ECLI:NL:PHR:2022:182

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bij Nefyto c.s. zijn bedrijven aangesloten die onder meer in Nederland gewasbeschermingsmiddelen op de markt brengen. (ii) Bij Koninklijk Besluit van 9 maart 2016 (hierna: het Besluit) is het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Bgb) aldus gewijzigd dat het professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten de land- en tuinbouw niet meer is toegestaan vanaf 1 april 2016 op verharde oppervlakken en vanaf 1 november 2017 op alle oppervlakken. (iii) Art. 27b lid 2 Bgb voorziet in de mogelijkheid om uitzonderingen te maken op dit verbod (hierna ook wel: het verbod). Dat tweede lid luidt: “[Het verbod] is niet van toepassing in bij ministeriële regeling aan te wijzen gebieden of omstandigheden voor zover het een toepassing van een gewasbeschermingsmiddel betreft: a. die noodzakelijk is voor een veilige exploitatie van bedrijfsmatige activiteiten of inrichtingen; b. die noodzakelijk is voor de bescherming van de gezondheid van mens of dier of van het milieu; of c. op specifieke terreinen voor recreatieve doeleinden of voor het beoefenen van sport die vanwege hun aard of omvang redelijkerwijze niet op een andere wijze kunnen worden onderhouden.” (iv) In hoofdstuk 8 van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn daadwerkelijk uitzonderingen op het verbod gemaakt. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 12 oktober 2017 hebben Nefyto en Artemis, beide optredend op grond van art. 3:305a BW (oud), de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd, primair dat het Besluit een wettelijke grondslag ontbeert en daarom onverbindend is, en subsidiair dat het Besluit, voor zover het een verbod oplegt op het professionele gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten de landbouw, in strijd is met art. 34 VWEU, en daarom onverbindend is. 2.3 Aan deze vordering hebben Nefyto c.s. in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat het verbod een wettelijke grondslag ontbeert. Daartoe hebben zij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Het Besluit houdt een algemeen gebruiksverbod in, op grond waarvan in beginsel elk gebruik van elk type gewasbeschermingsmiddel door professionele gebruikers buiten de landbouw verboden is. Blijkens de aanhef van het Besluit is de grondslag van het verbod gelegen in art. 78 en art. 80a Wgb, welke bepalingen een omzetting vormen van art. 14 respectievelijk art. 12 Richtlijn. Noch art. 78 Wbg – dat uitsluitend betrekking heeft op het reguleren van de wijze waarop gewasbeschermingsmiddelen worden gebruikt – noch art. 80a Wbg – dat alleen ziet op maatregelen ten aanzien van specifieke gebieden – biedt echter grondslag voor een algemeen gebruiksverbod zoals dat is neergelegd in het Besluit, aldus Nefyto c.s. In de tweede plaats is door Nefyto c.s. aangevoerd dat het verbod een ongerechtvaardigde beperking inhoudt van het vrije verkeer van goederen (art. 34 VWEU). Ten slotte is aangevoerd dat het Besluit een doorkruising vormt van de toelatingsprocedure die op grond van de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen moet worden doorlopen voordat een gewasbeschermingsmiddel op de markt mag worden gebracht. 2.4 De Staat heeft aangevoerd dat het Besluit geen algemeen gebruiksverbod bevat, maar slechts een gebruiksbeperking en een toereikende wettelijke grondslag heeft in de art. 78 en 80a Wgb jis. art. 12 en 14 van de Richtlijn, al dan niet in verbinding met art. 193 VWEU. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat zo het verbod al zou kwalificeren als een maatregel van gelijke werking in de zin van art. 34 VWEU, het gerechtvaardigd is overeenkomstig art. 36 VWEU, en dat geen sprake is van de door Nefyto c.s. gestelde doorkruising van de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen. 2.5 De rechtbank heeft de vorderingen van Nefyto c.s. bij vonnis van 16 januari 2019 afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat art. 14 Richtlijn en art. 78 Wgb geen zelfstandige wettelijke grondslag kunnen vormen voor het verbod, omdat de strekking van art. 14 Richtlijn is dat regels mogen worden gesteld die zien op het verlagen van de pesticideninzet en die bepaling niet voorziet in een verbod op professioneel gebruik van pesticiden buiten land- en tuinbouw. Art. 12 Richtlijn en art. 80a Wgb kunnen deze grondslag volgens de rechtbank evenmin bieden, omdat die slechts een grondslag vormen voor risicobeheersmaatregelen in specifieke, nader omschreven gebieden, terwijl het verbod een wijdere geografische strekking heeft (rov. 4.17). Een wettelijke grondslag voor het verbod kan volgens de rechtbank wél worden gevonden in de samenhang tussen enerzijds art. 14 Richtlijn en art. 78 Wbg, en anderzijds art. 193 VWEU, dat verdergaande beschermingsmaatregelen toestaat mits deze maatregelen verenigbaar zijn met het EU-recht (rov. 4.18). De rechtbank heeft geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat het verbod, anders dan Nefyto c.s. hebben aangevoerd, de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen niet doorkruist en geen ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het vrij verkeer van goederen (rov. 4.19-4.30). 2.6 Nefyto c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 24 november 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat het Besluit een wettelijke grondslag ontbeert en onverbindend is. 2.7 Het hof heeft in zijn arrest, na het wettelijk kader te hebben weergegeven (rov. 5.2.1-5.2.9), vooropgesteld – naar aanleiding van de tweede grief van Nefyto c.s. (rov. 5.1) – dat moet worden beoordeeld of art. 78 en art. 80a Wgb een grondslag bieden voor het Besluit. Bij die beoordeling moeten ook de art. 12 en 14 Richtlijn worden betrokken, omdat de art. 78 en 80a Wgb daarnaar verwijzen (rov. 5.3). Hierna is het hof nagegaan of art. 193 VWEU grondslag kan bieden voor het Besluit. Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 5.4 en wel ontkennend: “5.4 De Richtlijn kent de artikelen 191 en 192 VWEU als grondslag. Daarom volgt uit artikel 193 VWEU dat het lidstaten is toegestaan verdergaande maatregelen te nemen dan de uit hoofde van artikel 192 VWEU vastgestelde maatregelen. Het is de Staat dus in beginsel toegestaan om maatregelen te treffen die verder strekken dan de door de Richtlijn voorgeschreven maatregelen. Artikel 193 VWEU is echter gericht tot de lidstaten, en bepaalt in wezen slechts dat het Unierecht hun niet verbiedt om verdergaande maatregelen te nemen. Uit artikel 193 VWEU volgt niet méér dan dat de Staat een nationale wettelijke grondslag kan creëren voor de bevoegdheid van de regering om een algemeen verbindend voorschrift uit te vaardigen. De vraag of er binnen een lidstaat ook daadwerkelijk een (wetgevend) orgaan bevoegd is tot het nemen van dergelijke verdergaande maatregelen en zo ja welk orgaan dat is, blijft een kwestie van nationaal staatsrecht. Het antwoord op de vraag of de regering bevoegd is een algemeen verbindend voorschrift zoals het Besluit vast te stellen hangt daarom af van de vraag of daarvoor in de nationale wetgeving een grondslag is te vinden. Indien die grondslag ontbreekt, moet de conclusie zijn dat het Besluit een wettelijke grondslag ontbeert. Artikel 193 VWEU biedt die grondslag immers niet rechtstreeks en, nu die bepaling niet bevoegdheidsverlenend is maar er slechts toe strekt te verduidelijken dat reeds bestaande nationale bevoegdheden aangewend kunnen blijven worden, anders dan de rechtbank overwoog, ook niet in samenhang met de artikelen 78 en 80a Wgb.” 2.8 Hierop onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de art. 78 en 80a Wgb geen grondslag bieden voor het Besluit (rov. 5.5, eerste volzin). Het overweegt daarover: “5.5 (…) Artikel 80a Wgb en artikel 12 Richtlijn bieden slechts een grondslag voor het nemen van risicobeheersmaatregelen in specifieke, nader omschreven gebieden. Het Besluit heeft een veel bredere strekking en is dus van een andere orde dan de maatregelen waarvoor artikel 80a Wgb een grondslag biedt. Weliswaar kunnen de in artikel 12 Richtlijn genoemde gebieden ook worden bestreken door het Besluit, maar vanwege het geheel andersoortige karakter van het Verbod brengt die min of meer toevallige omstandigheid niet mee dat moet worden geoordeeld dat het Besluit op artikel 80a Wgb is gebaseerd. In de Nota van Toelichting bij het Besluit is in dit verband terecht opgemerkt dat het gebruiksverbod verder gaat dan de gebiedsgerichte (minimum) eisen van de artikelen 11 en 12 van de Richtlijn. Het gegeven dat het Verbod ook de in artikel 12 van de Richtlijn genoemde gebieden omvat kan daarom niet leiden tot de conclusie dat het Besluit op artikel 12 Richtlijn en artikel 80a Wgb is gebaseerd. 5.6 Artikel 14 van de Richtlijn verplicht lidstaten maatregelen te nemen om bestrijding met een lage pesticideninzet te bevorderen en voorrang te geven aan niet-chemische methoden. Het tweede lid bepaalt niet meer dan dat lidstaten de noodzakelijke voorwaarden scheppen, of steun verlenen voor het in de praktijk brengen van geïntegreerde gewasbescherming. Het artikel legt daarmee de algemene beginselen van geïntegreerde gewasbescherming vast, maar voorziet niet in een verbod zoals in het Besluit is neergelegd. In de Nota van Toelichting bij het Besluit is terecht opgemerkt dat “met betrekking tot artikel 14 (van de Richtlijn) kan worden geredeneerd dat het gebruiksverbod daar niet expliciet uit voortvloeit.” Op zichzelf is juist dat, zoals de Staat heeft aangevoerd, artikel 14 Richtlijn de lidstaat de keuze laat ten aanzien van de te nemen maatregelen, maar dat laat onverlet dat, zoals de rechtbank terecht overwoog, artikel 14 Richtlijn betrekking heeft op het verlagen van pesticideninzet en niet op een verbod op professioneel gebruik buiten de land- en tuinbouw. Artikel 78 Wgb verwijst slechts naar artikel 14 van de Richtlijn en heeft dus geen verder strekkende werking. Artikel 78 Wgb en artikel 14 Richtlijn bieden dan ook geen grondslag voor een verbod zoals door het Besluit in het leven is geroepen. 5.7 Dit betekent dat noch in artikel 78, noch in artikel 80a Wgb een grondslag is te vinden voor het Besluit. Zoals hiervoor reeds is overwogen, biedt artikel 193 VWEU, anders dan de rechtbank oordeelde, geen zelfstandige of aanvullende grondslag voor een door de regering vast te stellen algemeen verbindend voorschrift. Een andere opvatting zou de artikelen 78 en 80a Wgb ook overbodig maken voor de wel door die artikelen bestreken gevallen. De conclusie is dan ook dat een deugdelijke grondslag voor het Besluit ontbreekt. Het gegeven dat de Europese Commissie het Besluit en het Verbod gerechtvaardigd en in overeenstemming met het Unierecht acht, zoals de Staat heeft aangevoerd, heeft voor de interne bevoegdheid van de regering om een algemeen verbindend voorschrift uit te vaardigen zoals het Besluit, dan ook geen relevantie zolang er in de Wgb geen basis voor een dergelijk algemeen verbindend voorschrift is te vinden.” 2.9 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Nefyto c.s. zijn niet in cassatie verschenen. Tegen hen is verstek verleend. De Staat heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel kent een genummerde onderverdeling. Klachten zijn te vinden in 2.2 (onderverdeeld in een 2.2.1 en 2.2.2), 2.4 (onderverdeeld in een 2.4.1 en 2.4.2) en 2.5. Deze klachten richten zich achtereenvolgens tegen de oordelen van het hof dat art. 78 Wgb en art. 14 Richtlijn (rov. 5.5, eerste volzin, en rov. 5.6), art. 80a Wgb en art. 12 Richtlijn (rov. 5.5), en art. 193 VWEU (rov. 5.4) geen grondslag bieden voor het verbod. Onder 2.6 bevat het middel ook een klacht, maar die mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 3.2 Onder 2.2.1 wordt aangevoerd dat het verbod beperkt is en dat niet valt in te zien dat het niet op art. 14 Richtlijn kan worden gebaseerd. Voorts wordt aangevoerd dat het verbod, kort gezegd, gerechtvaardigd is. Voor de stelling dat het slechts om een beperkt verbod gaat, dat gerechtvaardigd is, wordt op een aantal stellingen van de Staat gewezen. Volgens het onderdeel is de juistheid van die stellingen door het hof in het midden gelaten en mag deze dus in cassatie tot uitgangspunt worden genomen. Het onderdeel wijst voorts erop dat in art. 78 Wgb mede wordt verwezen naar art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen en dat het verbod mede door die bepaling kan worden gedragen. Onderdeel 2.4.1 voert aan dat voor zover het verbod ziet op de specifieke gebieden als bedoeld in art. 12 Richtlijn en art. 80a Wgb het gedragen kan worden door die bepalingen, zodat het verbod in elk geval in zoverre niet onverbindend kan worden verklaard. De onderdelen 2.2.2 en 2.4.2 gaan uit van alternatieve lezingen van rov. 5.6 en 5.5 van het arrest van het hof, waarvan ik hier al opmerk dat deze mij niet juist lijken. Onderdeel 2.5 bevat tot slot een klacht die voortbouwt op de voorgaande klachten: als een van daarvan slaagt, dan kunnen volgens dit onderdeel op grond van art. 193 VWEU verdergaande maatregelen worden genomen dan de Richtlijn voorschrijft. Relevante bepalingen 3.3 De in deze zaak relevante bepalingen luiden als volgt: Art. 14 Richtlijn, voor zover van belang: “1. De lidstaten nemen alle nodige maatregelen om bestrijding met lage pesticideninzet te bevorderen, waarbij zij waar mogelijk voorrang geven aan niet-chemische methoden, zodat professionele gebruikers van pesticiden overschakelen op praktijken en producten die binnen het gehele voor de bestrijding van een bepaald schadelijk organisme ter beschikking staande aanbod het laagste risico voor de gezondheid van de mens en het milieu opleveren. Bestrijding met lage pesticideninzet omvat geïntegreerde gewasbescherming alsmede biologische landbouw overeenkomstig Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad van 28 juni 2007 inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten. 2. De lidstaten scheppen de noodzakelijke voorwaarden, of verlenen steun daartoe, voor het in de praktijk brengen van geïntegreerde gewasbescherming. Met name zorgen zij ervoor dat professionele gebruikers kunnen beschikken over informatie en instrumenten voor de bewaking van schadelijke organismen en besluitvorming, alsook over adviesdiensten voor geïntegreerde gewasbescherming.” Art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen: “Gewasbeschermingsmiddelen moeten op juiste wijze worden gebruikt. Een juist gebruik houdt in dat de beginselen van goede gewasbeschermingspraktijken worden toegepast, en dat wordt voldaan aan de voorschriften die overeenkomstig artikel 31 zijn vastgesteld en op het etiket nader zijn aangegeven. Het voldoet ook aan de bepalingen van Richtlijn 2009/128/EG en met name aan de algemene beginselen van een geïntegreerde gewasbescherming als bedoeld in artikel 14 van en in bijlage III bij voornoemde richtlijn, die uiterlijk met ingang van 1 januari 2014 wordt toegepast.” Art. 78 Wgb: “1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over juist gebruik van biociden of geïntegreerde gewasbescherming overeenkomstig artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG en artikel 55 van verordening (EG) 1107/2009. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop het gebruik van biociden wordt geadministreerd.” Art. 12 Richtlijn: “De lidstaten dragen er zorg voor dat, met inachtneming van de eisen inzake hygiëne, volksgezondheid en biodiversiteit, of van de resultaten van desbetreffende risicobeoordelingen, het gebruik van pesticiden in bepaalde specifieke gebieden wordt geminimaliseerd of verboden. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat het middel niet (het oordeel van het hof in rov. 5.4) bestrijdt dat het verbod niet kan worden gegrond op uitsluitend art. 193 VWEU, dat de lidstaten de bevoegdheid geeft om verdergaande milieubeschermingsmaatregelen te treffen dan de Unie doet, en dat voor het verbod een grondslag moet bestaan in een Nederlandse wet in formele zin. Dat is terecht. In onze nationale rechtsorde kan de lagere wetgever – in dit geval de regering die een amvb uitvaardigt – immers niet (rechtstreeks) een verordenende bevoegdheid ontlenen aan een internationale regeling of aan het VWEU, maar uitsluitend aan de wet in formele zin. Het hof heeft dus terecht onderzocht of de art. 78 en 80a Wgb grondslag bieden voor het uitvaardigen van het verbod door de regering bij het Besluit. Overigens voert onderdeel 2.5, naar ik de klacht daarvan begrijp, wel aan dat indien de art. 78 en 80a Wgb wel (deels) een grondslag kunnen bieden voor het verbod, art. 193 VWEU wel (mede) grondslag voor het verbod kan zijn. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat in dit beroep allereerst de vraag is of, anders dan het hof oordeelt, art. 14 Richtlijn wel voorziet in de mogelijkheid van het treffen van een verbod. Daarna komt de vraag aan de orde of het hof het verbod in elk geval in stand had moeten laten voor zover dat op art. 80a Wgb en art. 12 Richtlijn kan worden gegrond. Tot slot dient te worden besproken of art. 193 VWEU wel (mede) grondslag voor het verbod kan zijn als een of beide voorgaande vragen bevestigend zijn te beantwoorden. Ik begin met de eerste vraag, die als gezegd door onderdeel 2.2.1 aan orde wordt gesteld. Ter beantwoording daarvan ga ik eerst in op de relevante regelgeving. Unierechtelijke regelgeving 3.7 Het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen wordt, voor zover voor deze zaak relevant, in het Unierecht geregeld in de Richtlijn en de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen. De verordening regelt vooral de toelating tot de markt van die middelen, maar bevat, zoals hiervoor al bleek, ook enige regels over het gebruik. De Richtlijn en de verordening zijn terug te voeren op het uit 2002 stammende zesde milieuactieprogramma van de EU. Daarin wordt, ter verwezenlijking van de algemene doelstelling van het actieprogramma, wat betreft pesticiden als inzet vermeld: “vermindering van de effecten van pesticiden op de menselijke gezondheid en het milieu en meer in het algemeen totstandbrenging van een duurzamer gebruik van pesticiden en een significante algemene vermindering van de risico’s en van het gebruik van pesticiden die strookt met de noodzakelijke gewasbescherming. Thans gebruikte pesticiden die persistent of bio-accumulerend of giftig zijn of andere tot bezorgdheid aanleiding gevende eigenschappen hebben, zouden waar mogelijk moeten worden vervangen door minder gevaarlijke;” Om dit doel te bereiken, voorzag het actieprogramma onder andere in het opstellen van een ‘thematische strategie inzake het duurzaam gebruik van gewasbeschermingsmiddelen’ en in een volledige uitvoering en toetsing van de doelmatigheid van ‘het geldende regelgevingskader’. 3.8 De Richtlijn en de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen dateren beide van 21 oktober 2009 en zijn in samenhang tot stand gekomen. De Richtlijn heeft een complementair karakter ten opzichte van de verordening, zo volgt uit de preambule van de Richtlijn, die op dit punt inhoudt dat de maatregelen waarin de Richtlijn voorziet, een aanvulling dienen te vormen op en geen afbreuk mogen doen aan de maatregelen die zijn neergelegd in aanverwante communautaire wetgeving, waaronder de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen. 3.9 De Verordening Gewasbeschermingsmiddelen heeft tot doel een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van mensen en dieren en van het milieu te waarborgen en de werking van de interne markt te verbeteren door de regels voor het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen te harmoniseren en tegelijkertijd de landbouwproductie te verbeteren, zo vermeldt art. 1 lid 3 van de verordening. Als gezegd ligt het zwaartepunt van de verordening bij het reguleren van de toelating tot de markt van gewasbeschermingsmiddelen. De verordening bevat echter ook enige regels voor het gebruik van deze middelen. In de preambule wordt daarover opgemerkt (onder 35) dat “om een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu te waarborgen, (…) gewasbeschermingsmiddelen op juiste wijze, overeenkomstig de toelating ervoor, [moeten] worden gebruikt, met inachtneming van de beginselen van geïntegreerde gewasbescherming en, waar mogelijk, prioriteit voor niet-chemische en natuurlijke alternatieven. (…)”. Art. 55 (hiervoor in 3.3 geciteerd) bevat hiervan een uitwerking. 3.10 De Richtlijn – waarnaar art. 55 van de verordening verwijst – regelt het (duurzaam) gebruik van (tot de markt toegelaten) ‘pesticiden’ als zodanig. Uit het destijds gedane Richtlijnvoorstel van de Commissie volgt dat sprake is van een kaderrichtlijn en dat de lidstaten “een flinke speelruimte [behouden] om de noodzakelijke nadere uitvoeringsmaatregelen af te stemmen op hun specifieke geografische, landbouw- en klimaatsituatie”. 3.11 Blijkens de preambule onder (22) en art. 1 Richtlijn heeft de Richtlijn als doelstelling de menselijke gezondheid en het milieu te beschermen tegen de risico’s die mogelijk samenhangen met het gebruik van pesticiden, en voorziet deze daartoe in een kader om tot een duurzaam gebruik van pesticiden te komen door vermindering van de risico’s en de effecten van pesticidengebruik op de gezondheid van mensen en op het milieu, en door bevordering van het gebruik van geïntegreerde gewasbescherming en alternatieve benaderingswijzen of technieken, zoals niet-chemische alternatieven voor pesticiden. De Richtlijn voorziet onder meer in nationale actieplannen hiervoor (art. 4), het verschaffen van gebruiksinformatie met betrekking tot pesticiden (art. 5-7 en 10), voorschriften voor apparatuur die wordt gebruikt, en over specifieke toepassingen (art. 8-9), specifieke maatregelen met betrekking tot het gebruik van pesticiden (art. 11 en 12), voorschriften voor hantering en opslag van pesticiden (art. 13) en maatregelen ter vermindering van het gebruik ervan (art. 14). 3.12 Blijkens de preambule onder (15) en (16) is bij de bescherming tegen de risico’s van pesticiden onder meer aan het volgende gedacht: “(15) Het aquatische milieu is bijzonder kwetsbaar voor pesticiden. Daarom is het noodzakelijk bijzondere aandacht te besteden aan het vermijden van verontreiniging van het oppervlaktewater en het grondwater door het nemen van passende maatregelen zoals de afbakening van buffer- en beschermingszones of het aanplanten van heggen langs oppervlaktewateren om de blootstelling van de waterlichamen aan overwaaiing van spuitnevel, uitspoeling en afspoeling te beperken. De afmetingen van de bufferzones dienen in het algemeen te worden afgestemd op de bodemkenmerken, de kenmerken van de pesticiden en de landbouwkenmerken van het betrokken gebied. Het gebruik van pesticiden in gebieden bestemd voor de onttrekking van drinkwater, op of langs transportwegen, bijvoorbeeld spoorwegen, of op verharde of zeer doorlaatbare oppervlakken kan resulteren in een hoger risico van verontreiniging van het aquatische milieu. In dergelijke gebieden dient het gebruik van pesticiden derhalve zoveel mogelijk te worden beperkt of, indien passend, achterwege te worden gelaten. (16) Het gebruik van pesticiden kan bijzonder gevaarlijk zijn in zeer kwetsbare gebieden zoals Natura 2000-gebieden die bescherming genieten uit hoofde van Richtlijn 79/409/EEG en Richtlijn 92/43/EEG. Op andere plaatsen zoals openbare parken, sport- en recreatieterreinen, schoolterreinen en speelplaatsen voor kinderen, en in de nabijheid van zorginstellingen bestaat er een groot risico van blootstelling aan pesticiden. In dergelijke gebieden dient het gebruik van pesticiden tot een minimum te worden beperkt of te worden verboden. Wanneer er gebruik wordt gemaakt van pesticiden, moeten passende risicobeheersmaatregelen worden genomen en moeten in eerste instantie pesticiden met een laag risico alsmede biologische bestrijdingsmaatregelen worden overwogen.” Deze overwegingen zijn respectievelijk uitgewerkt in de regeling van specifieke maatregelen in de art. 11 en 12 Richtlijn. 3.13 Met betrekking tot het onderwerp van art. 14 Richtlijn – dat blijkens het kopje dat daarvan deel uitmaakt, ziet op ‘geïntegreerde gewasbescherming’ – vermeldt de preambule onder (18) en (19) (voetnoot toegevoegd): “(18) De toepassing van algemene beginselen en gewas- en sectorspecifieke richtsnoeren voor geïntegreerde gewasbescherming door alle landbouwers zou resulteren in een meer gerichte aanwending van de diverse beschikbare beheersmaatregelen, inclusief pesticiden. Derhalve zou dit bijdragen tot een verdere vermindering van de risico’s voor de menselijke gezondheid en het milieu en van de afhankelijkheid van het gebruik van pesticiden. De lidstaten dienen bestrijding met lage pesticideninzet, en met name de geïntegreerde bestrijding van schadelijke organismen, te bevorderen en de voorwaarden te scheppen en maatregelen te stellen die nodig zijn om deze bestrijdingsvormen in de praktijk brengen. (19) Aangezien uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1107/2009 en van deze richtlijn uitvoering moet worden gegeven aan de beginselen van geïntegreerde gewasbescherming en aangezien het subsidiariteitsbeginsel geldt voor de wijze waarop de beginselen van geïntegreerde gewasbescherming worden uitgevoerd, dienen de lidstaten in hun nationale actieplan te beschrijven hoe zij zorgen voor de uitvoering van de beginselen van geïntegreerde gewasbescherming, waarbij waar mogelijk prioriteit wordt toegekend aan niet-chemische methoden van plantenbescherming, plagenbestrijding en gewasbeheer.” 3.14 Het hier en in art. 14 gebezigde begrip ‘geïntegreerde gewasbescherming’ houdt volgens art. 3 onder 6 Richtlijn in: “de zorgvuldige afweging van alle beschikbare gewasbeschermingsmethoden, gevolgd door de integratie van passende maatregelen die de ontwikkeling van populaties van schadelijke organismen tegengaan, het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen en andere vormen van interventie tot economisch en ecologisch verantwoorde niveaus beperkt houden en het risico voor de gezondheid van de mens en voor het milieu tot een minimum beperken. Bij de geïntegreerde gewasbescherming ligt de nadruk op de groei van gezonde gewassen, waarbij de landbouwecosystemen zo weinig mogelijk worden verstoord en natuurlijke plaagbestrijding wordt aangemoedigd.” 3.15 De in het eerste lid van art. 14 genoemde ‘niet-chemische methoden’ worden door art. 3 onder 8 Richtlijn omschreven als “methoden die een alternatief vormen voor chemische pesticiden voor gewasbescherming en plaagbestrijding en berusten op landbouwtechnieken zoals de in punt 1 van bijlage III bij de Richtlijn bedoelde, of fysische, mechanische of biologische bestrijdingsmethoden”. Betekenis art. 14 Richtlijn 3.16 Uit het voorgaande volgt dat art. 14 Richtlijn – waarnaar in art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen wordt verwezen – de lidstaten de nodige vrijheid geeft bij het treffen van maatregelen als in die bepaling bedoeld, overeenkomstig het karakter van de Richtlijn als kaderrichtlijn en het Unierechtelijk subsidiariteitsbeginsel. Die vrijheid volgt ook uit art. 2 lid 3 van de Richtlijn, dat bepaalt dat de Richtlijnbepalingen voor de lidstaten geen beletsel vormen om het voorzorgsbeginsel toe te passen bij het beperken of verbieden van het gebruik van pesticiden onder bepaalde omstandigheden of in bepaalde gebieden. Doel van de Richtlijn is evident het zoveel mogelijk terugdringen van het gebruik van pesticiden, in verband met de mogelijke risico’s voor de volksgezondheid en het milieu, waarbij duidelijk uitgangspunt lijkt te zijn dat het gebruik van pesticiden onder omstandigheden noodzakelijk kan zijn, met name voor de land- en tuinbouw, en daarom aanvaardbaar is, gelet op de daarmee te dienen doelen en bij gebrek aan alternatieven, en dan is toe te laten, mits zo zorgvuldig en minimaal mogelijk gebruikt. Alle regels van de Richtlijn laten zich hierdoor verklaren. Dit doel en uitgangspunt vormen een complement van de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen, dat blijkens haar preambule en tekst op dezelfde basisgedachte is gestoeld. 3.17 Het is voorts duidelijk dat de door art. 14 voorgeschreven maatregelen betrekking hebben op het zoveel mogelijk terugdringen van het pesticidengebruik en op het, waar mogelijk, vervangen van dat gebruik door het gebruik van andere middelen (de in het eerste lid van art. 14 en in art. 3 onder 8 genoemde ‘niet-chemische methoden’). Beoogt de Richtlijn het gebruik van pesticiden te beschermen? Het antwoord luidt gelet op het voorgaande denk ik zonder meer bevestigend als dat gebruik in juist hiervoor genoemde zin noodzakelijk en daarom aanvaardbaar is (dus gelet op het gewicht van de daarmee te dienen doelen en bij gebrek aan alternatieven) en zo zorgvuldig en minimaal mogelijk plaatsvindt. De Richtlijn beschermt de sector die van dit gebruik afhankelijk is. Het antwoord luidt echter ontkennend als dat gebruik niet in die zin noodzakelijk, zorgvuldig en minimaal is. In laatstgenoemd geval beschermt de Richtlijn juist de volksgezondheid en het milieu, zoals art. 1 (impliciet) en de preambule van de Richtlijn (expliciet) als hét doel van de Richtlijn vooropstellen (zie hiervoor 3.11). 3.18 In het licht van het voorgaande lijkt me geen grond aanwezig om art. 14 Richtlijn aldus te lezen dat onder de daar bedoelde maatregelen niet ook een verbod is te verstaan, zoals rechtbank en hof hebben gedaan. Dat zou haaks staan op de vrijheid die art. 14 Richtlijn de lidstaten geeft en op de juist genoemde strekking van die bepaling. Als het gebruik van pesticiden in het geheel niet noodzakelijk is in juist genoemde zin, kan een verbod op het gebruik van pesticiden immers evident een aangewezen maatregel zijn, die het meest beantwoordt aan het doel van de Richtlijn en art. 14. Aan de tekst van de Richtlijn of de strekking daarvan valt volgens mij op geen enkele wijze te ontlenen dat een verbod als maatregel in de zin van art. 14 niet mogelijk zou zijn. Het ‘alle nodige maatregelen’ in de tekst van het artikel, in de Engelse tekst ‘all neccesary measures’ en in Franse tekst ‘toutes les mesures nécessaires’ omvatten taalkundig mede een verbod. Het daarop volgende ‘om te bevorderen’, ‘to promote’ en ‘pour promouvoir’ sluiten een verbod niet uit. In de preambule onder (18) wordt bovendien gezegd dat de lidstaten “maatregelen [dienen] te stellen die nodig zijn om [alternatieve] bestrijdingsvormen in de praktijk brengen” en in art. 3 onder 6, bij de definitie van ‘geïntegreerde gewasbescherming’, dat ‘passende maatregelen’ in dit verband moeten worden genomen (zie hiervoor in 3.13 en 3.14), wat ruimer is dan alleen bevorderen. Dat in art. 14 Richtlijn niet van een verbod wordt gesproken en in de art. 11 en 12 Richtlijn wel, vormt geen tegenargument lijkt me, omdat dit veeleer te maken heeft met hetgeen deze bepalingen regelen. Vanuit genoemd doel van de Richtlijn valt bij de onderwerpen van de art. 11 en 12 vanzelf al snel aan een algeheel verbod te denken. Art. 14 heeft echter betrekking op alle gebruik van pesticiden. Het feit dat de Richtlijn ten aanzien van het nemen van maatregelen om het gebruik van pesticiden in het algemeen zoveel mogelijk te verminderen, niet met zoveel woorden rept van een verbod, zegt niet zoveel, nu de Richtlijn als gezegd mede tot uitgangspunt heeft dat dit gebruik in veel gevallen noodzakelijk en aanvaardbaar is te achten. Dit feit wijst er daarom niet – a contrario – op dat een verbod niet zou zijn gewenst. Uit het niet met zoveel woorden noemen van een gebruiksverbod in art. 14 kan dus niet worden afgeleid dat een dergelijk verbod niet zou zijn toegelaten, zeker niet nu de strekking van die bepaling en de Richtlijn als gezegd juist meebrengt dat een verbod soms zonder meer op zijn plaats zal zijn. Evenmin een argument lijkt me dat in de aanvang van art. 14 Richtlijn wordt gesproken van ‘lage pesticideninzet’. Blijkens het onmiddellijk daarop volgende ‘waar mogelijk voorrang geven aan niet-chemische methoden’ (dus, kort gezegd, géén pesticiden) volgt immers dat onder ‘lage inzet’ in dit verband (in sommige gevallen) mede is te verstaan ‘geen inzet’. 3.19 Zie ik goed, dan hebben Nefyto c.s. overigens ook niet echt aangevoerd dat art. 14 Richtlijn geen verbod zou toestaan. Het standpunt van Nefyto c.s. houdt in dat die bepaling geen grondslag geeft ‘voor het invoeren van een algemeen, ongespecificeerd verbod’ als het Besluit bevat, dat geldt ‘voor alle professionele gebruikers buiten de landbouw op alle oppervlakken’, zoals het verbod in hun visie inhoudt. Ook in hoger beroep, nadat de rechtbank had geoordeeld dat ‘evident is dat art. 14 niet ziet op een verbod’ (rov. 4.17), hebben zij slechts aangevoerd dat art. 14 geen ‘algeheel verbod op professioneel gebruik’ toestaat (cursivering toegevoegd). Eisen waaraan een maatregel ex art. 14 Richtlijn moet voldoen 3.20 Uit het voorgaande volgt dat bij het treffen van maatregelen op grond van art. 14 Richtlijn wel een behoorlijke afweging zal moeten worden gemaakt aan de hand van de hiervoor in 3.16 en 3.17 genoemde gezichtspunten. De maatregel zal voldoende gerechtvaardigd moeten kunnen worden door de doelen van de Richtlijn, mede afgewogen tegen het belang van het kunnen gebruiken van pesticiden. Nu art. 14 Richtlijn vrije beleidsruimte tot het treffen van maatregelen geeft aan de lidstaten, moeten de maatregelen die de lidstaten op basis van die bepaling nemen en die een inbreuk maken op het vrije verkeer van goederen in de zin van art. 34 VWEU (het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking), volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU gerechtvaardigd zijn overeenkomstig art. 36 VWEU. Dat betekent dat de maatregelen noodzakelijk, geschikt en evenredig moeten zijn. Hier geldt dus hetzelfde als in het geval dat overeenkomstig art. 193 VWEU verdergaande bescherming wordt geboden dan het Unierecht biedt. Ook in dat geval zal de maatregel aan die eisen moeten voldoen. 3.21 Partijen hebben in feitelijke instanties dan ook, als ik goed zie, in het onderhavige verband uitsluitend gedebatteerd over de omvang van het verbod – als al gezegd gaat het volgens de Staat slechts om een gebruiksbeperking en niet om een algeheel verbod, wat verschil maakt voor het kunnen rechtvaardigen ervan – en over de gerechtvaardigdheid van het verbod (vgl. hiervoor in 2.3 en 2.4). Implementatie van art. 14 Richtlijn 3.22 De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wgb. De wetgever heeft op verschillende plaatsen in die wet volstaan met het opnemen van delegatiebepalingen op grond waarvan lagere regelgeving kan c.q. moet worden vastgesteld ter uitvoering van de Richtlijn. Wat betreft art. 14 Richtlijn is dat gebeurd in art. 78 lid 1 Wgb, dat bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld overeenkomstig art. 14 Richtlijn en art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen. De toelichting op de wijziging van deze bepaling ter implementatie van art. 14 Richtlijn bevat geen uitlatingen die voor deze zaak van belang zijn. De implementatie van art. 14 Richtlijn was tot het Besluit alleen te vinden in art. 26 Bgb. De wijziging van art. 26 Bgb waartoe de implementatie van art. 14 Richtlijn heeft geleid, was gering en voor dit beroep niet relevant. Inhoud, totstandkoming en toelichting van het Besluit 3.23 Aanleiding voor het Besluit is een aangenomen Kamermotie geweest. Het verbod betreft als gezegd het professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten de land- en tuinbouw en gaat verder dan de meer beperkte regeling die de art. 27b en 27c Bgb eerder bevatten. Het Besluit is blijkens de considerans gebaseerd op de art. 78 en 80a Wgb. Het van het Besluit deel uitmakende art. 27b lid 2 Bgb maakt het mogelijk op het verbod uitzonderingen te maken voor bepaalde gebieden en omstandigheden bij ministeriële regeling (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Dat is voor een reeks van gebieden en gevallen gebeurd in de art. 8.2 e.v. Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden. 3.24 In de bij het Besluit behorende nota van toelichting is het Besluit onder meer als volgt toegelicht: “In overleg met de Tweede Kamer zijn de (…) ambities aangescherpt. Het vermijdbaar gebruik van gewasbeschermingsmiddelen moet zoveel mogelijk worden voorkomen of beperkt, overeenkomstig de algemene beginselen van een geïntegreerde gewasbescherming. Deze beginselen zijn neergelegd in richtlijn 2009/128/EG. 3. Hoofdlijnen van het besluit Het terugdringen van een vermijdbaar gebruik van gewasbeschermingsmiddelen is van belang voor het realiseren van de waterkwaliteitsdoelstellingen en voor bescherming van de volksgezondheid. Het professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen wordt beperkt tot gebieden en omstandigheden waarin onvoldoende niet-chemische alternatieven beschikbaar zijn. (…) Het besluit beoogt een kader te geven voor een verdere verduurzaming van de gewasbescherming door algemene voorwaarden aan het duurzaam gebruik te stellen. Daartoe staat het besluit het professioneel toedienen van gewasbeschermingsmiddelen niet toe in gevallen waar voldoende redelijke alternatieven voorhanden zijn. Daarmee wordt bijgedragen aan het behalen van doelen op het gebied van waterkwaliteit en volksgezondheid. (…) De maatregelen houden in dat preventieve maatregelen en niet-chemische technieken en methoden moeten worden toegepast in gebieden en omstandigheden, waar die mogelijk zijn. Het gaat dus niet om een algeheel verbod op chemische gewasbeschermingsmiddelen, maar om maatregelen om een geïntegreerde gewasbescherming te realiseren en vermijdbaar gebruik van chemische gewasbeschermingsmiddelen daadwerkelijk te voorkomen. (…) Het besluit is nodig om de verslechtering van de (grond)waterkwaliteit tegen te gaan en de blootstelling van de mens aan gewasbeschermingsmiddelen te verminderen in het belang van het milieu en de volksgezondheid.” Hierna wordt een nadere redengeving gegeven voor het verbod bij onverharde en verharde oppervlakken. Verderop in de toelichting is zeer uitvoerig ingegaan op de noodzakelijkheid, geschiktheid en evenredigheid van het verbod, overeenkomstig het hiervoor in 3.20 opgemerkte. 3.25 Over de grondslag van het verbod is in de toelichting het volgende opgemerkt: “5.1 Europese regelgeving Naast het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder: VWEU) vormt in het bijzonder de Richtlijn 2009/128/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van een kader voor communautaire actie ter verwezenlijking van een duurzaam gebruik van pesticiden (verder: richtlijn 2009/128/EG) het kader voor dit besluit. Een gedeeltelijk verbod voor professioneel toedienen van gewasbeschermingsmiddelen op verharde en later op onverharde oppervlakken buiten de landbouw in heel Nederland wordt mede vastgesteld ter uitvoering van artikelen 14, 11 en 12 van richtlijn 2009/128/EG. Ingevolge artikel 14 moeten lidstaten alle maatregelen nemen om bestrijding met een lage inzet van onder meer chemische gewasbeschermingsmiddelen te bevorderen, waarbij voorrang wordt gegeven aan niet-chemische methoden zodat professionele gebruikers overschakelen op alternatieven met het laagste risico voor de volksgezondheid. Artikel 11 verplicht lidstaten passende maatregelen te nemen om het aquatische milieu en de drinkwatervoorziening te beschermen tegen de effecten van onder meer chemische gewasbeschermingsmiddelen. Artikel 12 draagt de lidstaten op het gebruik van deze middelen in bepaalde specifieke gebieden te minimaliseren of verbieden. Het gebruiksverbod gaat verder dan de gebiedsgerichte (minimum)eisen van de artikelen 11 en 12. Met betrekking tot artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG kan worden geredeneerd dat het gebruiksverbod daar niet expliciet uit voortvloeit. Het gebruiksverbod wordt wel ter uitvoering van dit artikel getroffen waarbij gebruik wordt gemaakt van de vrije beleidsruimte daarin om alle nodige maatregelen te treffen om een lage inzet van chemische bestrijdingsmiddelen te bevorderen. Dat laat onverlet dat de voorgestelde maatregelen het vrij verkeer van goederen (kunnen) belemmeren omdat het de invoer en verkoop van chemische gewasbeschermingsmiddelen zal beperken en daarmee een inbreuk maakt op het vrij verkeer van goederen. Het treffen van een verdergaande beschermingsmaatregel dan waartoe de artikelen 11 en 12 van de richtlijn verplichten, is op grond van artikel 193 VWEU mogelijk, mits de maatregel verenigbaar is met onder meer het VWEU. Omdat het gebruiksverbod niet uitputtend is geregeld in artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG, waarbij gebruik wordt gemaakt van de vrije beleidsruimte, en een inbreuk maakt op het Europese beginsel van vrij verkeer van goederen in artikel 34 VWEU (verbod kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking), moet de maatregel ook aan artikel 36 VWEU worden getoetst. Een dergelijke maatregel binnen het kader van artikel 14 of een verdergaande maatregel dan waartoe de artikelen 11 en 12 van richtlijn 2009/128/EG verplichten, is toegestaan als daarvoor een rechtvaardiging bestaat in de in artikel 36 VWEU genoemde gronden. Hiertoe behoort ook de bescherming van de gezondheid en het leven van personen, dieren en planten. Het doel van milieubescherming in algemene zin kan nationale maatregelen rechtvaardigen die het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren, mits de betrokken maatregelen proportioneel zijn aan het te bereiken (milieu)doel. De bescherming van het milieu en van de volksgezondheid volgt uit artikel 191 VWEU, dat de bescherming van deze belangen tot de doelstellingen van het beleid van de Unie en de lidstaten heeft gemaakt. In de keuze voor een maatregel bij het behalen van dwingende vereisten van maatschappelijk belang, waaronder de bescherming van het milieu, komt de lidstaat een zekere mate van beoordelingsvrijheid toe. Op grond van artikel 36 moet de maatregel met het oog op de bescherming van het aquatisch milieu en de volksgezondheid evenwel noodzakelijk, geschikt en evenredig zijn. 5.2 Nationale regelgeving en beleid (…) Artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG is geïmplementeerd in artikel 78 van de wet en beleidsmatig uitgewerkt in de nota «Gezonde Groei, Duurzame Oogst; tweede Nota duurzame gewasbescherming (2013–2023)» (…) Artikel 27b van dit besluit is, zoals hiervoor vermeld, gebaseerd op artikel 78 van de wet dat dient ter implementatie van artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG over het nemen van de nodige maatregelen door lidstaten om te komen tot een geïntegreerde gewasbescherming. Daarnaast is artikel 27b mede gebaseerd op artikel 80a van de wet dat dient ter implementatie van artikel 12 van richtlijn 2009/128/EG dat mogelijk maakt dat het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen kan worden verminderd of verboden in de zogenaamde specifieke gebieden. De grondslag van artikel 80a van de wet geldt voor zover ingevolge artikel 27b de maatregelen worden genomen in bedoelde gebieden. Op grond van artikel 27b is het in beginsel verboden gewasbeschermingsmiddelen toe te passen, ook in de voornoemde specifieke gebieden, zoals parken, openbare tuinen en schoolterreinen. In de specifieke gebieden waarvoor geheel of gedeeltelijk een uitzondering gaat gelden voor het verbod, zoals recreatie- en sportterreinen, kunnen ingevolge artikel 27b, derde lid, maatregelen worden voorgeschreven die een minimaal gebruik van bestrijdingsmiddelen of de inzet van middelen met een laag risico beogen. Een dergelijke regeling past voor zover deze van toepassing is op de specifieke gebieden binnen de strekking van artikel 12, aanhef en onderdelen a en b, van richtlijn 2009/128/EG dat de mogelijkheid biedt tot het aldaar minimaliseren of verbieden van pesticiden. Het vorenstaande met betrekking tot het verbieden of geminimaliseerd toepassen van gewasbeschermingsmiddelen, al dan niet met een laag risico, geldt voor de waterbeschermingsgebieden en natuurbeschermingsgebieden als bedoeld in artikel 12, aanhef en onderdeel b, van richtlijn 2009/128/EG. Voor zover het gebruiksverbod in artikel 27b buiten de specifieke gebieden wordt opgevat als een verdergaande maatregel dan artikel 12 van richtlijn 2009/128/EG toestaat, wordt in paragraaf 6 ingegaan op de rechtvaardiging daarvan in relatie tot het Europese beginsel van het vrij verkeer van goederen.” 3.26 Het verbod is dus, in de gedachtegang van de wetgever, gebaseerd op zowel art. 78 als art. 80a Wgb, zoals als gezegd ook uit de considerans van het Besluit blijkt. Daaruit spreekt enige (mogelijke) onzekerheid of art. 14 Richtlijn wel een voldoende basis vormt. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar art. 193 VWEU, dat als gezegd toestaat om verdergaande maatregelen te nemen dan de Richtlijn voorschrijft. 3.27 Uit hetgeen hiervoor in 3.16-3.19 is opgemerkt over de betekenis van art. 14 Richtlijn, volgt dat deze onzekerheid niet op zijn plaats is als inderdaad, zoals de wetgever heeft gemeend, met betrekking tot het verbod aan de hiervoor in 3.20 vermelde, blijkens het juist hiervoor geciteerde uitdrukkelijk door de wetgever onderkende eisen is voldaan. Kennelijk is hij zekerheidshalve voor meerdere ankers gaan liggen. Wat betreft art. 193 VWEU is hiervoor in 3.5 al opgemerkt dat deze bepaling niet als zelfstandig grondslag kan dienen voor het verbod en dat de Staat dat (inmiddels) zelf ook inziet, nu hij het oordeel van het hof in die zin niet bestrijdt. Wat betreft art. 80a Wgb volgt uit onderdeel 2.4.1 dat de Staat zich ook neerlegt bij het oordeel van het hof dat art. 12 Richtlijn alleen betrekking heeft op de daarin genoemde specifieke gebieden en dus geen betrekking heeft op de andere gebieden die het verbod mede omvat. Dat lijkt me terecht want de specifieke gebieden waarop art. 12 Richtlijn betrekking heeft, zijn daarin onder a)-c) nauwkeurig omschreven. In de nota van toelichting wordt dat onder 5.2 ook met zoveel woorden onderkend (zie de op twee na laatste alinea van het citaat hiervoor in 3.25). Het verbod kan dus niet of niet geheel door art. 193 VWEU, art. 12 Richtlijn en art. 80a Wgb gedragen worden. 3.28 Mogelijk is de onzekerheid bij de wetgever – als het onzekerheid was – voor een deel ontstaan door het advies van de Raad van State over het ontwerp van het Besluit. In de toelichting bij dat ontwerp was over de grondslag van het verbod slechts opgemerkt dat deze ligt in (onder meer) de art. 78 en 80a Wgb. Op de verhouding tot het Unierecht werd in die toelichting in het geheel niet ingegaan. In het ontwerpbesluit zag het verbod mede op niet-professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen. Dit onderdeel van het verbod is in het Besluit geschrapt, terwijl de toelichting van het Besluit belangrijk is aangevuld naar aanleiding van het advies van de Raad van State. In dat advies is over art. 78 Wgb opgemerkt: “2. Grondslag van het verbod in de wet (…). De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of het in het ontwerpbesluit opgenomen verbod past binnen de grondslagen van de Wgb. (…) Artikel 80a voorziet in de mogelijkheid om regels te stellen over het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen – die ook een verbod kunnen inhouden – maar alleen in de specifieke gebieden als bedoeld in artikel 12 van richtlijn 2009/128/EG. Nu in het ontwerpbesluit een verbod is opgenomen dat niet is beperkt tot de specifieke gebieden als bedoeld in artikel 12 van richtlijn 2009/128/EG, kan het niet op artikel 80a van de Wgb worden gebaseerd. De artikelen 79, 80 en 80a bieden derhalve geen grondslag voor het in het ontwerpbesluit opgenomen verbod. Artikel 78 maakt het mogelijk om regels te stellen over juist gebruik van biociden of geïntegreerde gewasbescherming overeenkomstig artikel 14 van richtlijn 2009/128/EG en artikel 55 van verordening (EG) 1107/2009. Artikel 55 van de verordening verwijst naar de zogenoemde algemene beginselen van geïntegreerde gewasbescherming als bedoeld in artikel 14 en bijlage III van de richtlijn. Bij deze algemene beginselen geldt als uitgangspunt dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen om bestrijding met lage pesticideninzet te bevorderen, waarbij zij waar mogelijk voorrang geven aan niet-chemische methoden, zodat professionele gebruikers van pesticiden overschakelen op praktijken en producten die het laagste risico voor de gezondheid van de mens en het milieu opleveren. De lidstaten moeten in hun nationale actieplannen beschrijven hoe zij ervoor zorgen dat de algemene beginselen van geïntegreerde gewasbescherming door alle professionele gebruikers van pesticiden zullen worden toegepast. Artikel 14 biedt daarmee een algemeen kader voor maatregelen gericht op het professionele gebruik. Doordat in artikel 78 uitsluitend is verwezen naar de artikelen 14 van de richtlijn en 55 van de verordening biedt dit artikel alleen een grondslag voor het stellen van nadere regels over het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen door professionele gebruikers. Artikel 78 maakt het dus niet mogelijk om regels te stellen over het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen door niet-professionele gebruikers. De conclusie is dat de Wgb geen grondslag biedt voor een verbod op het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen door niet-professionele gebruikers. De Afdeling adviseert om af te zien van het verbod voor zover dat geldt voor niet-professionele gebruikers dan wel daarvoor alsnog te voorzien in een adequate wettelijke grondslag.” 3.29 Uit deze passage lijkt te volgen dat de Raad van State van oordeel is dat art. 78 Wgb als grondslag kan dienen voor het verbod voor zover dat betrekking heeft op professioneel gebruik. De Raad van State vervolgt echter iets verderop in zijn advies (cursiveringen in het origineel): “(…) De richtlijn biedt in de artikelen 11 en 12 strikt omschreven mogelijkheden om het gebruik van reeds toegelaten gewasbeschermingsmiddelen nader te reguleren of te verbieden. Deze artikelen zijn geïmplementeerd in onder meer de artikelen 27b en 27c van het Bgb. Het ontwerpbesluit regelt dat deze artikelen worden vervangen door een nieuw artikel 27b – het gebruiksverbod – en leidt tot een gewijzigde implementatie van de artikelen 11 en 12 van de richtlijn. Artikel 11 verplicht de lidstaten passende maatregelen vast te stellen om het aquatisch milieu en de drinkwatervoorziening te beschermen tegen de effecten van pesticiden, maar biedt in beginsel alleen ruimte voor gerichte, lokale maatregelen. Artikel 12 strekt ertoe dat lidstaten het gebruik van pesticiden minimaliseren of verbieden in specifieke gebieden, zoals parken, sport- en recreatieterreinen, schoolterreinen, speelplaatsen en gebieden in de nabijheid van zorginstellingen en beschermde natuurgebieden. Het is evident dat de in het ontwerpbesluit voorgestelde maatregel – een gebruiksverbod voor alle verharde en onverharde oppervlakken in heel Nederland – verder gaat dan de (minimum)eisen van de richtlijn. Het treffen van een dergelijke verdergaande beschermingsmaatregel is op grond van artikel 193 [VWEU] mogelijk, mits de maatregel verenigbaar is met onder meer het VWEU. Aangenomen moet worden dat het voorgestelde gebruiksverbod de toegang van gewasbeschermingsmiddelen tot de Nederlandse markt en daarmee het vrij verkeer van goederen zal kunnen belemmeren. Deze verdergaande maatregel is toegestaan als daarvoor een rechtvaardiging bestaat in de in artikel 36 VWEU genoemde gronden, waartoe ook behoort de bescherming van de gezondheid en het leven van personen, dieren en planten. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan daarnaast het doel van milieubescherming in algemene zin nationale maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren rechtvaardigen, mits de betrokken maatregelen proportioneel zijn aan het te bereiken (milieu)doel. Het vorenstaande betekent dat het voorgestelde gebruiksverbod is toegestaan indien is aangetoond dat het met het oog op dat doel noodzakelijk, geschikt en evenredig is. In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt richtlijn 2009/128/EG weliswaar genoemd, maar is niet ingegaan op de verhouding tussen het voorgestelde gebruiksverbod en deze richtlijn; evenmin is ingegaan op de verenigbaarheid van dit verbod met het vrij verkeer van goederen. Hoewel in de toelichting aandacht is geschonken aan de noodzaak van het gebruiksverbod en de gevolgen daarvan is niet op systematische wijze en met onderzoek verantwoord dat is voldaan aan de hiervoor beschreven voorwaarden van het Europeesrechtelijk kader.” 3.30 Hier lijkt de Raad van State te zeggen dat het verbod niet kan worden gebaseerd op de Richtlijn – en dat de regering daarom haar toevlucht tot art. 193 VWEU zal moeten nemen –, maar daarbij gaat de Raad in het geheel niet meer in op art. 14 Richtlijn, dat hij even daarvoor in zijn advies nog als deugdelijke grondslag leek aan te wijzen. Waarom die bepaling toch geen deugdelijk grondslag zou opleveren – als dat zou zijn bedoeld door de Raad –, maakt het advies niet duidelijk. Bovendien is het advies om het verbod op art. 193 VWEU te baseren, zoals hiervoor bleek, ondeugdelijk, want daarvoor is een toereikende formeel-wettelijke basis nodig en die is er zo te zien niet. De Raad van State noemt die in elk geval niet in zijn advies. 3.31 Een en ander maakt wat mij betreft begrijpelijk waarom de regering in het Besluit en de toelichting daarop voor meerdere ankers is gaan liggen en waarom dat is gebeurd op de manier die hiervoor is aangehaald. Een en ander laat denk ik ook nader zien dat voor het verbod een goede rechtvaardiging nodig is zoals hiervoor in 3.20 bedoeld: het verbod moet passen in de afweging waarvan de Richtlijn uitgaat en voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid en evenredigheid, nu tot uitgangspunt valt te nemen dat het verbod inbreuk maakt op het vrije verkeer van goederen. Voor het overige werpt het advies van de Raad van State echter denk ik geen ander licht op de vraag die in dit beroep voorligt. Dat betekent dat vooral van belang is hoever het verbod reikt (welke vraag als gezegd van belang is voor de vraag of zij gerechtvaardigd is in de hiervoor genoemde zin) en hoe deugdelijk de motivering ervoor is. 3.32 Ik merk nog op dat het ontwerp van het Besluit, ter voldoening aan de notificatieplicht van art. 5 lid 1 Richtlijn 2015/1535, op 28 oktober 2015 als technisch voorschrift in de zin van die richtlijn is gemeld aan de Europese Commissie. De Commissie en de andere lidstaten zijn daarmee in de gelegenheid gesteld om te beoordelen of de maatregelen uit het ontwerpbesluit een ongerechtvaardigde belemmering voor het functioneren van de interne Europese markt opleveren. G. Snijders In de zaak de Staat der Nederlanden (Ministerie voor Infrastructuur en Waterstaat) eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema tegen 1. de Nederlandse stichting voor fytofarmacie Nefyto 2. de vereniging Artemis verweersters in cassatie, niet verschenen Partijen worden hierna aangeduid als de Staat respectievelijk Nefyto en Artemis (gezamenlijk: Nefyto c.s.). 1Inleiding Nefyto c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat het in art. 27b van het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden vervatte verbod op professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten de land- en tuinbouw een wettelijke grondslag ontbeert en derhalve onverbindend is. Deze vordering is door het hof toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de bepalingen waarop het verbod is gebaseerd, de art. 78 en 80a Wet gewasbeschermingsmiddelen (Wgb), en de art. 12 en 14 Richtlijn 2009/128/EG (hierna: Richtlijn), waarnaar de art. 78 en 80a Wgb verwijzen, geen grondslag daarvoor bieden. Hiertegen keert zich het cassatieberoep van de Staat. 3.37 De hiervoor in 3.33 genoemde klacht van het onderdeel is dus gegrond. Het arrest van het hof kan daarom niet in stand blijven. De zaak dient te worden verwezen, onder meer voor het hiervoor in 3.35 genoemde onderzoek. Beroep op art. 80a Wgb; bespreking van onderdeel 2.4.1 3.38 Zoals hiervoor al opgemerkt, kunnen art. 80a Wgb en art. 12 Richtlijn, waarnaar art. 80a Wgb verwijst, een verbod alleen dragen voor zover het betrekking heeft op de specifieke gebieden die worden genoemd in art. 12 Richtlijn, en stelt het middel in onderdeel 2.4.1 uitsluitend de vraag aan de orde of het verbod dan dus niet in zoverre kan worden gedragen door art. 80a Wgb (zie hiervoor in 3.27). Daarmee wordt de vraag aan de orde gesteld of het verbod splitsbaar is, in die zin dat het verbindend is voor die specifieke gebieden en onverbindend voor andere gebieden. Splitsbaarheid van wettelijke voorschriften 3.39 Lang heeft de leer van de zogeheten onsplitsbare wilsverklaring bestaan. Meest bekende arrest hierover is dat van de Wilnisser visser. De leer houdt in dat de rechter een bepaling die gedeeltelijk in strijd is met een hogere regeling in zijn geheel onverbindend verklaart indien de tekst van de bepaling onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het splitsen van de bepaling in een verbindend en een onverbindend gedeelte. In de zaak van het arrest ging het om een gemeentelijk algemeen verbod om op zondag te vissen. Een dergelijk verbod gaat verder dan de gemeentelijke verordenende bevoegdheid, omdat het zo algemeen geformuleerd niet alleen op openbaar water ziet – waarover de verordenende bevoegdheid van gemeente zich uitstrekt –, maar ook op privé-water – ten aanzien waarvan de gemeente niet bevoegd is. De Hoge Raad oordeelde het gehele verbod onverbindend, omdat het onsplitsbaar was. 3.40 De leer heeft duidelijk voor- en nadelen. Voordeel is dat de lagere wetgever binnen de grenzen van zijn wetgevende bevoegdheid wordt gehouden: doet hij dat niet, dan is de betrokken bepaling geheel onverbindend. Dat kan tegelijk echter ook een zeer evident nadeel zijn: een nuttig of belangrijk voorschrift kan voor alle belanghebbenden onverwacht onverbindend zijn omdat het op één punt verdergaat dan mocht, terwijl dat punt in het geheel niet aan de orde behoeft te zijn in de meeste gevallen waarin het voorschrift tot toepassing komt, met alle gevolgen van dien. Een ander nadeel is nog – zo heeft de ervaring in de rechtspraak uitgewezen – dat lang niet altijd voorspelbaar is wanneer wel en niet gesplitst kan worden bij gedeeltelijke strijd met een hoger voorschrift of een bevoegdheidsbepaling. Dat komt de rechtszekerheid niet ten goede. Bovendien komt wetgeving tot stand langs een met de nodige waarborgen omgeven procedure en is de wetgever in ons rechtstelsel steeds direct of indirect democratisch gelegitimeerd. Het ligt dan ook voor de hand om de door hem tot stand gebrachte regelingen zoveel mogelijk ‘overeind’ te houden en dus verbindend te oordelen. 3.41 Bij de regeling van de verhouding van de Nederlandse wetgeving tot het internationale recht heeft de grondwetgever de nadelen het zwaarste laten wegen. Art. 94 Grondwet gaat uit van splitsing: wetgeving die in strijd komt met direct werkend internationaal recht vindt geen toepassing voor zover van die strijd sprake is. Sinds de Hoge Raad in een wetgevingsadvies in 1991 te kennen heeft gegeven de leer van de onsplitsbare wilsverklaring te hebben verlaten, is zij in de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in het geheel niet meer toegepast. Ook in de rechtspraak van andere (hoogste) rechters komt zij sedertdien niet meer voor (behoudens in het hierna in 3.42 te noemen geval). In de rechtspraak wordt nu steeds gesplitst. 3.42 Interessant zijn intussen twee uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad over splitsing. In beide werd over de vraag of een met art. 229b lid 1 Gemeentewet strijdige tariefstelling in een gemeentelijke verordening geheel dan wel gedeeltelijk onverbindend was overwogen: “3.3.2 In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover – nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen – de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.” 3.43 Dit oordeel komt erop neer dat niet wordt gesplitst als de wetgever moest weten dat de regeling in strijd met de wet is én daarmee in betekenende mate een voordeel zou worden behaald door de overheid. In een dergelijk geval weegt het voordeel van niet-splitsen natuurlijk het zwaarste. In andere gevallen kan, overeenkomstig het voorgaande, wel worden gesplitst. Splitsing van het verbod? 3.44 Zoals hiervoor in 3.25 bleek, is blijkens de nota van toelichting bij het Besluit het verbod wat betreft de specifieke gebieden als bedoeld in art. 12 Richtlijn (mede) op art. 80a Wgb gebaseerd. Voor het overige berust het verbod, blijkens die nota, uitsluitend op art. 78 Wgb (en het gegeven dat het, zoals vereist, overeenkomstig art. 36 VWEU gerechtvaardigd is). Naar ik zou menen, mag de lagere wetgever een regeling op een dergelijk fundament doen steunen. Uit het voorgaande volgt dat art. 78 Wgb in beginsel een deugdelijke grondslag vormt voor het verbod, mits het, zoals vereist, overeenkomstig art. 36 VWEU gerechtvaardigd is. Dat zo zijnde mag de wetgever lijkt me, voor het geval dat laatste mogelijk toch niet het geheel het geval mocht blijken te zijn, zijn regeling ook op een andere, mogelijke meer zekere, maar beperktere grond baseren, zoals in dit geval dus art. 80a Wgb. Van een oneigenlijk motief, zoals hiervoor bedoeld in 3.42 en 3.43, is in dat geval geen sprake. Daarom lijkt me dat in dit geval inderdaad kan worden gesplitst op de wijze als het onderdeel verdedigt, zo het verbod niet (geheel) door art. 78 Wgb gedragen kan worden. Een argument daarvoor kan ook zijn, zoals de Staat denk ik terecht opmerkt, dat het verbod op dit punt strekt tot uitvoering van de Richtlijn en Nederland gehouden is om richtlijnen na te leven. Splitsing is in dit geval praktisch (goed) mogelijk en leidt niet tot gevolgen waarvan gezegd moet worden dat de wetgever die niet heeft of kan hebben gewenst. Er is ook geen wettelijke bepaling die aan splitsing in de weg staat in dit geval. 3.45 Ook onderdeel 2.4.1 is daarom naar ik meen gegrond. Het hof heeft ook miskend dat voor zover het verbod door art. 80a Wgb kan worden gedragen, het verbindend is. Dat geldt in elk geval nu door Nefyto c.s. niet is aangevoerd is dat gelet op het motief en de kennis van de wetgever er grond zou bestaan (zoals hiervoor in 3.43 bedoeld) om het verbod niet te splitsen. Bespreking onderdelen 2.2.2 en 2.2.4 3.46 Als hiervoor in 3.2 al gezegd berusten de onderdelen 2.2.2 en 2.2.4 op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kunnen zij daarom niet tot cassatie leiden. Zij veronderstellen ten onrechte dat het hof zijn uitleg van de art. 78 en 80a Wgb in rov. 5.5 en 5.6 heeft gebaseerd op de opmerkingen in de nota van toelichting bij het Besluit die het daar aanhaalt. Die opmerkingen vormen echter evident slechts nadere argumenten voor de uitleg die het hof aan de art. 78 en 80a Wgb geeft. Aangezien die uitleg een rechtsoordeel betreft, kunnen die uitleg en de argumenten die het hof daarvoor noemt, niet met succes met motiveringsklachten worden bestreden, zoals de onderdelen voorts nog doen. Bespreking onderdeel 2.5 3.47 Onderdeel 2.5 bouwt voort op de voorgaande klachten. Als een van daarvan slaagt, dan brengt dat volgens het onderdeel mee dat het Besluit (deels) wel een toereikende wettelijke basis heeft in art. 78 of art. 80a Wgb. In dat geval en indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het Besluit verder gaat dan de (minimum)eisen van art. 11, 12 en 14 Richtlijn, is de beslissing van het hof rechtens onjuist, volgens het onderdeel. Art. 193 VWEU staat dan immers toe dat in het Besluit maatregelen worden genomen ter bescherming van mens en milieu die verdergaan dan genoemde Richtlijnbepalingen, mede nu de maatregelen een rechtvaardiging vinden in art. 36 VWEU, aldus het onderdeel. 3.48 Ook dit onderdeel is ongegrond. Het ziet eraan voorbij dat, zoals hiervoor in 3.5 al opgemerkt, het hof terecht heeft geoordeeld dat het verbod niet kan worden gegrond op art. 193 VWEU en dat daarvoor dus een grondslag moet bestaan in een Nederlandse wet in formele zin. Als laatstgenoemde grondslag er voor een deel van het verbod zou zijn in de bepalingen van de art. 78 en 80a Wgb, dan blijft gelden dat die grondslag ontbreekt voor het andere deel van het verbod. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, kan art. 193 VWEU een gedeeltelijke formeel-wettelijke grondslag voor het verbod evenmin aanvullen. Overigens merk ik nog op dat het verbod niet kan berusten op implementatie van het in het onderdeel genoemde art. 11 Richtlijn, nu een formeel-wettelijke bepaling ontbreekt op grond waarvan die implementatie bij amvb kan plaatsvinden. Naar art. 11 Richtlijn kan uitsluitend worden verwezen als nader argument voor het verbod (dat verbod beschermt ook het aquatisch milieu en de voorziening van drinkwater als in die bepaling bedoeld), zoals in de nota van toelichting bij het Besluit kennelijk gebeurt (zie het hiervoor in 3.25 geciteerde uit 5.1 daarvan). 3.49 Naar blijkt uit de toelichting op het onderdeel heeft dit mede betrekking op het geval dat art. 78 Wgb aldus moet worden uitgelegd dat op grond daarvan bij amvb verdergaande maatregelen kunnen worden genomen dan op grond van art. 14 Richtlijn mogelijk is. Die klacht, die ik niet echt in het middel kan lezen, maar daarin misschien wel besloten ligt, lijkt me eveneens ongegrond. Weliswaar biedt de tekst van art. 78 Wgb enig aanknopingspunt voor deze uitleg (die tekst zegt dat bij amvb regels worden gesteld ‘overeenkomstig’ art. 14 Richtlijn en art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen, hetgeen ‘ruim’ zou kunnen worden opgevat), maar nergens blijkt uit dat hiermee inderdaad is bedoeld om ook de wetgevende bevoegdheid aan de regering te delegeren om verdergaande maatregelen als bedoeld in art. 193 VWEU te nemen. Gelet op de Aanwijzingen voor de regelgeving had duidelijkheid op dit punt wel mogen worden verwacht, als die delegatie door de wetgever zou zijn bedoeld. Volgens die aanwijzingen moet de gedelegeerde regelgevende bevoegdheid zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden begrensd. Het gaat naar mijn mening te ver om de wetgevende bevoegdheid van de regering uit te breiden op grond van enkel een mogelijke tekstuele uitleg van een bepaling, waarvan, in weerwil van de Aanwijzingen voor de regelgeving, in het geheel niet blijkt of deze inderdaad door de wetgever is bedoeld. Slotopmerkingen; wetsvoorstel tot wijziging van de Wgb 3.50 De regering heeft inmiddels naar aanleiding van het arrest van het hof een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend tot wijziging van de Wgb om het door het hof aangenomen gebrek aan formeel-wettelijke grondslag van het verbod te repareren. Tot deze reparatie is zij opgeroepen bij motie van de Tweede Kamer. Voorgesteld wordt om een tweede lid toe te voegen aan art. 80a Wgb, luidende: “Deze regels kunnen tevens betrekking hebben op het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten deze gebieden, met uitzondering van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen door professionele gebruikers in de landbouwsector.” Voorts bepaalt art. II van het wetsvoorstel dat art. 27b Bgb (het verbod dus) na de inwerkingtreding van de wetswijziging mede berust op art. 80a lid 1 en 2 Wgb. 3.51 Mocht het voorstel worden aangenomen, dan blijven de vragen voorliggen die Nefyto c.s. in deze zaak aan de orde hebben gesteld. Ook dan zal immers de vraag zijn of het verbod – voor zover het niet berust op de art. 80a lid 1 Wgb (nieuw) en art. 12 Richtlijn – overeenkomstig de hiervoor in 3.20 genoemde eisen genoemde eisen gerechtvaardigd is en of het verbod geen doorkruising vormt van de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen. 3.52 Onderdelen 2.2.1 en 2.4.1 slagen. De overige klachten zijn ongegrond. De zaak dient ter verdere behandeling en beslissing te worden verwezen. De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Wet van 17 februari 2007, houdende regeling voor de toelating, het op de markt brengen en het gebruik van gewasbeschermingmiddelen en biociden, Stb. 2007, 125 (iwtr. 17 oktober 2007; zie het Besluit van 10 oktober 2007, Stb. 2007, 386). Richtlijn 2009/128/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van een kader voor communautaire actie ter verwezenlijking van een duurzaam gebruik van pesticiden, PbEU 2009, L 309. Zie rov. 2 onder a-d van het arrest van het hof. Besluit van 9 maart 2016 tot wijziging van het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden in verband met het niet toestaan van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen buiten de landbouw, Stb. 2016, 112. Besluit van 5 september 2007, houdende nadere regels omtrent gewasbeschermingsmiddelen en biociden, Stb. 2007, 334. Beide besluiten zijn een amvb. Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 26 september 2007, nr. TRCJZ/2007/3100, houdende nadere regels omtrent gewasbeschermingsmiddelen en biociden, Stcrt. 2007, 188. Op grond van art. 119 lid 1 Overgangswet nieuw BW blijven op een collectieve actie die is ingesteld voor 1 januari 2020 – de datum van inwerkingtreding van Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (Stb. 2019, 130) – de voorwaarden van toepassing die golden voor die datum. Nu de inleidende dagvaarding dateert van 12 oktober 2017, is in deze zaak art. 3:305a BW (oud) zoals dat gold tot 1 januari 2020 van toepassing. Verordening (EG) nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad, PbEU 2009, L 309. Zie voor een en ander de vaststellingen van de rechtbank in rov. 3.2, 4.16, 4.19 en 4.21. Zie nader de inleidende dagvaarding onder 1.2, 1.6 en 6.1-6.11 (algemeen gebruiksverbod, geen wettelijke grondslag), 1.7 en 7.10-7.57 (beperking vrij verkeer van goederen) en 1.3-1.5 (doorkruising Verordening Gewasbeschermingsmiddelen). Zie voor een en ander de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.16, 4.20 en 4.21. Zie nader de conclusie van antwoord onder 3.1-3.8 (gebruiksbeperking), 2.23-2.26 (geen doorkruising), 7.1-7.8 (wettelijke grondslag) en 7.9-7.42 (geen strijd met vrij verkeer van goederen). Rb. Den Haag 16 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:115. Hof Den Haag 24 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2173, JM 2021/59 m.nt. W.Th. Douma, M en R 2021/27 m.nt. F.C.S. Warendorf. De procesinleiding is op 24 februari 2021 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie voor een bespreking van verordening en de Richtlijn L.T. Florijn in JM 2013/901. Zie ook J.H.G van den Broek, G.C.W. van der Feltz & W.J. Bosma (red.), Handboek Milieurecht, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2016 (vierde druk), 42.6, p. 691-700. Zie art. 7 lid 1, vijfde gedachtestreepje, van het actieprogramma (Besluit nr. 1600/2002/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juli 2002 tot vaststelling van het Zesde Milieuactieprogramma van de Europese Gemeenschap, PbEG 2002, L 242 (verlopen in juli 2012)). Vgl. ook Europese Commissie, Voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van het milieuactieprogramma van de Europese Gemeenschap voor 2001-2010, COM(2001) 31, p. 46-48, waar wordt gewezen op “de dringende noodzaak om te voorkomen dat gewasbeschermingsmiddelen in drinkwaterbronnen terechtkomen”, en het terugbrengen van “de risico’s voor de volksgezondheid van besmetting van voedsel door gewasbeschermingsmiddelen” en de gevolgen voor planten en dieren (p. 46). Deze strategie is in 2006 vastgesteld; zie Mededeling van de Commissie, Thematische strategie voor een duurzaam gebruik van pesticiden, COM(2006) 372. Een deel van de in deze strategie geformuleerde maatregelen is ondergebracht in de Richtlijn. Zie p. 8-10 en 13 van de thematische strategie alsmede het voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor communautaire actie ter verwezenlijking van een duurzaam gebruik van pesticiden, COM(2006) 373, p. 2. Zie voor de specifieke doelstellingen van de thematische strategie, p. 7 van die strategie en, eerder reeds, art. 7 lid 2, onder c, van het zesde milieuactieprogramma (Besluit nr. 1600/2002/EG tot vaststelling van het Zesde Milieuactieprogramma, PbEG 2002, L 242). Zie art. 7 lid 2, onder c, van het actieprogramma, dat voor het ‘geldende regelgevingskader’ verwijst naar Richtlijn 91/414/EEG van de Raad van 15 juli 1991 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen, PbEG 1991, L 230. De Verordening Gewasbeschermingsmiddelen vervangt deze richtlijn en trekt daarnaast Richtlijn 79/117/EEG van de Raad van 21 december 1978 houdende verbod van het op de markt brengen en het gebruik van bestrijdingsmiddelen bevattende bepaalde actieve stoffen (PbEG 1979, L 33) in. Zie Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen, COM(2006) 388, p. 3-4. Zie de derde overweging van de preambule. Vgl. ook het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen, COM(2006) 388, p. 3-4, waar wordt opgemerkt dat het gelijktijdig ingediende Richtlijnvoorstel tot doel heeft “het gebruik en de distributie van pesticiden te regelen voorzover deze fasen niet in het voorliggende voorstel aan bod komen”. Volledigheidshalve merk ik op dat de Richtlijn onder ‘pesticiden’ verstaat gewasbeschermingsmiddelen (als nader in de Verordening Gewasbeschermingsmiddelen gedefinieerd) en biociden (art. 3 onder 10), maar vooralsnog niet de biociden regelt. Voor deze zaak is dit niet van belang. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor communautaire actie ter verwezenlijking van een duurzaam gebruik van pesticiden, COM(2006) 373, p. 10, onder het kopje ‘evenredigheidsbeginsel’ (zie daar ook onder het kopje ‘keuze van instrumenten’). Zie in dezelfde trant de Impact assessment van de thematische strategie inzake het duurzaam gebruik van gewasbeschermingsmiddelen, SEC(2006) 894, p. 10 (“The Directive will set out goals and objectives, leaving the necessary freedom to Member States to adapt the measures to their specific situations”). In de Nederlandse taalversie van de Richtlijn wordt in overweging 5 van de preambule en in art. 1 gesproken van ‘geïntegreerde plaagbestrijding’, terwijl elders in de Richtlijn de term ‘geïntegreerde gewasbescherming’ wordt gebruikt. In (in ieder geval) de Engelse, Duitse, Franse, Italiaanse en Spaanse taalversies van de Richtlijn wordt echter steeds dezelfde term gebruikt, namelijk de term die in art. 3 onder 6 Richtlijn wordt gedefinieerd. In de Nederlandse taalversie is dat ‘geïntegreerde gewasbescherming’. Art. 12 Richtlijn is hiervoor geciteerd in 3.3. Art. 11 lid 1 Richtlijn luidt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat passende maatregelen worden vastgesteld om het aquatische milieu en de voorziening van drinkwater te beschermen tegen het effect van pesticiden. Deze maatregelen ondersteunen en zijn verenigbaar met de desbetreffende bepalingen van Richtlijn 2000/60/EG en Verordening (EG) nr. 1107/2009.” Art. 11 lid 2 bevat eisen m.b.t. die maatregelen. Art. 14 Richtlijn spreekt van ‘professionele gebruikers’, waaronder zowel in de landbouw als in andere sectoren werkzame personen vallen (zie nader art. 3 onder 1 Richtlijn). Zie in deze trant ook L.T. Florijn, bijdrage in JM 2013/901, onder het kopje ‘Richtlijn duurzaam gebruik’. Rechtspraak van het HvJ EU over de art. 11, 12 en 14 Richtlijn ontbreekt. Het voorgaande lijkt me echter een ‘acte clair’. Zie de inleidende dagvaarding onder 6.5-6.8, hiervoor in 2.3 al kort weergegeven. Memorie van grieven onder 26, de toelichting op grief 2, welke grief het hof bij zijn oordeel bespreekt en gegrond oordeelt. Zie onder meer HvJ EU 1 juli 2014, zaak C-573/12 (Ålands Vindkraft). Zie aldus in algemene zin Kamerstukken II 2009-2010, 32 372, nr. 3 (MvT), p. 3, 13. Zie voor de factoren die een rol spelen bij de afweging op welk niveau van regeling implementatie dient plaats te vinden aanwijzing 9.8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcrt. 2017, 69426. Vgl. ook Kamerstukken I 2003-2004, 29 200 VI, nr. F (brief Minister van Justitie), p. 2 (onder 2), waar het volgende uitgangspunt wordt geformuleerd (vgl. aanwijzing 2.24): “Voor zover de betrokken richtlijn de lidstaten bij de implementatie niet of nauwelijks beleidsruimte laat, wordt bij voorkeur gedelegeerd aan de betrokken minister; in andere gevallen in beginsel aan de regering.” Dat in art. 78 Wgb over het stellen van ‘regels’ wordt gesproken, betekent blijkens de Aanwijzingen voor de regelgeving dat in dit wetsartikel (‘de delegerende regeling’) nog niets is geregeld over het betrokken onderwerp. Zie aanwijzing 32 van de ten tijde van de wijziging van art. 78 Wgb geldende (zie nader voetnoot 64) Aanwijzingen voor de regelgeving van 21 augustus 2008 (Stcrt. 2008, 176) en de nagenoeg gelijkluidende aanwijzing 2.29 van de thans geldende Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 2017, 69426). Zie Kamerstukken II 2009-2010, 32 372, nr. 3 (MvT), p. 24. De motie van het lid Grashoff c.s. van 13 september 2011, waarin de regering werd verzocht het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen met glyfosaat voor niet-commerciële doeleinden te verbieden (Kamerstukken II 2010-2011, 32 372, nr. 65). Bij brief van 25 oktober 2011 heeft de staatsecretaris te kennen gegeven de motie, geïnterpreteerd in bredere zin als gericht op het bevorderen van niet-chemisch beheer van de openbare ruimte, te zullen uitvoeren (Kamerstukken II 2011-2012, 32 372, nr. 72). Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het Besluit. Zie voor de voorgeschiedenis van het Besluit, naast de hiervoor genoemde parlementaire stukken, de kabinetsnota ‘Gezonde Groei, Duurzame Oogst’ (bijlage bij Kamerstukken II 2012-2013, 27 858, nr. 146), p. 2 en 33-34, Kamerstukken II 2012-2013, 27 858, nr. 215, en Kamerstukken II 2013-2014, 27 858, nr. 227. Glyfosaat staat ook wel bekend onder de handelsnaam waaronder het in het verkeer is gebracht, Roundup. Nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, p. 5-6. Nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, p. 6-8. Nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, onder 6 (‘Proportionaliteit van de maatregelen’), p. 11-22. Opgemerkt wordt onder meer dat de maatregelen die sinds de jaren negentig zijn genomen, niet hebben geleid tot het voorkomen of minimaliseren van het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen, en evenmin tot het verdwijnen van ‘normoverschrijdingen’ door te hoge concentraties glyfosaat in het oppervlaktewater. Waarom het verbod niet is beperkt tot glyfosaat wordt uiteengezet op p. 18-19 van de toelichting. Nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, p. 9-11. Zie echter Douma in zijn noot onder het arrest van het hof in JM 2021/59, op p. 566, linkerkolom onderaan, rechterkolom bovenaan, die ruimte ziet voor de uitleg van art. 12 Richtlijn “dat ‘bepaalde, specifieke gebieden’ ook kan slaan op die delen van een land die niet voor landbouw worden gebruikt”. Nota van toelichting bij het ontwerpbesluit, Stcrt. 2016, 17507, p. 18, waar ook de art. 79 en 80 Wgb nog als grondslag werden genoemd, zoals ook gebeurde in de considerans van het ontwerpbesluit. Zie het nader rapport, Stcrt. 2016, 17507, p. 1. Advies Raad van State inzake het ontwerpbesluit, Stcrt. 2016, 17507, p. 3-4. Zie aldus ook Warendorf in zijn noot onder het arrest van het hof in M en R 2021/27, onder 3, en Douma in zijn hiervoor in voetnoot 39 al genoemde noot, op p. 566, rechterkolom. Advies Raad van State inzake het ontwerpbesluit, Stcrt. 2016, 17507, p. 4-5. In het vervolg van de passsage wordt nog opgemerkt dat de toelichting op het ontwerpbesluit alleen een rechtvaardiging voor het verbod bevat wat betreft het gebruik van glyfosaathoudende middelen en dat moet worden toegelicht waarom het verbod breder is gemaakt. Zoals hiervoor opgemerkt, is die toelichting opgenomen in de nota van toelichting bij het Besluit. Zie voor dit laatste rov. 4.23 van het vonnis van de rechtbank, die in deze zin luidt. Door het hof is op dit punt niet anders geoordeeld. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het advies van de Raad van State bij het ontwerp van het Besluit – zie hiervoor in 3.29, derde alinea van het citaat – en de nota van toelichting bij het Besluit – zie de tweede alinea van 5.1, hiervoor in 3.25 geciteerd. Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, PbEU 2015, L 241. Zie de nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, p. 24/25, en het advies van de Raad van State inzake het ontwerpbesluit, Stcrt. 2016, 17507, p. 7. Het notificatienummer dat in de nota van toelichting bij het Besluit wordt genoemd (2015/518/NL) is onjuist; het juiste nummer is 2015/581/NL. Zie het nader rapport, Stcrt. 2016, 17507, p. 2, en nota van toelichting bij het Besluit, Stb. 2016, 112, p. 25. Zie voor genoemde beslissing HR 16 mei 1986, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers), rov. 6.2, HR 18 januari 1991, NJ 1992/638 (Leffers/Staat), rov. 3.6, tweede alinea, en HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1727 (niet in de NJ), rov. 4.2 (“De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag betreft de eventuele onverbindendheid van de desbetreffende bepalingen van de Won wegens onverenigbaarheid met het Unierecht. Deze vraag kan door de Hoge Raad in cassatie worden beantwoord, ook voor zover die beantwoording is verweven met waarderingen van feitelijke aard (vgl. rov. 6.2 van het arrest HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251 (Landbouwvliegers)), nu de voor de beantwoording van deze vraag relevante feiten vaststaan.”). Zie anders Warendorf in zijn hiervoor genoemde noot onder het arrest van het hof, onder 3, slot, die deze grondslag wel in deze bepaling leest. Hij meent dat die lezing ook te vinden is in het advies van de Raad van State, in de passage die hiervoor in 3.28 is geciteerd (waarin art. 55 Verordening Gewasbeschermingsmiddelen drie keer wordt genoemd). Ik zie dit echter in het advies niet staan. HR (strafkamer) 13 februari 1922, ECLI:NL:HR:1922:AG1784, NJ 1922/473 (Wilnisser visser). De literatuur bespreekt het leerstuk veelal uitsluitend bij de gemeentelijke wetgeving. Zie bijvoorbeeld P.J. Boon, J.G. Brouwer & A.E. Schilder, Regelgeving in Nederland, Deventer: Kluwer 2005, p. 21, 152, C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 643-644, en A.D. Belinfante & J.L. de Reede/R. de Lange e.a., Beginselen van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 336-337. De leer heeft tot veel rechtspraak geleid, waarin het ging om de vraag of nu wel of niet sprake was van een algehele onverbindendheid (onder meer de gemeentelijke plakverboden en de toetsing aan de vrijheid van meningsuiting zoals geregeld in de Grondwet leidden tot veel uitspraken). Zie de in de vorige voetnoot aangehaalde literatuur, met vermelding van vindplaatsen. Zie bijvoorbeeld T&C Grondwet, aantekeningen op art. 94 (Fleuren). Advies van de Hoge Raad en de procureur-generaal J. Remmelink van 31 oktober 1991, gepubliceerd in NJCM-bulletin 1992, p. 243-259, onder 8, laatste alinea, op p. 248. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 258, voetnoot 287 (“Vermoe-delijk de laatste keer dat de strafkamer van de Hoge Raad dit leerstuk (min of meer zichtbaar) toepaste was in HR 15 december 1987, NJ 1988/708”) en p. 204 (“Inmiddels wekt de rechter overigens in toenemende mate de indruk de problematiek van de ‘onsplitsbare wilsverklaring’ te vermijden. (…)”). Zie ook A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 108, p. 275-276. Zie wat betreft de belastingrechter HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7797, BNB 2002/144 m.nt. W.J.N.M. Snoijink, HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH8791, BNB 2003/298 m.nt. W.J.N.M. Snoijink; HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8644, BNB 2006/333 m.nt. W.J.N.M. Snoijink; en HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2592, BNB 2009/97 m.nt. W.J.N.M. Snoijink. Zie de algemene uiteenzetting over splitsen bij J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, 3.4.5, p. 77-84, met vermelding en bespreking van rechtspraak en literatuur, en J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 77-79. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BC3691, BNB 2009/194 m.nt. Van Leijenhorst en HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5103, BNB 2009/210 m.nt. Van Leijenhorst. Bij art. 80a Wgb wijs ik nog erop dat art. 12 Richtlijn, blijkens zijn tekst, geen vrije beleidsruimte voor de lidstaten bevat en dat de toets van art. 36 VWEU daarom niet meer behoeft te worden toegepast (nu de daarin voorgeschreven afweging reeds in art. 12 Richtlijn is gemaakt). In de nota van toelichting op het Besluit is dat ook tot uitgangspunt genomen (zie onder 5.1 tweede alinea, hiervoor in 3.25 geciteerd). Schriftelijke toelichting Staat onder 3.6.2, waar wordt gewezen op de verplichting tot richtlijnconforme uitleg. Vgl. Sillen t.a.p., bij de bespreking van gevallen waarin splitsing niet mogelijk wordt geacht. Schriftelijke toelichting Staat onder 3.7.1. Volgens aanwijzing 1.2 worden de Aanwijzingen voor de regelgeving steeds in acht genomen door ministers en staatssecretarissen bij de voorbereiding van regelgeving. Zij vormen dus een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van wetgeving. In dit geval wegen de Aanwijzingen zwaar, nu blijkens het hiervoor in 3.22 opgemerkte, art. 78 Wgb geheel berust op een voorstel van de regering. Zie aldus aanwijzing 2.23. Zie ook de toelichting daarop, Stcrt. 2017, 69426. Op de hier bedoelde delegatiebepalingen van de Wgb, die zijn ingevoerd bij Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, 235) en op 26 november 2011 in werking zijn getreden (Stb. 2011, 549), zijn van toepassing de Aanwijzingen voor de regelgeving van 21 augustus 2008 (Stcrt. 2008, 176, opnieuw gepubliceerd in Stcrt. 2008, 183 met rectificatie in Stcrt. 2008, 190). De destijds geldende aanwijzing 25 (en de toelichting daarop) komt nagenoeg overeen met aanwijzing 2.23. Zie de gewijzigde motie van het lid Bromet c.s. van 8 december 2020, waarin de regering naar aanleiding van het arrest van het hof wordt verzocht “zo snel als mogelijk en toereikende rechtsgrondslag te creëren in de wet die het mogelijk maakt het eerdere door de Kamer ingestelde verbod weer te bekrachtigen” (Kamerstukken II 2020-2021, 35 570-XII, nr. 92). Kamerstukken II 2020-2021, 35 756, nr. 2 (Voorstel van wet), p. 2; Kamerstukken II 2020-2021, 35 756, nr. 3 (MvT), p. 2. Het voorgestelde tweede lid dient tevens als grondslag voor eventuele beperkingen (een verbod of een andere maatregel) aan het niet-professioneel gebruik van gewasbeschermingsmiddelen. Zie nader Kamerstukken II 2020-2021, 35 756, nr. 3 (MvT), p. 1, 3. Op het moment dat deze conclusie werd genomen, was het laatste Kamerstuk het verslag van de vaste commissie voor Infrastructuur en Waterstaat (Kamerstukken II 2021-2022, 35 756, nr. 5).