ECLI:NL:PHR:2022:215

P. Vlas In de zaak [werkneemster] (hierna: werkneemster) tegen De Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de VS zich kan beroepen op immuniteit van jurisdictie in een rechterlijke procedure over een arbeidsrechtelijk geschil. De procedure is aanhangig gemaakt door een voormalig medewerkster van het Consulaat-Generaal van de VS in Amsterdam.

1.1 In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan. Werkneemster is op 4 april 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden op het Consulaat-Generaal van de VS in Amsterdam. Zij was daar werkzaam als ‘Visa supervisor’ op de visa-afdeling. Bij brief van 18 januari 2019 is zij, hangende een onderzoek van de ‘Consular Section Chief and Regional Security Officer’ (RSO), op non-actief gesteld zonder doorbetaling van loon. De aanleiding voor de non-actiefstelling was dat werkneemster (i) gedurende een periode van tien jaar heeft nagelaten in Nederland belasting te betalen, hetgeen heeft geresulteerd in een aanzienlijke belastingschuld en (ii) in 2014 valselijk heeft verklaard dat zij samen met haar belastingadviseur in overleg was met de Nederlandse Belastingdienst om de situatie op te lossen. 1.2 Werkneemster is op 24 januari 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt het volgende: ‘(…) Due to critical false statements, and failure to honor valid debts and legal obligations, the RSO has determined that the actions of [werkneemster] have rendered her unsuitable for continued employment with the U.S. Mission. (…) As of January 23, 2019, the RSO has revoked the security clearance for Ms. [ werkneemster], following an investigation, which warrants her summary dismissal. The RSO had determined that it is in the best interest of the U.S. Government that Ms. [werkneemster] not have access to the U.S. Consulate and has terminated her access to Department email and servers for security reasons. (…) According to 3 FAM 7731, an employee is subject to immediate summary dismissal if either:  The Ambassador determines that the continued employment of the employee presents a security threat to the United States.  The final results of a security and suitability investigations are adverse and recommendation for separation is made by the Regional Security Officer. (…) Consequently, the employment is herewith terminated with immediate effect for security reasons. (…) (…) In addition, the security risk, as well as the offenses themselves, are of such serious nature both separately and collectively, that they constitute an urgent cause for immediate termination of employment. (…)’. 1.3 Werkneemster heeft zich gewend tot de rechtbank Den Haag (team kanton) met het verzoek het ontslag op staande voet te vernietigen en de VS te gebieden haar op straffe van een dwangsom toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden. Verder heeft zij doorbetaling van loon verzocht vanaf 18 januari 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en de wettelijke rente. Voor het geval dat de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst op 24 januari 2019 is geëindigd, heeft zij een transitievergoeding gevorderd, alsmede een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en betaling van loon voor de periode 19-24 januari 2019. 1.4 De VS heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van immuniteit van jurisdictie. Volgens de VS is de arbeidsovereenkomst beëindigd om redenen van staatsveiligheid. Daarnaast heeft de VS gesteld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is op grond van art. 11 lid 2, sub a, van het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: VN-Verdrag), aangezien werkneemster publiekrechtelijke handelingen verrichtte voor de VS in de zin van dat artikel. Verder heeft de VS gewezen op art. 11 lid 2, sub c, VN-Verdrag en gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen over een al dan niet rechtsgeldig plaatsgevonden opzegging van een arbeidsovereenkomst door een soevereine staat en dat de rechter de VS ook niet kan veroordelen tot wedertewerkstelling of loondoorbetaling. Inhoudelijk heeft de VS als verweer aangevoerd dat de opgegeven dwingende redenen het ontslag rechtvaardigen. 1.5 Bij beschikking van 31 maart 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat de immuniteit van rechtsmacht zich in beginsel uitstrekt tot handelingen die een staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak en niet tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren. De in Nederland geldende volkenrechtelijke opvatting is dat een vreemde staat arbeidsgeschillen met een in Nederland werkende werknemer in beginsel niet kan onttrekken aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, overeenkomstig art. 11 lid 1 VN-Verdrag (rov. 5.4). Van een uitzonderingssituatie als bedoeld in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag is geen sprake. De VS heeft haar stelling dat werkneemster publiekrechtelijke handelingen verrichtte, hetgeen door werkneemster is betwist, onvoldoende onderbouwd (rov. 5.8). Van een andere in Nederland erkende uitzondering is evenmin sprake (rov. 5.9), hetgeen tot de slotsom leidt dat de Nederlandse kantonrechter rechtsmacht toekomt (rov. 5.10). De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en de VS veroordeeld om werkneemster toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en tot doorbetaling van het loon vanaf 18 januari 2019 (rov. 5.17). 1.6 De VS heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Bij beschikking van 23 februari 2021 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en beslist dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van het verzoek van werkneemster kennis te nemen. Het hof heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen. De bepalingen van het VN-Verdrag behelzen een codificatie van het internationaal gewoonterecht, maar niet alle bepalingen kunnen als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt (rov. 3.2). Art. 11 VN-Verdrag bevat een regeling voor immuniteit van jurisdictie ter zake van arbeidsovereenkomsten en bepaalt dat vreemde staten geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, tenzij zich een uitzondering voordoet als genoemd in art. 11 lid 2 VN-Verdrag (rov. 3.3). De VS heeft een beroep gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in art. 11 lid 2 sub a, sub c en sub d VN-Verdrag (rov. 3.4). Het hof heeft gewezen op het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (hierna: CAVV) van 19 mei 2006, en vooropgesteld dat de uitzondering onder sub a aansluit bij de Nederlandse rechtspraak en dat de uitzonderingen onder sub c en sub d niet stroken met de Nederlandse rechtspraktijk (rov. 3.5). In de overeenkomst tussen de VS en werkneemster is een beding opgenomen dat inhoudt dat de VS de overeenkomst per direct kan beëindigen wanneer de ‘employment clearance’ komt te ontbreken of wanneer sprake is van ‘security reasons’. De ‘security clearance’ van werkneemster is ingetrokken (rov. 3.6). De VS heeft onderbouwd waarom zij van mening is dat de instandhouding van de arbeidsovereenkomst van werkneemster een ‘security risk’ zou meebrengen, omdat werkneemster een leidinggevende functie had op de visa-afdeling van het consulaat, met toegang tot alle relevante en complexe visa. Door haar hoge schuld bij de Belastingdienst, waarover werkneemster tegen de VS heeft gelogen, staat zij bloot aan het risico van corruptie of chantage (rov. 3.7). Deze stellingen zijn onvoldoende weersproken. Voor zover moet worden aangenomen dat het beroep op veiligheidsbelangen (marginaal) mag worden getoetst op proportionaliteit tussen doel en middel, is het ontslag onder de gegeven omstandigheden niet disproportioneel (rov. 3.8). Het beroep op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen is gegrond. In het midden kan blijven of het beroep op immuniteit gegrond is op de (enkele) grond dat werkneemster is aan te merken als een werknemer die is aangenomen ‘to perform particular functions in the exercise of governmental authority’ als bedoeld in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag (rov. 3.9).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.2 van de bestreden beschikking van het hof Den Haag van 23 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:245 en rov. 2.1-2.4 van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6669 (de inhoud van deze beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Trb. 2010, 272 (Engelse en Franse authentieke teksten; Nederlandse vertaling). ECLI:NL:GHDHA:2021:245. Kamerstukken II 2005-2006, 30300-V, nr. 148, gepubliceerd op https://www.adviescommissievolkenrecht.nl/onderwerpen/staatsimmuniteit/documenten/adviezen/2006/05/19/un-convention-on-jurisdictional-immunities-of-states-and-their-property. Zie o.a. J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter (diss. VU), 2001, p. 5; A.A.H. van Hoek, Staatsimmuniteit in het privaatrecht, preadvies NVIR, nr. 138, 2011, p. 9-10; Hazel Fox/Philippa Webb, The Law of State Immunity, 2015, p. 25. HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1554, NJ 1995/650, m.nt. Th.M. de Boer; HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:732, NJ 2019/354, m.nt. Th.M. de Boer. Zie ook Strikwerda/Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/32. Zie o.a. nr. 2.22 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2017:990) vóór HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137, m.nt. A.I.M. van Mierlo; Fox/Webb, a.w., p. 32 e.v.; B.A. Kuiper-Slendebroek, Rechter over Grenzen. De toepassing en interpretatie van internationaal recht in het Nederlands privaatrecht (diss. Leiden), 2017, p. 168. Zie ICJ 3 februari 2012, ICJ Rep. 2012 (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening)), par. 56. Zie ook HR 1 december 2017, reeds aangehaald, rov. 3.4.2; CAVV-advies, p. 3. Trb. 1973, 43, 1985, 38. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, NJ 2014/453, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.6.2. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, NJ 2017/190, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4.4. In deze uitspraak is overwogen dat art. 18 VN-Verdrag (inzake immuniteit van conservatoire maatregelen) niet als vastlegging van internationaal gewoonterecht kan worden aangemerkt. Zie Spiegel, a.w., p. 64. De VS heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betoogd dat het hof hiermee een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de stellingen van de VS. Verweerschrift, onder 4.4 en onder 5.1-5.6. Zie punt 6 van de noot van Th.M. de Boer onder HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6673, NJ 2010/524, en nr. 15 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór dit arrest. Vgl. Van Hoek, a.w., p. 22. Zie Richard Garnett, State Immunity in Employment Matters, 46 ICLQ 1997, p. 81-124; Ulrike Köhler, State Immunity Regarding Employment Contracts, in: Gerhard Hafner, Marcelo G. Kohen en Susan Breau (ed.), State Practice Regarding State Immunities/La Pratique des Etats concernant les Immunités des Etats, Leiden 2006, p. 69-96; Xiaodong Yang, State Immunity in International Law, Cambridge 2012, p. 132-198; Richard Garnett, State and Diplomatic Immunity and Employment Rights: European Law to the Rescue?, 64 ICLQ 2015, p. 783-828. Yang a.w., p. 196. Garnett, a.w., 2015, p. 785. Garnett, a.w., 2015, p. 805. Bundesarbeitsgericht 3 juli 1996, NZA 1996, 1229. Zie ook Dieter Martiny, Deutscher Kündigungsschutz für das Personal ausländischer Botschaften, IPRax 2013-6, p. 539-540. Garnett, a.w., 2015, p. 799. Bundesarbeitsgericht 14 december 2017, NZA 2018, 739, rov. 22 e.v. Trb. 1965, 40 (Engelse, Franse en Spaanse authentieke teksten) en 1986, 22 (Nederlandse vertaling). Vgl. ook de uitspraak van het Arbeitsgericht Frankfurt am Main van 7 maart 2017, nr. 16 Ca 3178/16, waarvan de Engelse vertaling is opgenomen als bijlage bij het verweerschrift van de VS in eerste aanleg (processtuk 2). Köhler, a.w., p. 88-89; Yang, a.w., p. 166; Garnett, a.w., 2015, p. 805. Zie ook C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR (diss. Nijmegen), 2005, p. 264. Zie EHRM 21 november 2001, nr. 31253/96, EHRC 2002/2 (McElhinney/Ierland); EHRM 21 november 2001, nr. 35763/97, EHRC 2002/3 (Al-Adsani/Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 november 2001, nr. 37112/97 (Fogarty/Verenigd Koninkrijk), EHRC 2002/4, m.nt. A.W. Heringa en J. Gerards. Zie o.a. EHRM 23 maart 2010, nr. 15869/02 (Cudak/Litouwen), EHRC 2010/62, m.nt. R. van Alebeek; EHRM 18 januari 2011, nr. 2555/03 (Guadagnino/Italië en Frankrijk), EHRC 2011/68, m.nt. L. van Bochove; EHRM 29 juni 2011, nr. 34869/05 (Sabeh el Leil/Frankrijk), EHRC 2011/127, m.nt. M. Scheltema; EHRM 17 juli 2012, nr. 156/04, (Wallishauser/Oostenrijk), EHRC 2012/219; EHRM 25 oktober 2016, nrs. 45197/13, 53000/13 en 73404/13 (Radunović e.a./Montenegro). In de literatuur is hierop kritiek geuit, met name omdat het EHRM heeft nagelaten zijn opvatting te onderbouwen met verwijzingen naar rechtspraak waaruit een consistente statenpraktijk blijkt, zie o.a. Andrew Sanger, The State Immunity Act and the Right of Access to a Court, 73 Cambridge Law Journal 2014-1, p. 1-2; Fox/Webb, a.w., p. 451; Van Alebeek in haar noot onder EHRM 23 maart 2010 (Cudak/Litouwen), EHRC 2010/62, punt 5. Anders: Garnett, a.w., 2015, p. 805, die op basis van zijn analyse van de statenpraktijk vaststelt dat de conclusie van het EHRM juist is dat art. 11 lid 2 sub a VN-Verdrag een regel van internationaal gewoonterecht betreft. Zie o.a. EHRM 25 oktober 2016 (Radunović e.a./Montenegro), rov. 69. EHRM 23 maart 2010 (Cudak/Litouwen), rov. 69. EHRM 29 juni 2011 (Sabeh el Leil/Frankrijk), rov. 61. EHRM 25 oktober 2016 (Radunović e.a./Montenegro), rov. 75. EHRM 8 november 2016, nr. 26126/07, EHRC 2017/14 (Naku/Litouwen en Zweden). EHRM 8 november 2016 (Naku/Litouwen en Zweden), rov. 95. HvJEU 19 juli 2012, C-154/11, ECLI:EU:C:2012:491, NJ 2013/334, m.nt. Th.M. de Boer. HvJEU 3 juni 2021, C-280/20, ECLI:EU:C:2021:443 (ZN/Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria) Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1. Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1. HvJEU 19 juli 2012 (Mahamdia/Algerije), rov. 56; HvJEU 3 juni 2021 (ZN/Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria), punten 27-28. ECLI:EU:C:2012:309, punt 26. CAVV-advies, p. 20. Zie ook Enno Ruppert, State Immunity in Dutch Civil Proceedings, 2017, p. 144. Zie bijv. Hof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:673 ECLI:NL:HR:2010:BK6673, NJ 2010/524, m.nt. Th.M. de Boer Vgl. HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6317, NJ 2010/523, m.nt. Th.M. de Boer onder NJ 2010/524. In die zaak was de eiser als chauffeur in dienst getreden bij het Consulaat-Generaal van Marokko. Het hof oordeelde dat Marokko geen beroep op immuniteit toekwam op (o.a.) art. 11 lid 2 sub a VN-Verdrag. Tegen dit oordeel waren in cassatie geen klachten gericht. Zie Garnett, a.w., 2015, p. 790. In de internationale literatuur (Garnett, a.w., 2015, p.798 en Köhler, a.w., p. 93) wordt in deze context voornamelijk gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0998, NJ 1991/70, m.nt. P.J.I.M. de Waart. CAVV-advies, p. 23. CAVV-advies, p. 22. Zie Ruppert a.w., p. 152, die spreekt van ‘absolute immunity through the back door’. Zie ook Garnett, a.w., 2015, p. 806.

1.7 Werkneemster heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De VS heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel bevat, na een inleiding, een aantal klachten die zijn opgenomen in de onderdelen 2.1 t/m 2.5. Deze onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.2, 3.5, 3.7, 3.8 en 3.9 van de bestreden beschikking. Het middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof dat het beroep van de VS op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen gegrond is. 2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Het leerstuk immuniteit van jurisdictie vloeit voort uit het volkenrechtelijke beginsel van soevereine gelijkheid van staten. Een beroep op immuniteit van jurisdictie gaat vooraf aan de toepassing van de regels betreffende de internationale bevoegdheid van de rechter, maar heeft bij het slagen van het beroep tot gevolg dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren. Het leerstuk wordt in Nederland tot uitdrukking gebracht in art. 13a Wet Algemene Bepalingen (Wet AB), waarin is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. Aanvankelijk werd immuniteit van jurisdictie als absoluut opgevat, maar vanaf de tweede helft van de twintigste eeuw is de absolute immuniteitsleer in veruit de meeste landen, waaronder Nederland, vervangen door de relatieve of restrictieve immuniteitsleer. Op grond van de restrictieve immuniteitsleer wordt onderscheid gemaakt tussen handelingen van de staat die verband houden met het uitoefenen van een overheidstaak (acta iure imperii), waarvoor immuniteit wordt toegekend, en rechtshandelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (acta iure gestionis), waarvoor geen immuniteit wordt verleend. 2.3 Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationaal gewoonterecht. Op internationaal niveau zijn verschillende pogingen ondernomen om het internationaal gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie (en van executie) te codificeren. Ik wijs op de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 16 mei 1972, die in deze zaak niet toepasselijk is, en het reeds genoemde VN-Verdrag. Hoewel het VN-Verdrag nog niet in werking is getreden en ook door Nederland nog niet is geratificeerd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2013 overwogen dat het VN-Verdrag ‘een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen’ behelst. In een later arrest van 30 september 2016 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat niet alle bepalingen van het VN-Verdrag als internationaal gewoonterecht kunnen worden gekwalificeerd. 2.4 Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter, om te bepalen of een beroep op immuniteit van jurisdictie slaagt, in de eerste plaats zal moeten vaststellen of de immuniteit voortvloeit uit het internationaal gewoonterecht. Het VN-Verdrag fungeert daarbij als gezaghebbende bron, maar de rechter zal steeds moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Voor zover dit niet het geval is, zal de rechter moeten onderzoeken of op dat punt een andersluidende regel van internationaal gewoonterecht bestaat. Wanneer ook die ontbreekt, dient te worden gekeken naar de in Nederland heersende opvattingen. 2.5 Immuniteit van jurisdictie in een arbeidsrechtelijk geschil is geregeld in art. 11 VN-Verdrag, dat in de Engelse authentieke tekst, voor zover thans relevant, als volgt luidt: ‘Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State. 2. Paragraph 1 does not apply if: a. the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority; b. (…) c. the subject-matter of the proceeding is the recruitment, renewal of employment or reinstatement of an individual; d. the subject-matter of the proceeding is the dismissal or termination of employment of an individual and, as determined by the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the employer State, such a proceeding would interfere with the security interests of that State; e. (…) f. (…)’. 2.6 Art. 11 lid 1 VN-Verdrag brengt tot uitdrukking dat een staat in beginsel geen immuniteit van jurisdictie toekomt wanneer bij de rechter een vordering aanhangig is gemaakt die voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst en de werkzaamheden zijn verricht in de forumstaat. Op dit beginsel worden in het tweede lid uitzonderingen gemaakt, waardoor het beroep op immuniteit van jurisdictie van een staat in een arbeidsrechtelijk geschil, met name in de context van ambassades en consulaten, in veel gevallen toch zal slagen. 2.7 In deze zaak heeft de VS een beroep gedaan op de uitzonderingen in art. 11 lid 2, sub a en sub c, VN-Verdrag. Daarnaast heeft de VS een beroep gedaan op immuniteit in verband met haar veiligheidsbelangen, dat door het hof is opgevat als een beroep op art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag. De klachten van het cassatiemiddel hebben alle betrekking op de toepassing door het hof van de laatstgenoemde grond. De VS heeft in haar verweerschrift betoogd dat werkneemster geen belang heeft bij haar cassatieberoep, omdat het hof op grond van dezelfde feiten tot het oordeel had kunnen komen dat de VS reeds immuniteit geniet op grond van de in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag neergelegde regel van internationaal gewoonterecht. 2.8 Art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag bevat een uitzondering op het beginsel van non-immuniteit bij arbeidsrechtelijke geschillen voor het geval dat de werknemer is aangesteld voor het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid. In deze bepaling staat de aard van de werkzaamheden van de werknemer centraal. Het onderscheid tussen acta iure imperii en acta iure gestionis wordt in het algemeen weinig bruikbaar geacht bij arbeidsrechtelijke geschillen, omdat niet duidelijk is wat als de beslissende handeling van de staat moet worden aangemerkt. Niettemin kan worden betoogd dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag voortbouwt op dit onderscheid, waarbij niet het handelen van de staat bepalend is, maar de aard van de werkzaamheden van de werknemer. Zijn deze werkzaamheden aan te merken als het uitoefenen van specifieke overheidstaken? 2.9 De vraag rijst of art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag de algemene statenpraktijk en de opinio iuris weerspiegelt en daarmee als regel van internationaal gewoonterecht moet worden aangemerkt, zoals de VS betoogt. In de literatuur is gepoogd de praktijk van staten ten aanzien van het toekennen van immuniteit van jurisdictie in arbeidsgeschillen in kaart te brengen. Uit deze analyses blijkt dat de statenpraktijk op dit punt lange tijd uiteenliep en weinig consistent was. Vanaf 2005 kan een zekere convergentie worden waargenomen. Zo heeft Garnett in 2015 aangetoond dat de staten in Europa, maar ook daarbuiten, in toenemende mate de restrictieve immuniteitsleer hanteren, waarbij de nadruk ligt op de vraag of de functie en de werkzaamheden van de werknemer de uitoefening van overheidsbevoegdheden behelzen.

Op basis van dit criterium kent de rechter doorgaans geen immuniteit van jurisdictie toe ten aanzien van arbeidsrechtelijke vorderingen van vertalers en tolken, ondersteunend administratief personeel, chauffeurs en personen die huishoudelijke diensten verrichten voor een ambassade of consulaat. 2.10 In de Duitse rechtspraak zijn enige beslissingen te vinden waaruit duidelijk wordt welke werkzaamheden kunnen worden beschouwd als ‘het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid’. In 1996 kende het Bundesarbeitsgericht, de hoogste federale rechter in arbeidszaken, immuniteit toe aan Argentinië op de grond dat de eiser bij uitstek consulaire werkzaamheden verrichtte, te weten het afgeven van Argentijnse paspoorten en visa, aangezien deze werkzaamheden de kern van de staatssoevereiniteit betreffen. Deze uitspraak is in overeenstemming met art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag. In een uitspraak uit 2017 heeft het Bundesarbeitsgericht overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of de werknemer soevereine taken heeft verricht, van belang is of de opgedragen taken in functioneel verband staan met de diplomatieke of consulaire werkzaamheden van de vreemde staat. Voor het begrip ‘consulaire werkzaamheden’ heeft het Bundesarbeitsgericht verwezen naar het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen. Dit verdrag, dat sinds 16 januari 1986 ook voor Nederland geldt , bepaalt in art. 5, onder d, dat de consulaire werkzaamheden onder meer het afgeven van paspoorten en visa omvatten. 2.11 Uit de gepubliceerde onderzoeken naar de statenpraktijk blijkt dat bij ‘de aard van de werkzaamheden’ doorgaans ook wordt gelet op de hiërarchische positie van de werknemer in de organisatie van de ambassade of het consulaat. Heeft de werknemer een leidinggevende c.q. beleidsbepalende functie, dan zal eerder immuniteit worden aangenomen dan wanneer de werkzaamheden louter ondersteunend van aard zijn. 2.12 In verband met immuniteit van jurisdictie in arbeidsrechtelijke geschillen wijs ik nog op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Het EHRM heeft immuniteit erkend als uitzondering op het recht op toegang tot de rechter, dat voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM. De immuniteitsverlening mag er niet toe leiden dat dit recht in de kern wordt geraakt en moet een legitiem doel dienen en proportioneel zijn. In drie uitspraken van 21 november 2001 liet het EHRM aan de desbetreffende staten, ook vanwege het ontbreken van een eenduidige statenpraktijk, nog een ruime marge en achtte het de immuniteitsverlening niet in strijd met art. 6 lid 1 EVRM. Sinds 2010 is het EHRM een andere weg ingeslagen en heeft het in een reeks van arresten over immuniteitsverlening in arbeidsrechtelijke geschillen, de toekenning van immuniteit van jurisdictie wél in strijd geacht met art. 6 lid 1 EVRM. Het EHRM heeft in deze uitspraken het beroep op immuniteit getoetst aan art. 11 VN-Verdrag, dat door het EHRM wordt aangemerkt als een regel van internationaal gewoonterecht. Ook staten die het VN-Verdrag niet hebben ondertekend of geratificeerd, zijn volgens het EHRM aan deze bepaling gebonden, tenzij zij tegen de aanneming van het VN-Verdrag hebben gestemd of bezwaar hebben gemaakt tegen de bepaling. 2.13 In een deel van deze uitspraken van het EHRM was sprake van een vordering ingesteld door een werknemer van een ambassade of een consulaat. De vraag is aan de orde gekomen of deze persoon werkzaamheden had verricht die kwalificeren als ‘het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid’ in de zin van art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag. Het EHRM heeft deze vraag steeds ontkennend beantwoord, onder meer ten aanzien van de werkzaamheden van een secretaresse/telefoniste, een (hoofd)accountant, een vertaler en beveiligers. In Naku/Litouwen en Zweden was de vordering ingesteld door een medewerker van de Zweedse ambassade in Vilnius (Litouwen), die eerst secretariële werkzaamheden had verricht en later promotie had gemaakt tot cultuur-, informatie- en persofficier en haar instructies kreeg van de Zweedse diplomatieke staf. Het EHRM heeft overwogen: ‘The Court finds that by plainly considering that everyone who worked in a diplomatic representation of a foreign State, including the administrative, technical and service personnel, by virtue of that employment alone in one way or another contributed to the meeting of the sovereign goals of a represented State […], and thus upholding an objection based on State immunity and dismissing the applicant’s claim without giving relevant and sufficient reasons that the applicant in the instant case in reality performed specific duties in the exercise of governmental authority (…), the Lithuanian courts impaired the very essence of the applicant’s right of access to a court’. 2.14 Het HvJEU hecht ook een groot belang aan de aard van de werkzaamheden. In de arresten Mahamdia/Algerije en ZN/Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria heeft het HvJEU overwogen dat het beginsel van immuniteit van jurisdictie niet in de weg staat aan de toepassing van de Verordeningen Brussel I en Brussel I-bis wanneer de werkzaamheden, die door een werknemer op een ambassade of consulaat zijn verricht, niet vallen onder de uitoefening van openbaar gezag en wanneer niet het gevaar bestaat dat de rechtsvordering nadelig is voor de belangen van de staat op het gebied van de veiligheid. Het HvJEU heeft in deze arresten niet gerefereerd aan art. 11 VN-Verdrag. In zijn conclusie vóór Mahamdia/Algerije heeft A-G Mengozzi vraagtekens geplaatst bij de opvatting van het EHRM dat art. 11 VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht weerspiegelt. 2.15 In het genoemde CAVV-advies uit 2006 wordt opgemerkt dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag ook aansluit bij de Nederlandse rechtspraak. De CAVV ziet geen reden voor Nederland om, mocht tot ratificatie worden besloten, ten aanzien van deze bepaling een voorbehoud te maken. Ook de uitspraken die zijn gewezen ná 2006 sluiten aan bij art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag. In het bijzonder kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010. Het hof had in deze zaak overwogen dat Marokko geen immuniteit van jurisdictie toekwam op basis van de aard van de werkzaamheden van eiseres, die bij de Marokkaanse ambassade de functie van secretaresse vervulde. Haar werkzaamheden bestonden uit het afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade. Volgens het hof was niet gebleken dat deze werkzaamheden een diplomatiek karakter hadden, hoewel zij wel inzage had gehad in vertrouwelijke stukken en geheimhouding moest bewaren. De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het hof. 2.16 Uit het voorgaande volgt dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag kan worden aangemerkt als een regel van internationaal gewoonterecht. Hoewel Nederland het VN-Verdrag niet heeft ondertekend of geratificeerd, is Nederland uit hoofde van het internationaal gewoonterecht aan deze bepaling gebonden. 2.17 Ik keer terug naar het middel. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de VS heeft gesteld dat werkneemster werkzaam was als ‘supervisor’ op de visa-afdeling van het consulaat, dat werknemers op een dergelijke afdeling nauw verbonden zijn aan de uitvoering van ‘governmental authorities’, dat zij een leidinggevende functie had, toegang had tot alle relevante en complexe visadossiers en tot de zeer gewilde blanco visa en dat zij assistentie kon verlenen bij het faciliteren van het visa-proces (rov. 3.7). Het hof heeft tevens overwogen dat werkneemster deze stellingen onvoldoende heeft weersproken (rov. 3.8). In cassatie heeft werkneemster tegen deze specifieke overwegingen van het hof geen klachten gericht.

Gelet op deze vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat werkneemster uit hoofde van haar functie werkzaamheden heeft verricht die in functioneel verband staan met bepaalde kerntaken van het consulaat en dat zij is aangesteld ‘voor het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid’. Daarmee is voldaan aan de regel van internationaal gewoonterecht die is neergelegd in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag dat werkneemster ‘has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority’. Aan de VS komt dus reeds op deze grond immuniteit van jurisdictie toe. 2.18 Daarmee mist werkneemster belang bij haar klachten die alle zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de VS immuniteit van jurisdictie toekomt wegens veiligheidsredenen. Het hof heeft in rov. 3.9 in het midden gelaten of het beroep van werkneemster gebaseerd is op de (enkele) grond dat zij is aan te merken als een werknemer die is aangenomen ‘to perform particular functions in the exercise of governmental authority’ als bedoeld in art. 11 lid 2, onder a, VN-Verdrag. Dit neemt niet weg dat zelfs bij het eventueel slagen van de klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de veiligheidsredenen, toch aan de VS immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van de in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag verankerde regel van internationaal gewoonterecht. Daarmee faalt het middel bij gebrek aan belang. 2.19 Ten overvloede ga ik nog kort op het middel in. Onderdeel 2.1-I betoogt dat het hof het beroep van de VS op immuniteit van jurisdictie had moeten toetsen aan de hand van de criteria van art. 11 VN-Verdrag, dat naar Nederlandse opvattingen geldend internationaal gewoonterecht betreft. Nu art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag een verklaring van ‘the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the Employer State’ vereist, en deze verklaring in dit geval ontbreekt, had het hof het beroep op immuniteit ongegrond moeten verklaren. Onderdeel 2.1-II klaagt dat het hof heeft miskend dat het VN-Verdrag een wijziging heeft gebracht in het tot dan toe in Nederland geldende volkenrecht en dat het VN-Verdrag is bedoeld als een uitputtende regeling, zodat geen plaats is voor uitbreiding op grond van een eenzijdige Nederlandse regel van gewoonterecht. 2.20 Ik merk over deze klachten het volgende op. Over de ontstaansgeschiedenis en de status van art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag bestaat onduidelijkheid. Het aantal uitspraken over immuniteit van jurisdictie op basis van veiligheidsbelangen lijkt beperkt te zijn, waardoor moeilijk kan worden vastgesteld of op dit punt sprake is van een algemene statenpraktijk en zo ja, of dit artikelonderdeel deze praktijk reflecteert. De CAVV heeft in haar advies van 2006 geconstateerd dat de bepaling afwijkt van de Nederlandse rechtspraktijk en heeft het denkbaar geacht dat Nederland bij een toekomstige ondertekening van het VN-Verdrag met betrekking tot art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag een voorbehoud maakt. Volgens de CAVV is de formulering van de bepaling bezwaarlijk, omdat zij geen ruimte lijkt te bieden voor een proportionaliteitstoets of een (marginale) toetsing van de inhoud van de veiligheidsbelangen. In de literatuur zijn vergelijkbare bezwaren geuit. In het licht van het voorgaande kan ernstig worden betwijfeld of art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht weerspiegelt, zoals door werkneemster wordt betoogd. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2.1 af. 2.21 Onderdeel 2.2-I klaagt dat het hof heeft miskend dat het de stelling van de VS over het veiligheidsrisico (minstens marginaal) had moeten toetsen en dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd door zijn oordeel slechts te baseren op de verklaringen van medewerkers van het consulaat over de functie van werkneemster en haar belastingschuld. Onderdeel 2.2-II klaagt dat nu de VS het rapport over de veiligheidsrisico’s van het hof niet behoefde te overleggen, werkneemster in haar verdediging c.q. stel-/bewijsplicht is geschaad en dat dit een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert. 2.22 Het hof heeft in rov. 3.7 de stellingen van de VS weergegeven waarom de VS van mening is dat instandhouding van de arbeidsovereenkomst met werkneemster een ‘security risk’ voor de VS is. In rov. 3.8 heeft het hof overwogen dat werkneemster de stellingen van de VS onvoldoende heeft weersproken. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat voor zover moet worden aangenomen dat het hof het beroep van de VS op veiligheidsbelangen (marginaal) mag toetsen op proportionaliteit tussen doel en middel, het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang niet disproportioneel is. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag en faalt. 2.23 Onderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.6 t/m 3.9 dat met de aanstelling van werkneemster veiligheidsbelangen van de VS zijn gemoeid, getuigt van een onjuiste invulling van het begrip veiligheidsrisico dan wel onbegrijpelijk is gezien de betwisting van de stellingen van de VS. 2.24 Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen. 2.25 Onderdeel 2.4 valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 2.4-I is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het gegeven ontslag in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel is. Het onderdeel klaagt dat het hof het expliciete verweer van werkneemster dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, heeft miskend en dat het hof dit verweer in het kader van de devolutieve werking opnieuw had moeten beoordelen. Onderdeel 2.4-II is eveneens gericht tegen rov. 3.8 en betoogt dat het hof heeft miskend dat het naar Nederlands recht mogelijk is om bij een geldig ontslag toch aanspraak te maken op een transitievergoeding. 2.26 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof het verweer van werkneemster dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven wel degelijk in zijn oordeel betrokken. De VS heeft het ontslag gebaseerd op de belastingschuld van werkneemster en de door haar daarover afgelegde valse verklaringen. Het hof heeft de devolutieve werking van het appel niet miskend. De klacht dat het hof heeft miskend dat het naar Nederlands recht mogelijk is om bij een geldig ontslag aanspraak te maken op een transitievergoeding, faalt eveneens. Nu het hof heeft geoordeeld dat aan de VS immuniteit van jurisdictie toekomt, behoefde het hof geen oordeel te geven over een eventuele aanspraak op een transitievergoeding. 2.27 Onderdeel 2.5 bevat een veegklacht en behoeft geen bespreking. 2.28 De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang. 2.29 Het incidenteel cassatieberoep van de VS is ingesteld onder de voorwaarde dat enige klacht van het middel in het principaal cassatieberoep slaagt. Nu geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.