang tot het pad kregen, was volgens het hof echter geen sprake meer van feitelijke omstandigheden waaruit de rechthebbende kon afleiden dat [eiseres] pretendeerde een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten. 3.41 Dit betreft een feitelijk oordeel van het hof dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gezien het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter het volledige genot van de zaak geeft als een eigenaar, acht ik het oordeel van het hof in rov. 5.24-5.25 – dat door de aanwezigheid van deuren in de belendende panden die toegang gaven tot het pad voor (de rechtsvoorgangers van) Quooker als rechthebbende niet meer duidelijk was dat [eiseres] pretendeerde een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten – niet onbegrijpelijk. 3.42 Ik lees in subonderdeel 2.5 niet de klacht dat het hof heeft miskend dat de bezitter het (aangevangen) bezit van een goed slechts verliest wanneer (i) hij het goed kennelijk prijsgeeft of wanneer (ii) een ander het bezit van het goed verkrijgt (art. 3:117 lid 1 BW) en dat buiten die gevallen een aangevangen bezit voortduurt (art. 3:117 lid 2 BW), ook als het volgens de verkeersopvatting wellicht als beëindigd moet worden beschouwd, noch een op art. 3:117 BW gebaseerde subsidiaire motiveringsklacht. 3.43 Verder heeft het hof niet miskend dat een erfpachter kan dulden dat een derde het perceel gebruikt. Het heeft echter vastgesteld dat zodanig dulden (toestemming) in dit geval niet is komen vast te staan (rov. 5.24 slot). 3.44 Ten slotte hoefde het hof niet te motiveren waarom in dit geval geen erfdienstbaarheid ten laste van het erfpachtrecht van [eiseres] op het pad en ten gunste van (het erfpachtrecht op) het bedrijfspand van Polma zou kunnen zijn gevestigd. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen betreffende enige erfdienstbaarheid ten laste van het erfpachtrecht van [eiseres] op het pad en de gedingstukken bieden ook geen aanknoping voor een ambtshalve oordeel op de voet van art. 25 Rv. 3.45 Volgens subonderdeel 2.6 heeft het hof verzuimd in te gaan op de (essentiële) stelling van [eiseres] dat het aan Polma verlenen van toestemming tot het bebouwen van een klein deel van het pad en om een doorgang te creëren tussen de twee bedrijfspanden, niet kan worden beschouwd als het opgeven van het recht van erfpacht met betrekking tot het gehele pad. Gegrondbevinding van die stelling zou er immers toe leiden dat er in ieder geval ter zake van het andere deel van het pad sprake zou kunnen zijn van een door verjaring verkregen erfpachtrecht. 3.46 Voorts heeft het hof, volgens subonderdeel 2.7, verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat de bebouwing van het kleine gedeelte van het pad plaatsvond in 1997. Gegrondbevinding van deze stelling leidt er immers toe dat er tussen 1976 (het jaar waarin [eiseres] het pad hebben betegeld) en het jaar waarin de bebouwing plaatsvond, meer dan twintig jaar zijn verstreken. 3.47 Deze klachten falen bij gebrek aan belang. Uit de bespreking van subonderdeel 2.3 volgt reeds dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] op enig moment geen bezitter meer was van het recht van erfpacht met betrekking tot het pad, heeft gebaseerd op de omstandigheid dat deuren in de belendende panden zijn aangebracht waarmee derden toegang hadden tot het pad (en niet op de omstandigheid dat Polma een gedeelte van het pad heeft bebouwd). 3.48 Tot slot klaagt subonderdeel 2.8 dat het oordeel van het hof dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet valt te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof bij die beslissing ook andere elementen (zoals in ieder geval de in rov. 5.14 vermelde aspecten) had moeten betrekken. 3.49 Deze klacht faalt, omdat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] wel degelijk alle feitelijke omstandigheden in ogenschouw heeft genomen (zie hiervoor onder 3.39-3.40). Onderdeel 3: bevestiging aanbouw aan opstallen van [eiseres] 3.50 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.27, dat het voorgaande meebrengt dat (o.a.) grief 3 in het incidenteel appel slaagt, en tegen rov. 6 (het dictum), waar het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van [eiseres] afwijst. Volgens het onderdeel heeft het hof met deze beslissingen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze beslissingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof de incidentele grief 3 van Quooker niet inhoudelijk heeft besproken en niet heeft gemotiveerd waarom deze grief slaagt. Deze grief was gericht tegen rov. 5.15 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de vorderingen 5 en 6 van [eiseres] eveneens toewijsbaar zijn. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis – kort gezegd – voor recht verklaard dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door de aanbouw aan het bedrijfspand te bevestigen, en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 6.3), en Quooker veroordeeld om de schade aan de muur van het bedrijfspand als gevolg van de aanbouw te (laten) herstellen (rov. 6.4). Het hof heeft zijn beslissing dat ook deze veroordelingen moeten worden vernietigd niet, althans onvoldoende, gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grief 3 slaagt, omdat er niet door verjaring een recht van erfpacht of een erfdienstbaarheid is ontstaan ten aanzien van het pad, heeft het hof miskend dat de vorderingen 5 en 6 van [eiseres] losstaan van een al dan niet door verjaring ontstaan recht, aldus het onderdeel. Voorts bevat het onderdeel de voortbouwklacht dat het slagen van dit onderdeel ook de beslissing van het hof in rov.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2.1-2.6 van het bestreden arrest van 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1877, in samenhang met rov. 2.1-2.3 van het vonnis van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5298. Prod. 1 bij inl. dagv. Prod. 2-4 bij inl. dagv. Zie de luchtfoto, overgelegd als prod. 5 bij MvG. Zie de foto’s, overgelegd bij brief zijdens Quooker aan de rechtbank van 18 juli 2017. Deze aanbouw houdt o.m. in dat het pad tussen de bedrijfspanden van een overkapping is voorzien. De pijl is door mij, A-G, toegevoegd aan de satellietfoto zoals die is opgenomen in de op rechtspraak.nl gepubliceerde (geanonimiseerde) versie van het bestreden arrest van 6 oktober 2020. Rov. 3.1 van het arrest van 6 oktober 2020; inl. dagv., petitum. Rov. 3.2 van het arrest van 6 oktober 2020. Rov. 3.2 van het arrest van 6 oktober 2020; rov. 3.2 van het vonnis van 20 juni 2018. Rov. 3.2 van het vonnis van 20 juni 2018. Rov. 4.1 van het vonnis van 20 juni 2018, waar tevens is vermeld dat Quooker ter comparitie heeft erkend dat er (wel) bitumineuze dakbedekking is aangebracht tegen de muur van [eiseres 1] , om inregenen te voorkomen. Bevolen bij tussenvonnis van 10 mei 2017, zie p-v van comparitie op 31 augustus 2017, p. 1. Het tussenvonnis van 10 mei 2017 ontbreekt in beide procesdossiers. Rb. Rotterdam 20 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5298, NJF 2018/519, RN 2018/89. Rov. 6.1-6.7 van het vonnis van 20 juni 2018. Rov. 3.3 van het arrest van 6 oktober 2020. Rov. 3.4 van het arrest van 6 oktober 2020. Rov. 3.5 van het arrest van 6 oktober 2020. Bevolen bij tussenarrest van 5 februari 2019. In het proces-verbaal van comparitie is aangetekend dat de raadsheer-commissaris de zaak met partijen bespreekt en dat een schikking thans niet mogelijk blijkt. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78, m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] /Gemeente Landgraaf). Rov. 4.1 van het arrest van 6 oktober 2020; MvG, p. 13-14. Rov. 4.2 van het arrest van 6 oktober 2020. Rov. 4.3 van het arrest van 6 oktober 2020. Rov. 4.4 van het arrest van 6 oktober 2020. Hof Den Haag 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1877, NJF 2021/103. In het arrest wordt enkele keren verwezen naar een erfdienstbaarheid van opstal. Ik ga ervan uit dat steeds is bedoeld: een erfdienstbaarheid van opslag. Het arrest verwijst naar HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309. Het arrest verwijst naar HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743. Rov. 5.12 van het arrest van 6 oktober 2020. [betrokkene 1] is de feitelijk leidinggevende van [eiseres 2] B.V. en is tijdens de comparitie bij de rechtbank op 31 augustus 2017 opgetreden als gevolmachtigde van [eiseres 1] , zie het p-v van comparitie van 31 augustus 2017, p. 1. In rov. 5.16 staat kennelijk per abuis: erfdienstbaarheid van erfpacht en/of opstal. Deels ontleend aan mijn conclusie (nrs. 2.2.1-2.2.11) voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1469, RvdW 2016/826 en mijn conclusie van 15 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:980, nrs. 3.3-3.14. Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/344. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 416-417 (TM, VV II en MvA II). HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, NJ 2016/309 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5. HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5324, NJ 2012/484, rov. 3.4. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 417 (MvA II). Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/335b. Onder het oud BW konden op grond van art. 744 alleen ‘voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheden’ door verjaring verkregen worden. Het huidige BW kent deze beperking niet meer, zie art. 5:72 BW. J.E. Jansen, GS Vermogensrecht, art. 3:107 BW, aant. 5.4; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/106; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/334. Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/334-335. Art. 1992 BW (oud) luidde: “Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.” HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (Baayens-Frunt/Wijers), rov. 3.2. Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/335. Zie ook o.a. A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (nr. 9) voor HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, RvdW 2011/1180. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, NJ 2018/141 m.nt. H.J. Snijders (Gemeente Heusden/ervenM), rov. 3.3.2. Zie voorts mijn conclusie (nr. 2.2.6) voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1469, RvdW 2016/826 en de daar genoemde verwijzingen. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 408 (TM). P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2018, p. 16-18; E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’, NTBR 2019/17, par. 3.3. Zie bijv. HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601, NJ 2009/1 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] / […]), rov. 3.4; HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, NJ 2018/141 m.nt. H.J. Snijders (Gemeente Heusden/ervenM), rov. 3.3.2. Zie over ondubbelzinnig bezit voorts Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/140. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] /Gemeente Landgraaf), rov. 3.4.3. V. Tweehuysen, ‘Bezit bij verkrijging door verjaring’, in: Stein, Tweehuysen & Bartels, Verjaring, O&R nr. 120, 2020, p. 270, en de daar opgenomen verwijzingen. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 428 (TM); J.E. Jansen, GS Vermogensrecht, art. 3:113 BW, aant. 2. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 434-435 (MvA II): “De bedoeling is tot uitdrukking te brengen dat inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening, dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf. (…) Beperkt iemands machtsuitoefening over andermans fiets zich ertoe dat hij daarop eens of meermalen zonder diens toestemming rijdt, dan doet dit op zichzelf het bezit van die ander nog niet teniet.” Zie ook HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (rov. 3.4.2). A-G Langemeijer, conclusie (nr. 2.8) voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JOL 2004/303. J.E. Jansen, GS Vermogensrecht, art. 3:107 BW, aant. 5.4. Zie ook HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383, waar uw Raad het oordeel van het hof, dat geen sprake was van inbezitneming, (o.a.) omdat de vorige bezitter door middel van een branddeur nog in staat was zich toegang te verschaffen tot grond die al lange tijd door een ander werd gebruikt, in stand heeft gelaten (met toepassing van art. 81 RO). Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 433 (TM): “Ook erfdienstbaarheden kunnen in bezit genomen worden. De beperking van artikel 593 B.W., dat alleen zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheden voor bezit vatbaar zijn, is vervallen. Slechts zal het bezit van niet zichtbare of niet voortdurende erfdienstbaarheden, vooral wanneer het een erfdienstbaarheid om niet te doen betreft, niet gemakkelijk voorkomen. Het feit, dat nooit op een erf gebouwd is, leidt immers nog niet tot het bezit van erfdienstbaarheid van niet-bebouwing.

5.14). Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen 5 en 6 eveneens toewijsbaar zijn, omdat Quooker heeft erkend dat zij de aanbouw met bitumen aan de muur van [het bedrijfspand] heeft vastgemaakt, hetgeen in strijd is met het recht van erfpacht van [eiseres 1] , die daarvoor geen toestemming had gegeven, en daarmee onrechtmatig. Dit rechtvaardigt dat de aanbouw wordt losgekoppeld van de muur van de opstal van [eiseres 1] (rov. 5.15). 1.10 [eiseres] is bij appeldagvaarding van 14 september 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 juni 2018 bij het gerechtshof Den Haag. 1.11 Op 6 maart 2019 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.12 Op 20 mei 2019 heeft een voortzetting van de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt. 1.13 Vervolgens heeft [eiseres] bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Grief 1 heeft betrekking op de feitenvaststelling (rov. 2.1-2.3) en de weergave van de gestelde bezitsdaden (rov. 3.2). Met grief 2 heeft [eiseres] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit van het recht van erfpacht (rov. 5.6-5.7). [eiseres] heeft, onder verwijzing naar (o.a.) het arrest van uw Raad van 18 september 2015, aangevoerd dat de louter theoretische mogelijkheid dat [eiseres] de machtsuitoefening ten aanzien van het pad uitoefenden in een andere hoedanigheid dan die van erfpachter, niet voldoende is voor het oordeel dat geen sprake is van bezit van een recht van erfpacht, en dat Quooker geen objectieve aanwijzingen heeft aangevoerd die zouden kunnen wijzen op inbezitneming van een ander recht dan een recht van erfpacht. Grief 3 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat uit de gestelde bezitsdaden niet ondubbelzinnig volgt dat ook een erfdienstbaarheid van het opslaan van zaken werd uitgeoefend, omdat het mogen opslaan van goederen op het pad evengoed kon zijn gebaseerd op een persoonlijk recht (rov. 5.13). Grief 4 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het niet nodig is om Quooker te veroordelen om de aanbouw geheel af te breken (rov. 5.14). 1.14 [eiseres] vordert in appel dat het hof het vonnis van 20 juni 2018 – gedeeltelijk – vernietigt en de volgende (deels gewijzigde) vorderingen van [eiseres] alsnog geheel toewijst: primair: 1. voor recht te verklaren dat [eiseres 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft; subsidiair: 2. voor recht te verklaren dat [eiseres] een recht van erfdienstbaarheid tot het opslaan van zaken ten aanzien van het pad heeft, althans een zodanig recht van erfdienstbaarheid dat het mogelijk maakt voor [eiseres] om pallets en andere goederen van de openbare weg naar de achterdeur van [het bedrijfspand] te vervoeren en op het pad op te slaan; primair en subsidiair: 3. Quooker te veroordelen de aanbouw af te breken/te verwijderen, op een dusdanige wijze dat [eiseres] (weer) ongehinderd gebruik kunnen maken van het pad. 1.15 Quooker heeft in hoger beroep verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] 1.16 Voorts heeft Quooker op haar beurt, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 20 juni 2018. Quooker heeft in incidenteel appel gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt voor zover Quookers grieven zich daartegen richten, het vonnis voor het overige in stand laat en, opnieuw rechtdoende, alsnog alle vorderingen van [eiseres] afwijst. Met de incidentele grief 1 voert Quooker aan dat de rechtbank heeft miskend dat [eiseres] niet het ondubbelzinnig bezit kan hebben gehad van het recht van erfdienstbaarheid van overpad, terwijl zij ook pretendeert het meerdere, namelijk het recht van erfpacht, te bezitten. De incidentele grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (minstens) 20 jaar bezit door (de rechtsvoorganger van) [eiseres 1] van een recht van erfdienstbaarheid van overpad (rov. 5.12). De incidentele grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen 5 en 6 eveneens toewijsbaar zijn (rov. 5.15). 1.17 [eiseres] heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Quooker. 1.18 Bij arrest van 6 oktober 2020 heeft het hof het vonnis van 20 juni 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen. 1.19 Het hof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen: - Zowel het principaal als het incidenteel appel draait om de vraag of [eiseres] door verjaring een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag met betrekking tot het pad heeft verkregen (rov. 5.1); - [eiseres] heeft – terecht – niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij slechts een beroep kan doen op bevrijdende verjaring. Daarmee staat vast dat moet worden beoordeeld (i) of [erflater] (een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag ten aanzien van) het pad in bezit heeft genomen, en zo ja (ii) of de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is voltooid, doordat [eiseres] daarvan gedurende twintig jaar bezitter is gebleven (art. 3:105 BW) (rov. 5.3); Inbezitneming - Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (art. 3:107 BW). Of iemand een goed voor zichzelf of voor een ander houdt, wordt naar verkeersopvattingen beoordeeld op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Voor inbezitneming is vereist dat de machtsuitoefening door de niet-rechthebbende zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan (rov. 5.4); - Het feit dat [erflater] in 1976 een deur in de achtergevel van het bedrijfspand heeft gemaakt die uitkwam op het pad en het pad vervolgens heeft betegeld, brengt mee dat [erflater] het pad in bezit heeft genomen (rov. 5.7); Ondubbelzinnig bezit algemeen - Vast staat dat [eiseres] het pad is blijven gebruiken totdat Quooker in 2012 de aanbouw heeft laten plaatsen. In geschil is of [eiseres] daarmee het ondubbelzinnige bezit van het pad heeft gehad en gehouden, en zo ja welk zakelijk recht op het pad [eiseres] heeft bezeten. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een bepaald zakelijk recht op de zaak te hebben, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden (rov. 5.8); - De theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het onderhavige pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Dat wordt anders indien er – in het bijzonder voor Quooker en haar rechtsvoorgangers als rechthebbenden op het recht van erfpacht met betrekking tot het pad – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid (rov. 5.9); Ondubbelzinnig bezit gezien juridische kwalificatie achteraf? - Quooker stelt dat in dit geval geen sprake kan zijn van ondubbelzinnig bezit van het pad, alleen al omdat [eiseres] zich in deze en een eerdere procedure op elkaar uitsluitende pretenties – een recht van erfpacht, een erfdienstbaarheid en eigendom – heeft beroepen (rov.

3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd. 2.13 Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. 2.14 Als voor de inbezitneming de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW geldt, zal van inbezitneming derhalve in beginsel geen sprake zijn indien de oorspronkelijk bezitter nog macht over het goed behoudt. Inbezitneming van een beperkt recht 2.15 Bezit is mogelijk van alle goederen die door verkrijgende verjaring kunnen worden verkregen, zodat ook beperkte rechten, zoals het recht van erfpacht en erfdienstbaarheden, het object van bezit kunnen zijn.De beperkt gerechtigde neemt dan wat betreft het bezit een tweeslachtige positie in: hij is ten aanzien van het beperkte recht bezitter, maar ten aanzien van het eigendomsrecht houder. 2.16 Ook bij beperkte rechten moet de vraag of iemand een beperkt recht in bezit heeft genomen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (art. 3:113 jo. 3:107 jo. 3:108 BW). Zoals het bezit van een zaak vereist dat de bezitter pretendeert eigenaar van de zaak te zijn, kan van bezit van een beperkt recht uitsluitend sprake zijn wanneer de – naar verkeersopvattingen vast te stellen – pretenties van de bezitter specifiek dat beperkte recht en niet een ander recht betreffen. Er moet aldus sprake zijn van feitelijke omstandigheden – gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke – waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot het betreffende beperkte recht uit te oefenen (art. 3:108 BW). Volgens Van Es dient daarbij het ‘normaaltype’ van het beperkte recht tot uitgangspunt te worden genomen. 2.17 Doorgaans wordt in de literatuur aangenomen dat, buiten de gevallen waarin de verkrijging van het bezit van een beperkt recht voortvloeit uit een gebrekkige vestiging van dat recht, bezit van beperkte rechten niet te snel aangenomen kan worden. De gedachte is dan dat de machtsuitoefening van iemand die zich gedraagt als gerechtigde tot een beperkt recht (bijv. een erfdienstbaarheid of een recht van erfpacht) in de praktijk niet goed te onderscheiden is van de machtsuitoefening van iemand die op grond van een persoonlijk recht of een eigendomsrecht gebruik maakt van de onroerende zaak. Met betrekking tot de inbezitneming van een recht van erfpacht is opgemerkt dat bezit door een niet-rechthebbende wel denkbaar is als een zittende erfpachter een strook grond in gebruik neemt die grenst aan het in erfpacht uitgegeven perceel. 2.18 Recent is in de literatuur echter tevens, mede naar aanleiding van het hiervoor besproken arrest […] /Gemeente Landgraaf, betoogd dat deze terughoudende benadering met betrekking tot het bezit van beperkte rechten onterecht is. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op oordelen van het hof in rov. 5.9 en 5.12-5.19. Onderdeel 2 ziet op de afwijzing van de primaire vordering door het hof in rov. 5.20-5.25. Onderdeel 3 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.27 dat grief 3 in het incidenteel appel slaagt, alsmede tegen het dictum van het arrest. 3.2 Voordat ik de onderdelen bespreek, stel ik vast dat in cassatie (o.a.) als onbestreden vaststaat dat: - [eiseres] slechts een beroep kan doen op bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW), zodat de verjaringstermijn twintig jaar bedraagt (rov. 5.3); - [erflater] het pad in 1976, door het plaatsen van een deur in de achtergevel en het betegelen van het pad, in bezit heeft genomen (rov. 5.7), en - [eiseres] het pad is blijven gebruiken totdat Quooker in 2012 de aanbouw heeft laten plaatsen (rov. 5.8). Onderdeel 1: maatstaf ondubbelzinnig bezit 3.3 Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 5.9 en 5.12-5.19 van het arrest. In de bestreden overwegingen heeft het hof, voor zover relevant, als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 5.8 en 5.10-5.11 (gedeeltelijk)): “Ondubbelzinnig bezit algemeen 5.8. Vast staat dat [eiseres] het pad is blijven gebruiken totdat Quooker in 2012 de aanbouw heeft laten plaatsen. In geschil is echter of [eiseres] daarmee het ondubbelzinnige bezit van het pad heeft gehad en gehouden, en zo ja welk zakelijk recht op het pad [eiseres] heeft bezeten. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een bepaald zakelijk recht op de zaak te hebben, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). 5.9. De theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het onderhavige pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Dat wordt anders indien er - in het bijzonder voor Quooker en haar rechtsvoorgangers als rechthebbenden op het recht van erfpacht met betrekking tot het pad - objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Ondubbelzinnig bezit gezien juridische kwalificatie achteraf? 5.10. Quooker stelt dat in dit geval geen sprake kan zijn van ondubbelzinnig bezit van het pad, alleen al omdat [eiseres] zich in deze procedure zowel op de verkrijging van een recht van erfpacht als van een erfdienstbaarheid heeft beroepen. (…) 5.11. De ratio achter de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn, is dat voor de rechthebbende duidelijk is dat een inbreuk op zijn recht wordt gemaakt, zodat hij maatregelen kan nemen om het verlies daarvan door verjaring te voorkomen (HR 26 februari 1915, ECLI:NL:HR:1915:168). Van belang is dus of de rechthebbende op grond van de objectieve - en voor hem op het moment van de mogelijke inbreuk kenbare feiten, de uitoefening van de feitelijke macht over zijn perceel door een ander redelijkerwijs moet begrijpen als een inbreuk op zijn recht. Niet van belang is de juridische kwalificatie die achteraf aan het feitelijk handelen van de inbreukmaker wordt gegeven. Het betoog van Quooker - dat alleen ziet op die juridische kwalificatie en niet op de manier waarop [eiseres] de feitelijke macht over het pad hebben uitgeoefend - faalt om die reden. Hoe moest de rechthebbende het feitelijk gebruik van het pad door [eiseres] redelijkerwijs begrijpen? 5.12.

5.23 overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] én [betrokkene 1] blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma. Gelet op de in rov. 5.22 opgenomen verklaring van [betrokkene 1] (“op het pad kwam lang geleden, nog voordat een gedeelte door Polma werd bebouwd, een deur uit van een andere rechtsvoorganger van Quooker”) acht ik deze overweging van het hof niet onbegrijpelijk. 3.24 Volgens subonderdeel 2.2 is de weging door het hof van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het is onbegrijpelijk dat het hof minder waarde toedicht aan de verklaring van [betrokkene 2] dan aan de verklaring van [betrokkene 1] , aangezien [betrokkene 2] uit eerste hand heeft verklaard dat hij toestemming van [erflater] heeft verkregen, juist omdat hij het idee had dat het pad toebehoorde aan [eiseres] 3.25 Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de rechter vrij in het waarderen van het bewijs, hetgeen betekent dat de rechter zelf bepaalt welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. De bewijswaardering kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. 3.26 De door het hof in rov. 5.22 geciteerde verklaring van [betrokkene 1] – feitelijk leidinggevende van [eiseres 2] B.V. en gevolmachtigde van [eiseres 1] – is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2017. Daarin is tevens opgenomen dat het proces-verbaal met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid is opgemaakt, en dat partijen wordt verzocht eventuele onjuistheden binnen twee weken na ontvangst schriftelijk aan de rechtbank door te geven. Hoewel de advocaat van [eiseres] bij brief van 18 september 2017 op het proces-verbaal heeft gereageerd, heeft deze reactie geen betrekking op de verklaring van [betrokkene 1] dat, al voordat een gedeelte van het pad door Polma werd bebouwd, een deur van een andere rechtsvoorganger van Quooker op het pad uitkwam. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof (beslissende) waarde aan deze verklaring heeft toegekend. 3.27 Bovendien blijkt uit rov. 5.23 niet dat het hof minder waarde heeft toegedicht aan de verklaring van [betrokkene 2] dan aan de verklaring van [betrokkene 1] Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt immers niet of er, voordat Polma twee deuren in de aan het pad grenzende bedrijfspanden heeft gemaakt, al een andere deur was die op het pad uitkwam. 3.28 Dit betekent dat subonderdeel 2.2 faalt. 3.29 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof in rov. 5.24, met zijn oordeel dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad, een te zware bewijslast op [eiseres] heeft gelegd, omdat slechts aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad. 3.30 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat de klacht is gericht tegen een niet-dragende overweging van het hof. Het hof oordeelt in rov. 5.25 immers dat [eiseres] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Omdat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, is de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit niet voltooid. Het oordeel van het hof dat [eiseres] niet door verjaring een recht van erfpacht op het pad heeft verkregen, wordt dus gedragen door de overweging dat het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet valt te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht, en niet door de overweging van het hof in rov. 5.24 dat datzelfde in nog sterkere mate geldt voor het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en heeft overkapt, zonder dat is gesteld of gebleken dat daar een tegenprestatie tegenover stond. 3.31 Voor zover het hof beslissende betekenis heeft toegekend aan de verklaring van [betrokkene 1] , is volgens subonderdeel 2.4 onbegrijpelijk dat het hof dit heeft gedaan zonder het door [eiseres] gedane bewijsaanbod te honoreren, althans zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting op deze verklaring te geven. Uit de bewijslevering had bijvoorbeeld kunnen volgen dat de deur met toestemming van [eiseres] was aangebracht of dat deze deur in het geheel ontbrak. [eiseres] hoefde er niet op bedacht te zijn dat het hof de uitlating van [betrokkene 1] – zonder verdere verificatie van de juistheid ervan – van beslissend belang zou achten voor de afdoening van de zaak, aldus het subonderdeel. 3.32 Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. 3.33 Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek is, meebrengen dat nader wordt uitgelegd wat de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. 3.34 Op de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst (MvG, nrs. 58-59) is slechts opgenomen (i) dat een aantal bij naam genoemde personen, waaronder [eiseres 1] en [betrokkene 1] , kunnen verklaren omtrent de aard van het gebruik van het pad door [eiseres], en (ii) dat [betrokkene 2] specifiek kan verklaren omtrent de gedeeltelijke bebouwing van het pad door Polma. 3.35 Daarmee heeft [eiseres] geen voldoende specifiek bewijs aangeboden. [eiseres] heeft immers niet duidelijk gemaakt op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft. Bovendien heeft [eiseres] niet uitgelegd wat [betrokkene 1] anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.28 het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd. Ook hoefde het hof [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting op de verklaring van [betrokkene 1] te geven; het subonderdeel maakt ook niet duidelijk op grond waarvan het hof daartoe verplicht zou zijn. 3.36 Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter het recht geeft op het exclusieve gebruik van het gepachte perceel, [niet, toev. A-G] betekent dat de erfpachter niet zou kunnen dulden dat het perceel tevens door derden wordt gebruikt. Het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en heeft overkapt zonder tegenprestatie jegens [eiseres] , betekent nog niet dat [eiseres] daarmee haar exclusieve gebruik van het perceel heeft doen opgeven. Op grond van art. 3:84 BW is het mogelijk dat een recht van erfpacht met een erfdienstbaarheid wordt belast. Het oordeel van het hof dat bij verkrijging door verjaring het perceel niet tevens door derden kan worden gebruikt is dan ook onbegrijpelijk, althans is onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen recht van erfdienstbaarheid (door Polma) zou kunnen zijn gevestigd, aldus het subonderdeel. 3.37 Uit het hiervoor geschetste juridisch kader (nrs. 2.15-2.18) volgt dat de vraag of sprake is van bezit van een recht van erfpacht moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie (art. 3:113 jo. 3:107 jo. 3:108 BW). Er moet sprake zijn van feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een recht van erfpacht uit te oefenen (art. 3:108 BW). Daarbij kan het ‘normaaltype’ van het erfpachtrecht tot uitgangspunt worden genomen. 3.38 Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW).

5.27 met betrekking tot de proceskosten vitiëert. 3.51 De vorderingen 5 en 6 van [eiseres] in eerste aanleg luiden: “Primair, subsidiair en meer subsidiair 5. te verklaren voor recht dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] , door de Aanbouw aan [het bedrijfspand] te bevestigen en Quooker uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres 1] voortvloeiende schade; 6. Quooker te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de schade aan de muur van [het bedrijfspand] als gevolg van de Aanbouw te (laten) herstellen, op een dusdanige wijze dat de betreffende muur van [het bedrijfspand] weer in de staat wordt gebracht als voor de realisatie van de Aanbouw, bij gebreke waarvan Quooker te veroordelen tot een dwangsom ten gunste van [eiseres 1] van EUR 500 per dag dat Quooker met het voormelde gebod in gebrek is, althans een zodanige dwangsom als u E.A. voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;” 3.52 Ter onderbouwing van deze vorderingen heeft [eiseres] (samengevat) aangevoerd dat Quooker zonder toestemming van [eiseres 1] de aanbouw aan [het bedrijfspand] heeft bevestigd en dat dit een inbreuk vormt op het eigendomsrecht van [eiseres 1] . 3.53 Met betrekking tot deze vorderingen 5 en 6 heeft de rechtbank in het vonnis van 20 juni 2018 overwogen: “5.15. De vorderingen 5 en 6 zijn eveneens toewijsbaar. Quooker heeft ter comparitie alsnog erkend dat zij de aanbouw in enige mate (namelijk met bitumen) aan de muur van de opstal van [eiseres 1] heeft vastgemaakt. Dit is in strijd met het recht van erfpacht van [eiseres 1] , die hiervoor geen toestemming had gegeven aan Quooker, en daarmee onrechtmatig. Dit rechtvaardigt niet de gevorderde afbraak van de hele aanbouw, maar wel dat de aanbouw wordt losgekoppeld van de muur van de opstal van [eiseres 1] . Ook de in dit verband gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. De vordering om de muur weer in de oude staat terug te brengen is door Quooker niet betwist. In het algemeen is op de zitting nog aangegeven dat [eiseres] misbruik van recht zouden maken, maar dit verweer is in het geheel niet onderbouwd. Dwangsommen worden door de rechtbank niet nodig geacht, nu ter comparitie bleek dat partijen ondanks onderhavig geschil nog steeds op goede voet met elkaar verkeren.” 3.54 Het dictum van het vonnis luidt, voor zover relevant: “De rechtbank: (…) 6.3. verklaart voor recht dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] , door de aanbouw aan het bedrijfspand van [eiseres 2] te bevestigen en dat Quooker uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daaruit voor [eiseres 1] voortvloeiende schade. 6.4. veroordeelt Quooker om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de schade aan de muur van het bedrijfspand van [eiseres 2] als gevolg van de aanbouw te (laten) herstellen, op een dusdanige wijze dat de betreffende muur van het bedrijfspand van [eiseres 2] weer in de staat wordt gebracht als voor de realisatie van de aanbouw.” 3.55 Quooker heeft zich in incidenteel appel met de incidentele grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.15 gekeerd. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel (nrs. 32-43) verweer gevoerd tegen deze grief. 3.56 In het bestreden arrest overweegt het hof, nadat het heeft geoordeeld dat [eiseres] geen zakelijk recht met betrekking tot het pad heeft verkregen: “5.27. Het voorgaande brengt mee dat alle grieven in principaal appel falen, en dat grief 2 en 3 in incidenteel appel slagen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in beide instanties. (…)” 3.57 In het dictum van het arrest heeft het hof het vonnis van 20 juni 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 3.58 Hieruit volgt dat het onderdeel terecht aanvoert dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.27 heeft geoordeeld dat “het voorgaande” meebrengt dat grief 3 in incidenteel appel slaagt, en dat het hof vervolgens in het dictum alle vorderingen van [eiseres] heeft afgewezen. De vorderingen 5 en 6 van [eiseres] waren er immers op gebaseerd dat Quooker onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] door zonder haar toestemming de uitbouw aan [het bedrijfspand] vast te maken, en stonden daarmee los van de vraag of [eiseres] door verjaring een zakelijk recht op het pad heeft verkregen. 3.59 Ten overvloede merk ik op dat de vorderingen 5 en 6 van [eiseres] weliswaar niet meer zijn genoemd in het petitum van de memorie van grieven, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [eiseres] deze vorderingen in appel heeft prijsgegeven. Het petitum van de memorie van grieven vermeldt kennelijk slechts de vorderingen die door de rechtbank zijn afgewezen, terwijl de vorderingen 5 en 6 door de rechtbank waren toegewezen. Quooker heeft zich met de incidentele grief 3 tegen het oordeel van de rechtbank omtrent deze vorderingen gericht, en heeft de formulering van de eis van [eiseres] in appel derhalve ook niet opgevat als het prijsgeven van de vorderingen 5 en 6. Uit de overweging van het hof in rov. 5.27, dat grief 3 in incidenteel appel slaagt, volgt dat het hof kennelijk ook niet heeft geoordeeld dat [eiseres] de vorderingen 5 en 6 in appel heeft prijsgegeven, maar dat het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen 5 en 6 moeten worden afgewezen omdat [eiseres] niet door verjaring een zakelijk recht op het pad heeft verkregen. Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel onbegrijpelijk. 3.60 Dit betekent dat onderdeel 3 slaagt. 3.61 Mocht het hof na verwijzing alsnog tot het oordeel komen dat een van de vorderingen van [eiseres] moet worden toegewezen, dan zal het hof ook opnieuw naar de proceskostenveroordeling moeten kijken. In zoverre slaagt ook de voortbouwklacht uit onderdeel 3.

5.10); - Dit betoog faalt. Van belang is of de rechthebbende op grond van de objectieve en voor hem op het moment van de mogelijke inbreuk kenbare feiten, de uitoefening van de feitelijke macht over zijn perceel door een ander redelijkerwijs moet begrijpen als een inbreuk op zijn recht. Niet van belang is de juridische kwalificatie die achteraf aan het feitelijk handelen van de inbreukmaker wordt gegeven (rov. 5.11); Hoe moest de rechthebbende het feitelijk gebruik van het pad door [eiseres] redelijkerwijs begrijpen? - De vraag of [eiseres] bezitter is geweest van een zakelijk recht met betrekking tot het pad, en zo ja van welk recht, moet derhalve worden beantwoord aan de hand van het feitelijk gebruik dat [eiseres] van het pad heeft gemaakt (rov. 5.12); - Uit de verklaringen die in eerste aanleg en bij memorie van grieven door [eiseres] zijn overgelegd, alsmede de verklaring van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) tijdens de comparitie in eerste aanleg, blijkt dat [eiseres] het pad in de loop der jaren onder meer heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen, maar dat het gebruik daartoe niet beperkt is gebleven. [eiseres] gebruikte het pad ook als haar (privé-)tuin (rov. 5.12-5.14); - [eiseres] heeft zich daarmee gedragen alsof het pad van haar was, en zij daarmee kon doen wat zij wilde. Dit duidt op het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , aangezien dat – gegeven het feit dat alle percelen op het bedrijventerrein in erfpacht zijn uitgegeven – het meest omvattende recht is dat [eiseres] op het pad kon uitoefenen (rov. 5.15); - Het gebruik van het pad door [eiseres] kan niet worden gekwalificeerd als het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag. Het bezit van een van deze erfdienstbaarheden zou alleen kunnen worden aangenomen als het gebruik dat [eiseres] van het pad maakte beperkt zou zijn gebleven tot gebruik als achterom en voor de opslag van goederen, hetgeen niet het geval is (rov. 5.16); - De mogelijkheid dat [eiseres] door de wijze waarop zij het pad heeft gebruikt, naast een recht van erfpacht, ook een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag zou kunnen bezitten, verdraagt zich bovendien niet met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn. Voor de rechthebbende wijzen de bezitsdaden van [eiseres] in de eerste plaats op het bezit van een recht van erfpacht. Daar zal de rechthebbende dus ook tegen moeten optreden. Hij hoeft niet tevens maatregelen te nemen tegen de verjaring van een vorm van bezit die mogelijk in het bezit van het erfpachtrecht besloten zou kunnen liggen (rov. 5.17); - Voor het geval de verklaringen van [betrokkene 1] zo zouden moeten worden begrepen dat hij het pad alleen als achterom en opslag heeft willen gebruiken, is dit niet relevant, omdat het gaat om een waardering van de objectieve en voor derden kenbare feiten, en niet om de mogelijke subjectieve intenties van [betrokkene 1] (rov. 5.18); - Indien uit de verklaringen zou moeten worden afgeleid dat [eiseres] het pad vanaf 1998 wél alleen nog maar heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen, zodat toen wel sprake was van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, is tussen 1998 en het plaatsen van de uitbouw in 2012 minder dan twintig jaar verlopen (rov. 5.19); - Dat betekent dat de subsidiaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen (rov. 5.19); Oefenden [eiseres] de feitelijke macht over het pad uit met uitsluiting van derden? - Quooker stelt dat [eiseres] de feitelijke macht over het pad niet met uitsluiting van derden uitoefende, omdat de bedrijfspanden van Quooker diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen, en dit ook al zo was toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma. Ook het feit dat Polma een deel van het pad heeft overkapt laat zich volgens Quooker niet verenigen met de pretentie van bezit (rov. 5.20); - Deze stelling van Quooker – dat haar bedrijfspanden diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen, en dat dit ook al zo was toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma – wordt ondersteund door verklaringen van de directeur van Polma ( [betrokkene 2] ) en [betrokkene 1] Uit deze verklaringen blijkt dat niet alleen [eiseres] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma. Aangezien Polma volgens de verklaring van [betrokkene 2] sinds begin jaren ’90 aan de [a-straat 2] was gevestigd, en er zich ook al een deur naar het pad bevond voordat Polma zich daar vestigde, moeten er al voor begin jaren ’90 anderen dan [eiseres] via een eigen deur toegang hebben gehad tot het pad (rov. 5.23); - Het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad valt niet te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] Het recht van erfpacht geeft de erfpachter immers – behalve ten opzichte van de eigenaar – recht op het exclusieve gebruik van het gepachte perceel. Dat geldt in nog sterkere mate voor het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en vervolgens heeft overkapt, zonder dat is gesteld of gebleken dat daar een tegenprestatie jegens [eiseres] tegenover stond (rov. 5.24); - De conclusie is dat [eiseres] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Voor de rechtsvoorgangers van Quooker, als erfpachters van het pad, was door de aanwezigheid van die deuren niet langer duidelijk dat [eiseres] pretendeerde zelf een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten. Uit met name de verklaringen van [betrokkene 1] blijkt dat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, dat wil zeggen minder dan twintig jaar na het verlies van het bezit van het recht van erfpacht door de rechtsvoorgangers van Quooker. De rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is dus niet voltooid, zodat [eiseres] niet door verjaring een recht van erfpacht met betrekking tot het pad heeft verkregen (rov. 5.25); - De primaire vordering van [eiseres] zal om die reden worden afgewezen (rov. 5.25);

De vraag of [eiseres] bezitter is geweest van een zakelijk recht met betrekking tot het pad, en zo ja van welk recht, moet gelet op het voorgaande worden beantwoord aan de hand van het feitelijk gebruik dat [eiseres] van het pad heeft gemaakt. [eiseres] heeft in eerste aanleg en bij memorie van grieven een aantal verklaringen overgelegd over het gebruik door [eiseres] van het pad (het hof laat de verklaringen die zijn overgelegd bij memorie van antwoord in incidenteel appel buiten beschouwing, omdat Quooker daarop niet heeft kunnen reageren). Die verklaringen luiden voor zover relevant als volgt: (…) 5.13. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [betrokkene 1] bovendien het volgende verklaard: (…) 5.14. Uit deze verklaringen blijkt dat [eiseres] het pad in de loop der jaren onder meer heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen, maar dat het gebruik daartoe niet beperkt is gebleven. Zo heeft [erflater] op het pad een zwembad en een zandbak aangelegd (en later weer verwijderd), werd het pad gebruikt voor (privé-)feestjes en -barbecues, en werd de was op het pad buiten gehangen. De familie [erflater] gebruikte het pad kortom ook als hun (privé-)tuin. 5.15. [eiseres] heeft zich daarmee gedragen alsof het pad van haar was, en zij daarmee kon doen wat zij wilde. Er is geen enkele aanwijzing dat [erflater] of [eiseres] voor dit gebruik ooit iemand om toestemming heeft gevraagd, of over het gebruik van het pad door [eiseres] afspraken met derden heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat dit alles duidt op het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] Dat is immers - gegeven het feit dat alle percelen op het bedrijventerrein waarop het perceel van [eiseres] zich bevindt in erfpacht zijn uitgegeven - het meest omvattende recht dat [eiseres] op het pad kon uitoefenen. 5.16. Hoewel vast staat dat [eiseres] het pad van meet af aan ook heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van goederen, kan het gebruik van het pad door [eiseres] niet worden gekwalificeerd als het bezit van een erfdienstbaarheid van erfpacht en/of opstal. Het bezit van een van deze erfdienstbaarheden zou alleen kunnen worden aangenomen als het gebruik dat [eiseres] van het pad maakte daartoe beperkt zou zijn gebleven. Dat is echter niet het geval. [eiseres] gebruikte het pad immers voor allerlei doeleinden, en met name ook als tuin. 5.17. De mogelijkheid dat [eiseres] door de wijze waarop zij het pad hebben gebruikt naast een recht van erfpacht ook een erfdienstbaarheid van overpad en/of opstal zouden kunnen bezitten, verdraagt zich bovendien niet met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn. Voor de rechthebbende op (het recht van erfpacht met betrekking tot) het pad, wijzen de bezitsdaden van [eiseres] immers in de eerste plaats op het bezit van een recht van erfpacht. Daar zal hij dus ook tegen moeten optreden, wanneer hij zijn recht wil bewaren. Hij hoeft niet tevens maatregelen te nemen tegen de verjaring van een vorm van bezit die mogelijk in het bezit van het erfpachtrecht besloten zou kunnen liggen. 5.18. Voor het geval de verklaringen van [betrokkene 1] zo zouden moeten worden begrepen dat hij het pad wel altijd alleen als achterom en opslag heeft willen gebruiken, merkt het hof nog op dat het bij het antwoord op de vraag welk recht [eiseres] bezaten, gaat om een waardering van de objectieve en voor derden kenbare feiten, en niet om de mogelijke subjectieve, maar niet naar buiten toe kenbare intenties van [betrokkene 1] 5.19. Indien ten slotte uit de hiervoor geciteerde verklaringen zou moeten worden afgeleid dat [eiseres] het pad, nadat Quooker in 1998 het belendende perceel in erfpacht had verkregen, wél alleen nog maar heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen ( [eiseres] hebben immers gesteld dat doordat Quooker het perceel aan de achterzijde van het pad heeft volgebouwd waardoor er geen zon meer op het pad viel, en dit is ook zichtbaar op de hiervoor afgedrukte satellietfoto) zodat er toen wel sprake was van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, constateert het hof dat tussen 1998 en het plaatsen van de aanbouw in 2012 minder dan twintig jaar zijn verlopen. In die periode kan [eiseres] dus niet door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad en of opslag hebben verkregen. Dat betekent dat de subsidiaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.” 3.4 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.9 en rov. 5.12-5.19 heeft miskend dat op Quooker, als degene tegen wie de verjaring is ingeroepen, de bewijslast rust ter zake van de vraag of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid. 3.5 Indien het hof niet heeft miskend dat de in subonderdeel 1.1 vermelde bewijslast op Quooker rust, dan heeft het hof volgens subonderdeel 1.2 zijn beslissingen in rov. 5.16 en 5.17 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat: i. het hof niet verwijst naar door Quooker in dit verband ingenomen stellingen; ii. Quooker geen objectieve aanwijzingen heeft aangevoerd, maar slechts in abstracto heeft gesteld dat [eiseres] vanwege haar wisselende pretenties van bezit geen (ondubbelzinnig) bezit kan hebben gehad van een recht van erfdienstbaarheid, welke stelling (terecht) door het hof is verworpen in rov. 5.10-5.11; en iii. [eiseres] erop heeft gewezen dat de bewijslast in dit verband op Quooker rust. Voorts voert het subonderdeel aan dat het hof heeft miskend dat, indien er objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening door [eiseres] niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid, desalniettemin sprake kan zijn van het bezit van een erfdienstbaarheid. Deze laatste mogelijkheid doet zich volgens het subonderdeel in het bijzonder voor indien de door degene die zich op verjaring beroept gestelde feiten en omstandigheden duiden op het ondubbelzinnige bezit van het recht van erfdienstbaarheid én op het ondubbelzinnige bezit van een erfpachtrecht, maar de verjaring van dat laatste recht niet heeft plaatsgevonden. In ieder geval had het hof zijn beslissing in rov. 5.17, dat de rechthebbende niet tevens maatregelen hoefde te nemen tegen de verjaring van een vorm van bezit die mogelijk in het bezit van het erfpachtrecht besloten zou kunnen liggen, nader dienen te motiveren. Bij gebreke daarvan is de beslissing van het hof onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 3.6 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiseres] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid aan te merken, ten onrechte niet de omstandigheid heeft betrokken dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad. Door deze omstandigheid niet te betrekken bij zijn beslissing in rov. 5.15, dat het feitelijk gebruik duidt op het bezit van een recht van erfpacht door [eiseres] , is deze beslissing volgens het subonderdeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Deze omstandigheid vormt immers een (objectieve) aanwijzing voor het feit dat geen sprake was van het bezit van een erfpachtrecht, maar van het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of van opslag, aldus het subonderdeel. 3.7 Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.8 Daarbij moet worden vooropgesteld dat [eiseres] in deze procedure primair een verklaring voor recht vordert dat [eiseres 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft, en subsidiair een verklaring voor recht dat [eiseres] een erfdienstbaarheid van overpad en opslag ten aanzien van het pad heeft. Als grondslag voor deze vorderingen voert [eiseres] aan dat zij door bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW) een recht van erfpacht althans een erfdienstbaarheid van overpad en opslag ten aanzien van het pad heeft verkregen, omdat [erflater] in 1976 het pad in bezit heeft genomen en [eiseres] dat bezit gedurende twintig jaar heeft gecontinueerd. 3.9 Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast dat aan de vereisten voor verkrijgende verjaring is voldaan op de partij die zich erop beroept dat een goed door verjaring is verkregen, derhalve op [eiseres] Dit geldt zowel voor het primaire standpunt van [eiseres] dat sprake is van een recht van erfpacht, als voor het subsidiaire standpunt dat sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag. 3.10 De subonderdelen miskennen dat de onderhavige procedure daarmee verschilt van de zaak die heeft geleid tot het in subonderdeel 1.1 genoemde arrest […] /Gemeente Landgraaf (zie ook het juridisch kader hiervoor onder 2.10). In die zaak stelde […] dat hij door bevrijdende verjaring eigenaar van drie stroken gemeentegrond was geworden. Het hof oordeelde dat noch de omstandigheid dat […] een nummerbord had geplaatst, noch de omstandigheid dat hij een pad had aangelegd, duidt op een pretentie van eigendom, omdat de gemeente terecht naar voren heeft gebracht dat ook een huurder een stenen nummerbord kan plaatsen en een pad kan aanleggen. Daarmee was het hof volgens uw Raad uitgegaan van een onjuiste maatstaf, omdat de enkel theoretische mogelijkheid dat ook een huurder op deze wijze de feitelijke macht over de bewuste strook grond kon uitoefenen, nog niet leidt tot ontkennende beantwoording van de vraag of de strook grond in bezit is genomen. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de gemeente als rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door […] ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken. De gemeente moet zich daarop beroepen, aldus uw Raad. 3.11 Uit dit arrest volgt derhalve dat de (oorspronkelijk) rechthebbende, bij zijn verweer tegen de vordering van de pretense bezitter (van de eigendom), niet kan volstaan met de enkele stelling dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kan uitoefenen, maar zich erop moet beroepen dat er objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening aan te merken als die van een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker. 3.12 Dit alles heeft het hof echter niet miskend, maar juist uitdrukkelijk onderkend in rov. 5.9 van het arrest. Het hof overweegt daar immers (onder het kopje “Ondubbelzinnig bezit algemeen”) dat de theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Deze (algemene) overweging van het hof in rov. 5.9, met de verwijzing naar het arrest […] /Gemeente Landgraaf, dient mede te worden bezien in het licht van de overwegingen van de rechtbank in rov. 5.6-5.7 van het vonnis, tegen welke overwegingen [eiseres] met grief 2 in principaal appel is opgekomen. 3.13 In rov. 5.12 overweegt het hof vervolgens dat de vraag of [eiseres] bezitter is geweest van een zakelijk recht met betrekking tot het pad, en zo ja, van welk recht, moet worden beantwoord aan de hand van het feitelijk gebruik dat [eiseres] van het pad heeft gemaakt. Vervolgens heeft het hof, in rov. 5.12-5.15, aan de hand van dit feitelijk gebruik, geoordeeld dat dit duidt op het bezit van een recht van erfpacht. 3.14 Het hof oordeelt in rov. 5.16-5.17 dat het gebruik van het pad niet kan worden gekwalificeerd als bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, omdat (i) het gebruik dat [eiseres] van het pad maakte niet beperkt is gebleven tot gebruik als achterom en voor de opslag van spullen, maar [eiseres] het pad voor allerlei doeleinden, waaronder met name als tuin, heeft gebruikt, en (ii) de mogelijkheid dat [eiseres] een recht van erfpacht én een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag zou kunnen bezitten zich niet verdraagt met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn. 3.15 Het hof heeft derhalve niet geoordeeld dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit van een recht van erfpacht of van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, omdat het uitoefenen van de feitelijke macht over het pad door [eiseres] (theoretisch gezien) ook zou kunnen wijzen op het bezit van een ander recht. Het hof heeft dan ook niet miskend dat die mogelijkheid pas van belang is als er objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening aan te merken als de uitoefening van een ander recht, en dat Quooker zich op deze objectieve aanwijzingen moet beroepen. Het hof heeft juist – terecht – geoordeeld dat de situatie uit het arrest […] /Gemeente Landgraaf in het onderhavige geval niet aan de orde is, en heeft vervolgens aan de hand van het feitelijk gebruik van het pad beoordeeld of sprake is van bezit van een recht van erfpacht of van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag. 3.16