ECLI:NL:PHR:2022:157

G.R.B. van Peursem In de zaak [de man] , eiser, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen Veen en Veste Bewind en Budget B.V., in de hoedanigheid van curator over [de man] , niet verschenen, en [de vrouw] ,advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, verweersters. Partijen [de man] en [de vrouw] zijn echtlieden en worden hierna verkort aangeduid als of de man en [de vrouw] of de vrouw. Veen en Veste Bewind en Budget B.V. wordt verkort aangeduid als de curator. 1Inleiding en samenvatting In deze a-typische zaak heeft de curator van [de man] q.q. een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter strekkende tot het verlenen van machtiging voor de omzetting van de huwelijksvoorwaarden van [de man] conform de bij het verzoek gevoegde ontwerpakte (van uitsluiting huwelijksgoederengemeenschap met finaal verrekenbeding bij echtscheiding als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd naar beperkte gemeenschap van aandelen). De beoogde wijziging beoogde een belastingbesparing van € 3,5 ton te faciliteren in het kader van een voorgenomen echtscheiding. De kantonrechter heeft de verzochte machtiging ondanks protest van curandus [de man] verleend, waarna [de man] met toestemming van de curator hiertegen hoger beroep heeft ingesteld. Het hof heeft de bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Mij lijkt dat [de man] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep vanwege gebrek aan de daarvoor vereiste toestemming van de curator. Inhoudelijk zie ik van de ten overvloede inhoudelijk besproken klachten overigens de klacht doel treffen dat een curator geen procedure tot wijziging van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk kan entameren tegen de wil van de curandus in, maar in zo’n procedure mogelijk wel als verweerder voor de curandus zou kunnen optreden.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 2.2 [de man] en [de vrouw] zijn op 27 mei 1982 met elkaar in het huwelijk getreden. Op die dag hebben zij, voorafgaand aan de huwelijkssluiting, een notariële akte houdende huwelijkse voorwaarden ondertekend. [de man] en [de vrouw] hebben daarin, voor zover in cassatie van belang, iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en zij zijn daarbij een periodiek verrekenbeding van besparingen overeengekomen. 2.3 Bij notariële akte van 14 juli 2008 zijn genoemde huwelijkse voorwaarden gewijzigd. Daarbij is de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gehandhaafd, maar is een finaal verrekenbeding overeengekomen inhoudende dat bij echtscheiding zal worden afgerekend alsof [de man] en [de vrouw] waren getrouwd in algehele gemeenschap van goederen. 2.4 [de man] is bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter), van 9 december 2015 onder curatele gesteld. Deze beslissing is in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof), na cassatie bij de Hoge Raad en na een beroep bij het EHRM, in stand gebleven. De ondercuratelestelling duurt nu nog voort. Een verzoek van [de man] tot opheffing daarvan is door de kantonrechter afgewezen en die beslissing is door het hof bij beschikking van 5 november 2020 bekrachtigd. 2.5 [de man] heeft in september 2016 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Dat verzoek is in 2017 ingetrokken. 2.6 [de man] heeft op 26 september 2018 bij buitengerechtelijke verklaring de vernietiging ingeroepen van de huwelijkse voorwaarden van 14 juli 2008. [de vrouw] heeft zich daartegen verzet. 2.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de kantonrechter van 19 december 2019 is aan de besloten vennootschap Veen en Veste Bewind en Budget B.V., in hoedanigheid van curator over [de man] (hierna: de curator), toestemming verleend om: - voor de omzetting van de pensioenen in eigen beheer naar een oudedagsvoorziening (ODV) te tekenen; en - de in het (aan de beschikking gehechte) concept-convenant d.d. 17 december 2019 vastgestelde afspraken en verdeling met [de vrouw] overeen te komen en daartoe een convenant tevens vaststellingsovereenkomst te tekenen. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 2.8 De curator heeft op 28 december 2017 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter strekkende tot het verlenen van machtiging voor de omzetting van de huwelijksvoorwaarden conform de bij het verzoek gaande ontwerp van de akte. In de concept-akte wordt, voor zover in cassatie van belang, een gemeenschap van aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Accountantskantoor Alfa Audit B.V. overeengekomen. De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 februari 2019 de verzochte machtiging verleend. Deze beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.9 Met een beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 april 2019, heeft [de man] – met toestemming van de curator – tegen de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2019 hoger beroep ingesteld. In het principale hoger beroep verzoekt hij het hof de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2019 te vernietigen en het machtigingsverzoek tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen. De curator heeft hiertegen verweer gevoerd en in het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep haar oorspronkelijke verzoek vermeerderd, in die zin dat, voor het geval het hof besluit tot het verlenen van de machtiging tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden, wordt verzocht om die beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en daarbij tot uiting te brengen dat door middel van de machtiging ook het plaatsen van de handtekening door [de man] zelf achterwege kan blijven. 2.10 [de vrouw] heeft verweer gevoerd en een incidenteel verzoek ingediend ertoe strekkende dat het hof op grond van art. 360 lid 2 Rv de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2019 uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 2.11 Het hof heeft op 15 december 2020 de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid van [de man] ; de curator; [de vrouw] , bijgestaan door haar advocaat mr. Van Riel; voormalig advocaat van [de vrouw] mr. J. Dijkstra en [betrokkene 1] , als fiscalist werkzaam bij Full Finance Consultants. 2.12 Het hof heeft bij (bestreden) beschikking van 28 januari 2021: in het principaal hoger beroep en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2019 bekrachtigd en bepaald dat de in voornoemde beschikking aan de curator verleende machtiging tot het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden van 14 juli 2008 tevens omvat dat de curator toestemming wordt verleend om de voor die wijziging benodigde notariële akte in de plaats van [de man] te tekenen; in het incident de door [de vrouw] verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring afgewezen; in het principaal hoger beroep, het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep en in het incident bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep en het meer of anders verzochte afgewezen. 2.13 Het hof heeft hiertoe (onder meer) overwogen: “5.7 [de man] stelt dat een wijziging van de huwelijkse voorwaarden, in die zin dat een beperkte gemeenschap wordt gevestigd, niet nodig is om een belastingheffing te vermijden. [de man] gaat er daarbij vanuit dat die belastingheffing schenkbelasting betreft. [de vrouw] betoogt echter dat de heffing geen schenkbelasting betreft, maar inkomstenbelasting. Verder zijn zowel de curator als [de vrouw] van mening dat de wijziging van de huwelijkse voorwaarden tot een aanzienlijke belastingbesparing zal leiden. Het standpunt van [de vrouw] en de curator vindt steun in de brieven van Full Finance Consultants van 24 februari 2017 en 2 mei 2019. In de eerste brief wordt een advies over de vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding en over de daarmee samenhangende afwikkeling van de in de onderneming van [de man] opgebouwde pensioenaanspraken gegeven. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat ter zake van die vermogensrechtelijke afwikkeling overleg heeft plaatsgevonden waarbij [de man] (deels) en zijn vertegenwoordiger aanwezig waren. Toen is afgesproken om, overeenkomstig het advies, de onderneming van [de man] te splitsen in twee besloten vennootschappen, waarvan na ontbinding van het huwelijk één aan [de vrouw] zal toekomen en één aan [de man] . In de brieven van Full Finance Consultants is berekend tot welke heffing inkomstenbelasting dit bij handhaving van de huwelijkse voorwaarden zal leiden en wordt geconcludeerd dat een aanzienlijk belastingvoordeel kan worden verkregen wanneer de huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd. De stellingen van [de man] zijn onvoldoende onderbouwd om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Het hof is daarom, met de curator en [de vrouw] , van oordeel dat het in het belang is van alle betrokkenen, dus ook van [de man] , om de huwelijkse voorwaarden van 14 juli 2008 te wijzigen op de wijze als door de curator is verzocht.” 2.14 Verder heeft het hof overwogen: “5.12 Bij de beoordeling van het verzoek van de curator tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de door het hof te geven beslissing neemt het hof in aanmerking dat [de vrouw] dit verzoek ondersteunt. [de man] verzet zich, mede gezien zijn verweerschrift in het incident, tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. [de man] voert daartoe aan, onder verwijzing naar zijn hiervoor onder 5.3 weergegeven toelichting op grief 1, dat zijn belangen bij behoud van de bestaande toestand zwaarder dienen te wegen dan het belang van [de vrouw] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid van [de man] in zijn cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de bestreden beschikking, Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 28 januari 2021, zaaknummer 200.2580717/01 (niet gepubliceerd), rov. 3.1-4.5. Zie de bestreden beschikking van het hof van 28 januari 2021, rov. 5.1. Het cassatieberoep is ingekomen op 28 april 2021. Hierbij wordt erop gewezen dat onder meer uit de brief van mr. Siesling-Veringa van 7 mei 2018, de brief van mr. Rissik van 30 november 2018 en het appelrekest blijkt dat [de man] het met die wijziging absoluut oneens is. Hierbij wordt opgemerkt dat dit het geval is, zoals uitdrukkelijk is gesteld bij verweerschrift tegen het incidenteel verzoek in hoger beroep onder 6, onder overlegging als productie 13 van het rapport van psychiater Mutsaers, waaruit dit ontegenzeggelijk blijkt. Verwezen wordt naar HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7892, NJ 1990/795 en de noot van Luijten onder die uitspraak, waarin (onder 3.c, laatste volzin, p. 3354, linker kolom) met juistheid wordt aangegeven dat “van de figuur van vertegenwoordiging van de onder curatele gestelde door curator of toeziend curator geen sprake is, nu art. 1:118 lid 2 BW het persoonlijk optreden van de betrokkene verlangt, waarbij hij van de vereiste toestemmingen voorzien moet zijn”. Zie ook T&C BW art. 1:118 BW. Hierbij wordt erop gewezen dat ook bijv. in het geval dat de echtgenoot de curator is en deze persoonlijk een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed wil indienen, een bijzondere curator de verweerder/curandus in rechte moet vertegenwoordigen. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/667. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/649. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/669, onder verwijzing naar HR 28 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6859, NJ 1980/378, n.nt. E.A.A. Luijten. Idem. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 220/670. Zie ook E.T.P. Merkx, Sdu Commentaar relatierecht 2021, art. 1:118 BW. E.T.P. Merkx, Sdu Commentaar relatierecht 2021, art. 1:118 BW. E-mail van cassatieadvocaat [de man] van 18 februari 2021 aan curator, overgelegd als bijlage 1 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 19 februari 2021 namens curator aan cassatieadvocaat [de man] , overgelegd als bijlage 4 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 24 februari 2021 van de advocaat van [de man] in feitelijke instanties aan de curator, overgelegd als bijlage 3 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 24 februari 2021 van de curator aan de advocaat in feitelijke instanties (en in cc de cassatieadvocaat), overgelegd als bijlage 3 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 24 februari 2021 van de cassatieadvocaat van [de man] aan de curator, overgelegd als bijlage 5 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 25 februari 2021 van de curator aan de cassatieadvocaat van [de man] , overgelegd als bijlage 5 bij de reactie op het verweerschrift. Dit artikellid luidt zo: “In zaken van curatele is degene wiens curatele het betreft bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen.” E-mail van 10 maart 2021 van de cassatieadvocaat van [de man] aan de curator, overgelegd als bijlage 5 bij de reactie op het verweerschrift. E-mail van 11 maart 2021 van een collega van de curator ( [betrokkene 2] ) aan de curator, overgelegd als bijlage 5 bij de reactie op het verweerschrift. F.M. van Cassel-Van Zeeland, GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. A4. F.M. van Cassel-Van Zeeland, GS Vermogensrecht, art. 3:33 BW, aant. 5.9. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Ermes c.s./Haviltex). Asser/Sieburgh 6-III 2018/363. K.J.O. Jansen, Informatieplichten, diss. Leiden 2012, p. 109-110. Zie ook Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 175-176. F.M. van Cassel-Van Zeeland, GS Vermogensrecht, art. 3:35 BW, aant. 3.3.2. Zij, althans haar assistente, verkeerde in de veronderstelling dat toestemming werd gevraagd voor een andere procedure, te weten tegen de weigering tot opheffing van de curatele zelf, die tegelijkertijd speelde, vgl. verweerschrift [de vrouw] 1.5. Ook zo verweerschrift in cassatie [de vrouw] 1.9. In gelijke zin verweerschrift in cassatie [de vrouw] 1.8. Een beroep op het vervalbeding is in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zie bv. M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Relatievermogensrecht (Mon. Pr. nr. 12) 2021, nr. 99; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons I-II 2016/521. In gelijke zin verweerschrift in cassatie [de vrouw] 1.2. Zie Breedveld-De Voogd, T&C BW 2021, art. 1:118 aant. 1. Zie ook de noot van Luijten onder HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7892, NJ 1990/795 waarin (onder 3) wordt aangegeven dat “van de figuur van vertegenwoordiging van de onder curatele gestelde door curator of toeziend curator geen sprake is, nu art. 1:118 lid 2 BW het persoonlijk optreden van de betrokkene verlangt, waarbij hij van de vereiste toestemmingen voorzien moet zijn”. Vgl. in dezelfde zin de beschikking van de kantonrechter van 5 februari 2019, rov. 1. Parl. Gesch. BW Boek 1, 1962, p. 706 en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/670. LOVT, landelijke afspraken gemaakt door kantonrechters voor de behandeling van curatelezaken. Art. 4:55 lid 1 BW. Art. 1:37 BW. Art. 1:117 en 1:118 BW. Art. 4:55 lid 2 BW. Art. 1:204 lid 4 BW. Art. 1:38 BW. Aanbevelingen curatele, vastgesteld door het LOVT op 4 maart 2021, nr. 7. HR 17 februari 1956, ECLI:NL:HR:1956:30, NJ 1956/128. HR 2 februari 1962, ECLI:NL:HR:1962:109, NJ 1962/163. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/680. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/680. P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht 2020/13.2.7.C. J.H.M. ter Haar, GS Personen- en familierecht, art. 1:381 BW, aant. 5. Bij deze klacht wordt opgemerkt dat ook bijv. in het geval dat de echtgenoot de curator is en deze persoonlijk een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed wil indienen, een bijzondere curator de verweerder/curandus in rechte moet vertegenwoordigen.

Het hof volgt [de man] daarin niet. Omdat de onder curatelestelling van [de man] voortduurt en de curator het beroep van [de man] op vernietiging van de huwelijkse voorwaarden van 14 juli 2008 niet steunt, is het namelijk onduidelijk of, en zo ja wanneer, [de man] zijn standpunt daarover ter beoordeling aan de rechter zal kunnen voorleggen. [de vrouw] heeft evenwel belang bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring, omdat zij na wijziging van de huwelijkse voorwaarden de door haar al langere tijd gewenste echtscheiding kan realiseren, meet daarbij een vermogensrechtelijke afwikkeling als inmiddels tussen haar en de curator is overeengekomen, welke afwikkeling haar in staat stelt om thans, op 69-jarige leeftijd, te stoppen met werken. Ook de curator heeft belang bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Deze belangen dienen zwaarder te wegen dan het belang van [de man] bij behoud van de bestaande situatie. Het hof zal het verzoek van de curator en [de vrouw] daarom toewijzen als na te melden.” 2.15 Namens [de man] is tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 28 januari 2021. Namens [de vrouw] is een verweerschrift ingediend. Namens [de man] is vervolgens een reactie op het verweerschrift (met bijlagen) ingediend. 2.16 De curator heeft bij brief aan de Hoge Raad van 21 mei 2021 bericht (kort gezegd) dat zij [de man] geen toestemming heeft verleend voor deze cassatieprocedure. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Namens [de man] is een cassatiemiddel voorgesteld zonder dat dat kenbaar uiteenvalt in onderdelen en drie elementen omvat. Het middel richt zich niet tegen een specifieke overweging in de bestreden beschikking. Het klaagt, in de eerste plaats, onder verwijzing naar de tekst van art. 1:118 BW, dat het hof (in navolging van de rechtbank) heeft miskend dat het in strijd is met (het systeem van) de wet, dat de curator (al dan niet met machtiging van de rechter) huwelijkse voorwaarden zou kunnen maken of wijzigen tegen de wil van de onder curatele gestelde zelf. Onbetwist is dat de curator de onder curatele gestelde mag vertegenwoordigen in (bijvoorbeeld) een procedure tot inroeping van staat, ontkenning van vaderschap en echtscheiding, indien de curandus verweerder is, maar dat geldt niet als hij verzoeker in dergelijke hoogst persoonlijke zaken is. Niet kan worden aanvaard dat de curator (al dan niet met machtiging van de rechter) bevoegd is om ook zonder de toestemming van de curandus die in staat is zijn wil te bepalen en de betekenis van zijn verklaring te begrijpen (en zelfs tegen diens uitdrukkelijke wil) tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden over te gaan. Uiteindelijk is het de curandus zelf die de rechtshandeling verricht en waarbij is dus ook de wil van de curandus bepalend. 3.2 De tweede klacht is dat (de rechtbank en in hoger beroep) het hof, gelet op de hier bestaande tegenstrijdige belangen tussen curator en curandus, niet op het onderhavige verzoek tot wijziging van het huwelijksgoederenregime had mogen beslissen alvorens op de voet van art. 1:250 BW in verbinding met art. 1:385 lid 1 BW (ambtshalve) een bijzondere curator te benoemen om [de man] hier te vertegenwoordigen. 3.3 Het derde element betreft de toestemming van de curator voor het voeren dan deze procedure. Volgens het middel is voor het voeren van deze procedure op de voet van art. 1:381 lid 3 BW de toestemming van de curator vereist. Uit de bestreden beschikking van het hof (rov. 5.1) volgt dat aan [de man] advocaat in hoger beroep mr. Rissik toestemming is gegeven om ten behoeve van [de man] appel in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank, zodat [de man] in het door hem ingestelde beroep kon worden ontvangen. Voor deze cassatieprocedure is die toestemming – voor zover nodig – opnieuw gevraagd en volgens de klacht ook verleend. De betreffende e-mail van 19 februari 2021 is aan de procesinleiding gehecht. Daarbij kon die toestemming volgens de klacht gelet op het tegenstrijdige belang tussen [de man] en de curator in redelijkheid ook niet worden geweigerd. Bovendien is niet denkbaar dat wel voor de eerste en tweede instantie toestemming zou worden verleend en voor de cassatieprocedure niet. De toestemming voor de procedure in cassatie moet in die eerdere toestemming (zo niet expliciet, dan toch) impliciet zijn begrepen. Ook zou volgens de klacht de eerder verleende toestemming niet later weer worden ingetrokken. Ontvankelijkheid 3.4 De laatste klachten uit het middel hebben betrekking op de vraag of [de man] ontvankelijk is in het namens hem ingestelde cassatieberoep. Ik denk niet bij gebreke van toestemming voor deze procedure van de curator. 3.5 Art. 1:378 lid 1 BW bepaalt dat een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele kan worden gesteld, wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van a) zijn lichamelijke of geestelijke toestand, of b) gewoonte van drank- of drugsmisbruik, en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder ver strekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. Curatele leidt tot handelingsonbekwaamheid van de curandus. De taken van de curator zijn afgeleid van die van een voogd over een minderjarige en de curator heeft vergaande bevoegdheden ter bescherming van het vermogen en de persoon van de curandus. De taken van de curator zien op het vermogen en de persoon van de curandus en het is een beschermingsmaatregel met de verste strekking, naar beschermingsbewind (alleen vermogen, ingevoerd in 1982) en mentorschap (niet-vermogensrechtelijke belangen, ingevoerd in 1995). 3.6 Art. 1:381 lid 3 BW verklaart een curandus bekwaam om rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, voor zover deze bevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten. De toestemming kan slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel. De toestemming voor een bepaald doel moet schriftelijk worden verleend. Het instellen van cassatieberoep is onderhevig aan dit toestemmingsvereiste; onbekwaamheid tot het voeren van processen vloeit, voor zover de wet niet anders bepaalt, voort uit de algemene handelingsonbekwaamheid van de curandus. Procesrechtelijke handelingen door een onbekwame verricht zijn volstrekt nietig, maar overigens vatbaar voor bekrachtiging. 3.7 Bij het verrichten van sommige rechtshandelingen is de curatelegrond van belang. Volgens art. 1:382 BW blijft een wegens gewoonte van drank- of drugsmisbruik onder curatele gestelde bekwaam tot het verrichten van “familierechtelijke handelingen”, voor zover de wet niet anders bepaalt. Rechtshandelingen op het gebied van het huwelijksvermogensrecht, zoals afstand doen van een huwelijksgoederengemeenschap of een verzoek doen tot opheffing daarvan, worden niet beschouwd als “familierechtelijke handelingen”. 3.8 Daar komt bij dat art. 1:118 BW specifiek regelt dat een echtgenoot die onder curatele staat staande huwelijk slechts met toestemming van zijn curator huwelijkse voorwaarden kan maken of wijzigen. Hierbij is de grond voor curatele niet van belang. Los van het feit dat de curator toestemming moet geven, dient de curandus de strekking van de rechtshandeling te begrijpen. Hierbij is uiteraard een rol voor de passerend notaris weggelegd. Als de wil en verklaring van de curandus op dit punt niet overeenstemmen, zijn de huwelijkse voorwaarden – ook bij toestemming van de curator – vernietigbaar op grond van art. 3:34 BW. Geen toestemming curator 3.9 Zodoende is voor [de man] toestemming van de curator vereist voor het voeren van deze cassatieprocedure, maar die ontbreekt. 3.10 Mr.

Aantjes heeft op 18 februari 2021 een e-mail aan de curator gestuurd en daarin (kort gezegd) toestemming verzocht “om de mogelijkheden tot cassatie te onderzoeken c.q. namens cliënt cassatieberoep bij de Hoge Raad in te stellen”. Namens de curator is hier op 19 februari 2021 per e-mail op geantwoord dat de curator “akkoord gaat met de cassatie”. Op 24 februari 2021 heeft de advocaat van [de man] in feitelijke instanties (die zich tijdens de procedure bij het gerechtshof heeft onttrokken) per e-mail en met cc aan mr. Aantjes aan de curator meegedeeld dat [de man] cassatieadvies wil vragen, dat mr. Aantjes de zaak wil bekijken en het dossier bij hem heeft opgevraagd. De advocaat in feitelijke instanties verneemt graag of de curator toestemming verleent voor het cassatieadvies. De curator heeft bij e-mail van 24 februari 2021, vijf dagen na haar aanvankelijke fiat, aan de advocaat van [de man] in feitelijke instanties met cc aan mr. Aantjes als volgt bericht: “Ik ben niet akkoord. Er moet een keer een einde komen aan alle procedures. Die van zijn eigen curatele vind ik altijd akkoord, maar niet voor elke beschikking sta ik open voor cassatie. (…)” 3.11 Mr. Aantjes heeft vervolgens per e-mail van eveneens 24 februari 2021 aan de curator bericht dat hij het verzoek van de advocaat van [de man] in feitelijke instanties en de reactie van de curator hierop niet kan plaatsen. “U heeft mij immers al toestemming verleend.” Daags daarop reageert de curator dan als volgt: “Wellicht is er iets niet geheel duidelijk begrepen van onze zijde. Ik ben geheel akkoord met cassatie betreffende de curatelestelling. Ik ben echter niet akkoord met cassatie betreffende de uitkomsten in hoger beroep van andere procedures, zoals de wijziging huwelijkse voorwaarden. Mijn curandus is het regelmatig oneens met diverse uitspraken, doch ben ik niet genegen in deze mee te gaan. Voor de duidelijkheid nogmaals: akkoord met cassatie betreffende de curatele an sich. Niet akkoord met cassatie betreffende overig. Voor de curatele an sich had ik overigens reeds telefonisch toestemming gegeven aan de heer Rissik. Toevalligerwijs op de dag van zitting betreffende de wijziging huwelijkse voorwaarden. (…)” 3.12 Mr. Aantjes is hier blijkens zijn e-mail van 10 maart 2021 aan de curator niet mee akkoord: “Hier kan ik onmogelijk genoegen mee nemen. Die toestemming is mij aanvankelijk wèl verleend (zie uw mail van 19 februari jl.) en daar kunt u niet meer op terug komen. Er kan geen misverstand bestaan over de vraag welke procedure dat betrof; in mijn mail van daags daarvoor heb ik de beschikking van 28 januari jl. bijgevoegd. Voorts heeft u zowel voor de eerste instantie als de appelprocedure toestemming verleend; dan kunt u die voor de cassatie niet weigeren. Daarbij is nog de vraag of die eerdere toestemming dan niet tevens voor alle instanties heeft te gelden. Tenslotte is het überhaupt de vraag of uw toestemming wel is vereist en of de zaak niet onder art. 1:381 lid 6 BW valt. Beleefd verzoek ik u dan ook uw stellingname in onderstaande mail te herzien en alsnog toestemming voor mijn advisering t.a.v. de mogelijkheden tot cassatie en de eventuele cassatieprocedure te verlenen en wel binnen één week na heden.” 3.13 Uit een e-mail van 11 maart 2021 van een collega van de curator ( [betrokkene 2] ) aan de curator komt de volgende gang van zaken naar voren: “Wij hadden een verzoek gekregen inzake cassatie curatele. Daarna ontving ik bijgaand verzoek van Aantjes. Ik heb niet goed naar de beschikking gekeken en dacht dat het om cassatie van de curatele ging. Vandaar dat ik de mail van toestemming heb verzonden. Nadien heb jij hierover een mail gestuurd dat geen sprake is van toestemming. Ik heb dit eveneens telefonisch bevestigd aan de heer Aantjes (en de secretaresse van dhr. Rissik). Tijdens het gesprek gaf dhr. Aantjes al aan dat hij hierover verder met jou in gesprek wou. Ik heb benadrukt dat ik de fout heb gemaakt en er van toestemming geen sprake is. Nogmaals, per abuis heb ik de mail met toestemming naar Aantjes verzonden omdat ik in de veronderstelling was dat dit inzake cassatie curatele ging. Beide verzoeken zijn bijna op hetzelfde moment ontvangen.” 3.14 Is hiermee nu sprake van de vereiste toestemming van de curator voor het voeren van de cassatieprocedure? Dat lijkt mij niet. Uit de correspondentie kan worden afgeleid dat de curator aanvankelijk weliswaar te kennen gaf akkoord te gaan, maar daar bevoegdelijk op is teruggekomen. Zij had bij het geven van de toestemming een andere procedure voor ogen, namelijk die over de curatele zelf (waar overigens juridisch geen toestemming voor nodig is, maar dat terzijde). Zij heeft geen toestemming willen geven voor cassatie tegen de omzetting van de huwelijkse voorwaarden. Staan wij hiertoe kort stil bij de wils-vertrouwensleer (art. 3:33 en art. 3:35 BW) en de Haviltex-maatstaf. 3.15 Art. 3:33 BW bepaalt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Het gaat om de subjectieve wil van de handelende persoon, die op het intreden van rechtsgevolg moet zijn gericht. 3.16 Er is sprake van oneigenlijke dwaling als de vergissing in beginsel ten gevolge heeft dat er geen wilsovereenstemming tot stand komt. Of die er niettemin juridisch wel is, hangt ervan af of er gerechtvaardigd is vertrouwd op de toerekenbare schijn van wil (art. 3:35 BW). De schijn gaat dan voor de werkelijkheid. 3.17 Bij vaststelling van de inhoud van rechtshandelingen is een zuiver taalkundige uitleg meestal niet voldoende. Bepalend is de Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, met name uitvoeringsgedrag van partijen of betrokkenen, kunnen medebepalend zijn voor de uitleg daarvan, aldus Sieburgh. 3.18 Overigens hoeft de persoon die een verklaring heeft afgelegd niet verweten te kunnen worden dat zijn verklaring een (onjuiste) opvatting bij de ander heeft opgewekt of heeft kunnen opwekken. De verwijtbaarheid van de verklarende is niet van belang, omdat die verwijtbaarheid niets kan toe- of afdoen aan het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij. Daarnaast zal de ontvanger van een verklaring niet steeds zonder meer op die verklaring mogen afgaan, maar kan hij, in het licht van de omstandigheden, een zekere ‘onderzoeksplicht’ hebben. Dit is te zien als een uitwerking van art. 3:11 BW. 3.19 De schakelbepaling uit art. 3:59 BW regelt dat onder meer de wils-vertrouwensleer buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing vindt, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. 3.20 Dit maakt duidelijk dat in onze zaak de wil van de curator om toestemming te verlenen voor deze cassatieprocedure ontbrak en dat geen sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen bij mr. Aantjes dat die toestemming wel werd gegeven. De correspondentie laat zien dat sprake was van een vergissing aan de kant van de curator toen zij aanvankelijk toestemming leek te geven voor de cassatieprocedure. Of juridisch toch toestemming is verleend, hangt ervan af of mr. Aantjes gerechtvaardigd mocht (blijven) vertrouwen op de op het oog desgevraagd gegeven toestemming. Hierbij spelen alle omstandigheden een rol. In dit geval heeft de curator, na haar per e-mail op 19 februari 2021 aanvankelijk op het oog gegeven toestemming, enkele dagen later gemaild dat zij geen toestemming gaf voor een cassatieprocedure in onze zaak. Dit standpunt heeft de curator vervolgens in e-mails van 25 februari 2021 en 11 maart 2021 herhaald, waarbij is uitgelegd dat sprake was van een misverstand.

Dit alles was de behandelend cassatieadvocaat ruim anderhalve maand voorafgaand aan het indienden van de procesinleiding in cassatie op 28 april 2021 duidelijk. 3.21 Voor zover wordt geponeerd dat niet denkbaar is dat wel voor de feitelijke aanleg, maar niet voor de cassatieprocedure toestemming wordt verleend, lijkt mij dat er hier geen regel geldt dat een eenmaal gegeven toestemming automatisch voor procedures in alle instanties zou moeten gelden. Het is aan de curator te waken voor de vermogensrechtelijke belangen van de curandus en die kunnen meebrengen dat voortprocederen niet in diens belang wordt geacht. Ditzelfde geldt voor de klacht dat toestemming voor cassatie expliciet dan wel impliciet in een eerdere toestemming moet zijn begrepen. De klacht dat een eerder verleende toestemming niet kan worden ingetrokken, gaat alleen al niet op, nu daaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat de curator aanvankelijk de wil zou hebben gehad om toestemming te geven voor deze cassatieprocedure, maar we hebben gezien dat daarvan geen sprake was. Er kan dus ook geen sprake zijn van ‘intrekken’ van toestemming, slechts van gerechtvaardigd vertrouwen, maar daarvan is hier als gezegd geen sprake. 3.22 De klacht dat de toestemming voor deze cassatieprocedure door de curator in redelijkheid niet kon worden geweigerd wegens tegenstrijdige belangen van [de man] en de curator lijkt mij ook tevergeefs. De curator heeft vergaande bevoegdheden ter bescherming van het vermogen en de persoon van de curandus. Er lag een extern fiscaal advies voor dat de gezochte wijzing van het huwelijksgoederenregime naar een beperkte gemeenschap van aandelen en splitsing van vennootschappen vóór echtscheiding de echtelieden een belastingbesparing van € 3,5 ton zou opleveren. Ook is uit de procedure duidelijk geworden dat de door de curandus voor ogen staande weg van het wegens wilsgebreken aanvechten/vernietigen van de huwelijksvoorwaardenwijziging uit 2008 juridisch niet kan resulteren in het niet bij helfte moeten afrekenen bij echtscheiding met zijn echtgenote, omdat naar vaste rechtspraak een vervalbeding bij niet tussentijds nakomen van een periodiek verrekenbeding niet “werkt”. Verondersteld mag worden dat de (onderhavige professionele) curator in deze geen “tegengesteld” of “anders gericht” belang heeft bij het betreffende verzoek tot dienovereenkomstige wijziging van het huwelijksgoederenregime van het echtpaar [de man] - [de vrouw] . De curator heeft hier klaarblijkelijk het vermogensbelang van [de man] voor ogen gehad en dienovereenkomstig gehandeld. Dat ervoor waken dat de belangen van de curandus behoorlijk worden waargenomen is bij uitstek waar de curatelemaatregel voor dient. Ik kom daar hierna bij de ten overvloede besproken verdere klachten nog op terug. De procesinleiding in cassatie maakt verder ook niet duidelijk om wat voor tegenstrijdige belangen het hier zou moeten gaan. Dat de curandus een andere, maar juridisch evident onjuiste, visie heeft op wat hier in zijn belang is, is iets anders en heeft met tegenstrijdige belangen in de in het middel bedoelde zin niets te maken. 3.23 Dit leidt ertoe dat de vereiste toestemming van de curator om cassatie in te stellen in deze zaak ontbrak. [de man] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. De curator heeft bij brief 21 mei 2021 aan de rolraadsheer ook te kennen gegeven dat zij geen toestemming heeft verleend en ook niet van zins is achteraf alsnog toestemming te verlenen. Bekrachtiging is zodoende niet te verwachten. 3.24 Ik zou het hier bij kunnen laten, [de man] is volgens mij niet-ontvankelijk in cassatie bij gebreke van de vereiste toestemming van diens curator. Voor het geval Uw Raad niettemin toe zou komen aan een inhoudelijke beoordeling van de verdere klachten (al dan niet bij wege van obiter dictum), bespreek ik die nu ook. 3.25 Allereerst de kwestie of de curator (al dan niet met machtiging van de rechter) huwelijkse voorwaarden kan doen wijzigen staande huwelijk tegen de wil van de curandus. Er lijkt bij wijziging van huwelijkse voorwaarden tijdens curatele na verkregen toestemming van de curator geen sprake van een vertegenwoordigingsfiguur, want het is immers de curandus zelf die dan handelt; na verkregen toestemming is deze in zoverre handelingsbekwaam om de huwelijkse voorwaarden staande huwelijk te wijzigen. Complicatie is hier dat curandus [de man] niet degene is die de huwelijkse voorwaarden heeft willen wijzigen (na verkregen toestemming van de curator), maar het juist de curator is die die wijzigingsprocedure is gestart – met daarbij het (fiscale, vermogens-) belang van [de man] bij wijziging voor ogen. Valt dit binnen de taken en bevoegdheden van een curator? Lastig. De vraag is of het waken over de belangen van de curandus ook kan leiden tot vertegenwoordigingshandelingen op het terrein van het huwelijksvermogensrecht. Hier steekt ook dat het toestemmingsvereiste uit art. 1:381 lid 3 BW ziet op rechtshandelingen “voor zover deze (sc. de curator, A-G) bevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten”. Dat lijkt hier in verband met art. 1:118 BW niet het geval: na toestemming van de curator volgens dat artikel verricht de curandus zelf de rechtshandeling van wijziging van de huwelijksvoorwaarden staande huwelijk en er is ook een taak voor de passerende notaris om zich ervan te vergewissen of de curandus hier wel zijn wil kan bepalen. 3.26 We hebben gezien dat in de ogen van de wetgever rechtshandelingen op het gebied van het huwelijksvermogensrecht, zoals afstand van de huwelijksgemeenschap (art. 1:103 BW) of het verzoeken van opheffing van de gemeenschap (art. 1:109 BW) niet worden beschouwd als ‘familierechtelijke handelingen’, waartoe een wegens gewoonte van drank- of drugsmisbruik onder curatele gestelde zonder toestemming van de curator bevoegd is (en waarvoor dus toestemming van de curator nodig is). Terzijde: dat speelt in onze zaak al niet; hoewel in de stukken op een enkele plaats wordt gesuggereerd dat de grond voor curatele van [de man] drankmisbruik zou zijn, blijkt uit het openbare curateleregister dat de curatele is verleend wegens de lichamelijke of geestelijke toestand van de curandus. Maar het loont hier wat nader in te zoomen. 3.27 Bezien wij eerst wat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator inhoudt op het gebied van familierechtelijke handelingen. In de ‘Aanbevelingen curatele’ van het Landelijk Overleg Vakinhoud Toezicht is het volgende gezegd over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator in familierechtelijke zaken: “7. In familierechtelijke zaken is de curator niet tot vertegenwoordiging bevoegd, tenzij de wet anders bepaalt (zoals verzoeken om wijziging van de achternaam, art. 1:7 lid 1 BW). De betrokkene heeft soms toestemming van de curator nodig om een familierechtelijke rechtshandeling te kunnen verrichten. Voor de bevoegdheden van de betrokkene zelf kan de grond voor curatele van belang zijn. Hieronder volgen enkele voorbeelden. • Bij curatele wegens drugs- of drankmisbruik blijft de betrokkene in beginsel handelingsbekwaam om familierechtelijke rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt. Deze betrokkene kan zelfstandig een testament laten opmaken, maar hij heeft bijvoorbeeld wel toestemming nodig van de curator of de kantonrechter om te trouwen en om huwelijkse voorwaarden te maken of te wijzigen. • Bij curatele wegens een lichamelijke of geestelijke toestand kan de betrokkene alleen met toestemming van de kantonrechter een testament laten opmaken, een kind erkennen of trouwen. • Iemand die onder curatele staat kan nooit het gezag over minderjarigen hebben. De andere ouder heeft alleen het gezag.

Als er geen andere ouder is, moet er een voogd worden benoemd.” 3.28 Al lang geleden is uitgemaakt dat in echtscheidingsprocedures een curator de curandus, als deze verweerder is, kan vertegenwoordigen onder bepaalde restricties, maar zo’n bevoegdheid ontbreekt voor de curator als de curandus zelf als verzoeker een echtscheidingsprocedure begint . 3.29 In de literatuur wordt deze lijn doorgetrokken. Volgens Kolkman en Salomons mag een curator van een wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele gestelde – in lijn met de in het vorige randnummer genoemde uitspraken – niet in familierechtelijke gedingen als verzoeker optreden. Zij menen dat de curator in een dergelijk geding wel als verweerder zou mogen optreden, als de curandus in staat moet worden geacht de bij het verzoek betrokken belangen te overwegen en dienovereenkomstig te beslissen. Vlaardingerbroek vindt dat ook: de curator mag niet zelf de rechtbank verzoeken om ontbinding van het huwelijk van de curandus door echtscheiding. Ter Haar is hier minder stellig over: “In de regel zal de curator als vertegenwoordiger van de onder curatele gestelde kunnen optreden. Het hoogstpersoonlijke karakter echter van bepaalde – vooral familierechtelijke, en soms ook van gezondheidsrechtelijke – handelingen maakt, dat ook de curator deze niet zal kunnen verrichten. Men denke ten aanzien van iemand die wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld aan het erkennen of ontkennen (van het vader- of moederschap) van een kind, of, voor het gezondheidsrecht met uitloop naar het strafrecht, aan de toestemming voor euthanasie. (…)” 3.30 De lijn Kolkman-Salomons-Vlaardingerbroek impliceert dat een curator in familierechtelijke gedingen in principe (in ieder geval) niet (vertegenwoordigend) als verzoeker kan optreden, wel als (vertegenwoordigend) verweerder, als de curandus in staat moet worden geacht de bij het verzoek betrokken belangen te overwegen en dienovereenkomstig te beslissen. We hebben gezien dat blijkens de parlementaire geschiedenis dit soort familierechtelijke kwesties moeten worden onderscheiden van huwelijksvermogensrechtelijke zaken, zoals in onze zaak aan de orde. Voorstelbaar is dan dat op huwelijksvermogensrechtelijk gebied vanwege het overheersen van het vermogensbelang van de curandus deze restricties uit het (hoogstpersoonlijke) familierechtelijke terrein geen opgeld doen en de curator hier dus zowel als verzoeker alsook als verweerder kan optreden, de curandus vertegenwoordigend (vgl. de hoofdlijn van Ter Haar uit het vorige randnummer). Op zich lijkt mij uit oogpunt van praktische hanteerbaarheid veel te zeggen voor dit onderscheid, maar dan bereiken we in het geval van wijziging van huwelijkse voorwaarden door de curandus staande huwelijk wel de grenzen van het oprekken van de wet, gegeven de regeling uit art. 1:118 BW, zoals ik hiervoor al aangaf. Anderzijds valt te betogen dat de lijn uit familierechterlijke gedingen bij het aanpalende huwelijksvermogensrecht wel moet worden doorgetrokken en de curator ook hier slechts een beperkte rol behoort te hebben en bijvoorbeeld niet tegen de wil van de curandus in “toestemming” kan geven aan de curandus om staande huwelijk het huwelijksgoederenregime te wijzigen, maar wel in een procedure dienaangaande aangespannen door de huwelijkspartner van de curandus als (vertegenwoordigend) verweerder kan optreden. Waarom zekerheidshalve in onze zaak niet voor die laatste optie is gekozen: de vrouw begint de wijzigingsprocedure, waar de curator vervolgens als verweerder optreedt, is niet duidelijk. Dat tegen de wil van de curandus huwelijkse voorwaarden wijzigen heeft bepaald iets impertinents natuurlijk, ook al is dat hier door de professionele curator ongetwijfeld gedaan met het oog op het vermogensbelang van de curandus (te weten het faciliteren van een belastingbesparing van € 3,5 ton). Hoewel ik uit oogpunt van hanteerbaarheid en gelet op de parlementaire geschiedenis zou willen pleiten voor een onderscheid familierechtelijke gedingen - huwelijksvermogensrechtelijke procedures en de curator op laatstgenoemd terrein in de regel vertegenwoordigingsbevoegd zou willen achten, ligt dat vanwege art. 1:118 BW bij wijziging van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk problematisch. De betreffende klacht zou in mijn ogen dan ook doel hebben getroffen, indien de cassatieprocedure ontvankelijk zou zijn geweest. 3.31 Resteert nog de klacht dat (de rechtbank en in hoger beroep) het hof, gelet op de hier spelende “tegenstrijdige belangen”, niet op het onderhavige verzoek had mogen beslissen alvorens op de voet van art. 1:250 BW in verbinding met art. 1:385 lid 1 BW (ambtshalve) een bijzondere curator te benoemen om [de man] ter zake te vertegenwoordigen. 3.32 Dat is, toegegeven, creatief gevonden, maar er is hier in mijn ogen geen sprake van tegenstrijdige belangen, zoals ik in 3.22 heb uiteengezet, waarbij andermaal opmerking verdient dat dit in de procesinleiding ook onvoldoende is uitgewerkt. Hier ketst deze klacht al op af.