ECLI:NL:PHR:2022:190

In eerste aanleg

3.1 Bij dagvaarding van 13 augustus 2018 heeft Creatie I gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- i. voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die Creatie I heeft geleden als gevolg van het door [verweerder] op 29 maart 2011 uitgelokte bouwverbod, althans vanwege de weigering van [verweerder] om gedurende zes jaar mee te werken aan de wijziging van de splitsingsakte, waardoor renovatie van het gebouw medio 2011 niet kon worden voltooid;

- ii. de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure om de door Creatie I geleden schade vast te stellen en [verweerder] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 200.000,--;

met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

Creatie I heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] misbruik van recht heeft gemaakt door een bouwstop uit te lokken en vervolgens geen medewerking te verlenen aan de wijziging van de splitsingsakte. [verweerder] heeft zich alleen op zijn rechten als appartementseigenaar beroepen om geld te krijgen en de procedures zijn alleen voor dat doel ingezet. [verweerder] had er geen belang bij om zich tegen de bouw van een extra bouwlaag te verzetten, terwijl Creatie I door de frustratie van de bouw aanzienlijke schade leed. Het handelen van [verweerder] is dan ook onrechtmatig. Daarnaast levert het handelen van [verweerder] een tekortkoming op in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. [verweerder] wist dat er een derde bouwlaag op het gebouw zou komen en dat Creatie I het gebouw zou renoveren om dit te kunnen doorverkopen. [verweerder] heeft in strijd gehandeld met de tussen partijen geldende goede trouw door zich met een beroep op de (evident tijdelijke) splitsingsakte te verzetten tegen de bouw, uitsluitend met financiële doeleinden.

3.2 [verweerder] heeft bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. [verweerder] heeft in reconventie opheffing van de beslagen gevorderd en voorts een verklaring voor recht dat Creatie I aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] als gevolg van deze beslagen heeft geleden, met veroordeling van Creatie I in de proceskosten.

3.3 Creatie I heeft bij conclusie van antwoord in reconventie op de reconventionele vordering van [verweerder] gereageerd.

3.4 Bij tussenvonnis van 14 november 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie, die heeft plaatsgevonden op 4 april 2019, is proces-verbaal opgemaakt.

3.5 Bij eindvonnis van 19 juni 2019 heeft rechtbank de vorderingen van Creatie I afgewezen. De rechtbank overweegt, kort samengevat, dat [verweerder] , gelet op het feit dat hij een deel van de kosten van onderhoud en herstel van de gemeenschappelijke delen moest dragen en gelet op de lekkages, geen misbruik heeft gemaakt van de aan hem toekomende bevoegdheid om in kort geding een bouwstop te vorderen danwel een vordering in te stellen tot vernietiging van de besluiten tot goedkeuring van de wijziging van de splitsingsakte. Het financieel gewin was volgens de rechtbank niet het enige belang van [verweerder] . Voorts was er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van onrechtmatig handelen danwel een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst aan de zijde van [verweerder] . In reconventie is het verzoek tot opheffing van de gelegde beslagen toegewezen en is de gevorderde verklaring voor recht dat Creatie I aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade ten gevolge van de onterechte beslagen wegens gebrek aan onderbouwing afgewezen. Creatie I is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep

3.6 Bij dagvaarding van 13 september 2019 is Creatie I bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 juni 2019. In hoger beroep heeft Creatie I gevorderd het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis:

- I. voor recht te verklaren dat [verweerder] de bouwstop van 29 maart 2011 om oneigenlijke redenen heeft uitgelokt;

- II. voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door Creatie I geleden schade als gevolg van het door [verweerder] op 29 maart 2011 uitgelokte bouwverbod, althans vanwege zijn weigering gedurende circa zes jaar te rekenen vanaf de datum dat het bouwverbod is ingegaan, te goeder trouw mee te werken aan de wijziging van de splitsingsakte, waardoor renovatie van het gebouw tot 2018 niet kon worden voltooid;

- III. verwijzing naar een schadestaatprocedure om de omvang van de door Creatie I geleden schade vast te stellen;

- IV. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 200.000,--, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

- V. de toegewezen reconventionele vordering van [verweerder] in eerste aanleg af te wijzen; en

- VI. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7 Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft Creatie I tien grieven aangevoerd.

3.8 Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] de grieven bestreden.

3.9 Op 30 november 2020 hebben partijen, aan de hand van overgelegde pleitnotities, de zaak doen bepleiten. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.10 Bij arrest van 9 februari 2021 heeft het hof het vonnis van 19 juni 2019 bekrachtigd en is Creatie I in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Aan deze beslissing liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

“6. Creatie I voert daartoe tien grieven aan die - beknopt weergegeven - het volgende inhouden: - grief 1: een negental voor de beoordeling relevante feiten is niet vastgesteld;

- grief 2: ten onrechte is [verweerder] ’s opstelling na maart 2011 (niet meewerken aan de wijziging van de splitsingsakte) niet betrokken bij de beoordeling of [verweerder] de bouwstop om oneigenlijke redenen had uitgelokt;

- grief 3: de rechtbank heeft onder r.o. 4.4 ten onrechte overwogen dat de daar genoemde aanpassingen voor de extra bouwlaag niet alleen Creatie I, maar ook [verweerder] aangingen;

- grief 4: ten onrechte is de rechtbank ervan uitgegaan dat er geen sprake is van misbruik van recht gelet op de wettelijke verplichting in artikel 5:108 BW om de splitsingsakte en de tekeningen met elkaar in overeenstemming te brengen. Nu [verweerder] wilde dat zijn breukdeel in de gemeenschap ongewijzigd zou blijven, heeft hij een beroep gedaan op een regel die niet is bedoeld om zijn subjectieve belang te beschermen. [verweerder] is te kwader trouw: hij heeft er alles aan gedaan om de wijziging van de splitsingsakte tegen te houden, terwijl geen van zijn bezwaren betrekking hadden op een toename van de onderhoudskosten;

- grief 5: de rechtbank heeft onder 4.7 ten onrechte overwogen dat het ontvangen van de betaling niet het uitsluitende doel was;

- grief 6: ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen sprake is van misbruik van recht omdat de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte daadwerkelijk zijn vernietigd (r.o. 4.9);

- grief 7: Creatie I heeft - in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in r.o. 4.10 heeft overwogen - wel degelijk duidelijk aangegeven op welke wijze de concept splitsingsakte is aangepast;

- grief 8: de voorgaande grieven hebben hun weerslag op r.o. 4.11 waarin is geconcludeerd dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door in rechte een bouwstop uit te lokken en vervolgens de wijziging van de splitsingsakte te frustreren;

- grief 9: in r.o.

4.12 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [verweerder] in zijn positie als appartementseigenaar op terechte gronden is opgekomen tegen de werkzaamheden en de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte;

- grief 10: de beslagen zijn ten onrechte opgeheven en de vorderingen zijn ten onrechte afgewezen.

7. Samengevat stellen de grieven de vraag centraal of de handelwijze van [verweerder] als (kleine) appartementseigenaar in strijd is met de contractuele goede trouw, misbruik van recht oplevert danwel in algemene zin onrechtmatig is jegens Creatie I.

8. [verweerder] heeft volgens Creatie I zijn positie als appartementseigenaar zonder gerechtvaardigd belang gebruikt om de renovatie tegen te houden van het appartementsrecht van Creatie I. [verweerder] heeft een bouwstop uitgelokt en geen medewerking verleend aan het wijzigen van de splitsingsakte. [verweerder] had er geen belang bij om zich tegen een extra bouwlaag te verzetten en wilde uitsluitend extra winst maken door een vergoeding te verlangen, terwijl Creatie I veel schade door de handelwijze van [verweerder] heeft geleden.

9. [verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat Creatie I niet de afgesproken renovatiewerkzaamheden, maar vergaande verbouwingsplannen heeft uitgevoerd die tot ernstige hinder en schade, waaronder lekkages, aan de garage van [verweerder] hebben geleid. Omdat deze werkzaamheden zonder de benodigde vergunning en in strijd met de splitsingsakte en -tekeningen waren, heeft [verweerder] zich verzet tegen de verdere werkzaamheden. Met succes heeft hij in kort geding een bouwstop afgedwongen en zijn besluiten van de VvE vernietigd.

10. Wat betreft het standpunt van Creatie I dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid overweegt het hof als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. In lid 2 is bepaald dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

11. Wanneer bovenstaande maatstaf wordt toegepast, komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [verweerder] . Daartoe is volgende redengevend.

12. Anders dan Creatie I heeft betoogd, had [verweerder] wel degelijk belang bij het aanvragen van de bouwstop. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat het gehele dak, ook het gedeelte boven zijn garage, door Creatie I is verwijderd. Dit leidde tot ernstige wateroverlast, lekkages en schade aan de in de garage opgeslagen goederen. Door het slopen van een interne muur raakten goederen bovendien vervuild. Na diverse aanmaningen was de garage in november 2010 opnieuw waterdicht, maar volgens [verweerder] nog steeds provisorisch afgedekt met een blauw zeil. Na onvruchtbaar gebleken overleg heeft [verweerder] een kort geding aanhangig gemaakt. Uit de dagvaarding in kort geding blijkt dat [verweerder] wenste te worden gevrijwaard van schade en wateroverlast, dat hij zijn garage wilde blijven gebruiken, dat hij wilde dat de werkzaamheden op een deugdelijke wijze zouden worden uitgevoerd vanwege zijn (mede) aansprakelijkheid als appartementseigenaar en dat hij niet wilde worden geconfronteerd met veel hogere onderhoudskosten zoals de plaatsing van een lift. [verweerder] is door de kort geding rechter in het gelijk gesteld. In zijn vonnis heeft de rechter onder meer overwogen dat Creatie I in strijd met de artikelen 22 en 23 van het Reglement handelde door het gebouw zonder voorafgaande toestemming van de VvE van een extra bouwlaag te voorzien en constructieve wijzigingen door te voeren. De kort geding rechter heeft Creatie I verboden verdere werkzaamheden uit te voeren zonder rechtsgeldig besluit van de VvE en zonder rechtsgeldig opgemaakte akte tot wijziging van de vigerende splitsingsakte.

13. Aan Creatie I kan worden toegegeven dat bij een toewijzend vonnis sprake kan zijn van misbruik van recht door degene die de zaak aanhangig heeft gemaakt. Maar het is wel aan Creatie I om zodanige feiten en omstandigheden te stellen dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 3:13 BW. In dit verband heeft Creatie I in haar tweede grief naar voren gebracht dat de rechtbank bij de beoordeling of [verweerder] de bouwstop om oneigenlijke redenen had uitgelokt, ten onrechte [verweerder] ’s opstelling na maart 2011 niet heeft betrokken. Latere gedragingen van [verweerder] kunnen echter niet ten grondslag hebben gelegen aan [verweerder] ’s eerdere - volgens Creatie I oneigenlijke - besluit om een bouwstop te vorderen. Voor zover Creatie I daarmee bedoelt dat uit latere gedragingen van [verweerder] kan worden herleid dat ook de bouwstop destijds om oneigenlijke redenen is aangevraagd, volgt het hof het standpunt van Creatie I niet. Zoals hieronder zal blijken, heeft [verweerder] zich ook gerechtvaardigd tegen de voorgestelde wijzigingen in de splitsingsakte verzet omdat hij als appartementseigenaar in zijn belangen werd geschaad. Niet valt in te zien waarom dit gerechtvaardigde verzet achteraf bezien de bouwstop als een misbruik van recht doet kwalificeren, ook niet als beide omstandigheden in onderlinge samenhang worden bekeken. [verweerder] heeft er terecht op gewezen dat het feit dat hij wist van de plannen tot herontwikkeling door Creatie I geen “carte blanche” opleverde voor Creatie I. De tweede grief faalt derhalve. Voor zover Creatie I ter zitting een bewijsaanbod heeft gedaan om de Gemeente te horen over de bouwstop, wordt aan dit bewijsaanbod voorbij gegaan omdat er geen stellingen zijn die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel dan hierboven weergegeven zouden kunnen leiden.

14. In aansluiting hierop dient ook de derde grief te falen. De wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag - welke wetenschap [verweerder] overigens gemotiveerd heeft betwist - staat aan [verweerder] niet in de weg om op te komen voor zijn belangen. Bovendien is een extra bouwlaag voor [verweerder] van belang gelet op het feit dat hij gedeeltelijk meedraagt in de kosten van het onderhoud en herstel van de gemeenschappelijke delen. In dit verband merkt het hof op dat ook Creatie I onder randnummer 3.4.2 toegeeft dat een extra bouwlaag meer geveloppervlak met zich brengt en dat dit zal moeten worden onderhouden. Dat zijn kosten aan de gemeenschappelijke gedeelten en deze komen dus voor rekening van alle appartementseigenaren. Het bewijsaanbod van Creatie I dat [verweerder] vooraf op de hoogte was van de extra bouwlaag zal als niet ter zake dienend terzijde worden gelegd, aangezien ook in het geval dat die wetenschap vast zou komen te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel.

15. Volgens Creatie I ligt misbruik van recht eveneens besloten in [verweerder] ’s weigering om mee te werken aan de door haar voorgestelde wijziging van de akte van splitsing. Volgens Creatie I betrof het geen wezenlijke toename van het bouwvolume, wist [verweerder] van de plannen en betrof het slechts “tientjeswerk”. In dat licht bezien is het tegenhouden van de bouw onevenredig, aldus Creatie I. Anders dan Creatie I heeft gesteld, was er geen sprake van een algehele bouwstop totdat de splitsingsakte rechtsgeldig was gewijzigd. Uit het dictum van het vonnis van de kort geding rechter blijkt dat de bouwstop ziet op de aldaar omschreven werkzaamheden die in strijd waren met de splitsingsakte. Dat Creatie I alle werkzaamheden heeft gestaakt, kan niet aan [verweerder] worden verweten. Uit de stukken blijkt dat [verweerder] in april 2011 een eerste concept splitsingsakte heeft ontvangen.

[verweerder] heeft geweigerd om in te stemmen met de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte en -tekening omdat deze niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. In de VvE is besloten om de akte conform het voorstel te wijzigen door een meerderheid van stemmen die in handen was van Creatie I, waarna [verweerder] een procedure tot vernietiging aanhangig heeft gemaakt die heeft geleid tot een vernietiging van het genomen besluit. De kantonrechter heeft de vernietiging uitgesproken omdat het wijzigingsbesluit tot schade kan leiden voor [verweerder] gelet op de uitbreiding van het oppervlakte en daarmee gepaard gaande verhoging van de kosten en mogelijke toekomstige schade. Tevens heeft de kantonrechter overwogen dat vernietiging niet nodig is als het mogelijke nadeel voor [verweerder] in voldoende mate wordt weggenomen en heeft concreet uitgewerkt op welke onderdelen daarin tegemoet dient te worden gekomen. In dat kader overweegt het hof dat niet valt in te zien waarom [verweerder] , mede gelet op zijn minderheidspositie, niet zou mogen opkomen voor zijn belangen en hij door dit wel te doen misbruik van recht zou maken. In artikel 5:108 BW is een verplichting neergelegd dat de splitsingsakte en de tekeningen met elkaar in overeenstemming behoren te zijn. Dat is in het belang van iedere appartementseigenaar, zowel van Creatie I als van [verweerder] . Een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] maakt dat niet anders. De vierde grief faalt derhalve.

16. Creatie I heeft in haar vijfde grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ontvangen van een betaling niet het uitsluitende doel van [verweerder] was. Het hof is echter van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] uitsluitend om geld te doen was. Creatie I heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar een gespreksverslag van 25 maart 2011. Uit de overgelegde stukken blijkt slechts dat [verweerder] op diezelfde datum heeft gereageerd dat het verslag was geformuleerd als een eisenpakket aan zijn zijde en dat dit niet de strekking is geweest van het overleg. Ook uit de overige door Creatie I opgesomde (overigens door [verweerder] betwiste) punten kan niet worden afgeleid dat het [verweerder] uitsluitend ging om een vergoeding en dat hij om die reden zijn rechten als appartementseigenaar zou hebben misbruikt. Uit de stukken blijkt weliswaar dat partijen hebben gesproken over een vergoeding, maar ook dat dit een vergoeding betrof voor geleden schade of mogelijk nog te lijden schade. Zo heeft [verweerder] gesteld dat hij ten gevolge van het handelen van Creatie I en de lekkages onder meer huurpenningen heeft gederfd en schoonmaak- en opslagkosten en advocaatkosten heeft moeten maken. Bovendien was er een risico dat [verweerder] aansprakelijk zou zijn en schade zou lijden ten gevolge van de erfgrensoverschrijding tussen [b-straat 1 en 2] . Het door Creatie I geschetste beeld dat [verweerder] betaling heeft geëist en dat het hem uitsluitend te doen was om een financiële vergoeding, wordt niet ondersteund door de stukken. Uit de stukken en de tussen partijen gevoerde procedures kan juist worden opgemaakt dat [verweerder] meerdere gerechtvaardigde bezwaren had tegen de wijziging van de splitsingsakte en de werkzaamheden. Om tot een vergelijk te komen, ligt een alomvattende regeling waarin ook een compensatie voor geleden schade is verdisconteerd, voor de hand. Het hof kan onder die omstandigheden dan ook niet concluderen dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn positie. De vijfde grief faalt daarom.

17. Met de zesde grief komt Creatie I op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van misbruik van recht aangezien de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte zijn vernietigd. Creatie I heeft betoogd dat het enkele feit dat men een recht heeft om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van besluiten niet betekent dat men het recht niet kan misbruiken. Dit is juist en daarom heet het ook misbruik van bevoegdheid. De door Creatie I aangevoerde feiten en omstandigheden zijn echter onvoldoende om te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 3:13 BW.

18. Met betrekking tot de vraag of de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013 was aangepast in overeenstemming met de eisen van het rechtbankvonnis van 13 maart 2013 (grief 7) overweegt het hof als volgt. Niet alleen uit de beschikking van 13 maart 2013, maar ook uit een beschikking van 19 juni 2016 blijkt dat Creatie I onvoldoende rekening heeft gehouden met de door de kantonrechter gegrond geoordeelde bezwaren van [verweerder] . De door de kantonrechter opgedragen wijzigingen zijn niet opgevolgd. Zo is in elk geval de vrijwaring niet verstrekt. Grief 7 faalt eveneens.

19. De achtste, negende en de tiende grief liggen in het verlengde van de vorige grieven. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven. De door Creatie I gelegde beslagen maken inbreuk op het recht van [verweerder] en zijn, bij gebreke van een vordering dan ook onrechtmatig gelegd.

20. Voor zover Creatie I aan haar vorderingen als grondslag onrechtmatig handelen danwel strijd met de contractuele trouw heeft gelegd, overweegt het hof als volgt. Bij het instellen van rechtsvorderingen ter bescherming van de eigen rechtspositie past een grote terughoudendheid bij het aannemen van zowel misbruik van (proces)recht als onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten of omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. [verweerder] ondervond schade aan zijn garage, de bouwplannen van Creatie I waren strijdig met het reglement, de splitsingstekening was niet in overeenstemming met het bouwplan, de genomen besluiten in de VvE raakten [verweerder] als appartementseigenaar en [verweerder] mocht daarom ook opkomen voor zijn belangen. Deze belangen zijn in meerdere procedures in meerdere instanties vastgesteld hetgeen heeft geleid tot uitspraken ten gunste van [verweerder] . Het standpunt van Creatie I dat [verweerder] de bouw heeft verhinderd enkel vanwege financieel gewin kan daarom niet worden gevolgd. Onder die omstandigheden is er van onrechtmatig handelen of een schending van contractuele goede trouw die geldt tussen appartementseigenaren onderling, geen sprake.

21. Creatie I heeft geen belang (meer) bij zijn eerste grief, omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, waarbij het hof bepaalt welke feiten het voor de beoordeling van het geschil van belang acht. Daarenboven overweegt het hof dat een aantal bezwaren, zoals onder ii, iv en ix, niet feiten betreffen maar stellingen die door [verweerder] zijn betwist.

22. De conclusie luidt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Creatie I in de proceskosten, ook in dit hoger beroep, zal worden veroordeeld. Tevens zal worden bepaald dat Creatie I, zoals gevorderd, de nakosten dient te betalen en dat over de te vergoeden kosten bij niet (tijdige) betaling wettelijke rente verschuldigd zal zijn.”

In cassatie

3.11 Creatie I heeft bij procesinleiding van 7 mei 2021 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 februari 2021 (hierna: het arrest). [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van Creatie I in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Creatie I heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel valt uiteen in zes onderdelen (genummerd 1 t/m 6). De onderdelen 1 en 2 zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen, de overige onderdelen kennen geen subonderdelen.

Onderdeel 1

4.2 Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 6, 7, 10 t/m 19 en 21 van het arrest.

4.3 Subonderdeel 1.1 stelt dat uit rov. 6 en 7 van het arrest blijkt dat het hof de grondslagen van de vordering van Creatie I heeft miskend en het hof die grondslagen daarom niet (afdoende) heeft beoordeeld. Daarmee is volgens het subonderdeel tevens gegeven dat het oordeel van het hof dat [verweerder] geen misbruik van recht heeft gemaakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel besluit met “[t]er toelichting diene het volgende”.

4.4 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel maakt niet duidelijk wat er schort aan rov. 6 en 7 van het arrest. Het subonderdeel licht immers niet toe waarom het hof in rov. 6 en 7 van het arrest de grondslagen van de vordering van Creatie I zou hebben miskend en dient reeds daarom te falen. Voor zover het subonderdeel moet worden gelezen in samenhang met de daarop volgende subonderdelen (waar het slot van het subonderdeel op lijkt te wijzen), deelt het subonderdeel in het lot van die volgende subonderdelen, die – zoals hierna zal blijken – eveneens tevergeefs zijn voorgesteld. Het hof doet in rov. 6 van het arrest niet meer dan het beknopt weergeven van de tien grieven van Creatie I, waarna het hof in rov. 7 van het arrest overweegt dat “de grieven [samengevat] de vraag centraal [stellen] of de handelwijze van [verweerder] als (kleine) appartementseigenaar in strijd is met de contractuele goede trouw, misbruik van recht oplevert danwel in algemene zin onrechtmatig is jegens Creatie I” (zie ook onder 3.10 hiervoor). Deze weergave is overigens vrijwel gelijkluidend aan hetgeen Creatie I zelf in haar memorie van grieven onder het kopje “Kern van de zaak” heeft opgenomen:

“1.3 Creatie meent dat de handelwijze van [verweerder] in strijd is met de contractuele goede trouw, misbruik van recht oplevert, dan wel in algemene zin onrechtmatig is, in dier voege dat [verweerder] een algemene betamelijkheidsnorm heeft overschreden door de renovatie om oneigenlijke redenen langdurig te verhinderen. Creatie heeft als gevolg van de handelwijze van [verweerder] aanzienlijke schade geleden, waarvoor [verweerder] aansprakelijk is.”

Ook in dat licht bezien, valt m.i. moeilijk vol te houden dat het hof in rov. 6 en 7 van het arrest de grondslagen van de vordering van Creatie I zou hebben miskend. Daarmee ontvalt tevens de grond aan de daarop voortbouwende klacht (“Daarmee is tevens gegeven” etc.) over het oordeel van het hof dat [verweerder] geen misbruik van recht heeft gemaakt. De feitelijke grondslag van de vordering van Creatie I blijkt uit de – in cassatie onbestreden – rov. 8 van het arrest. In rov. 10 t/m 19 van het arrest beoordeelt het hof vervolgens of die handelwijze van [verweerder] misbruik van recht (art. 3:13 BW) oplevert en in rov. 20 van het arrest beoordeelt het hof of [verweerder] hiermee onrechtmatig (art. 6:162 BW) of in strijd met de contractuele goede trouw (art. 6:2 BW) heeft gehandeld. Het hof heeft dus, als ook rov. 20 van het arrest in ogenschouw wordt genomen (welke rechtsoverweging door het (sub)onderdeel ten onrechte buiten beschouwing wordt gelaten), alle grondslagen van de vordering van Creatie I beoordeeld.Hierop stuit het subonderdeel af.

4.5 Subonderdeel 1.2 geeft eerst weer dat Creatie I zou hebben gesteld dat:

- (i) [verweerder] de onroerende zaak aan Creatie I heeft verkocht en overgedragen in de volle wetenschap dat sprake was van projectontwikkeling en dat een derde bouwlaag zou worden toegevoegd;

- (ii) de door [verweerder] verlangde koopprijs uitsluitend begrijpelijk was vanwege het feit dat door Creatie I een derde bouwlaag zou worden toegevoegd, omdat het project anders onrendabel zou zijn, hetgeen uitdrukkelijk tussen partijen is besproken.

Volgens het subonderdeel moet, in het licht van de omstandigheden sub (i) en (ii), het feit dat [verweerder] vanuit zijn positie als appartementsgerechtigde in de door hem verkochte onroerende zaak de voltooiing van het bouwproject heeft tegengehouden, worden gekwalificeerd als misbruik van bevoegdheid/recht, mede omdat die handelwijze in strijd is met de contractuele goede trouw althans in algemene zin onrechtmatig is. Het subonderdeel betrekt daarbij de omstandigheid dat vast zou staan dat [verweerder] een nadere vergoeding zou hebben geëist om zijn verzet te staken.

Volgens het subonderdeel is het hof aan die omstandigheden voorbijgegaan, door in rov. 10 t/m 19 van het arrest uitsluitend in het kader van art. 3:13 BW te beoordelen of [verweerder] als appartementseigenaar een (gerechtvaardigd) belang had bij zijn verzet, zonder de overige door Creatie I gestelde omstandigheden van het geval (kenbaar) te beoordelen. Het subonderdeel stelt dat ’s hofs oordeel daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Ik geef eerst weer wat in de vindplaatsen waarop Creatie I zich in dit subonderdeel beroept, is te lezen. In de memorie van grieven onder 3.3.5 en 3.3.11 heeft [verweerder] het volgende aangevoerd:

“Bewijsaanbod3.3.5 Voor zover zou worden geoordeeld dat de wetenschap van [verweerder] met de extra bouwlaag en de herontwikkeling niet vaststaat met het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rechtbank Den Haag van 13 maart 2013, dient gezien het gestelde in Grief 1, sub i, ii en iii en pos. 2.4 te worden geoordeeld dat [verweerder] noodzakelijkerwijs wist of behoorde te weten dat Creatie een derde bouwlaag zou toevoegen, omdat dat noodzakelijk was om het project rendabel te maken. Voor zoveel nodig biedt Creatie daarvan bewijs aan door het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 4] , die kunnen verklaren over de onderhandelingen en afspraken tussen [verweerder] en Creatie over de nieuwe bouwlaag en de herontwikkeling.

(…)

3.3.11 Het is nu juist essentieel dat [verweerder] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst wist dat een extra bouwlaag zou worden toegevoegd. Sterker nog, het was [verweerder] die Creatie heeft gewezen op het bouwplan van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , dat overigens nog een aanzienlijk groter bouwvolume had dan het plan van Creatie. Daarmee is gegeven dat de contractuele goede trouw zich ertegen verzet dat hij zich nadien heeft verzet tegen een bouwplan dat afweek van de destijds vigerende splitsingsakte, die uitsluitend in het kader van de overdracht was opgesteld, terwijl Creatie erop mocht vertrouwen dat [verweerder] niet zou dwarsliggen en dat na afloop van de bouwwerkzaamheden de splitsingsakte daarmee in overeenstemming zou worden gebracht (wat bij dergelijke projecten gebruikelijk is).”

[cursivering en vetgedrukt in origineel, A-G]

Zoals ook uit het boven deze passage afgedrukte kopje en de nummering van de geciteerde randnummers blijkt, hebben deze stellingen betrekking op een in het kader van grief 3 door Creatie I gedaan bewijsaanbod. Het hof heeft dit bewijsaanbod in rov. 14 van het arrest, waarin grief 3 wordt verworpen, als niet ter zake dienend gepasseerd: “ook in het geval dat die wetenschap [als bedoeld in omstandigheid sub (i), A-G] vast zou komen te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel”. Met dat oordeel verwijst het hof terug naar de daaraan voorafgaande passage in rov.

14 van het arrest, die er, kort gezegd, op neerkomt dat de wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag aan [verweerder] niet in de weg staat om op te komen voor zijn belangen en een extra bouwlaag voor [verweerder] bovendien van belang is gelet op het feit dat hij gedeeltelijk meedraagt in de kosten van onderhoud en herstel van gemeenschappelijke delen. Ik wijs ook nog op rov. 13 van het arrest waarin het hof onder meer overweegt dat [verweerder] terecht erop gewezen heeft dat het feit dat hij wist van de plannen tot herontwikkeling door Creatie I geen “carte blanche” opleverde voor Creatie I.Voor zover omstandigheid sub (i) mede berust op de memorie van grieven onder 2.3 e.v. (onder het kopje “Feiten”) kan ook niet volgehouden worden dat het hof daaraan voorbij is gegaan. Het hof overweegt in rov. 21 van het arrest immers uitdrukkelijk dat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, waarbij het hof bepaalt welke feiten het voor de beoordeling van het geschil van belang acht en dat een aantal door Creatie I naar voren gebrachte bezwaren bij grief 1 ook niet feiten betreffen, maar stellingen die door [verweerder] zijn betwist. Dit laatste geldt ook voor omstandigheid (i) bij dit subonderdeel. Het hof overweegt in rov. 14 van het arrest dat de door Creatie I gestelde wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag gemotiveerd is betwist door [verweerder] (zie ook onder 4.10 hierna). Het hof heeft, gelet op het voorgaande, omstandigheid sub (i) voldoende in zijn beoordeling betrokken.

De omstandigheid sub (ii) ziet op de door [verweerder] verlangde koopprijs. In de memorie van grieven onder 2.3, waarop het subonderdeel zich in dit verband beroept, lees ik hierover het volgende:

“2.3 Aanvankelijk was de gedachte dat Creatie het gehele gebouw aan de [a-straat 1 t/m 3] zou verwerven en dat zij na afronding van de renovatie drie parkeerplaatsen zou overdragen aan [verweerder] om niet. Teneinde te beoordelen of het renovatieproject, uitgaande van de door [verweerder] aanvankelijk verlangde koopsom ad € 2.000.000,-, rendabel zou zijn heeft Creatie een massastudie laten uitvoeren en exploitatieberekeningen gemaakt.”[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Het belang van deze omstandigheid voor de beoordeling van het hof ontgaat mij. Voor zover

het subonderdeel zich bij deze omstandigheid ook beroept op de wetenschap van [verweerder] over het aanbrengen van een derde bouwlaag (die kennelijk uit de hoogte van de verlangde bouwprijs zou moeten blijken: “omdat het project anders onrendabel zou zijn”) stuit dat reeds af op hetgeen ik hiervoor over omstandigheid (i) opmerkte. Ik wijs er verder op dat het hof de aanvankelijk door [verweerder] verlangde koopprijs en de daarbij behorende voorwaarden (drie parkeerplaatsen om niet) niet relevant voor de beoordeling heeft geacht (zie ook rov. 21 van het arrest), maar begrijpelijkerwijs is uitgegaan van hetgeen partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen (zie ook onder 2.2 hiervoor). Daarbij heeft het hof overigens alleen relevant geacht dat [verweerder] eigenaar is gebleven van de garage aan de [a-straat 4 t/m 6] . De overeengekomen koopprijs is voor ’s hofs beoordeling niet relevant, laat staan de (aanvankelijk) door [verweerder] verlangde koopprijs als bedoeld in omstandigheid (ii).De derde omstandigheid waarop het subonderdeel zich beroept, dat zou vaststaan dat [verweerder] een nadere vergoeding zou hebben geëist om zijn verzet te staken, berust op de volgende passage uit de memorie van grieven van Creatie I:

“2.18 Het belangrijkste struikelblok was evenwel dat [verweerder] óók een vergoeding wilde ontvangen voor de toevoeging van een derde bouwlaag. [verweerder] heeft het als volgt verwoord:

“Zoals bouwgrond meer waard is dan bijvoorbeeld agrarische bestemming, vertegenwoordigt de bevoegdheid het appartementsgebouw te voorzien van extra bouwlagen een bepaalde waarde. Deze waarde komt toe aan alle appartementseigenaren. Met de uitvoering van uw bouwplannen, waarbij het resultaat aan uw appartementsrecht wordt toegevoegd, wordt deze waarde ten onrechte slechts door u gerealiseerd.

Ik zal dan ook niet meewerken aan het realiseren van een extra bouwlaag, voor zover geen overeenstemming wordt bereikt over een door mij te ontvangen vergoeding.””

[cursivering en vetgedrukt in origineel, zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Het citaat verwijst naar een e-mailbericht van [verweerder] aan Creatie I van 12 april 2011. Het hof heeft die omstandigheid betrokken in zijn beoordeling van grief 5 in rov. 16 van het arrest. Het hof overweegt aldaar onder meer dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] uitsluitend om geld te doen was. Het hof noemt dit e-mailbericht weliswaar niet afzonderlijk (zoals het wel afzonderlijk naar een daaraan voorafgaand gesprekverslag van 25 maart 2011 en daaropvolgende reactie van [verweerder] verwijst), maar uit het vervolg waarin het hof onder meer spreekt over “de overgelegde stukken” en “de overige door Creatie I opgesomde (overigens door [verweerder] betwiste) punten” blijkt m.i. dat het hof ook het desbetreffende e-mailbericht afdoende in zijn beoordeling heeft betrokken. Bestudering van het desbetreffende e-mailbericht leert overigens ook dat daarin niet uitsluitend over een vergoeding voor [verweerder] werd gesproken, maar ook overige bezwaren naar voren werden gebracht.Uit het voorgaande volgt dat het hof in rov. 10 t/m 19 van het arrest voldoende kenbaar op de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden heeft gerespondeerd. Mede in het licht van die omstandigheden is het hof aldaar tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van schending van art. 3:13 BW door [verweerder] . Voor zover het subonderdeel mede een beroep doet op de contractuele goede trouw en/of in algemene zin onrechtmatig handelen, stuit dat beroep af op rov. 20 van het arrest, waarin het hof als gezegd tot het oordeel komt dat in de gegeven omstandigheden van onrechtmatig handelen of schending van contractuele goede trouw ook geen sprake is (zie ook onder 4.4 hiervoor). Hierop strandt het subonderdeel.

4.7 Subonderdeel 1.3 stelt dat voor zover ’s hofs oordeel in rov. 10 t/m 19 van het arrest zo moet worden begrepen dat het de omstandigheden als bedoeld in subonderdeel 1.2 wel heeft beoordeeld, maar niet van belang heeft geacht, dat oordeel rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel mocht het hof die omstandigheden (“dragende stellingen in de grieven”) niet onbesproken laten, is het althans zonder motivering onbegrijpelijk waarom het hof die stellingen niet van belang heeft geacht. Volgens het subonderdeel is met name onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 17 van het arrest, gelet op het door [verweerder] gevoerde verweer dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, oordeelt dat de door Creatie I aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW. Het voorgaande vitieert volgens het subonderdeel ook rov. 21 van het arrest.

4.8 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.De eerste alinea van het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijk grondslag. Zoals uiteengezet onder 4.6 hiervoor heeft het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden voor zover van belang wel bij zijn beoordeling betrokken, maar heeft die beoordeling niet tot het oordeel geleid dat sprake is van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 BW. Dat oordeel is in zoverre niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.In rov. 17 van het arrest beoordeelt het hof grief 6 van Creatie I, welke grief is gericht tegen rov. 4.9 van het vonnis. Het hof geeft eerst weer dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van misbruik van recht aangezien de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte zijn vernietigd.

Vervolgens geeft het hof weer dat Creatie I heeft betoogd dat het enkele feit dat men een recht heeft om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van besluiten niet betekent dat men het recht niet kan misbruiken. Het hof overweegt dat dat weliswaar juist is (“daarom heet het ook misbruik van bevoegdheid”), maar dat de door Creatie I aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om te oordelen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW. Dat oordeel is, gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande rov. 10 t/m 16 van het arrest en ook gelet op het verweer van [verweerder] zoals door het hof weergegeven in rov. 9 van het arrest niet onbegrijpelijk. Zoals blijkt uit rov. 9 van het arrest heeft [verweerder] immers niet alleen aangevoerd dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, maar ook dat hij met succes in kort geding een bouwstop heeft afgedwongen en besluiten van de VvE zijn vernietigd. Het hof heeft in rov. 13 van het arrest al overwogen dat aan Creatie I kan worden toegegeven dat bij een toewijzend vonnis sprake kan zijn van misbruik van recht door degene die de zaak aanhangig heeft gemaakt, maar dat het wel aan Creatie I is om zodanige feiten en omstandigheden te stellen dat voldaan is aan het bepaalde in art. 3:13 BW. Wat Creatie I verder ter toelichting op grief 6 heeft aangevoerd, betreft slechts een herhaling van zetten, waarop het hof in rov. 17 van het arrest niet nader dan het heeft gedaan hoefde te responderen.Hiermee is ook gegeven dat de voortbouwklacht gericht tegen rov. 21 van het arrest geen doel treft. Hierop strandt het subonderdeel.

4.9 Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof in rov. 14 van het arrest heeft miskend dat de wetenschap van [verweerder] dat Creatie I een derde bouwlaag zou aanbrengen, vaststaat. Volgens het subonderdeel heeft het hof met betrekking tot het verweer van [verweerder] dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, miskend dat vaststaat dat ook dat verweer onjuist is.

4.10 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof overweegt in rov. 14 van het arrest onder meer dat de wetenschap bij [verweerder] over het aanbrengen van een extra bouwlaag – welke wetenschap [verweerder] overigens gemotiveerd heeft betwist – niet aan [verweerder] in de weg staat om op te komen voor zijn belangen. Het maakt dus voor het oordeel van het hof niet uit of al dan niet vaststaat of [verweerder] wetenschap had over het aanbrengen van een extra bouwlaag. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat hij die wetenschap had, staat dat er volgens het oordeel van het hof niet aan in de weg om op te komen voor zijn belangen. De tweede klacht van het subonderdeel, dat het hof zou hebben miskend dat het desbetreffende verweer van [verweerder] onjuist is, mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel baseert de onjuistheid van dat verweer kennelijk op het vonnis van 23 augustus 2017 en hetgeen Creatie I over de procedure die tot dat vonnis heeft geleid heeft opgemerkt in de memorie van grieven onder 2.30-2.33. Noch uit dat vonnis, noch uit de desbetreffende passage in de memorie van grieven kan echter worden afgeleid dat in de onderhavige procedure vast zou staan dat het verweer van [verweerder] dat Creatie I niet de overeengekomen bouwplannen uitvoerde, onjuist is.Veelzeggend is in dat verband ook dat het hof het vonnis van 23 augustus 2017 niet voor de beoordeling van het geschil relevant heeft geacht (zie ook rov. 21 van het arrest). Het hof heeft dat vonnis immers niet onder de feiten van de zaak benoemd (zie onder 2 hiervoor). Voorts noemt het hof in rov. 9 van het arrest als verweer van [verweerder] “dat Creatie I niet de afgesproken renovatiewerkzaamheden, maar vergaande verbouwingsplannen heeft uitgevoerd die tot ernstige hinder en schade, waaronder lekkages, aan de garage van [verweerder] hebben geleid.”Hierop loopt het subonderdeel vast.

4.11 Subonderdeel 1.5 stelt dat ’s hofs oordeel voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat art. 3:13 BW ook “een subjectief element” bevat. Volgens het subonderdeel blijkt uit de stellingen van Creatie I dat de argumenten van [verweerder] slechts voorgewende belangen betroffen. Volgens het subonderdeel is het hof daaraan ongemotiveerd geheel voorbijgegaan en heeft het de beweerdelijke belangen van [verweerder] ten onrechte als gerechtvaardigd, althans als een rechtvaardiging voor zijn handelwijze, beoordeeld. Een valide argument is volgens het subonderdeel niet op zichzelf noodzakelijkerwijs een gerechtvaardigd belang.

4.12 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof heeft de stellingen van Creatie I dat de argumenten van [verweerder] slechts voorgewende belangen betroffen onderkend. Dat blijkt reeds uit de in cassatie onbestreden rov. 8 van het arrest, waarin het hof de feitelijke grondslag van de vordering van Creatie I onder meer als volgt weergeeft: “ [verweerder] heeft (…) zijn positie als appartementseigenaar zonder gerechtvaardigd belang gebruikt (…)”, “ [verweerder] had er geen belang bij (…) en wilde uitsluitend extra winst maken (…)”. Het hof is daaraan in rov. 10 t/m 19 van het arrest niet ongemotiveerd geheel voorbijgegaan, maar is tot een andere feitelijke beoordeling gekomen, namelijk, kort samengevat, dat [verweerder] volgens het hof wel degelijk belang had bij het aanvragen van de bouwstop, dat [verweerder] zich ook gerechtvaardigd heeft verzet tegen de voorgestelde wijzigingen in de splitsingsakte en dat het hof van oordeel is dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] uitsluitend om financieel gewin te doen was. Dat het hof het betoog van Creatie I niet heeft gevolgd, is iets anders dan dat het hof daaraan ongemotiveerd geheel voorbij zou zijn gegaan. Van miskenning door het hof dat art. 3:13 BW ook “een subjectief element” bevat, is in werkelijkheid ook geen sprake. Het hof noemt in rov. 10 van het arrest de toetsingsmaatstaf van art. 3:13 BW. Het hof overweegt daar dat uit art. 3:13 lid 2 BW onder meer volgt dat “een bevoegdheid (…) kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvan zij is verleend (…).” Daarin ligt dat subjectieve element van art. 3:13 BW besloten. Het hof komt echter, zoals gezegd, in zijn feitelijke beoordeling tot de conclusie dat [verweerder] zijn bevoegdheden tot het aanvragen van een bouwstop en tot weigering van de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte niet enkel vanuit zijn eigen belang van het krijgen van een financiële vergoeding van Creatie I heeft uitgeoefend, maar dat hij daarbij ook andere – naar het oordeel van het hof gerechtvaardigde – belangen had. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk onderkend dat een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] dat niet anders maakt (rov. 15 van het arrest) en ook dat een valide argument nog niet op zichzelf noodzakelijkerwijs een gerechtvaardigd belang hoeft te zijn (rov. 13, eerste zin, van het arrest). Hierop stuit het subonderdeel af.

4.13 Subonderdeel 1.6 stelt dat ’s hofs oordeel daarnaast blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof het belang van Creatie I niet bij zijn beoordeling heeft betrokken, althans is bij gebreke van enige motivering onbegrijpelijk waarom het hof dat heeft nagelaten.

4.14 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gebaseerd op de volgende passage uit de memorie van grieven:

“3.3.13 Tot slot heeft de Rechtbank miskend dat bij de beoordeling van artikel 3:13 lid 2 BW niet alleen moet worden gekeken naar het (pretense) belang van [verweerder] , maar ook naar het belang van Creatie. De Rechtbank heeft volledig buiten beschouwing gelaten dat [verweerder] willens en wetens een bouwproject heeft gefrustreerd en derhalve aanzienlijke schade heeft berokkend, hetgeen niet noodzakelijk was.

Indien [verweerder] van mening was dat Creatie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt door de extra bouwlaag, had hij ter zake gewoon een vordering in kunnen stellen.”

In deze passage wordt dus gesteld dat de rechtbank niet voldoende heeft gekeken naar het belang van Creatie I. Gesteld wordt dat de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten dat de door [verweerder] gevolgde handelwijze niet noodzakelijk was, omdat hij ook een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking had kunnen instellen. Dat het hof het belang van Creatie I niet bij zijn beoordeling heeft betrokken, kan op grond van het voorgaande moeilijk worden volgehouden. In rov. 8 van het arrest geeft het hof, in cassatie onbestreden, het belang van Creatie I weer (“terwijl Creatie I veel schade door de handelwijze van [verweerder] heeft geleden”). In rov. 10 van het arrest wijst het hof vervolgens op de evenredigheidstoets die ligt besloten in art. 3:13 lid 2 BW (“in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.”). In rov. 15 van het arrest heeft het hof in het kader van de bouwstop ook uitdrukkelijk het belang van Creatie I in de beoordeling betrokken:

“In dat licht bezien is het tegenhouden van de bouw onevenredig, aldus Creatie I. Anders dan Creatie I heeft gesteld, was er geen sprake van een algehele bouwstop totdat de splitsingsakte rechtsgeldig was gewijzigd. Uit het dictum van het vonnis van de kort geding rechter blijkt dat de bouwstop ziet op de aldaar omschreven werkzaamheden die in strijd waren met de splitsingsakte. Dat Creatie I alle werkzaamheden heeft gestaakt, kan niet aan [verweerder] worden verweten.”

Ook in het kader van het andere verwijt aan [verweerder] , niet meewerken aan de wijziging van de splitsingsakte, treft het subonderdeel geen doel. Het subonderdeel gaat ervan uit dat er met een vordering van [verweerder] uit ongerechtvaardigde verrijking een alternatief voorhanden was dat minder schade aan Creatie I zou hebben berokkend. Deze redenering stuit af op rov. 16 van het arrest, waarin het hof in het kader van de procedures over wijziging van de splitsingsakte onder meer overweegt dat onvoldoende is aangetoond dat het [verweerder] (uitsluitend) om financieel gewin te doen was en dat [verweerder] meerdere gerechtvaardigde bezwaren had tegen de wijziging van de splitsingsakte en de werkzaamheden. Deze bezwaren had [verweerder] dus niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan de orde kunnen stellen. Hierop strandt het subonderdeel.

4.15 Subonderdeel 1.7 stelt dat “met het voorgaande” tevens gegeven is dat het hof het bewijsaanbod van Creatie I in rov. 13 en 14 van het arrest niet had mogen passeren als niet ter zake doende, althans heeft het hof aldus een impliciete bewijsprognose gegeven, hetgeen eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.16 Het subonderdeel deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen. In rov. 13, laatste zin, van het arrest passeert het hof het bewijsaanbod van Creatie I ter zitting om de Gemeente te horen over de bouwstop, “omdat er geen stellingen zijn die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel dan hierboven weergegeven [dat de bouwstop niet door [verweerder] om oneigenlijke redenen is aangevraagd, A-G] zouden kunnen leiden.” Het hof kon dit bewijsaanbod gelet op het voorgaande als niet ter zake doende passeren. Dat oordeel geeft ook geen blijk van een impliciete bewijsprognose. In rov. 14, laatste zin, van het arrest passeert het hof het bewijsaanbod van Creatie I uit de memorie van grieven onder 3.3.5 (weergegeven onder 4.6 hiervoor), dat [verweerder] vooraf op de hoogte was van de extra bouwlaag “als niet ter zake dienend (…) aangezien ook in het geval dat die wetenschap vast zou komen te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel [dan dat die wetenschap aan [verweerder] niet in de weg staat om op te komen voor zijn gerechtvaardigde belangen, A-G]”. Ook dit bewijsaanbod kon het gelet op het voorgaande als niet ter zake doende passeren. Dat oordeel geeft evenmin blijk van een impliciete bewijsprognose.Hierop strandt het subonderdeel.

Onderdeel 2

4.17 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 20 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

4.18 Subonderdeel 2.1 stelt dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof een expliciet aangedragen grondslag niet onbeoordeeld kan laten, althans is het oordeel onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel beoordeelt het hof of sprake is van misbruik van procesrecht en laat het “strijd met de contractuele goede trouw en onrechtmatigheid in algemene zin” onbehandeld.

4.19 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik stel voorop dat de verschillende grondslagen van de vordering van Creatie I – “misbruik van recht” (art. 3:13 BW), “strijd met de contractuele goede trouw” (art. 6:2 BW) en “onrechtmatigheid in algemene zin” (art. 6:162 BW) – van elkaar moeten worden onderscheiden, maar niet geheel kunnen worden gescheiden. De maatstaf (criteria) aan de hand waarvan een bepaalde handelwijze als misbruik van bevoegdheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, kan verschillen en ook de sancties (rechtsgevolgen) van de drie grondslagen vallen niet zonder meer samen. Zo wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het kader van opzegging van een huurovereenkomst) misbruik van bevoegdheid wel beschouwd als een andere “(beperktere) maatstaf” dan hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voorts overweegt de Hoge Raad dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, dat hiervan eerst sprake kan zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden en dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot rechter.Het hof geeft in rov. 20, tweede t/m vierde zin, van het arrest een vrijwel letterlijke weergave van deze Duka/Achmea-maatstaf. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen (helemaal duidelijk is dat overigens niet) dat het hof niet deze strikte maatstaf maar de algemene regels van onrechtmatige daad en/of redelijkheid en billijkheid had moeten toepassen, wijs ik erop dat in rov. 20 van het arrest besloten ligt dat ook uitgaande van de algemene regels van onrechtmatig handelen of een schending van de contractuele goede trouw in de gegeven omstandigheden geen sprake is. Het oordeel van het hof getuigt in zoverre dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het hof neemt in rov.

20 van het arrest immers de volgende omstandigheden in aanmerking:

- [verweerder] ondervond schade aan zijn garage;

- e bouwplannen van Creatie I waren strijdig met het reglement;

- de splitsingstekening was niet in overeenstemming met het bouwplan;

- de genomen besluiten in de VvE raakten [verweerder] als appartementseigenaar;

- [verweerder] mocht daarom ook opkomen voor zijn belangen;

- deze belangen zijn in meerdere procedures in meerdere instanties vastgesteld, hetgeen heeft geleid tot uitspraken ten gunste van [verweerder] ;

- het standpunt van Creatie I dat [verweerder] de bouw heeft verhinderd enkel vanwege financieel gewin kan daarom niet worden gevolgd.

Op grond van deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of een schending van de contractuele goede trouw. Dat het hof

“strijd met de contractuele goede trouw en onrechtmatigheid in algemene zin” onbehandeld zou hebben gelaten, kan op grond van het voorgaande in elk geval niet worden gevolgd.

Hierop stuit het subonderdeel af.

4.20 Subonderdeel 2.2 stelt dat ’s hofs oordeel voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat, als de ter beoordeling voorliggende, al dan niet misbruikte, bevoegdheid een specifieke bevoegdheid betreft om een procedure te entameren, tenminste mede de algemene norm van art. 3:13 BW moet worden gehanteerd.

4.21 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel is gebaseerd op de volgende passage uit de pleitnota in de hoger beroep van Creatie I:

“3.3.3 De uiteenzetting van [verweerder] over de rechten van appartementseigenaren in pos. 108-113 raken de kern niet. De opmerking van [verweerder] in pos. 112 en 113 over de terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van recht zijn – op zichzelf – juist. [verweerder] verwijst vervolgens naar een arrest van de Hoge Raad, maar daar verliest hij uit het oog dat dat arrest betrekking had op misbruik van procesrecht. Dat is heel wat anders dan de vraag die in de onderhavige procedure aan de orde is. Hier gaat het over het misbruik van de mogelijkheden van een appartementsgerechtigde heeft om besluiten in de VvE te blokkeren. Dat [verweerder] dat recht in casu heeft uitgeoefend door procedures aanhangig te maken, betekent niet dat wij het over misbruik van procesrecht hebben, omdat misbruik van procesrecht impliceert dat men misbruik maakt van het recht – dat iedereen altijd heeft – om een procedure aanhangig te maken. Dat recht kan men misbruiken door een evident ongegronde vordering in te stellen en het leerstuk ziet dus op de onrechtmatigheid van de procedure zelf en betreft de daarmee samenhangende kostenveroordeling. Dat de vorderingen/verzoeken van [verweerder] vanuit een VvE-recht perspectief gezien, niet evident ongegrond waren, is gegeven. Of die verzoeken/vorderingen alle omstandigheden in aanmerking nemende onrechtmatig waren, is een geheel andere vraag.”

[cursivering in origineel, voetnoot overgenomen uit origineel en doorgenummerd, A-G]

Het subonderdeel stelt hiermee op zichzelf terecht aan de orde dat hoewel de vorderingen/verzoeken van [verweerder] vanuit VvE-recht perspectief niet evident ongegrond zijn, nog steeds sprake zou kunnen zijn van misbruik van recht of onrechtmatig handelen door [verweerder] . Dan moet echter wel sprake zijn van, kort gezegd, kwade trouw van [verweerder] . Het hof oordeelt in rov. 20 van het arrest echter dat daarvan geen sprake is. Het standpunt van Creatie I dat [verweerder] de bouw heeft verhinderd enkel vanwege financieel gewin kan volgens het hof immers, op grond van de onder 4.19 hiervoor opgesomde omstandigheden, niet worden gevolgd. Dat oordeel strookt ook met het oordeel in het kader van art. 3:13 BW in rov. 13 van het arrest. Hierop strandt het subonderdeel.

4.22 Subonderdeel 2.3 stelt dat ’s hofs oordeel verder onbegrijpelijk is omdat, zelfs uitgaande van de norm voor misbruik van procesrecht, in casu vaststaat dat [verweerder] zich in de procedures heeft beroepen op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende. Het voorgaande klemt volgens het subonderdeel te meer omdat Creatie I uitdrukkelijk bewijs had aangeboden van de omstandigheden waaruit de kwade trouw van [verweerder] blijkt.

4.23 Het subonderdeel bouwt voort op de subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.7 en deelt in het lot van die subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 3

4.24 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 15, laatste drie zinnen, van het arrest. Volgens het onderdeel overweegt het hof aldaar dat “in het geval van een beroep op artikel 5:108 BW, eo ipso geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid.” Het onderdeel stelt dat irrelevant is dat [verweerder] een minderheidspositie heeft, omdat – zoals het hof overweegt – sprake is van een over en weer uit te oefenen bevoegdheid. Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onbegrijpelijk, omdat het onverenigbaar is met ’s hofs oordeel in rov. 13, eerste zin, van het arrest.

4.25 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.In rov. 15, laatste vijf zinnen, van het arrest overweegt het hof het volgende:

“In dat kader overweegt het hof dat niet valt in te zien waarom [verweerder] , mede gelet op zijn minderheidspositie, niet zou mogen opkomen voor zijn belangen en hij door dit wel te doen misbruik van recht zou maken. In artikel 5:108 BW is een verplichting neergelegd dat de splitsingsakte en de tekeningen met elkaar in overeenstemming behoren te zijn. Dat is in het belang van iedere appartementseigenaar, zowel van Creatie I als van [verweerder] . Een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] maakt dat niet anders. De vierde grief faalt derhalve.”

Dat in het geval van een beroep op art. 5:108 BW “eo ipso” geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid kan ik in deze overweging niet lezen. Het onderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Onverenigbaarheid met rov. 13, eerste zin, van het arrest doet zich daarmee ook niet voor. Het onderdeel faalt in zoverre dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat de verplichting van art. 5:108 BW in het belang is van iedere appartementseigenaar maakt ook niet dat het hof de minderheidspositie van [verweerder] (“mede gelet op zijn minderheidspositie”) niet in aanmerking heeft kunnen nemen bij de overweging dat niet valt in te zien waarom [verweerder] niet zou mogen opkomen voor zijn belangen. Ook in zoverre treft het onderdeel dus geen doel. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4

4.26 Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 15 van het arrest. Volgens het onderdeel is de verwerping van grief 4 door het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, om de drie volgende redenen. In de eerste plaats is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom het relevant is dat de bouwstop niet alle werkzaamheden betrof. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken dat [verweerder] tegenstrijdige standpunten heeft betrokken, alsmede standpunten die de wijziging van de splitsingsakte als zodanig niet betreffen. Dit vitieert volgens het onderdeel ook rov. 12 van het arrest. Ten derde stelt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat de kantonrechter de vernietiging heeft uitgesproken omdat het wijzigingsbesluit tot schade kan leiden voor [verweerder] “vanwege het hiervoor in de eerste klacht gestelde betreffende het relevante beoordelingskader” niet begrijpelijk is gemotiveerd. Evenmin begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel dat [verweerder] in redelijkheid tot de uitoefening van zijn bevoegdheid ex art. 5:108 BW heeft kunnen komen.

4.27 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.De eerste reden die het onderdeel aanvoert voor de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof ketst af op de volgende passage uit rov. 15 van het arrest:

“Anders dan Creatie I heeft gesteld, was er geen sprake van een algehele bouwstop totdat de splitsingsakte rechtsgeldig was gewijzigd. Uit het dictum van het vonnis van de kort geding rechter blijkt dat de bouwstop ziet op de aldaar omschreven werkzaamheden die in strijd waren met de splitsingsakte. Dat Creatie I alle werkzaamheden heeft gestaakt, kan niet aan [verweerder] worden verweten.”

Het hof legt hier, onder verwijzing naar het dictum van het vonnis van de kort geding rechter (zie ook onder 2.7 hiervoor), voldoende begrijpelijk uit waarom het redengevend heeft geacht dat de bouwstop niet alle werkzaamheden betrof. Anders dan Creatie I heeft gesteld, heeft [verweerder] er niet voor gezorgd dat Creatie I alle bouwwerkzaamheden diende te staken. Over de tweede reden merk ik het volgende op. Het hof respondeert in rov. 15 van het arrest op grief 4 van Creatie I. Het hof heeft deze grief in rov. 6 van het arrest samengevat. Gelet op de vindplaatsen die het onderdeel noemt, heeft deze reden betrekking op het laatste deel van de grief zoals in de memorie van grieven toegelicht onder 3.4.11-3.4.15 en zoals door het hof in rov. 6 van het arrest als volgt samengevat: “ [verweerder] is te kwader trouw: hij heeft er alles aan gedaan om de wijziging van de splitsingsakte tegen te houden, terwijl geen van zijn bezwaren betrekking hadden op een toename van de onderhoudskosten;”. Dat standpunt uit de memorie van grieven is gebaseerd op de uitspraak van de kantonrechter van 19 juli 2016 (zie ook onder 2.12 hiervoor). Het hof overweegt in rov. 15 van het arrest onder meer dat niet valt in te zien waarom [verweerder] niet zou mogen opkomen voor zijn belangen en dat een eventueel meespelend subjectief belang aan de zijde van [verweerder] dat niet anders maakt. Anders dan Creatie I bij deze grief stelt, acht het hof [verweerder] dus niet te kwader trouw en is het hof van oordeel dat [verweerder] meerdere gerechtvaardigde bezwaren had (zie voor dat laatste ook rov. 16 van het arrest). Daarmee heeft het hof het door Creatie I in haar memorie van grieven onder 3.4.11-3.4.15 naar voren gebrachte afdoende in zijn beoordeling betrokken. De voortbouwklacht gericht tegen rov. 12 van het arrest strandt in het verlengde daarvan eveneens. De derde reden bouwt kennelijk (helemaal duidelijk is overigens niet wat wordt bedoeld met het hiervoor in de eerste klacht gestelde betreffende het relevante beoordelingskader) voort op onderdeel 1 en deelt in het lot daarvan. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5

4.28 Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 16 van het arrest. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat Creatie I onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder] zich in de procedure betreffende de wijziging van de splitsingsakte op het standpunt had gesteld dat het wijzigingsbesluit moest worden vernietigd, omdat het concept niet voorzag in de erfgrensoverschrijdingsproblematiek. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] evenwel gerechtelijk erkend dat (i) Creatie I dat wilde oplossen en (ii) hij daaraan niet zou meewerken als hij niet zou worden betaald. Dat [verweerder] die betaling beweerdelijk wilde ontvangen als vergoeding voor door hem geleden schade is volgens het onderdeel in dat verband irrelevant.

4.29 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.In de memorie van grieven onder 3.5.2 sub vi lees ik het volgende:

“3.5.2 De redenen waarom dit oordeel [rov. 4.7 van het vonnis, A-G] onjuist is blijken genoegzaam uit het voorgaande, maar zekerheidshalve zullen die hierna worden samengevat:(…)vi. [verweerder] niet bereid was om mee te werken aan de afsplitsing van [b-straat 2] – dat behoorde tot het appartement van Creatie (!) – als hij geen betaling zou ontvangen, waarna de erfgrensoverschrijding hem niet meer zou hebben geregardeerd.” [cursivering in origineel, voetnoot (noot 62 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, waar de memorie van grieven naar verwijst, lees ik op p. 5(-6), onder 2, het volgende:

“[verweerder](…)2. Ik heb in 2009 naar aanleiding van de sloopwerkzaamheden van het dak boven mijn deel contact gezocht met [betrokkene 1] (de grootaandeelhouder van Creatie I) en tegen hem gezegd dat de VvE niet werkte en dat het dak zonder overleg eraf werd gehaald. Ik heb een voorstel gedaan, dat werd volledig afgewezen. Ik heb een bedrag genoemd van 15.000 euro. Ik had dit bedrag als volgt opgebouwd. Allereerst kon ik tijdens de bouw de ruimte niet gebruiken. Een deel van het bedrag was schadevergoeding voor de waterschade die ik heb gehad. Verder was zonder overleg een doorbraak gepleegd, waardoor goederen van mij onder steengruis zaten. Het bedrag van 15.000 is geweigerd. Ik had aangeboden dat mijn ruimte ten tijde van de verbouwing ter beschikking zou staan. In het bedrag van 15.000 euro zat ook de huur begrepen van een andere ruimte om tijdelijk spullen op te slaan. Dan zou ik instemmen met een wijzing van de splitsingsakte die nodig was om het stuk dat eigenlijk bij de VvE hoorde, voor 100% over te dragen aan Creatie I. Creatie I wilde niet twee keer betalen voor hetzelfde stuk. De reden dat ik in gesprek wilde komen, was dat een groot gedeelte van het dak eraf was gehaald en water naar beneden droop. De handelswijze van Creatie I was alleen erop gericht dat ik de handdoek zou gooien en aan Creatie I zou verkopen. Ik heb bij de VvE een stemverklaring meegegeven, waarin ik precies heb aangegeven wat ik beoog. Ook in procedures heb ik aangevoerd wat ik wilde: een deugdelijke bouwwijze, een oplossing voor het stuk van [b-straat 2] wat in [b-straat 1] was geschoven is en een oplossing voor de spullen van mij die in mijn ruimte staan. Daar is Creatie I nooit op teruggekomen. Het ging mij erom dat ik mijn ruimte weer kon gebruiken. Elke keer kwam er weer een gewijzigde splitsingsakte die geen recht deed aan de feitelijke situatie. Dan kun je het niet in stemming brengen. Ik heb keer op keer gezegd: pas het aan zodat het overeenkomt met feitelijk situatie.”[onderstreping in origineel, A-G]

Ik wijs er in de eerste plaats op dat [verweerder] hiermee “tussen de regels door” zou hebben erkend “dat hij slechts met de afsplitsing zou instemmen als hem een bedrag wordt betaald” niet een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige gerechtelijke erkenning in de zin van art. 154 Rv is van hetgeen door het onderdeel onder (i) en (ii) is gesteld. De erfgrensoverschrijdingsproblematiek waarop het onderdeel doelt, is voorts maar één voorbeeld waaruit het hof in rov. 16 van het arrest afleidt dat het [verweerder] niet uitsluitend te doen was om een financiële vergoeding. Het hof wijst er verder, onder meer, op dat [verweerder] heeft gesteld dat hij ten gevolge van het handelen van Creatie I en de lekkages onder meer huurpenningen heeft gederfd en schoonmaak- en opslagkosten en advocaatkosten heeft moeten maken en dat [verweerder] , blijkend uit de stukken en de tussen partijen gevoerde procedures, meerdere gerechtvaardigde bezwaren had tegen de wijziging van de splitsingsakte en de werkzaamheden. Het oordeel van het hof dat er meerdere gerechtvaardigde bezwaren van [verweerder] waren, blijft dus ook zonder de overweging over de erfgrensoverschrijdingsproblematiek (“Bovendien was er een risico” etc.) overeind, zodat het onderdeel reeds strandt op gebrek aan belang, nog daargelaten dat die overweging, mede gelet op het ontbreken van een gerechtelijke erkenning als bedoeld door het onderdeel, ook niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel 6

4.30 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 18 van het arrest.

Het onderdeel stelt dat het oordeel dat zowel uit de beslissing van 13 maart 2013 als uit een beslissing van 19 juni 2016 (bedoeld zal zijn: 19 juli 2016, zie onder 2.12 hiervoor) zou blijken dat Creatie I onvoldoende rekening heeft gehouden met de door de kantonrechter gegrond geoordeelde bezwaren van [verweerder] , met name door [verweerder] geen vrijwaring te verstrekken, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel miskent het hof een viertal stellingen:

- (i) De kantonrechter (volgens het onderdeel bedoelt het hof: de rechtbank, sector civiel) heeft in 2013 alleen de verhoging van de onderhoudskosten en mogelijke kosten als gevolg van bestuursrechtelijke handhaving als gegrond bezwaar van [verweerder] aangemerkt.

- (ii) [verweerder] heeft dit belang pas aangevoerd nadat de rechtbank hem deze voorzet bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 had gegeven, zodat dit niet de reden van zijn verzet tegen de bouwplannen kan zijn geweest.

- (iii) Creatie I heeft [verweerder] wel degelijk gevrijwaard voor de verhoging van de onderhoudskosten.

- (iv) [verweerder] heeft de vrijwaring voor eventuele kosten als gevolg van bestuursrechtelijk handhaving zelf gefrustreerd, door niet te reageren op de nieuwe conceptsplitsingsakte waarin [verweerder] niet hoefde bij te dragen aan verhoogde onderhoudskosten.

4.31 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof beoordeelt in rov. 18 van het arrest grief 7 van Creatie I. Deze grief is gericht tegen rov. 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat Creatie I tijdens de mondelinge behandeling nog heeft gesteld dat de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013 was aangepast in overeenstemming met de eisen van het vonnis van 13 maart 2013, maar dat Creatie I deze stelling verder niet concreet heeft uitgewerkt. Deze grief is in de memorie van grieven kort toegelicht als volgt:

“3.7.2 Daargelaten dat Creatie I ter zitting heeft aangegeven dat de verhoogde onderhoudskosten voor rekening van (de eigenaar van) het appartement van Creatie I zouden komen, is in het voorgaande duidelijk aangegeven op welke wijze de conceptsplitsingsakte is aangepast, te weten dat de relevante wijzigingen ten opzichte van het concept uit 2011 zijn vermeld op blz. 8 en 14 in de artikelen 9 sub 1 en 17 lid 2 sub d en e.”

[voetnoot (noot 67 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

In de passage uit de memorie van grieven waarnaar in de voetnoot wordt verwezen, lees ik het volgende:

“2.23 Creatie I heeft vervolgens binnen een week een nieuwe conceptsplitsingsakte d.d. 20 maart 2013 op laten stellen met inachtneming van de instructie van de Rechtbank Den Haag (productie 20). De relevante toevoegingen ten opzichte van het concept uit 2011 treft men op blz. 8 in artikel 9 sub 1 met betrekking tot de gezamenlijke kosten: (…)en in artikel 17 lid 2, waar is bepaald wat niet tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, waaraan het volgende is toegevoegd:(…).”[vetgedrukt in origineel, A-G]

[verweerder] heeft zich in zijn memorie van antwoord als volgt tegen deze grief verweerd:

“127. (…) Het staat echter vast dat de rechtbank had overwogen dat Creatie een vrijwaring diende te verstrekken aan [verweerder] in verband met schade die hij mogelijk zou kunnen lijden en dat een dergelijke vrijwaring niet is verstrekt. Creatie heeft dus niet de aanbevelingen van de rechter opgevolgd en is niet volledig aan de bezwaren van [verweerder] tegemoet gekomen.”

De rechtbank had in rov. 2.10 (en het dictum) van het vonnis van 13 maart 2013 twee routes uiteengezet waarin vernietiging van het VvE-besluit van 14 april 2011 achterwege kon blijven (zie ook onder 2.10 hiervoor):

“2.10. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de vaststelling dat het gewraakte wijzigingsbesluit op enkele punten tot schade voor [verweerder] kan leiden. Dit rechtvaardigt op zichzelf genomen de door hem gevorderde vernietiging van dat besluit. Vernietiging is echter niet nodig als het mogelijke nadeel voor [verweerder] in voldoende mate wordt weggenomen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval als:

(i) de VvE binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis in het reglement heeft vastgelegd dat de eigenaar van appartementsrecht A2 en diens rechtsopvolgers alle mogelijke extra (onderhouds)kosten die het gevolg zijn van de vergroting van het volume van het appartementsrecht A2 en de vergroting van het geveloppervlakte, voor hun rekening nemen en de eigenaar van appartementsrecht A1 daarvan vrijwaren, of

(ii) [verweerder] zelf verhindert dat een dergelijke regeling in het reglement wordt opgenomen,

en

(iii) Creatie binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis een vrijwaring aan [verweerder] heeft verstrekt voor de schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.”

Met de conceptwijzigingsakte van 20 maart 2013 heeft Creatie I kennelijk een poging gedaan route (i) te bewandelen. Uit de vaststaande feiten (zie onder 2.11 hiervoor) blijkt echter dat dat niet gelukt is. Pas op 9 oktober 2015 heeft Creatie I aan [verweerder] gevraagd of hij bereid is mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte conform het concept van 20 maart 2013, waarover op 16 maart 2016 een nieuwe VvE-vergadering is belegd (waarin [verweerder] tegen heeft gestemd en die heeft geleid tot de beschikking van de kantonrechter van 19 juli 2016, zie ook onder 2.12 hiervoor). Evenmin gesteld of gebleken is dat de route sub (ii)/(iii) is gevolgd, waarbij Creatie I binnen twee maanden na de betekening van het vonnis van 13 maart 2013 een vrijwaring aan [verweerder] diende te verstekken voor schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie I niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning. Daarop heeft het hof in rov. 18 in het arrest kennelijk en niet onbegrijpelijk het oog met de overweging dat de door de kantonrechter (bedoeld zal zijn: de rechtbank) opgedragen wijzigingen niet zijn opgevolgd en in elk geval de vrijwaring niet is verstrekt. Dat er wel een vrijwaring was opgenomen in de conceptwijzigingsakte van 20 maart 2013, zoals het onderdeel in de omstandigheid sub (iii) aankaart, doet daaraan niet af. Over de omstandigheid sub (iv) als bedoeld in het onderdeel, kort gezegd inhoudende dat [verweerder] de vrijwaring zelf heeft gefrustreerd door niet te reageren op de conceptwijzigingsakte, merk ik op dat dit niet is komen vast te staan (zie ook onder 2.11 hiervoor):

“61. [verweerder] en Creatie hebben destijds [na de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013, A-G] wederom geprobeerd om tot een minnelijke regeling te komen. Het is dan ook onjuist dat een reactie van [verweerder] op de concept-splitsingsakte uitbleef. Verwezen wordt naar een e-mail van [verweerder] d.d. 22 maart 2013. [verweerder] heeft bij e-mail van 4 april 2013 ook nog aan Creatie voorgesteld om mediation te proberen: (…) Helaas bleek Creatie niet bereid om mee te werken aan mediation. 62. Vervolgens heeft Creatie tot 2015 vrijwel stilgezeten! Creatie heeft geen werkzaamheden meer verricht, heeft vrijwel niets gedaan met de aanwijzingen van de kantonrechter, heeft geen machtiging ex artikel 5:140 BW aan de kantonrechter gevraagd, heeft niet of nauwelijks overleg met [verweerder] gevoerd en heeft geen splitsingsakte laten maken waarbij wel aan de belangen en de (meer technische) bezwaren van [verweerder] tegemoet werd gekomen. Zij is in deze jaren volkomen passief gebleven, vermoedelijk vanwege de vastgoedcrisis. 63.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.15 van het arrest van 9 februari 2021 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof).

2.1 [verweerder] is eigenaar geweest van een aantal in [plaats] gelegen onroerende zaken, te weten:

- een tweetal garages met afzonderlijke bovenwoning gelegen aan de [a-straat 1 t/m 3] te [plaats] en de [a-straat 4 t/m 6] te [plaats] ;

- twee garageboxen met afzonderlijke bovenwoning en open grond gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] ; en

- een garage met afzonderlijke bovenwoning en erf gelegen aan de [b-straat 2 t/m 4] te [plaats] .

2.2 [verweerder] heeft de bovengenoemde onroerende zaken in 2007 aan Creatie I verkocht, met uitzondering van de garage aan de [a-straat 4 t/m 6] , waarvan [verweerder] eigenaar wilde blijven. In de koopakte van 13 juni 2007 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“Artikel 18;

Koper zal zorg dragen voor kadastraal splitsing in appartementsrechten van het perceel [a-straat 4 t/m 6] , waarbij de parterre bedrijfsruimte [a-straat 6] (A I) in eigendom blijft bij verkoper, terwijl het bovenhuis (1e etage + kapverdieping) [a-straat 4] als A II geleverd zal worden aan koper.

De te vervaardigen splitsingsakte in relatie tot bovengenoemde kadastrale splitsing, zal qua verdeling van gezamenlijke onderhoud zo beperkt mogelijk zijn, zodat de appartementseigenaren met name individueel onderhoud aan hun eigendom dienen uit te voeren. Van bovengenoemd gezamenlijk onderhoud wordt uitgesloten de renovatie en groot onderhoudskosten welke betrekking hebben op het realiseren van het bovenhuis [a-straat 4] waaronder o.a. de kosten in relatie tot dak en gevels welke kosten geheel voor rekening van koper komen.

Daarnaast verplicht koper zich om met betrekking tot appartementsrecht A I zijnde [a-straat 6] op zijn kosten te renoveren de gevels, kozijnen, riolering en diensleidingen, aanhelen begane grond beton vloer ter plaats van tanksanering, en het plaatsen van een woning scheidende muur ter plaatse van entree [a-straat 4] conform tekening.

Voor de bovengenoemde splitsing moet worden gelezen de splitsing zoals beschreven in de bijgevoegde splitsingsakte.”

[de laatste volzin is handmatig toegevoegd, A-G]

2.3 Ter uitvoering van de hiervoor genoemde koopovereenkomst zijn de onroerende zaken aan de [a-straat 1 t/m 3] , de [a-straat 4 t/m 6] en de [b-straat 2 t/m 4] (hierna samen te noemen: het gebouw) in 2007 gesplitst in appartementsrechten. Bij deze splitsing zijn de volgende appartementsrechten ontstaan:

“1. het appartementsrecht rechtgevende op uitsluitend gebruik van de garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode 1] , [a-straat 6] , kadastraal bekend [gemeente] sectie [001] complexaanduiding [002] appartementsindex A-l, uitmakende één/tiende aandeel in het gebouw;

2. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte met garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode 2] , [a-straat 3] , woonruimten op de eerste tweede verdieping met plat op de eerste verdieping, plaatselijk bekend [postcode 1] [a-straat 4] en [a-straat 1] en ( [postcode 3] ) [b-straat 2] (en [b-straat 4] ), kadastraal bekend [gemeente] sectie [001] complexaanduiding [002] appartementsindex A-2, uitmakende negen/tiende aandeel in het gebouw;”.

De hiervoor genoemde appartementsrechten worden hierna aangeduid als respectievelijk A1 en A2.

2.4 Bij de akte van splitsing is tevens de Vereniging van Eigenaars [a-straat 1, 3, 4 en 6] , [b-straat 2 en 4] te ’ [gemeente] (hierna: de VvE) opgericht. Ook is het Reglement van splitsing (hierna: het Reglement) vastgesteld. In het Reglement is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 22

1. Iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden.

(...)

3. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden.

Artikel 23

1. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar kan worden gebracht.

2. In afwijking van het in het eerste lid en het derde lid van artikel 22 bepaalde is de eigenaar die gerechtigd is tot twee of meer direct horizontaal en/of verticaal aan elkaar grenzende privé gedeelten, na verkregen toestemming van het bestuur, bevoegd om de tussen die privé gedeelten aanwezige (gemeenschappelijke) vloer(en) geheel of gedeeltelijk te verwijderen en/of- indien zodanige wanden, dan wel vloer(en) (nog) niet zijn aangebracht - verwijderd te houden, mits deze scheidingswand(en), dan wel vloer(en) geen dragende functie heeft/hebben in de constructie van het gebouw. (...)

(...)

Artikel 47

1. Stemgerechtigd zijn de eigenaars. (...)

2. De stemgerechtigdheid van de eigenaars is gelijk aan de teller van het breukdeel zoals hiervoor bij de omschrijving van de appartementsrechten is vermeld. In totaal kunnen mitsdien ter vergadering worden uitgebracht tien stemmen.

(...)

Artikel 50

1. Alle besluiten waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven worden genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

(...)

Artikel 60

1. Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars. (...)

2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaats vinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

(…)”.

[onderstreping in origineel, A-G]

2.5 Op 10 augustus 2007 heeft [verweerder] appartementsrecht A2 en de garageboxen met bovenwoning aan de [b-straat 1] geleverd aan Creatie I. [verweerder] is zelf eigenaar gebleven van appartementsrecht A1. Als de appartementseigenaren zijn [verweerder] en Creatie I lid van de VvE. De stemverhouding in de VvE is gelijk aan het aandeel van hun appartementsrecht in het gebouw ( [verweerder] 1/10e en Creatie I 9/10e), zodat [verweerder] één stem heeft in de VvE en Creatie I negen stemmen. Creatie I was bestuurder van de VvE.

2.6 Kort na de levering is Creatie I begonnen met verbouwings- en renovatiewerkzaamheden van de onroerende zaken. In dat kader heeft Creatie I een bouwvergunning aangevraagd en gekregen voor het veranderen en vergroten van de onroerende zaken aan de [a-straat 1 t/m 4] en de [b-straat 1] en [b-straat 2] . Als onderdeel van de bouwplannen zou onder meer een extra bouwlaag worden gerealiseerd. Ook werd een dragende muur tussen de [b-straat 2] en [b-straat 1] verwijderd en vervangen door een nieuwe woningscheidende muur.

2.7 [verweerder] heeft tegen de werkzaamheden geprotesteerd, onder meer omdat volgens [verweerder] door de werkzaamheden (lekkage)schade in zijn garage was ontstaan en voor uitvoering van de bouwplannen een wijziging van de akte van splitsing was vereist. Bij dagvaarding van 11 maart 2011 heeft [verweerder] in kort geding gevorderd dat Creatie I wordt verboden om zonder rechtsgeldig besluit van de VvE en toestemming van [verweerder] en zonder rechtsgeldige wijziging van de splitsingsakte werkzaamheden aan het gebouw te verrichten.

De voorzieningenrechter:

- verbiedt Creatie - zonder rechtsgeldig besluit van de vergadering van eigenaars en zonder rechtsgeldig opgemaakte akte tot wijziging van de huidige akte van splitsing - na betekening van dit vonnis de volgende werkzaamheden aan het gebouw gelegen aan de [a-straat 3 t/m 7] , alsmede [b-straat 2] te [gemeente] te verrichten, te doen laten verrichten en/of derden in staat te stellen te verrichten:

- werkzaamheden ter op-, aan-, onder- of bijbouw van het gebouw;

- werkzaamheden die veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voorzover aanwezig, de grond, de fundering, de dragende muren, kolommen, het geraamte van het gebouw, de gevels (daaronder begrepen de gevelbeplatingen en dilataties, de daken (inclusief waterkerende lagen), de dakbedekking, de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen gemeenschappelijke gedeelten of tussen (een) gemeenschappelijk(e) gedeelte(n) en (een) privé gedeelte(n) of tussen privé gedeelten, de leidingen voor de afvoer van hemelwater alsmede de overige collectieve voorzieningen;

- werkzaamheden waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden;

(...)”.[vetgedrukt in origineel, A-G]

2.8 Het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2011 is in hoger beroep op 4 juni 2013 door het hof bekrachtigd. In het arrest is onder meer overwogen dat [verweerder] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bouwplannen van Creatie I niet in overeenstemming zijn met de splitsingstekening (rov. 3.6).

2.9 Op 5 april 2011 heeft [verweerder] een concept voor een gewijzigde splitsingsakte ontvangen. De gewijzigde akte is op de VvE-vergadering van 14 april 2011 aan de orde gekomen. [verweerder] heeft in de vergadering een aantal bezwaren tegen deze akte naar voren gebracht. In het proces-verbaal van de VvE-vergadering is opgenomen dat [verweerder] ten aanzien van (i) het voorstel tot goedkeuring van de wijziging van de akte van splitsing en (ii) het voorstel tot bestuursbesluit in de zin van art. 60 lid 2 van het Reglement met één stem tegen heeft gestemd. Creatie heeft met negen stemmen vóór deze voorstellen gestemd.

2.10 [verweerder] is bij de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) tegen deze besluiten opgekomen en heeft in deze procedure primair een verklaring voor recht gevorderd dat geen besluiten tot stand zijn gekomen tijdens de VvE-vergadering van 14 april 2011, althans dat deze besluiten nietig zijn. Subsidiair heeft [verweerder] de vernietiging gevorderd van het bestuursbesluit van de VvE tot wijziging van de akte van splitsing. De rechtbank heeft de primaire vordering bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank overwogen dat op grond van art. 5:140b BW de vordering tot vernietiging van het besluit tot wijziging van de splitsingsakte alleen kan worden afgewezen, indien [verweerder] geen schade lijdt of aan hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden met voldoende zekerheidstelling voor de betaling daarvan. De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald om het schadeaspect met partijen te bespreken. Bij eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“2.3. De rechtbank stelt vast dat het wijzigingsbesluit geen wijziging brengt in de bestaande eigendomsverhouding van het gebouw en in de stemverhouding in de VvE van één/tiende ( [verweerder] ) en negen/tiende (Creatie). Het wijzigingsbesluit brengt wel mee dat er een extra daklaag op het gebouw wordt aangebracht, waardoor (i) extra volume in appartementsrecht A2 ontstaat en (ii) het geveloppervlak van het gebouw wordt vergroot. De rechtbank acht het in voldoende mate aannemelijk dat hierdoor, anders dan de VvE ter comparitie heeft betoogd, de (onderhouds)kosten van de gemeenschappelijke gedeelten in de toekomst zullen kunnen toenemen en daarmee ook de hiervoor door [verweerder] te betalen bijdrage (zie de artikelen 8 en 9 van het reglement). In zoverre is dus sprake van (…) schade aan de zijde van [verweerder] .

(...)

2.5. De in 2.2 onder b weergegeven schadepost [schade als gevolg van hinder: gederfde inkomsten, toevoeging A-G] is niet een direct gevolg van het wijzigingsbesluit zelf. (...) Daar komt bij dat in artikel 18 van de koopovereenkomst al was voorzien in “renovatiewerkzaamheden". [verweerder] heeft gesteld dat hij ten tijde van deze koopovereenkomst niet wist dat Creatie een extra bouwlaag zou gaan aanbrengen, maar hij heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de VvE niet voldoende toegelicht of gesubstantieerd. Integendeel: hij heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij bekend was met het eerdere “plan Koetshuys” en wist dat ook daarin een extra bouwlaag was opgenomen. Dat [verweerder] ten tijde van het tekenen van de akte van splitsing zich niet heeft gerealiseerd dat de splitsing zich behalve tot de [a-straat 4] en [a-straat 6] ook zou uitstrekken tot de [a-straat 1 en 3] en de [b-straat 2 en 4] , en mogelijk evenmin heeft beseft wat de gevolgen hiervan zouden zijn voor zijn positie in verhouding tot die van andere appartementseigenaren, zijn omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen.

(...)

2.8. (...)

Als het klopt dat de bouwplannen van Creatie in strijd komen met de aan haar verleende bouwvergunning, bestaat de mogelijkheid dat [verweerder] , als gevolg van bestuurlijk optreden hiertegen, schade zal lijden.

2.9. De rechtbank volgt [verweerder] niet in zijn betoog dat hij door de vergroting van het volume van het privégedeelte van appartementsrecht A2 schade lijdt. Uit het onder 2.5 overwogene volgt immers dat hij ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst al wist dat er een extra bouwlaag zou worden aangebracht. De door hem gestelde schade, die hierin bestaat dat hij niet meeprofiteert van de mogelijke waardestijging als gevolg van het vergroten van het volume van appartementsrecht A2, is – wat daarvan overigens ook zij – niet een direct gevolg van het wijzigingsbesluit.

2.10. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de vaststelling dat het gewraakte wijzigingsbesluit op enkele punten tot schade voor [verweerder] kan leiden. Dit rechtvaardigt op zichzelf genomen de door hem gevorderde vernietiging van dat besluit. Vernietiging is echter niet nodig als het mogelijke nadeel voor [verweerder] in voldoende mate wordt weggenomen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval als:

(i) de VvE binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis in het reglement heeft vastgelegd dat de eigenaar van appartementsrecht A2 en diens rechtsopvolgers alle mogelijke extra (onderhouds)kosten die het gevolg zijn van de vergroting van het volume van het appartementsrecht A2 en de vergroting van het geveloppervlakte, voor hun rekening nemen en de eigenaar van appartementsrecht A1 daarvan vrijwaren, of

(ii) [verweerder] zelf verhindert dat een dergelijke regeling in het reglement wordt opgenomen,

en

(iii) Creatie binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis een vrijwaring aan [verweerder] heeft verstrekt voor de schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.

(…)”.

De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van het eindvonnis van 13 maart 2013 beslist dat het besluit tot wijziging van de splitsingsakte wordt vernietigd indien niet binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan de onder rov.

2.10 genoemde voorwaarden wordt voldaan.

2.11 Op 20 maart 2013 heeft [verweerder] opnieuw een concept voor een gewijzigde splitsingsakte ontvangen. Op 9 oktober 2015 heeft Creatie I aan [verweerder] gevraagd of hij bereid is mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte conform het concept van 20 maart 2013, waarin volgens Creatie I aan alle bezwaren van [verweerder] tegen eerdere concepten tegemoet is gekomen. [verweerder] heeft daarop bij e-mail van 12 november 2015 onder meer geantwoord dat hij vragen heeft over het werkelijke grondoppervlak van de VvE en een inmeting van het grondoppervlak en het vloeroppervlak noodzakelijk acht om het breukdeel te kunnen bepalen. Op 16 maart 2016 is een nieuwe VvE-vergadering belegd. Op de vergadering is een gewijzigd concept van de splitsingsakte met meerderheid van stemmen goedgekeurd, waarbij Creatie I (met negen stemmen) vóór stemde en [verweerder] (met één stem) tegen stemde.

2.12 [verweerder] is tegen het besluit van 16 maart 2016 opgekomen bij de kantonrechter. [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht het besluit op grond van art. 2:15 jo. art. 5:130 BW, althans op grond van art. 5:140b BW te vernietigen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 19 juli 2016 in de procedure tussen [verweerder] en de VvE een aantal door [verweerder] genoemde bezwaren tegen de wijzigingsakte gegrond geacht en het op 16 maart 2016 genomen besluit tot wijziging van de splitsingsakte vernietigd. De kantonrechter heeft daartoe, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“4.6. (...)

Ad b.1: Verzoeker betoogt dat de hal van [b-straat 2] [ [b-straat 2] , A-G] in de splitsingsakte anders gesitueerd is dan in de bouwtekening. Verweerster gaat hier niet op in, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat het bezwaar gegrond is. Daarnaast betoogt verzoeker dat het gebouw van [b-straat 2] de erfgrens met [b-straat 1] overschrijdt, hetgeen onjuist is en een bron van toekomstige geschillen kan zijn. Hoewel Creatie I B.V. thans eigenaar is van zowel [b-straat 1] als [b-straat 2] en derhalve de erfgrensoverschrijding nu niet tot problemen leidt, dient Creatie I B.V. óf de erfgrensoverschrijding op te heffen óf de eigendomssituatie te wijzigen. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.

(...)

Ad c.2: Verweerster erkent dat de splitsingstekening niet gelijk is aan de bouwvergunning. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.

(…)

Ad c.4: Verzoeker wijst erop dat het appartementsrecht dat thans wordt aangeduid als A-2 in de concept-akte omgenummerd wordt tot A-3, terwijl de tekst van artikel 9 Reglement daarop niet aansluit. De kantonrechter overweegt dat ter vermijding van misverstanden een aanpassing van het reglement in de voorgestane zin geïndiceerd is. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.

Ad c.5: Verweerster gaat niet in op dit bezwaar, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de splitsingstekening niet geheel op de juiste schaal is opgesteld. In zoverre is het bezwaar gegrond.

(...)

4.8 Hiervoor is overwogen dat de bezwaren van verzoeker als vermeld onder b.1, c.2, c.4 en c.5 gegrond zijn. Deze bezwaren tezamen genomen leidt tot het oordeel dat de redelijkheid en billijkheid die tussen de appartementseigenaren in acht genomen moet worden, zich verzet tegen de splitsingsakte, zoals aangenomen in de vergadering van verweerster van 16 maart 2016, zonder rekening te houden met de hiervoor gegrond geoordeelde bezwaren van verzoeker. Dat besluit zal dan ook vernietigd worden.”

2.13 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde (tussen)vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter (zie onder 2.10 en 2.12 hiervoor). Bij arrest van 14 november 2017 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 22 augustus 2012 en 13 maart 2013 bekrachtigd. Bij arrest van eveneens 14 november 2017 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2016.

2.14 In 2017 is het appartementsrecht van Creatie I (A-2) ondergesplitst in twee appartementsrechten, te weten, kort gezegd, appartementsindex A-4 ( [a-straat 1, 3 en 4] ) en appartementsindex A-3 ( [b-straat 2 en 4] ). Creatie I heeft appartementsrecht A-4 in 2017 verkocht en geleverd aan VNN Participations B.V. Uiteindelijk heeft Nedervast B.V. na doorverkoop (een deel van) het gebouw verkregen. Ook [verweerder] heeft zijn appartement (de garage) uiteindelijk aan Nedervast B.V. verkocht en geleverd.

2.15 Creatie I heeft tot zekerstelling van de in de onderhavige zaak ingestelde vordering met verlof van de voorzieningenrechter beslag doen leggen op de bankrekening, onroerende zaken en huurinkomsten van [verweerder] .

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Creatie I B.V.

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Creatie I respectievelijk [verweerder] .

1 Inleiding

In deze zaak heeft een particulier ( [verweerder] ) een aantal panden aan een projectvennootschap (Creatie I) verkocht en geleverd. Een deel is gesplitst in appartementsrechten, waarbij [verweerder] voor een tiende (één garage) appartementseigenaar is gebleven. Na de levering is Creatie I begonnen met verbouwings- en renovatiewerkzaamheden, waarover een langdurig geschil tussen beide partijen is ontstaan. [verweerder] is in hoedanigheid van appartementseigenaar in verschillende procedures (voor een deel) in het gelijk gesteld. De renovatie van de panden door Creatie I is niet van de grond gekomen. Tien jaar later hebben beide partijen uiteindelijk ieder hun deel van de panden (door)verkocht en geleverd aan een derde. Vervolgens heeft Creatie I [verweerder] in rechte betrokken. Creatie I stelt, kort gezegd, dat [verweerder] zijn positie als appartementseigenaar zonder gerechtvaardigd belang heeft gebruikt om de renovatie van de panden tegen te houden; [verweerder] had er geen belang bij zich tegen een extra bouwlaag te verzetten en het was hem uitsluitend om financieel gewin te doen. De handelwijze van [verweerder] levert volgens Creatie I misbruik van recht op en/of is in strijd met de contractuele goede trouw dan wel in algemene zin onrechtmatig jegens Creatie I. De rechtbank heeft de vorderingen van Creatie I integraal afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof bekrachtigd. Dat oordeel houdt m.i. stand in cassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Den Haag 9 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1053.

Rb. Den Haag (vzr.) 29 maart 2011, zaak-/rolnr.: 389345 / KG ZA 11-282 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie productie 3 bij de inleidende dagvaarding van Creatie I.

Hof Den Haag 4 juni 2013, zaaknr. 200.086.435/01. Zie productie 4 bij de inleidende dagvaarding van Creatie I. Vgl. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2201 (met hetzelfde zaaknummer maar een andere uitspraakdatum, namelijk 28 mei 2013).

Rb. Den Haag 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, NJF 2012/452, RN 2012/102, RVR 2012/119. Zie ook productie 19 bij de memorie van grieven van Creatie I.

Rb. Den Haag 13 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7350. Zie ook productie 10 bij de inleidende dagvaarding van Creatie I.

Rb. Den Haag (ktr.) 19 juli 2016, zaaknr. 5011519 / 16-50316 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie productie 11 bij de inleidende dagvaarding van Creatie I.

Hof Den Haag 14 november 2017, zaaknr. 200.142.537/02 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie productie 12a bij de inleidende dagvaarding van Creatie I.

Hof Den Haag 14 november 2017, zaaknr. 200.203.410/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie productie 12b bij de inleidende dagvaarding van Creatie I.

Rb. Den Haag 14 november 2018, zaak-/rolnr.: C/09/558873 / HA ZA 18-925 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Rb. Den Haag 19 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6265.

Hof Den Haag 9 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1053.

Intussen heeft één van de geldschieters van Creatie I, [A] B.V. (hierna: [A]), van Creatie I en haar statutair bestuurder terugbetaling gevorderd van een lening van € 494.000,-- die [A] in 2007 met Creatie I was aangegaan in verband met het vastgoedproject aan de [a-straat 1 t/m 3] . De rechtbank heeft in die zaak op 20 oktober 2021 mondeling uitspraak gedaan. Zie voor het proces-verbaal rb. Den Haag 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:13196. De rechtbank wijst de primaire vordering van [A] tot terugbetaling van € 494.000,-- door Creatie I toe, de onder en ten laste van Creatie I gelegde beslagen worden niet opgeheven, de statutair bestuurder van Creatie I is volgens de rechtbank niet aansprakelijk jegens [A] voor de terugbetaling van de lening en de onder hem gelegde beslagen dienen volgens de rechtbank dan ook te worden opgeheven.

Deze klacht doelt kennelijk op rov. 11 van het arrest, waarin het hof overweegt dat in het onderhavige geval geen sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [verweerder] , welk oordeel het hof plaatst in sleutel van de maatstaf uit rov. 10 van het arrest (“Wanneer bovenstaande maatstaf wordt toegepast (…)”) en wat het hof uitwerkt in de daaropvolgende rechtsoverwegingen, in het bijzonder in rov. 12 t/m 19 van het arrest (“Daartoe is het volgende redengevend.”).

Voor de goede orde merk ik nog op dat in eerste aanleg ook nog als grondslag was aangevoerd dat het handelen van [verweerder] een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst oplevert (zie ook onder 3.1 hiervoor). Dat is door de rechtbank in rov. 4.12 van het vonnis verworpen. Met grief 9 komt Creatie I weliswaar tegen die overweging op, maar in de toelichting op die grief wordt erkend dat geen sprake is van schending van een contractuele bepaling. Zie de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.9.2: “De rechtbank miskent allereerst dat Creatie niet het standpunt heeft betrokken dat [verweerder] een bepaling uit de koopovereenkomst heeft geschonden. Creatie heeft gesteld dat het niet aangaat dat als men een bouwval verkoopt aan een projectontwikkelaar die het oogmerk heeft om dat te renoveren en waarvan – het zij herhaald – vaststaat dat [verweerder] wist dat een derde bouwlaag zou worden toegevoegd, zodat eveneens vaststaat dat het [verweerder] duidelijk was dat de splitsingsakte te zijner tijd diende te worden gewijzigd, een beroep te doen op instandhouding van het gebouw conform de vigerende splitsingsakte. Dat is niet een kwestie van een schending van een contractuele bepaling, maar schending van de contractuele goede trouw, respectievelijk misbruik van recht en dat is onrechtmatig.” De grondslag van art. 6:74 BW kon het hof dus buiten beschouwing laten.

Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van Creatie I, onder “2.3 e.v. en o.a. 3.3.5 en 3.3.11.”

Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van Creatie I, onder 2.18: “het citaat uit de mail van [verweerder] aldaar”.

Zie noot 15 hiervoor en de verwijzingen in de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.3.5.

De uiteindelijk overeengekomen koopprijs bedroeg kennelijk € 1.950.000,--. Zie ook de memorie van grieven van Creatie I, onder 2.2 (onder verwijzing naar productie 2a en 2b bij de inleidende dagvaarding van Creatie I).

Zie productie 13 bij de conclusie van antwoord van [verweerder] . Zie hierover overigens ook de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 52-53.

Zie productie 15 en 16 bij de memorie van grieven van Creatie I, waarover ook de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 122.

Zie noot 19 hiervoor.

Het subonderdeel verwijst naar rov. 9 van het arrest, waarin het hof dat “correct heeft samengevat”.

Dit is ontleend aan de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.6.2.

Zie de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.6.2-3.6.6.

Het subonderdeel baseert dat op het “in kracht van gewijsde gegane” vonnis van 13 maart 2013 “dat gezag van gewijs[d]e heeft” en verwijst voorts naar de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.3.4.

Het subonderdeel verwijst naar het vonnis van 23 augustus 2017 (“dat in kracht van gewijsde is gegaan”) dat als productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd, en naar de memorie van grieven van Creatie I, onder 2.30-2.33.

Zie de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 103-105.

Zie ook de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 68-73.

Vgl. noot 22 hiervoor.

Zie de vindplaatsen in noten 9-11 van de procesinleiding.

Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.3.13.

Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van Creatie I, onder 3.3.5.

Het hof doelt kennelijk op de volgende passage uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 3: “In repliek verklaart mr. Knol: (…) - Ik doe graag een bewijsaanbod om [betrokkene 7] , bouwinspecteur bij de gemeente Den Haag , te horen. Hij kan verklaren over de volgende twee punten. Ten eerste over het punt dat de gemeente Den Haag alleen een bouwstop heeft opgelegd, omdat [verweerder] de gemeente had gebeld met de mededeling dat er werd gebouwd met beton zonder certificering. [betrokkene 7] is gaan kijken. De bouw is even stilgelegd. Er was niets aan de hand: er werd een betonnen put aangelegd om de lift op te zetten. Ten tweede kan [betrokkene 7] verklaren over het bouwveiligheidsplan.”

Zie hierover bijv. E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Monografieën BW nr. A4), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 9 en 17.

HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1280, NJ 2012/411 ([…] /Berregratte), rov. 3.4.

HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea), rov. 5.1.

Vgl. bijv. ook HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164, m.nt. S.D. Lindenbergh onder NJ 2018/165 (De Alternatieve/ […]), rov. 3.6.

Het subonderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Creatie I, onder 3.3.3.

De pleitnota verwijst naar HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea).

Vgl. bijv. ook HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164, m.nt. S.D.