ECLI:NL:PHR:2022:136

3.1 Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 9 december 2019 heeft Werkneemster haar werkgever Ammeraal gedagvaard voor de kantonrechter Alkmaar. Werkneemster heeft gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) Ammeraal beveelt om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster uiterlijk op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang op te zeggen op grond van art. 7:671 lid 1 BW onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000,- bruto, op straffe van een dwangsom, (ii) Ammeraal beveelt om een eindafrekening te verstrekking en openstaande vakantiedagen uit te betalen, en (iii) Ammeraal veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 1.390,- en de proceskosten, met rente en nakosten. Aan haar vorderingen heeft Werkneemster kort gezegd ten grondslag gelegd dat Ammeraal in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst slapend te houden. 3.2 Op 16 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 3.3 Bij vonnis in kort geding van 23 december 2019, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter Alkmaar Ammeraal veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster uiterlijk op 30 december 2019, met instemming van Werkneemster, met onmiddellijke ingang en zonder inachtneming van de opzegtermijn, op te zeggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- ineens en € 2.000,- voor iedere dag dat Ammeraal met de nakoming in gebreke blijft, met een maximum van € 81.000,-. Ook is Ammeraal veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 81.000,- bruto tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk op 1 mei 2020. De proceskosten zijn gecompenseerd. 3.4 Bij dagvaarding van 17 januari 2020 heeft Ammeraal hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. Deze appeldagvaarding bevat de grieven. 3.5 Werkneemster heeft een memorie van antwoord ingediend. 3.6 Op 20 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen zich van pleitnotities hebben bediend. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 3.7 Het hof Amsterdam heeft bij arrest in kort geding van 26 januari 2021, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de door Werkneemster gevorderde voorzieningen alsnog geweigerd. De proceskosten zijn gecompenseerd. 3.8 Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ammeraal heeft een verweerschrift ingediend. Op 24 september 2021 hebben beide partijen een schriftelijke toelichting gegeven. Op 8 oktober 2021 is gerepliceerd en gedupliceerd. 4Plan van behandeling 4.1 De cassatieklachten richten zich tegen rov. 4.10-4.13 van het bestreden arrest. In die overwegingen oordeelt het hof dat Ammeraal niet gehouden was op grond van de norm van goed werkgeverschap in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van Werkneemster onder aanbieding van de transitievergoeding, omdat Ammeraal er in 2019 niet van kon uitgaan dat zij op grond van art. 7:673e BW voor de transitievergoeding (of een deel daarvan) zou worden gecompenseerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof rechtvaardigt de tekst van art. 7:673e lid 2 BW de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak op compensatie kon maken. 4.2 Het hof stelt hiermee dus als voorwaarde voor (een veroordeling in kort geding tot nakoming van) het inroepen van de Xella-norm, dat de werkgever in een concreet geval erop kan vertrouwen dat hij, al dan niet gedeeltelijk, voor betaling van de transitievergoeding wordt gecompenseerd op de voet van art. 7:673e BW. 4.3 De belangrijkste vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of het juist is om een dergelijke voorwaarde te stellen, nu de Hoge Raad in de Xella-uitspraak niet uitdrukkelijk een koppeling maakt tussen de reikwijdte van de norm en het daadwerkelijke recht op (gehele of gedeeltelijke) compensatie. 4.4 Ter beantwoording van deze vraag zullen de volgende onderwerpen worden besproken: 5. De problematiek van slapende dienstverbanden 6. De Xella-uitspraak van de Hoge Raad 7. De transitievergoeding 8 De problematiek van de diepslapers, de semi-diepslapers en de verlate slapers 9. De Wet compensatie transitievergoeding 10. Recht op compensatie bij einde reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015? 11. Recht op compensatie als voorwaarde voor toepassing van de Xella-norm? 12. Geldt de Xella-norm ook voor diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers? In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het arrest van het hof Amsterdam van 26 januari 2021. 2.1 Werkneemster is op 1 april 1978 fulltime in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal in de functie van secretaresse. 2.2 In 2000 is Werkneemster uitgevallen met RSI (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan Werkneemster een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving Werkneemster, naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een loonaanvulling van Ammeraal. 2.3 Met ingang van 7 januari 2013 heeft Werkneemster zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft Werkneemster na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld. 2.4 Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan Werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. 2.5 Werkneemster is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren, opbouwend van 1-1,5 uur per week (spreekuurverslag 17 augustus 2015), tot 4x per week 1-1,5 uur (spreekuurverslag 28 september 2015), en tot 2x per week 2-3 uur (spreekuurverslag 9 november 2015). 2.6 Werkneemster is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd. 2.7 Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan Werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat zij (Ammeraal) het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO-uitkering, welke suppletie zij sinds januari 2015 onverplicht had verricht, en met betaling van de 13e maand. 2.8 In juli 2017 heeft de eindafrekening plaatsgevonden. 2.9 Werkneemster heeft op 21 november 2019 Ammeraal verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd. 12.15 In de feitenrechtspraak wordt in veel gevallen aangenomen dat het recht op compensatie wél een voorwaarde is voor de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding volgens de Xella-norm. Zo overweegt het hof Amsterdam in een uitspraak van 16 februari 2021, die betrekking heeft op een diepslaper, het volgende: “In het geval van [werknemer] is de loondoorbetalingsplicht geëindigd op 8 april 2013, ruim voor inwerkingtreding van de Wwz. [Werknemer] heeft derhalve uit hoofde van de Wwz geen recht op een transitievergoeding, reden waarom [werkgever] geen recht heeft op compensatie. Omdat uit de Xella-beschikking blijkt dat toepasselijkheid van de compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van de artikel 7:611 BW-vordering kan [werknemer] uit dien hoofde geen aanspraak maken op de transitievergoeding.” 12.16 Ook het hof Arnhem-Leeuwarden gaat hiervan uit, eveneens in het kader van een diepslaper: “6.5 (…) Het hof leidt uit de onderstreepte zinsnede af dat de Hoge Raad vindt dat het kunnen verkrijgen van compensatie op grond van de compensatieregeling meebrengt dat een werkgever in beginsel geen reden meer heeft voor het in stand houden van een slapend dienstverband tegen de zin van de werknemer, tenzij de werkgever duidelijk maakt dat hij een redelijk belang bij voortduring heeft. Het hof maakt daaruit de gevolgtrekking dat als de werkgever geen aanspraak heeft op compensatie, ook zijn gehoudenheid om mee te werken aan beëindiging met een vergoeding dan in beginsel niet bestaat. Het hof voegt hieraan toe dat de Hoge Raad de norm in bovenstaand citaat heeft gesteld uitgaande van de vaststaande feiten in de voorgelegde zaak (…). Met andere woorden, een geval waarin opzegging na het einde van de wachttijd onmiskenbaar onder de werking van het nieuwe ontslagrecht van de Wwz zou vallen en daarmee de transitievergoeding verschuldigd zou zijn. 6.6. De overweging in 2.7.2 van de Xella-beslissing dat “voor de hoogte van die vergoeding niet [ [dient] te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen” leidt, anders dan de kantonrechter oordeelde en [verweerder] meent, niet tot de verplichting van Pax om ook mee te werken aan beëindiging van het dienstverband als zij geen compensatie ontvangt. [ Uit het vervolg van die overweging (hiervoor weergegeven onder rov. 2.3) blijkt dat de strekking ervan is dat als een werkgever op basis van de wettelijke regeling een hogere transitievergoeding [ zou moeten betalen dan hij via de compensatieregeling vergoed krijgt, hij zich daar niet op kan [ beroepen ter beperking van zijn betalingsverplichting. Die overweging gaat er dus echter wel van uit dàt aanspraak bestaat op compensatie. 6.7. Pax was daarom niet in beginsel gehouden om in te stemmen met het voorstel van [verweerder] tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding, als zij niet in aanmerking zou komen voor de compensatieregeling. (…)” 12.17 Verder wordt ook in de in cassatie voorliggende uitspraak van het hof Amsterdam aangenomen dat het recht op compensatie een voorwaarde is voor het toepasselijk zijn van de Xella-norm. Het hof laat daarbij overigens in het midden of sprake is van een diepslaper of van een semi-diepslaper. 12.18 Er zijn echter ook uitspraken van feitenrechters waarin is geoordeeld dat bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015 werkgevers wél dienen in te stemmen met een Xella-voorstel. Te noemen is de uitspraak van de kantonrechter Alkmaar van 23 december 2019 in de nu voorliggende zaak, waarin de kantonrechter overwoog dat niet reeds voor 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden en waarin Werkneemster dus als een semi-diepslaper werd beschouwd. 12.19 Verder heeft de kantonrechter Leeuwarden in een uitspraak van 21 maart 2020 geoordeeld dat de omstandigheid dat de werkgever in dit geval mogelijk geen compensatie zal ontvangen, niet betekent dat de werkgever een redelijk belang heeft bij voortduring van het dienstverband. In die zaak was de wachttijd reeds verstreken op 21 december 2012, maar de bevoegdheid tot opzegging volgens de kantonrechter pas ontstaan na 25 mei 2016, zodat sprake was van een semi-diepslaper. De uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden is echter in hoger beroep vernietigd, waarbij het hof oordeelde dat de bevoegdheid tot opzegging al bestond in 2013, wat er dus toe leidde dat betrokkene als een diepslaper moest worden aangemerkt. Overigens oordeelde het hof óók dat de werkgever alleen behoefde in te stemmen met het Xella-voorstel van werknemer, als zij in aanmerking zou zijn gekomen voor de compensatieregeling (zie hiervoor onder 12.16). Beschouwing 12.20 De redenering dat er in gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015 geen recht bestaat op een vergoeding volgens de Xella-norm, houdt mijns inziens geen stand. 12.21 Het belangrijkste argument daarvoor is dat de vraag naar de aanspraak op de transitievergoeding van de werknemer losstaat van de aanspraak van de werkgever op de compensatie van het UWV (zie onder 9.3 en 11.7-11.8). Er is geen wettelijk aanknopingspunt om de transitievergoeding te onthouden aan werknemers die reeds vóór 1 juli 2015 in een slapend dienstverband terecht zijn gekomen, maar wiens arbeidsovereenkomst na die datum is beëindigd. 12.22 Deze benadering doet ook zoveel mogelijk recht aan de algemene bewoordingen waarin de Hoge Raad in de Xella-norm heeft geformuleerd. Zij doet bovendien het meeste recht aan de wens van de wetgever, dat slapende dienstverbanden zoveel mogelijk moeten worden beëindigd. 12.23 Hierbij komt nog dat op dit moment helemaal niet vast staat dat de geen aanspraak heeft op compensatie indien de reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015 is verstreken. Daarover heeft de CRvB nog geen uitspraak gedaan, terwijl de uitspraken van de rechtbanken, sector bestuursrecht, in meerderheid neigen naar het standpunt dat er wél recht op compensatie bestaat (zie onder 10.5-10.15). 12.24 In dit verband is nog op te merken dat de parlementaire geschiedenis van de compensatieregeling geen duidelijke aanwijzingen bevat over de vraag of wel of niet compensatie wordt verstrekt in gevallen als hier bedoeld (zie daarover ook de bestuursrechtelijke uitspraken besproken onder 10.6-10.13). 12.25 Het voorgaande betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, de werknemer recht heeft op de transitievergoeding of een daarmee gelijk te stellen vergoeding. Of dit het geval is, hangt af van de vraag of de bevoegdheid tot opzegging reeds bestond vóór 1 juli 2015 (de diepslapers) of pas daarna is ontstaan (de semi-diepslapers en de verlate slapers). Dit werk ik hierna uit. Diepslapers (verstrijken wachttijd en ontstaan opzeggingsbevoegdheid vóór 1 juli 2015) 12.26 Ondanks dat het recht op compensatie geen voorwaarde is voor het doen ontstaan van een recht op de transitievergoeding conform de Xella-norm, moet er naar mijn mening toch van worden uitgegaan dat diepslapers jegens hun werkgever geen aanspraak kunnen maken op betaling van de transitievergoeding of een daarmee gelijk te stellen vergoeding. 12.27 De reden daarvoor is niet dat de Xella-norm voor hen niet zou gelden, maar wel dat geen sprake is van een verplichting van de werkgever om een vergoeding te betalen. Uit de Xella-norm volgt namelijk dat de aan de werknemer te betalen vergoeding niet hoger hoeft te zijn dan wat er aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Zie rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak: “Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.” 12.28 Bij diepslapers bestond op de bedoelde dag de transitievergoeding nog niet. Die dag ligt immers vóór 1 juli 2015, toen de transitievergoeding nog niet bestond en de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel kon beëindigen zonder enige vergoeding te betalen aan de werknemer (zie onder 5.1). Dat betekent dat de verschuldigde transitievergoeding op die dag nihil was, en daarmee de vergoeding volgens de Xella-norm ook nihil is. 12.29 Ook in de feitenrechtspraak wordt vrij algemeen aangenomen dat werkgevers geen vergoeding hoeven te betalen bij beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper. Daarbij wordt in sommige uitspraken de redenering gevolgd dat dat niet hoeft omdat er geen recht op compensatie bestaat. In andere uitspraken wordt beargumenteerd dat de vergoeding nihil is, omdat op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Deze laatste redenering lijkt mij dus de juiste. 12.30 De consequentie hiervan lijkt mij dat een klein gedeelte van slapende dienstverbanden niet beëindigd zal worden, namelijk voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst met een diepslaper en die overeenkomst inmiddels niet al wegens andere redenen is beëindigd (zoals het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd). 12.31 Voor de volledigheid: dit neemt niet weg dat wél een transitievergoeding is verschuldigd indien de werkgever om hem moverende reden de arbeidsovereenkomst alsnog opzegt (hoewel de werkgever daartoe dus niet gehouden is). Bij een dergelijke opzegging is de transitievergoeding immers gewoon verschuldigd op grond van art. 7:673 lid 1 onder a sub 1 BW. 12.32 Kortom: weliswaar is de Xella-norm van toepassing op alle slapende dienstverbanden en dus ook op diepslapers, maar in die specifieke gevallen hoeft geen beëindigingsvergoeding te worden betaald. Semi-diepslapers (wachttijd verstreken vóór 1 juli 2015, maar toen nog geen bevoegdheid tot opzegging) en verlate slapers (wachttijd is verlengd tot ná 1 juli 2015) 12.33 Nu de Xella-norm mijns inziens op alle slapende dienstverbanden van toepassing is, geldt dat ook voor de semi-diepslapers (bij wie de wachttijd al vóór 1 juli 2015 was verstreken, maar de bevoegdheid tot opzegging pas na die datum ontstond) en voor de verlate slapers (bij wie de wachttijd tot na 1 juli 2015 is verlengd). 12.34 Bij deze gevallen leidt de toepassing van de Xella-norm er wél toe dat de werkgever gehouden is om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging waarbij ook een vergoeding verschuldigd is. 12.35 Het gaat dan om het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen (rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak). 12.36 Bij zowel de semi-diepslapers als de verlate slapers gaat het hier om een datum die is gelegen ná 1 juli 2015, zodat bij een dergelijke beëindiging inderdaad een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. 12.37 Dit is dus een verschil met de diepslapers (zie onder 12.32). Ten overvloede: met betrekking tot een diepslaper had de werkgever het dienstverband reeds voorafgaand aan de Wwz kosteloos kunnen beëindigen (zie onder 5.1), terwijl het kenmerk van semi-diepslapers en verlate slapers nu juist is dat die mogelijkheid nog niet bestond. 12.38 In de zaak die hier in cassatie voorligt is – zo moet veronderstellenderwijs worden aangenomen – sprake van een semi-diepslaper. Het hof heeft in zijn uitspraak immers bewust in het midden gelaten of de bevoegdheid tot opzegging door Ammeraal voor of na 1 juli 2015 was gelegen. In beide gevallen geldt volgens het hof dat Ammeraal geen recht zou hebben op compensatie, zodat Werkneemster geen aanspraak kan maken op (vergoeding ter hoogte van) de transitievergoeding. Zie de volgende overweging (mijn onderstreping): “4.10. Het hof oordeelt dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van Ammeraal – en daarmee het slapend worden van het dienstverband – pas is ontstaan na 1 juli 2015, Ammeraal niet gehouden was het dienstverband met [geïntimeerde] op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdat Ammeraal in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen. (…)” 12.39 Er zijn echter ook uitspraken waarin van een tegengestelde opvatting wordt uitgegaan (zie onder 12.18-12.19). 12.40 Ik zit dus op dit laatste spoor, waarin werkgevers jegens semi-diepslapers en verlate slapers gehouden zijn om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel onder betaling van een vergoeding als bedoeld in de Xella-uitspraak. Invloed van de compensatieregeling op de mogelijkheid van werkgevers om zich op de uitzondering uit de Xella-uitspraak te beroepen? 12.41 Een enigszins andere gedachte zou kunnen zijn dat de toepasselijkheid van de Xella-norm weliswaar niet afhankelijk is van het recht op compensatie van de werkgever, maar dat via de uitzondering die in de Xella-uitspraak is aangenomen voor ‘een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst’, toch tot het resultaat zou kunnen worden gekomen dat de werkgever zonder recht op compensatie, geen vergoeding hoeft te betalen. 12.42 In deze gedachte wordt aansluiting gezocht bij wat de Hoge Raad in rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak heeft overwogen: “Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.” 12.43 De vraag is dan of zo’n belang óók zou kunnen zijn gelegen in het niet gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding door de werkgever. 12.44 Een aanknopingspunt daarvoor zou kunnen worden gevonden in mijn conclusie voor de Xella-uitspraak. R.H. de Bock In de zaak [Werkneemster] (hierna: Werkneemster)advocaat: M.J. van Basten Batenburg tegen Ammega Holding Nederland B.V.(hierna: Ammeraal)advocaten: S.F. Sagel & I.L.N. Timp 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over een slapend dienstverband, zoals bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019. 1.2 Meer specifiek gaat het om de beëindiging van het slapende dienstverband van een werknemer van wie de wachttijd al was verstreken toen op 1 juli 2015 de wettelijke transitievergoeding zijn intrede deed, een zogenoemde diepslaper. Is de Xella-norm ook van toepassing op (semi-) diepslapers? 1.3 De loondoorbetalingsverplichting (wachttijd) van werkgever Ammeraal jegens Werkneemster was verstreken vóór 1 juli 2015. De bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is – zo moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen – echter pas ontstaan ná 1 juli 2015. Werkneemster vordert in kort geding een veroordeling van Ammeraal om haar arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, versterkt met een dwangsom, omdat Ammeraal in strijd met het goed werkgeverschap handelt door het dienstverband slapend te houden na het verzoek van Werkneemster om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding. 1.4 De kantonrechter wijst de vordering toe. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen alsnog af, omdat Ammeraal na betaling van een vergoeding aan Werkneemster geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding op de voet van art. 7:673e BW. Werkneemster klaagt in cassatie onder meer dat het oordeel van het hof niet in lijn is met de Xella-uitspraak van de Hoge Raad. Mijns inziens is die klacht terecht voorgesteld. 1.5 In een andere zaak over slapende dienstverbanden, waarin ik eveneens op 11 februari 2022 een conclusie heb genomen, gaat het ook over de werking van de Xella-norm voor ‘oude gevallen’. In die zaak draait het echter om de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt (de temporele werking van de norm), en dan met name of die norm terugwerkt tot 1 juli 2015, het moment van invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz). 5De problematiek van de slapende dienstverbanden 5.1 Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer was voor de werkgever pre-Wwz dus in beginsel ‘kosteloos’. Dit is ingrijpend veranderd met de invoering van de Wwz. Onder de Wwz geldt namelijk dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in beginsel recht heeft op de transitievergoeding (art. 7:673 BW), ook als het gaat om beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. 5.2 De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en de hoogte van het loon (art. 7:673 lid 2 BW). De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken. De transitievergoeding behoeft door de werknemer echter niet te worden gebruikt voor zijn transitie naar ander werk. Er bestaat ook recht op de transitievergoeding als het dienstverband wordt opgezegd vlak voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. 5.3 Aanvankelijk stond in de wet dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden moest hebben geduurd voordat de transitievergoeding was verschuldigd (art. 7:673 lid 1 BW (oud). Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 geldt deze referte-eis niet meer. De duur van het dienstverband is nog wel van belang voor de hoogte van de vergoeding, maar niet voor het recht daarop. 5.4 Na het verstrijken van de wachttijd van tenminste twee jaar ziekte (art. 7:670 lid 1 onder a BW, met een eventuele verlenging op grond van art. 7:670 lid 11 BW) geldt niet langer een opzegverbod. Dan kan de werkgever met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen, als ook aan de overige vereisten is voldaan (art. 7:671a BW jo. 7:669 lid 3 onder b BW, zie onder 6.8). Ook de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vervalt na het verstrijken de wachttijd van in beginsel twee jaar (art. 7:629 lid 1 en 11 BW). Onder meer om betaling van de transitievergoeding te voorkomen, kozen werkgevers er echter vaak voor om niet tot beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werkgever over te gaan. Er ontstaat dan een zogenoemd slapend dienstverband. 5.5 Het fenomeen van het slapende dienstverband is overigens niet pas ontstaan met de invoering van de Wwz. Ook onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kwamen slapende dienstverband voor. Werkgevers kozen er ook toen soms voor om de arbeidsovereenkomst in stand te laten, ondanks dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd was. Het afzien van beëindiging werd bijvoorbeeld ingegeven door de verwachting dat de werknemer op termijn zou herstellen en dan (alsnog) zou kunnen re-integreren, of in afwachting van het beschikbaar komen van passende arbeid. Met name werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA (onderdeel van de WIA) hadden een (financieel) belang bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met het oog op re-integratie van de werknemer, omdat zij maximaal tien jaar lang zelf de kosten van de WGA-uitkering dragen. Maar er konden ook voor werknemers voordelen zijn verbonden aan het voortduren van hun slapende dienstverband, zoals het doorlopen van bepaalde arbeidsvoorwaarden (bijv. een WAO-hiaatverzekering). 5.6 De Wet compensatie transitievergoeding van 11 juli 2018, die is ingevoerd per 1 april 2020, voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (hierna: de compensatieregeling). 5.7 De compensatieregeling is opgenomen in art. 7:673e BW en nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding. Art. 7:673e BW dwingt echter niet tot ontslag en de werkgever is op grond van deze bepaling dus niet verplicht om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen. Ook na de invoering van de compensatieregeling zijn er daarom nog slapende dienstverbanden. 5.8 Hierna zal in hoofdstuk 9 nader worden ingegaan op de compensatieregeling. 6. De Xella-uitspraak van de Hoge Raad 6.1 In de Xella-uitspraak van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “2.1 Deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. In deze procedure is de vraag aan de orde of een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. (…) 2.5. Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen is het volgende van belang. Art. 7:673 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De werkgever is deze vergoeding ook verschuldigd als hij de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (art. 7:669 lid 3, onder b, BW). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat werkgevers het in veel gevallen onrechtvaardig vinden dat zij een transitievergoeding moeten betalen na een opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Zij hebben immers voorafgaand aan die opzegging veelal gedurende twee jaar het loon doorbetaald en kosten gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer. De Wet compensatie transitievergoeding beoogt aan deze bezwaren tegemoet te komen en de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden. Zij leidt onder meer tot invoering van art. 7:673e BW. Daarin is voorzien in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. De compensatie komt ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en wordt verstrekt door het UWV. Tegenover de compensatie staat een verhoging van de Awf-premie, die ten laste komt van de werkgevers.” (…) 2.7.1 Nu de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 hiervoor in 2.6.3 ontkennend zijn beantwoord, komt de Hoge Raad toe aan de vierde prejudiciële vraag. Die vraag luidt, kort gezegd, of de norm van goed werkgeverschap van art. 13.1 Mijns inziens is de Xella-norm van toepassing op alle slapende dienstverbanden. Daarbij is niet relevant of in een concreet geval de werkgever recht heeft op compensatie door het UWV op de voet van art. 7:673e BW. 13.2 Bij diepslapers, ten aanzien van wie de bevoegdheid tot opzegging reeds bestond vóór 1 juli 2015, leidt de Xella-uitspraak echter niet ertoe dat de werkgever gehouden is om een vergoeding te betalen (zie onder 12.32). 13.3 Bij werknemers van wie de reguliere wachttijd reeds voor 1 juli 2015 was verstreken maar de bevoegdheid tot opzegging pas na die datum is ontstaan (de semi-diepslapers), of de wachttijd tot na 1 juli 2015 is verlengd (de verlate slapers), geldt de Xella-verplichting ten volle (zie onder 12.33). Op grond van het goed werkgeverschap zijn hun werkgevers verplicht in te stemmen met een voorstel tot beëindiging onder betaling van een vergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen beëindigen. 13.4 De door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak aanvaardde uitzondering, indien de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, is niet categorisch van toepassing op gevallen waarin geen recht op compensatie bestaat (zie onder 12.49-12.51). Ook bij semi-diepslapers en verlate slapers valt het risico op het niet gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding niet redelijkerwijs bij de werknemer te leggen. 13.5 In feite is het onderliggende probleem dat de compensatieregeling niet naadloos aansluit bij de Xella-norm. Althans, dat is mogelijk het geval. We weten immers niet of er inderdaad geen aanspraak op compensatie bestaat voor semi-diepslapers en voor verlate slapers (zie hoofdstuk 10). 13.6 Ten slotte merk ik nog op dat een andere, nog openliggende, vraag is of de werkgever een plicht heeft om werknemers met een slapend dienstverband actief te informeren over de Xella-uitspraak en mogelijkheden voor de werknemer die uit die uitspraak voortvloeien. In die uitspraak overweegt de Hoge Raad dat de werkgever ‘gehouden is in te stemmen met een voorstel’ en is niets overwogen over een informatieplicht. De Xella-uitspraak geeft daarover dus geen uitsluitsel. Deze vraag laat ik hier onbesproken. 14Bespreking van het cassatiemiddel 14.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat. De klachten richten zich tegen rov. 4.10-4.13 van het bestreden arrest. 14.2 Onderdeel 1 heeft als opschrift ‘onjuiste toepassing artikel 7:673e lid 2 BW’ en richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.13. Allereerst wordt geklaagd dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden. Verder wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 7:673e lid 2 BW slechts ziet op de hoogte van de compensatie en niet op het recht op compensatie. Ook wordt geklaagd dat het hof deze bepaling onjuist en onbegrijpelijk heeft toegepast, omdat art. 7:673e lid 2 BW ‘zich – tekstueel – niet richt tot werkgever en werknemer, maar enkel strekt tot het regelen van een vergoeding van de betaling van een transitievergoeding door een werkgever bij een beëindiging van een slapend dienstverband, en de bepaling daarom niet aan [Werkneemster] als werknemer kan worden tegengeworpen.’ 14.3 Onderdeel 2 heeft als opschrift ‘onjuiste ambtshalve toepassing 7:673e lid 2 BW’ en bevat een aantal rechtsklachten. Volgens Werkneemster hebben partijen in hoger beroep geen beroep gedaan op art. 7:673e lid 2 BW ten faveure van Ammeraal en heeft het hof die bepaling in rov. 4.10-4.13 ambtshalve toegepast. Het hof heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, althans het beginsel van een goede procesorde, nu partijen zich in het bijzonder niet hebben kunnen uitlaten over de feitelijke vraag of de transitievergoeding nihil zou bedragen als het dienstverband eerst na 1 juli 2015 is gaan slapen, aldus de steller van het middel. Voor zover de rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv zijn aangevuld, heeft het hof miskend dat Ammeraal geen feitelijke grondslag heeft gesteld voor de conclusie van het hof dat de transitievergoeding nihil zou bedragen in geval het dienstverband na 1 juli 2015 is gaan slapen. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op feiten en/of stellingen die geen deel uitmaken van het partijdebat en de (vernauwde) rechtsstrijd in hoger beroep, aldus Werkneemster in cassatie. 14.4 Onderdeel 3 heeft als opschrift ‘motiveringsklachten’. Dit onderdeel bevat de motiveringsklacht dat het hof onvoldoende inzichtelijk maakt dat de transitievergoeding die Werkneemster zou toekomen als haar dienstverband op verzoek van Ammeraal zou zijn beëindigd, nihil zou bedragen. Voor die stelling is ontoereikend dat het hof op de strekking van art. 7:673e lid 2 BW wijst, aangezien het hof in rov. 4.10 stilzwijgend tot uitgangspunt heeft willen nemen dat het dienstverband eerst als slapend moet worden aangemerkt na 1 juli 2015, en derhalve op grond van de wet bij opzegging van rechtswege recht bestaat op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW), terwijl in de grieven dat uitgangspunt niet is bestreden, aldus de klacht. Ook wordt geklaagd dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan het feit dat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster na de uitspraak in eerste aanleg daadwerkelijk door Ammeraal is opgezegd. 14.5 Uit wat hiervoor is uiteengezet, volgt dat de eerste klacht van onderdeel 1 slaagt. Het hof heeft in rov. 4.10 ten onrechte in het midden gelaten of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden. De vraag of Werkneemster aanspraak heeft op een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding hangt immers ervan af of zij een diepslaper of een semi-diepslaper is (dus of het dienstverband vóór of ná 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden). 14.6 Bij de beoordeling van het verzoek van Werkneemster is niet van belang of Ammeraal na betaling van de verzochte vergoeding recht op compensatie zou hebben. Voor zover onderdeel 1 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt ook die klacht. 14.7 Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of het dienstverband met Werkneemster vóór 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden. 14.8 Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten uit onderdeel 1 onbesproken blijven, net als de onderdelen 2 en 3. 14.9 Wel maak ik nog een opmerking over de laatste motiveringsklacht uit onderdeel 3. Dat het hof eraan voorbij is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster ter uitvoering van de kortgedinguitspraak van de kantonrechter inmiddels feitelijk is opgezegd (waardoor er op grond van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW aanspraak bestaat op de transitievergoeding), levert geen motiveringsgebrek op. Het hof heeft deze opzegging onder ogen gezien (rov. 4.3), maar heeft kennelijk geoordeeld dat deze omstandigheid door Werkneemster niet ten grondslag is gelegd aan haar vorderingen. Werkneemster verwijst in de procesinleiding in cassatie niet naar stellingen waaruit zou volgen dat dit deze uitleg van het hof onbegrijpelijk is. De klacht slaagt dus niet. 14.10 Overigens is de gedachtegang van het hof op dit punt zeker niet onbegrijpelijk. Het kennelijke oordeel van het hof dat de ter uitvoering van het kortgedingvonnis gedane opzegging door Werkneemster niet ten grondslag wordt gelegd aan het verschuldigd zijn van een transitievergoeding, wordt namelijk ondersteund door de (beperkte) stellingen van Werkneemster die hierop betrekking hebben. Zo is in de memorie van antwoord van Werkneemster onder meer opgenomen: “96. “96. De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, NJ 2020/135, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Xella). Zie mijn conclusie van 11 februari 2022, zaaknr. 21/03296 (ESD). Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, JIN 2021/56, m.nt. K. Manse. Per abuis vermeldt het bestreden arrest in rov. 3.9 (mijn onderstrepingen): ’21 november 2017’, en in rov. 4.13: ‘Het toetsingskader in dit (kort) geding is of Ammeraal in 2017 gehouden was’. Dit berust op een kennelijke verschrijving van het hof. Het voorstel is immers in 2019 gedaan, ná de Xella-uitspraak van de Hoge Raad. Zie ook de kortgedingdagvaarding van Werkneemsters, par. 19 en de door haar overlegde productie 14 (de e-mail van 21 november 2019). Zie ook de s.t. van Ammeraal, p. 6, vtn. 17. Ktr. Alkmaar (vzr.) 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491, JAR 2020/41, m.nt. M.L.G. Otto. Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, JIN 2021/56, m.nt. K. Manse. De procesinleiding is op 18 maart 2021 in het portaal van de Hoge Raad geplaatst, dus binnen de cassatietermijn van acht weken. Per abuis staat in rov. 4.13 van het bestreden arrest ‘2017’. Deze alinea is gedeeltelijk ontleend aan mijn conclusie voor de Xella-uitspraak. Zie ook mijn conclusie voor HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 (Secretaresse/Advocatenkantoor). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-42, p. 110 (MvT Wwz). Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 96 (MvA Wwz). HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Katholieke Scholengroep), Zie hierover ook mijn conclusie voor de Xella-uitspraak, onder 4.13-4.14. Zie ook mijn conclusie voor de Xella-uitspraak, onder 6.13-6.20. Een voorbeeld is te vinden in zaaknr. 21/00522, waarin A-G Hartlief op 4 februari 2022 heeft geconcludeerd (op moment van schrijven is deze conclusie nog niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Wet van 11 juli 2018, Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234. Besluit van 20 februari 2019 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2019, 76. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 februari 2019, nr. 2019-0000023811, houdende regels met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding bij een einde van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid, Stcrt. 2019, 10547. Zie bijv. A.R. Houweling (red.) c.s., Loonstra & Zondag/Arbeidsrechtelijke Themata II, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 12.7.5.1, p. 130. De tekst uit deze paragraaf is gedeeltelijk ontleend aan mijn conclusie voor HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 (Secretaresse/Advocatenkantoor), onder 2.32-2.43. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, NJ 2020/135 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2020/5 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2019/312 m.nt. M.L.G. Otto, AR-Updates 2019/1182 m.nt. A.R. Houweling (Xella). Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2016/17, 34699, nr. 3, p. 2-3. Voetnoot in origineel: Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234. Bij besluit van 20 februari 2019 is als tijdstip van inwerkingtreding – voor zover hier relevant – vastgesteld 1 april 2020, zie Stb. 2019, 76. Voetnoot in origineel: De tekst van deze bepaling wordt gewijzigd door de Wet arbeidsmarkt in balans (Stb. 2019, 219). Voetnoot in origineel: Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15.1 en de verwijzingen naar de wetsgeschiedenis op de aldaar genoemde vindplaatsen. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2016/17, 34699, nr. 3, p. 4-5. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 8. Zie hierover ook A.R. Houweling in zijn noot in AR-Updates 2019/1182 bij de Xella-uitspraak, onder 5.4. Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 4 (MvT WCT). Dit onderscheid wordt niet altijd scherp gemaakt. Zo schrijft D.J. Buijs in zijn noot bij de Xella-uitspraak in TRA 2020/5 onder 2, m.i. dus ten onrechte, ‘De Hoge Raad bepaalt in lijn met de WCT dat de werkgever niet meer hoeft te betalen dan het bedrag dat de werkgever had moeten betalen, wanneer hij na 104 weken de arbeidsovereenkomst had beëindigd.’ P. Kruit, in: Arbeidsovereenkomst, aant. 1.3 bij art. 7:673e BW (online, bijgewerkt t/m 1 augustus 2021), schrijft bij bespreking van de Xella-uitspraak: ‘Deze vergoeding hoeft niet hoger te zijn dan het bedrag aan transitievergoeding verschuldigd zijn op de dag dat de termijn ex artikel 7:629 lid 1, 2 en 11 BW afloopt.’ Ook Dop sluit bij de hoogte van de vergoeding meermalen aan bij het einde van de wachttijd, zie J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 18, 20 en 21. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/419a schrijft dat het bedrag dat door het UWV zal worden vergoed overeenkomt met hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Zie voor een voorbeeld Ktr. Amersfoort 23 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2959, rov. 4.5: “Vooropgesteld wordt dat het moment waarop de werkgever bevoegd is (geweest) tot opzegging niet hoeft samen te vallen met het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt en de werkgever geen loon meer verschuldigd is. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, bestaat de bevoegdheid tot opzegging namelijk niet wanneer binnen 26 weken na het einde van de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, herstel valt te verwachten en/of er mogelijkheden bestaan om binnen die periode de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. Deze uitzonderingen golden vóór 1 juli 2015 ook al op grond van artikel 5:2 Ontslagbesluit.” Zie onder 9.17 voor de situatie waarin een werknemer door tijdsverloop niet langer onder de overgangsregeling valt die voor oudere werknemers met een langdurig dienstverband gold. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 13. A.R. Houweling in zijn noot in AR-Updates 2019/1182 bij de Xella-uitspraak, onder 5.3. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 15. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 15. Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146, JAR 2020/66, rov. 3.14-3.16 en Hof Den Bosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, JAR 2020/32 m.nt. J. Dop, rov. 3.17. HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63, AR-Updates 2022-0111 (Secretaresse/Advocatenkantoor). Zie, met aanvullende verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, o.m. mijn conclusies voor HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Katholieke Scholengroep), onder 3.7-3.16, en voor HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, NJ 2019/323, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Kolom), onder 3.2-3.10. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Katholieke Scholengroep), rov. 3.4.3. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 79 (NaV). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-42, p. 110 (MvT). Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 96 (MvA). Zie HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Katholieke Scholengroep), rov. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV. 2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding. 2.7.3 Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord. Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.” 6.2 Hiermee formuleert de Hoge Raad in de Xella-uitspraak een specifieke norm van goed werkgeverschap (de ‘Xella-norm): als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. 6.3 Deze vergoeding hoeft echter niet meer te bedragen, zo oordeelt de Hoge Raad, dan het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst ‘op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen’. Voor de berekening van de hoogte van de Xella-vergoeding wordt in rov. 2.7.2 dus aangesloten bij het moment waarop de werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat is hetzelfde moment waarop de Xella-verplichting ontstaat, namelijk ‘als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW’ (rov. 2.7.3). Vanaf dat moment is sprake van een slapend dienstverband als bedoeld in rov. 2.1 van de Xella-uitspraak. Verschil tussen hoogte transitievergoeding en hoogte compensatie 6.4 De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat voor de hoogte van de aan de werknemer te betalen vergoeding niet moet worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen (rov. 2.7.2). Hierdoor kan er een verschil bestaan tussen enerzijds de vergoeding die de werkgever op grond van de Xella-uitspraak aan de werknemer dient te betalen, en anderzijds de compensatie die de werkgever hiervoor van het UWV ontvangt. 6.5 Bij de berekening van de compensatie gaat het UWV namelijk uit van het moment waarop de (niet-verlengde) wachttijd is verstreken, zo volgt uit art. 7:673e lid 2 BW. Daarin is namelijk het volgende bepaald: 2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, maar bedraagt niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673 aan de werknemer verschuldigd is, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op dat bedrag in mindering mogen worden gebracht. De vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, bedraagt tevens niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a. Artikel 670, lid 1, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin. 6.6 Dit betekent dat de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de twee jaren van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder a BW (de reguliere wachttijd). Het gevolg is dat als de arbeidsovereenkomst nog is doorgelopen nadat de wachttijd is verstreken, de werkgever het risico loopt dat hij een hogere transitievergoeding moet betalen dan waarvoor hij compensatie krijgt van het UWV. 6.7 Deze beperking van het compensatiebedrag strekt ertoe misbruik te voorkomen. 3.4.3. Zie Stb. 2014, 504; Stb. 2015, 233; Stb. 2015, 376; Stb. 2015, 464; Stb. 2018, 234; Stb. 2019, 219; Stb. 2019, 483 (naast de jaarlijkse wijzigingen waarmee enkel de maximering uit lid 2 is verhoogd). Daarnaast was in de Wwz reeds bepaald dat het toen ingevoerde art. 7:673a en 673d BW per 1 januari 2020 zouden vervallen, zie Stb. 2014, 216. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, NJ 2019/323, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Kolom), rov. 3.4.3-3.5.6. Zie ook HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, NJ 2020/378, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Victoria), rov. 3.2.4. Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 (MvT Wwz). Stb. 2014, 538, en inmiddels gewijzigd met Stb. 2019, 298 en Stb. 2020, 188. Stb. 2015, 171, en inmiddels gewijzigd met Stb. 2020, 188. Stcrt. 2014, 36823, en inmiddels gewijzigd met Stcrt. 2015, 34289 en Stcrt. 2020, 32782. Vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Katholieke Scholengroep), rov. 3.4.2-3.5. Zie ook mijn conclusie voor HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286, JAR 2020/200 (Nayak), onder 3.25-3.27. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 7, 40-41, 113 (MvT Wwz). Art. 7:673a lid 4 BW (oud), zie Artikel I, onderdeel W van de Wwz (Stb. 2014, 216). Zie bijv. E.W. de Groot, 'Slapend dienstverband, opgelost of illusie?', TRA 2020/32, par. 4, 7 en 11, en C.J. Frikkee onder 2. in haar noot in TRA 2020/82 bij Ktr. Nijmegen 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4402. Zie ook HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, NJ 2020/135 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Xella), rov. 2.2 onder iii) en iv). Meest recent bijv. D.J. Buijs in zijn noot in TRA 2022/5 bij Hof Den Bosch 7 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3054. Overigens wordt de term ‘diepslapers’ soms ook gebruik als containerbegrip voor beide gevalstypen, dus voor alle slapende dienstverbanden waarvan de wachttijd reeds voor 1 juli 2015 is verstreken. Zie bijv. ook de eerste voetnoot in het verweerschrift in cassatie van Ammeraal. Zie E.W. de Groot, 'Slapend dienstverband, opgelost of illusie?', TRA 2020/32, par. 8. Wet van 11 juli 2018, Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234. Art. 7:673e BW is opgenomen in art. 9 van bijlage 2 bij de Awb. Zie ook art. III van Wet compensatie transitievergoeding, Stb. 2018, 234. Dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in dergelijke beroepsprocedures niet de hoogste bestuursrechter is, is overigens niet onderkend in A.R. Houweling (red.) c.s., Loonstra&Zondag/Arbeidsrechtelijke Themata II, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 12.7.5.1, p. 134. Deze wijziging is doorgevoerd als onderdeel van de Wet arbeidsmarkt in balans, Stb. 2019, 219. Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 10, p. 4-5 (NvW WAB). Stb. 2020, 496; zie art. IVa onder B. Deze wijziging is in werking getreden per 1 januari 2021, zie Stb. 2020, 497. Een beknopte toelichting op de wijzigingen is te vinden in de eerste nota van wijziging van deze verzamelwet: Kamerstukken II 2019/20, 35 494, nr. 6, p. 13-15 (NvW Verzamelwet SZW 2021), meer duidelijk in samenhang met Kamerstukken II 2019/20, 34 699, nr. 8, p. 2 (Brief van de Minister van SZW). Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 13 (MvT WCT). Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 4 (MvT WCT). Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 4-5 en 14-15 (MvT WCT). Wat betreft deze beperking is – voorafgaand aan het afstel door de Verzamelwet SZW 2021 – het inwerkingtredingsbesluit gewijzigd, zie Stb. 2019, 474. Stb. 2020, 496 (Verzamelwet SZW 2021), in lijn met de voorgestelde aanpassing uit de eerste nota van wijziging bij deze wet (Kamerstukken II 2019/20, 35 494, nr. 6). Deze definitieve wijziging van lid 2 is per 1 januari 2021 in werking getreden, zie Stb. 2020, 497. Art. 23 lid 6 WIA. Art. 29b Ziektewet. Ook P.S. Fluit & M.J. Smit, ‘Nadere overwegingen over de compensatieregeling’, TRA 2019/57, par. 2.4, signaleren het vraagpunt hoe zou moeten worden omgegaan met de zieke werknemer van wie de salarisbetaling (al dan niet deels) ‘gedekt’ is. Vgl. ook art. 7:629 lid 5 BW. Kamerstukken II 2019/20, 34 699, nr. 8, p. 2 (Brief van de Minister van SZW). Kamerstukken II 2019/20, 35 494, nr. 6 (NvW Verzamelwet SZW 2021). Dit gebrek aan inzichtelijkheid illustreert m.i. dat een verzamelwet niet steeds het meest gerede wetgevingsinstrument is. Ook de Raad van State (RvS) plaatst regelmatig vraagtekens bij de verzamelwet-werkwijze van SZW. Vgl. recent M. Nap, ‘Verzamelwetgeving’, RegelMaat 2021/4, p. 365-369. Tegen de achtergrond van een reflectie door de Staatssecretaris van Justitie over ‘inhoudelijke veegwetten’ in 2011 (op verzoek van de Eerste Kamer), haalt Nap op p. 367 ter illustratie de Verzamelwet SZW 2012 aan, ten aanzien waarvan de RvS kritiek had op de samenvoeging van technische wijzigingen en inhoudelijke wijzigingen in diverse wetten. Op p. 368 noemt Nap vergelijkbare kritiek van de RvS op de Verzamelwetten SZW 2016 en 2020. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 015, nr. 4, p. 1 (Advies RvS en NR Verzamelwet SZW 2012), Kamerstukken II 2014/15, 34 273, nr. 4, p. 10-11 (Advies RvS en NR Verzamelwet SZW 2016) en Kamerstukken II 2018/19, 35 275, nr. 4, p. 3-4 (Advies RvS en NR Verzamelwet SZW 2020). Die verlenging bedraagt maximaal 52 weken. Kamerstukken II, 2016-2017, 34 699, nr. 3, p. 5 (MvT WCT). Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 10, p. 4. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/419a. Zie ook H. Wiarda & I. Baijens, ‘De complicaties voor de werkgever bij het uit dienst treden van een zieke werknemer: een (praktisch) overzicht’, in: TvO 2018/2, p. 49. In de jurisprudentie wordt hierover wisselend geoordeeld, zie verwijzingen naar feitenrechtspraak in P. Kruit, in: Arbeidsovereenkomst, aant. 1.3 bij art. 7:673e BW (online, bijgewerkt t/m 1 augustus 2021). Zie nadien, uitgebreid en m.i. overtuigend, Hof Den Bosch 7 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3054, JAR 2021/268, rov. 3.8-3.21. Handelingen II 2018/19, nr. 48, item 8, p. 56 (l.k.). Zie hierover onder meer J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 20. Zoals reeds onder de Wwz was bepaald, zie art. 7:673a lid 4 BW (oud) (Stb. 2014, 216). Dit volgt uit het overgangsrecht, zie art. XIII lid 2 van de WAB, Stb. 2019, 219. Hierover, voorafgaand aan de Xella-uitspraak, H.L. Doorn, ‘Pas op: het overgangsrecht van de WAB’, ArbeidsRecht 2019/55, par. 4. Kamerstukken II 2019/20, 34 699, nr. 8, p. 3 (Brief van de Minister van SZW). Oorspronkelijk was dit in lid 1 geregeld; dit is gewijzigd met de WAB, Stb. 2019, 219, art. K. Zie ook mijn conclusie voor de Xella-uitspraak, onder 12.2 en 14.5-14.6. Kamerstukken II, 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 4 (MvT WCT). Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 (MvT Wwz). Zie ook Kamerstukken II 2016/17, 34 699, nr. 3, p. 5 (MvT WCT). Stb. 2019, 76. Zie art. VI lid 2 van de Wet compensatie transitievergoeding, Stb. 2018, 234. Stb. 2014, 274 (Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid). Zie hierover uitgebreid, en onder verwijzing naar bronnen, mijn conclusie van 11 februari 2022, zaaknr. 21/03296 (ESD), onder 7.7-7.31. Rb. Limburg 18 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:334. Rb. Limburg 18 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:332; Rb. Limburg 18 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:333. Rb. Den Haag 6 december 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:13705, rov. 8.1-8.5. Rb. Beoogd is om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet, zo is vermeld in de memorie van toelichting. 6.8 Het kan zich echter ook voordoen dat ondanks het verstrijken van de wachttijd de werkgever niet de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat het einde van de periode waarin op de werkgever een loondoorbetalingsverplichting rust en waarin het opzegverbod wegens ziekte geldt (de wachttijd), niet steeds samenvalt met het moment waarop de bevoegdheid tot opzegging ontstaat. Op grond van art. 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW ontstaat de bevoegdheid tot opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid namelijk pas indien: (i) de (al dan niet verlengde) wachttijd is verstreken, (ii) aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden, (iii) aannemelijk is dat binnen 26 weken de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht, en (iv) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 6.9 Hieruit volgt dat het verstrijken van de wachttijd slechts één van de voorwaarden is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst; voor opzegging moet ook aan de andere drie voorwaarden zijn voldaan. Het kan zich dus voordoen dat op het peilmoment dat het UWV hanteert om de hoogte van de vergoeding voor de werkgever vast te stellen, nog niet is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging. Daardoor kan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet betalen, hoger uitvallen dan de compensatie die hij daarvoor van het UWV ontvangt. De hoogte van de transitievergoeding is immers afhankelijk van de duur van het dienstverband en dat bedrag wordt dus in beginsel hoger als de arbeidsovereenkomst nog doorloopt (zie onder 7.12-7.14). Uitzonderingen op de Xella-verplichting 6.10 In rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak overweegt de Hoge Raad dat op het uitgangspunt dat de werkgever moet instemmen met een beëindigingsvoorstel van de langdurig arbeidsongeschikte werkgever, een uitzondering moet worden aanvaard als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, maar niet in het bijna bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zo is overwogen. Het is aan de werkgever om daartoe omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. 6.11 Dit betekent dat de ‘Xella-verplichting’ niet absoluut is. De verplichting geldt niet als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Van een dergelijk gerechtvaardigd belang zal niet snel sprake zijn: de uitzondering is weliswaar open, maar restrictief geformuleerd, zo schrijft Houweling. 6.12 De instemmingsverplichting van de werkgever wordt – in de woorden van Bouwens – geactiveerd door een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden (een ‘Xella-voorstel’). Zonder zo’n voorstel ontstaat er geen verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen, onder betaling van de transitievergoeding. Daar staat echter tegenover dat als de werkgever het dienstverband laat doorlopen, de hoogte van de transitievergoeding vaak zal oplopen, terwijl de vergoeding van het UWV gefixeerd is op het peilmoment dat geldt op grond van de compensatieregeling, namelijk het einde van de reguliere wachttijd (zie onder 6.4-6.9). 6.13 Als een werkgever niet instemt met het Xella-voorstel van de werknemer (terwijl wel aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan), dan schendt de werkgever de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Omstandigheden die zich nadien voordoen, kunnen daaraan niet afdoen. Zo doet het eindigen van het dienstverband als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer er niet aan af dat de werkgever eerder (dus tijdens het dienstverband) in strijd met zijn verplichting uit art. 7:611 BW heeft gehandeld door niet in te gaan op het Xella-verzoek van de werknemer. In zo’n geval kan de werknemer de werkgever aanspreken tot betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding. Geen nadere voorwaarden aan Xella-voorstel 6.14 Recent heeft de Hoge Raad in de zaak Secretaresse/Advocatenkantoor geoordeeld dat als een werknemer een voorstel als bedoeld in de Xella-beslissing, de werkgever niet handelt als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken (rov. 3.2.3). Hieruit leid ik af dat de werkgever geen nadere voorwaarden mag stellen aan het Xella-voorstel van de werknemer. 7De transitievergoeding 7.1 De verschuldigdheid van de transitievergoeding vloeit voort uit art. 7:673 BW, dat als onderdeel van het Wwz-ontslagrecht per 1 juli 2015 in werking is getreden. 7.2 De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. De regeling van de transitievergoeding is dwingendrechtelijk van aard. 7.3 De regeling van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd. Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. 7.4 De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, overwogen dat het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding onder meer erin tot uiting komt dat (i) voor de aanspraak niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is, dan wel aansluitend een andere baan heeft gevonden, en dat (ii) ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, recht hebben op een transitievergoeding. 7.5 Art. 7:673 BW regelt niet alleen de verschuldigdheid van de transitievergoeding (lid 1, met uitzonderingen in lid 7 en 8) maar ook de hoogte daarvan (lid 2, met nadere regels in lid 3-6 en in de op lid 10 gebaseerde algemene maatregel van bestuur). Hier wordt alleen het recht besproken zoals dat nu geldt en wordt geen aandacht besteed aan het overgangsrecht. Dit in verband met de veelvuldige wijzigingen van art. 7:673 BW. 7.6 In deze conclusie zal slechts beperkt worden ingegaan op de artt. 7:673a t/m 673d BW, waarvan een aantal bepalingen inmiddels niet meer geldt. Deze regels hebben/hadden betrekking op de hoogte van de transitievergoeding voor oudere werknemers (waarover onder 7.16-7.19), de mogelijkheid om bij cao in plaats van de transitievergoeding een andere voorziening te treffen, het recht op en de betaling van de transitievergoeding bij insolventie en een overbruggingsregeling voor kleine werkgevers. In welke gevallen is de transitievergoeding verschuldigd? 7.7 De verschuldigdheid van de transitievergoeding is met name opgenomen in art. 7:673 lid 1 BW. Heel kort samengevat bepaalt de daar opgenomen opsomming dat de werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt, de transitievergoeding verschuldigd is. Rotterdam 28 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7051, JAR 2021/209, m.nt. M.L.G. Otto, rov. 8.1. Rb. Zeeland-West-Brabant 10 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:81. Rb. Zeeland-West-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:365; Rb. Zeeland-West-Brabant 28 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:427; Rb. Zeeland-West-Brabant 28 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:429; Rb. Zeeland-West-Brabant 28 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:431; Rb. Zeeland-West-Brabant 28 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:432; Rb. Zeeland-West-Brabant 28 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:433. Rb. Utrecht 28 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3534, JAR 2021/241. Voetnoot in origineel: Bijvoorbeeld de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, en van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197. Rb. Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7578, Zie P.S. Fluit, 'Compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid', TRA 2019/25, par. 3, die uit art. 7:673e lid 2 BW afleidt dat bij het verstrijken van de tweejaar-termijn vóór 1 juli 2015 geen aanspraak op compensatie bestaat, omdat er op dat moment nog geen aanspraak op een transitievergoeding bestond. Zie ook E. Verhulp, 'Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?', TRA 2019/37, par. 4: ‘Ik vermoed dat de formulering van de wet ertoe leidt dat de compensatie van de transitievergoeding, betaald aan de werknemer die twee jaar arbeidsongeschikt was voor 1 juli 2015 maar is ontslagen na die datum, niet wordt gecompenseerd. Op het moment waarop de werkgever door de Wet CT werd geacht de arbeidsovereenkomst te beëindigen bestond het recht op transitievergoeding immers niet.’ Diverse argumenten voor en tegen worden genoemd door P.S. Fluit & M.J. Smit, ‘Nadere overwegingen over de compensatieregeling’, TRA 2019/57, par. 4. J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 17 (r.k.), schrijft: ‘Voor de werkgever kan dit extra zuur worden omdat door de fixatie op de dag na afloop van de twee jaar wachttijd deze mogelijk geen beroep kan doen op de compensatieregeling.’ Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, JAR 2020/285, rov. 6.17. Zie ook mijn conclusie van 18 september 2019 voor de Xella-uitspraak, onder 13.6. Zie bijv. Ktr. Zwolle 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, JAR 2020/97, die in rov. 9.1 tot de slotsom komt dat het er vermoedelijk niet toe doet op welk moment de loondoorbetalingsperiode is geëindigd, maar dat het erom gaat op welk moment het dienstverband wordt beëindigd (op of na 1 juli 2015). Zie echter ook Ktr. Utrecht (als vzr.) 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, Prg. 2020/96, die in rov. 3.8 overweegt dat het naar de huidige stand van de wetgeving onvoldoende aannemelijk is dat de wetgever met de WCT ook vergoedingen wil compenseren voor dienstverbanden die reeds voor 1 juli 2015 zijn gaan slapen, nu onder meer de tekst van art. 7:673e lid 2 BW daaraan in de weg lijkt te staan, en stelliger Ktr. Amersfoort 23 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2959, rov. 4.7-4.8. Voetnoot in origineel: Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15.1 en de verwijzingen naar de wetsgeschiedenis op de aldaar genoemde vindplaatsen. Zoals onder meer gebezigd door Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak. A.R. Houweling in zijn noot in AR-Updates 2019/1182 bij de Xella-uitspraak, onder 5.4. Zie de noot van M.L.G. Otto in JAR 2021/155 bij hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4698. Over de gevolgen van het vervallen van de 50+regeling voor compensatie: P.S. Fluit & M.J. Smit, ‘Nadere overwegingen over de compensatieregeling’, TRA 2019/57, par. 6, en A.J.C. Theunissen, ‘Slapende dienstverbanden. Het bedje is gespreid’, Advocatenblad 2019/10, p. 62. Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 11. Vgl. ook het op deze situatie betrekking hebbende overgangsrecht uit art. XII en XIII van de WAB, Stb. 2019, 219. Hierover, voorafgaand aan de Xella-uitspraak, H.L. Doorn, ‘Pas op: het overgangsrecht van de WAB’, ArbeidsRecht 2019/55, par. 4. P. Kruit & I.H. Kersten, ‘Statistiek Ontbindingsprocedure Q1 en Q2 2020: i-grond vooralsnog dode letter’, ArbeidsRecht 2020/40, par. 2. Zie mijn conclusie van 11 februari 2022, zaaknr. 21/03296 (ESD), onder 11.1-11.11. P.J.B.M. Besselink, 'Een jaar na Xella: is iedereen wakker?', TvO 2021/1, par. 2. B.J.M. Vermulst, 'Wie slaapt er nog na Xella?', TRA 2021/24, par. 4. C.J. Frikkee onder 2 in haar noot in TRA 2020/82 bij Ktr. Nijmegen 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4402. A.R. Houweling in zijn noot bij de Xella-uitspraak in AR-updates 2019-1182, par. 5.3. E.W. de Groot, 'Slapend dienstverband, opgelost of illusie?', TRA 2020/32, par. 4, 7 en 11. E.W. de Groot, 'Slapend dienstverband, opgelost of illusie?', TRA 2020/32, par. 8. Zie de noot van K. Manse bij hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, JIN 2021/56. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij de Xella-uitspraak, onder 10. M.L.G. Otto in zijn annotatie in JAR 2021/155 bij hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2021, Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4698. J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 17 (r.k.). Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:514, RAR 2021/76, rov. 3.3 (slot). Zie bijv. ook, eveneens steeds met betrekking tot diepslapers, Ktr. Amsterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:997, JAR 2020/74, rov. 14 en Ktr. Amsterdam (vzr.) 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5427, rov. 16. Zie ook Ktr. Enschede (als vzr.) 11 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:191, rov. 4.8. Het hof Den Bosch verwijst naar de uitspraak van het hof Amsterdam, maar laat in het midden of het die opvatting juist acht, zie Hof Den Bosch 8 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2156, rov. 3.4.3. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, JAR 2020/285. Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, JIN 2021/56, m.nt. K. Manse. Ktr. Alkmaar (vzr.) 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491, JAR 2020/41, m.nt. M.L.G. Otto) en die het hof Amsterdam in de bestreden uitspraak heeft vernietigd. Ktr. Leeuwarden 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, JAR 2020/285, rov. 6.15.2. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, JAR 2020/285, rov. 6.15.2. Zie ook de eerste volzin van rov. 2.7.2 van de Xella-uitspraak, en de daar opgenomen verwijzing naar vindplaatsen in de conclusie voor die zaak. Zie ook Ktr. Zwolle 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, JAR 2020/97, rov. 8.5-8.15. De kantonrechter komt in rov. 9.1 tot de slotsom dat het er vermoedelijk niet toe doet op welk moment de loondoorbetalingsperiode is geëindigd, maar dat het erom gaat op welk moment het dienstverband wordt beëindigd (op of na 1 juli 2015). Zie ook P. Hufman in haar noot in JAR 2020/240, p. 2311 (r.k.) bij Ktr. Nijmegen 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4402. Zie onder meer Ktr. Arnhem 2 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6531, rov. 4.2 en 4.3, en Ktr. Utrecht (als vzr.) 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, Prg. 2020/96, rov. 3.8-3.9. Zie bijv. ook Ktr. Amsterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:997, JAR 2020/74; Ktr. Amsterdam (als vzr.) 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5427; Hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, JAR 2020/285, rov. 6.21 (hoewel in deze uitspraken mede – en m.i. dus ten onrechte – in zijn algemeenheid de voorwaarde wordt gesteld voor het bestaan van een Xella-verplichting dat de werkgever in een concreet geval recht heeft op compensatie). Hof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, JIN 2021/56, m.nt. K. Dat is de hoofdregel. 7.8 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij een gedeeltelijke beëindiging ook aanspraak kan bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding. 7.9 Indien niet de werkgever maar juist de werknemer het initiatief tot beëindiging neemt, is in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. Dat kan anders zijn indien sprake is van een causaal verband met ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever (lid 1 onder b). 7.10 De werknemer kan dat recht verliezen indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (lid 7 en 8). 7.11 Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding verschuldigd. Dat laat zich in zoverre relativeren, dat de regering in de memorie van toelichting bij de Wwz de verwachting heeft uitgesproken dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt. Een dergelijke beëindigingsvergoeding valt niet onder het bereik van art. 7:673 BW. De hoogte van de transitievergoeding 7.12 De hoogte van de transitievergoeding is met name opgenomen in art. 7:673 lid 2 BW. Voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, bedraagt de transitievergoeding 1/3e van het maandloon. Het bedrag wordt naar evenredigheid berekend. 7.13 De berekeningswijze en de mogelijkheid om bepaalde kosten in mindering te brengen is nader uitgewerkt in lid 4-6, het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op de transitievergoeding en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. 7.14 De transitievergoeding is momenteel gemaximeerd op € 86.000,-, of op het loon over twaalf maanden indien dat een hoger bedrag is (lid 3). 7.15 De wettelijke regeling van de transitievergoeding kan ertoe leiden dat een werknemer die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij nog tot die datum zou ontvangen indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd. Naar oordeel van de Hoge Raad heeft de wetgever dit onder ogen gezien, zodat toepassing van deze regelgeving – in mijn woorden – niet snel onaanvaardbaar is. De inmiddels vervallen 50+regeling uit art. 7:673a BW (oud) 7.16 De berekening van de hoogte van de transitievergoeding is met de WAB gewijzigd. Tot 1 januari 2020 gold een andere berekeningswijze: de transitievergoeding bedroeg toen een 1/6 maandsalaris per vol half dienstjaar en na 120 maanden 1/4 maandsalaris per vol half dienstjaar. 7.17 Bij wijze van overgangsmaatregel voorzag de wet in art. 7:673a BW (oud) in een andere opbouw voor oudere werknemers. De afwijkende berekeningswijze gold voor werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder waren (lid 1) en van wie de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd (lid 1), op voorwaarde dat het niet om een ‘kleine werkgever’ ging (lid 2). Voor elke periode van een half jaar na het bereiken van de 50-jarige leeftijd bedroeg de transitievergoeding voor deze groep de helft van het maandloon (oftewel een maandsalaris per jaar). 7.18 Uit de memorie van toelichting bij de Wwz blijkt dat de keuze voor het treffen van deze overgangsmaatregel samenhangt met de minder gunstige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De gevolgen van die minder gunstige arbeidsmarktpositie dienen niet alleen bij de werknemer terecht te komen, zo is de gedachte. 7.19 De 50+regeling uit art. 7:673a BW (oud) is per 1 januari 2020 vervallen. 8De problematiek van de diepslapers, de semi-diepslapers en de verlate slapers 8.1 De Xella-uitspraak heeft onder meer de vraag opgeroepen hoe moet worden omgegaan met langdurig arbeidsongeschikte werknemers bij wie de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken, maar van wie de arbeidsovereenkomst (toen) nog niet is opgezegd. Geldt dan ook de Xella-norm? 8.2 In de Xella-uitspraak was geen sprake van een dergelijke situatie; de betreffende werknemer raakte in januari 2016 (opnieuw) arbeidsongeschikt en de wachttijd eindigde in januari 2018, dus twee en een half jaar na 1 juli 2015. Weliswaar heeft de Hoge Raad zijn overwegingen en de normstelling in algemene bewoordingen geformuleerd, maar in de Xella-uitspraak is geen aandacht besteed aan situaties waarin de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken. 8.3 Deze categorie van werknemers – waarin de wachttijd vóór 1 juli 2015 is verstreken – laat zich in twee gevalstypen onderscheiden, afhankelijk van het moment waarop de werkgever bevoegd is geworden de arbeidsovereenkomst te beëindigen (voor of na 1 juli 2015). Zoals hiervoor uiteen is gezet vallen deze momenten immers niet steeds samen (zie onder 6.8-6.9). 8.4 Indien vóór 1 juli 2015 niet alleen de wachttijd is verstreken maar ook de bevoegdheid tot beëindiging is ontstaan, wordt wel gesproken van ‘diepslapers’. 8.5 Indien vóór 1 juli 2015 wél de wachttijd is verstreken maar nog niet de bevoegdheid tot beëindiging is ontstaan, spreek ik van ‘semi-diepslapers’. 8.6 De reden waarom ik deze twee gevalstypen alvast onderscheid, hangt ermee samen dat wisselend wordt gedacht over de vraag of deze slapende dienstverbanden ook onder het bereik van de Xella-norm vallen. De opvattingen hierover hangen onder meer samen met het al dan niet bestaan van het recht op compensatie, en met het feit dat werkgevers de arbeidsovereenkomst met een diepslaper in beginsel reeds kosteloos hadden kunnen beëindigen onder het ontslagrecht zoals dat gold tot 1 juli 2015. Dat laatste geldt niet voor semi-diepslapers. Op de kwestie of de Xella-norm ook van toepassing is op diepslapers en semi-diepslapers wordt nader ingegaan in hoofdstuk 12. 8.7 Voor de goede orde is nog op te merken dat het opleggen van een loonsanctie door het UWV ertoe leidt dat de wachttijd wordt verlengd. Als de wachttijd oorspronkelijk reeds zou eindigen voorafgaand aan 1 juli 2015, maar deze door verlenging pas ná die datum is geëindigd, dan is geen sprake van een diepslaap- of semi-diepslaapsituatie. Voor de vraag of de compensatieregeling van toepassing is, is van belang of de – al dan niet verlengde – wachttijd is geëindigd (art. 7:673e lid 1 onder a BW). Deze gevallen, waarin dus door verlenging de wachttijd ná 1 juli 2015 is geëindigd, zouden kunnen worden aangeduid als ‘verlate slapers’. 8.8 In deze cassatieprocedure moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat Werkneemster een ‘semi-diepslaper’ is (zie onder 12.38). 9De Wet compensatie transitievergoeding 9.1 De per 1 april 2020 ingevoerde Wet compensatie transitievergoeding voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. 9.2 De compensatieregeling is neergelegd in art. 7:673e BW en in de op deze bepaling berustende Regeling compensatie transitievergoeding, een ministeriële regeling. Overigens heeft art. 7:673e BW inmiddels niet alleen betrekking op de betaling van een vergoeding bij de beëindiging van een slapend dienstverband. Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans op 1 januari 2021 voorziet deze bepaling namelijk ook in compensatie van de werkgever voor betaling van een vergoeding in enkele situaties van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zie art. 7:673e lid 1 onder b BW. Deze gevallen blijven hier verder onbesproken. Compensatieregeling geldt tussen werkgever en UWV 9.3 Art. 7:673e BW bepaalt onder welke voorwaarden het UWV aan een werkgever een vergoeding verstrekt. De bepaling ziet dus op de rechtsverhouding tussen werkgever en UWV. Het UWV is een bestuursorgaan, waarmee het hier gaat om een bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Geschillen over de bepaling horen dan ook thuis bij de bestuursrechter, met de Centrale Raad van Beroep als hoogste rechter. Dat maakt het opmerkelijk dat de bepaling is opgenomen in titel 7.10 BW. 9.4 Art. 7:673e BW heeft dus géén betrekking op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Art. 7:673e BW zegt dan ook niets over de door de werkgever aan de werknemer te betalen transitievergoeding en de hoogte daarvan. In welke gevallen de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd, is geregeld in art. 7:673 t/m 673c BW (zie onder 7.7-7.11). De hoogte van de transitievergoeding is geregeld in art. 7:673 BW (zie onder 7.12-7.15). 9.5 De compensatie die het UWV aan werkgevers verstrekt, kwam in eerste instantie ten laste van het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWF), zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in rov. 2.5 van de Xella-uitspraak. Inmiddels is dat gewijzigd in het Arbeidsongeschiktheidsfonds, zo volgt uit art. 115 lid 1 onder k Wfsv. Dit houdt ermee verband dat overheidswerkgevers niet aan het AWF bijdragen, terwijl per 1 januari 2020 op hen wel het reguliere arbeidsrecht van toepassing is als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Inhoud compensatieregeling 9.6 Per 1 januari 2021 is art. 7:673e BW gewijzigd, namelijk met de Verzamelwet SZW 2021. Bij die gelegenheid is het tweede lid opnieuw geformuleerd (waarover nader onder 9.13). Met de wijzigingen door de WAB en de Verzamelwet SZW 2021 zijn het doel en de strekking van de compensatieregeling uit art. 7:673e BW echter onveranderd gebleven. Voor de leesbaarheid ga ik in het navolgende uit van de huidige wettekst, zoals die geldt per 1 januari 2021. 9.7 Art. 7:673e BW luidt als volgt: 1. Het [UWV] verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst: a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel 1, en lid 11: 1° is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of 2° van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;b. (…) 2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, maar bedraagt niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673 aan de werknemer verschuldigd is, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op dat bedrag in mindering mogen worden gebracht. De vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, bedraagt tevens niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a. Artikel 670, lid 1, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin. 3. De leden 1 en 2 zijn van overeenkomstige toepassing, indien de werkgever op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd. (…) Art. 7:673e lid 1 BW 9.8 Art. 7:673e lid 1 BW bevat dus de grondslag voor toekenning van een compensatie aan de werkgever, dus in welke gevallen het UWV een compensatievergoeding verstrekt. 9.9 Uit de tekst van deze bepaling volgt dat is vereist dat sprake is van: (i) een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (al dan niet van rechtswege); (ii) na beëindiging van de (al dan niet verlengde) wachttijd; (iii) omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; en (iv) de werkgever een transitievergoeding verschuldigd was. 9.10 De wetgever heeft in de memorie van toelichting opgemerkt: “De belangrijkste voorwaarde om aanspraak te maken op deze compensatie is dat er in verband met het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd was.” Art. 7:673e lid 2 BW 9.11 Het tweede lid van art. 7:673e BW bepaalt de hoogte van de door het UWV aan de werkgever te verstrekken vergoeding. Uitgangspunt is dat de compensatie gelijk is aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft betaald. Echter, de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van 104 weken, bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder a BW (de reguliere wachttijd). 9.12 Deze beperking van het compensatiebedrag strekt ertoe misbruik te voorkomen; beoogd is om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet, zo is vermeld in de memorie van toelichting. Dat betekent dat als de arbeidsovereenkomst nog is doorgelopen nadat de wachttijd is verstreken, de werkgever het risico loopt dat hij een hogere transitievergoeding moet betalen dan waarvoor hij compensatie krijgt van het UWV. 9.13 Oorspronkelijk zou art. 7:673e BW als nadere beperking – dus naast de maximering tot het bedrag dat bij einde wachttijd verschuldigd zou zijn – de regel bevatten dat de compensatie niet méér kon bedragen dat het totale brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer heeft doorbetaald. Deze beperking was opgenomen omdat een volledige compensatie van de transitievergoeding niet noodzakelijk werd geacht als de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn. De inwerkingtreding van deze nadere beperking is echter uitgesteld en vervolgens met de Verzamelwet SZW 2021 geschrapt, zodat dit aspect nooit in werking is getreden. Dit uitstel (en naar moet worden aangenomen: ook het afstel) heeft ermee te maken dat de wetgever bij de WCT over het hoofd heeft gezien dat werknemers tijdens de eerste twee ziektejaren soms ook een uitkering ontvangen (bijv. een vervroegde IVA-uitkering of een Ziektewetuitkering door gebruik van de no-riskpolis), waarvan betaling al dan niet via de werkgever verloopt maar welke uitkeringen niet als ‘loon tijdens ziekte’ in het oorspronkelijke art. 7:673e lid 2 BW zijn. Ook is in de parlementaire geschiedenis van de WCT geen aandacht besteed aan de situatie waarin de werkgever reeds een deel van het loon vergoed krijgt door middel van een loonkostensubsidie, zo schrijft de minister in een Kamerbrief van 13 december 2019. In die brief kondigde de minister aan dit nader te onderzoeken, met uitstel van de invoering van deze nadere beperking. Parlementaire stukken waarin de uitkomsten van dat nadere onderzoek zouden zijn opgenomen, heb ik niet gevonden. Dat deze nadere beperking is geschrapt, valt overigens niet direct af te leiden uit de (eerste nota van wijziging bij het wetsvoorstel) Verzamelwet SZW 2021, nu daarin een geheel nieuwe tekst voor lid 2 is voorgesteld en de schrapping op die plaats dus in feite niet als zodanig is gepresenteerd, ook niet in de toelichting op het voorstel. 9.14 De compensatie die het UWV aan de werkgever verstrekt, is dus gemaximeerd op het bedrag dat de werkgever aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij een beëindiging direct na het verstrijken van de wachttijd van 104 weken. Door die maximering zal de hoogte van de compensatie niet steeds gelijk te zijn aan de betaalde vergoeding, maar kan deze lager liggen. 9.15 Daarbij is bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarin het UWV op de voet van art. 25 lid 9 WIA een loonsanctie heeft opgelegd aan de werkgever, dat wil zeggen dat het UWV heeft bepaald dat de periode waarover het loon moet worden doorbetaald verlengd wordt vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen van de werkgever. Die periode wordt buiten de compensatie van de transitievergoeding wordt gehouden, zo is ook toegelicht in de memorie van toelichting bij de WCT: “Ten slotte wordt er een beperking aangebracht in die zin dat als aan een werkgever een zogenoemde loonsanctie is opgelegd (waarbij de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte wordt verlengd in verband met het niet naleven van re-integratieverplichtingen) die periode niet meetelt bij de berekening van de hoogte van de compensatie. In dat geval is de als gevolg hiervan hogere transitievergoeding immers aan hemzelf te wijten.” 9.16 Dit is ook uitdrukkelijk opgenomen in de nota van wijziging bij de WAB: “Als het opzegverbod bij ziekte van de werknemer als gevolg van een loonsanctie langer geldt dan de in artikel 670, eerste lid, onderdeel a, bedoelde periode van twee jaar, wordt derhalve het bedrag aan transitievergoeding dat de werknemer over die extra periode opbouwt niet gecompenseerd.” 9.17 Ook kan worden gedacht aan de situatie waarin de werkgever een dienstverband al langere tijd slapend houdt, en vervolgens alsnog tot opzegging overgaat. Dan is het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst later gelegen dan het moment waarop de wachttijd eindigde. Ook dit kan ertoe leiden dat de werkgever voor een deel van de aan de werknemer betaalde transitievergoeding niet wordt gecompenseerd. Zie hierover de volgende uitlating van de minister tijdens de bespreking van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer: “Werkgevers hebben er ook zelf belang bij om die slapende dienstverbanden te beëindigen, want de opbouw van de transitievergoeding loopt door tot het moment waarop het dienstverband uiteindelijk wordt beëindigd. De teller voor de compensatie stopt echter bij 104 weken, dus na de periode van loondoorbetaling bij ziekte. Dit betekent dat de werkgever de transitievergoeding die opgebouwd wordt over de slapende periode, tussen het aflopen van de 104 weken en het daadwerkelijke ontslag, niet gecompenseerd zal krijgen. Met andere woorden, het is ook een prikkel om te ontslaan en dat is ook wenselijk. Ik roep hierbij alle werkgevers op om zo snel mogelijk een einde te maken aan die slapende dienstverbanden en ik zal natuurlijk ook een voorlichtingstraject starten om dit punt onder de aandacht te brengen, in nauwe samenwerking met UWV, omdat het gewoon een langdurend en vervelend proces is.” Het door de minister genoemde belang van werkgevers om zelf het initiatief te nemen om slapende dienstverbanden te beëindigen, geldt in sterke mate bij oudere werknemers op wie de ‘50+regeling’ van toepassing was (waardoor zij op grond van art. 7:673a BW (oud) recht hadden op een hogere transitievergoeding, zie onder 7.16-7.19). Doordat deze tijdelijke regeling per 1 januari 2020 is vervallen, hebben werkgevers bij een latere beëindiging aanspraak op een (fors) lagere compensatie: wanneer het einde van de 104 weken ziekte vóór 1 januari 2020 ligt maar de procedure tot beëindiging ná 1 januari 2020 start, wordt de compensatie berekend onder de nieuwe berekeningswijze. De aan de werknemer te betalen Xella-vergoeding wordt echter wél onder de 50+regeling berekend, want bij de berekening van de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt aangesloten bij het moment waarop de werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst te beëindigen (zie onder 6.3). Kortom, in deze situatie hebben werkgevers er baat bij om snel te handelen. Hier heeft de minister ook op gewezen in een kamerbrief waarin onder meer op de Xella-uitspraak wordt ingegaan. Art. 7:673e lid 3 BW 9.18 Zowel lid 1 als lid 2 zijn van overeenkomstige toepassing als de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd, zo volgt uit lid 3. Die bepaling is nodig, omdat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden op grond van de wet geen transitievergoeding verschuldigd is (zie onder 7.11). Daarmee wordt dus niet aan de voorwaarde uit art. 7:673e lid 1 BW voldaan. Door deze situatie toch onder de compensatieregeling te laten vallen, wordt beoogd te voorkomen dat een werkgever zich onnodig tot het UWV of de rechter wendt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zo is vermeld in de memorie van toelichting. Dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen transitievergoeding is verschuldigd, laat zich overigens in zoverre relativeren, dat de regering in de memorie van toelichting bij de Wwz de verwachting heeft uitgesproken dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt. 9.19 Volgens de Xella-uitspraak geldt de verplichting om een vergoeding te betalen bij beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ook als sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden (zie onder 6.2 en 6.12). De vergoeding die bij instemming met het voorstel van de werknemer wordt betaald kan in beginsel dus voor compensatie door het UWV in aanmerking komen. 9.20 Uit art. 7:673e lid 1 en 3 BW volgt tot slot ook dat geen recht op compensatie bestaat in situaties waarin bij opzegging geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn, maar waarin de werkgever de werknemer tóch een vergoeding toekent bij beëindiging met wederzijds goedvinden. Terugwerkende kracht compensatieregeling 9.21 Hoewel art. 7:673e BW per 1 april 2020 in werking is getreden is aan de compensatieregeling terugwerkende kracht verleend tot 1 juli 2015, het moment waarop de wettelijke transitievergoeding zijn intrede deed. 9.22 Vanwege deze terugwerkende kracht komen ook vergoedingen die vóór 1 april 2020 zijn betaald, voor compensatie in aanmerking. In mijn conclusie in de parallelle zaak over slapende dienstverbanden wordt meer uitgebreid ingegaan op de terugwerkende kracht van de compensatieregeling. 10Recht op compensatie bij einde reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015? 10.1 Het is op dit moment onzeker of een werkgever compensatie kan krijgen indien hij overgaat of is overgegaan tot beëindiging van een slapend dienstverband ten aanzien waarvan de wachttijd reeds was verstreken voorafgaand aan 1 juli 2015. Hierbij gaat het zowel om de diepslapers als om de semi-diepslapers (zie hierover onder 8.1-8.6). Ook is onzeker of compensatie kan worden verkregen indien het einde van de wachttijd als gevolg van een loonsanctie niet vóór maar ná 1 juli 2015 is komen te liggen, dus in geval van de al genoemde ‘verlate slapers’ (zie onder 8.7). 10.2 Hierna (in hoofdstuk 11) zal ik beargumenteren dat voor de vraag of de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd bij de beëindiging van een slapend dienstverband, óók als het gaat om een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper, niet van belang is of de werkgever daarvoor gecompenseerd wordt door het UWV. Kort gezegd: het recht op de beëindigings- of transitievergoeding van de werknemer jegens de werkgever en de aanspraak op compensatie van de werkgever jegens het UWV zijn twee verschillende dingen. Als het recht van de werknemer op de transitievergoeding een daaraan gelijk te stellen vergoeding conform de Xella-uitspraak afhankelijk wordt gesteld van het recht van de werkgever op compensatie, wordt aan dat recht in feite een extra voorwaarde gesteld. Dat is niet in lijn met het dwingendrechtelijke wettelijke systeem van de transitievergoeding (zie onder 11.5-11.7). 10.3 Daarmee is bij het beoordelen of een werknemer jegens zijn werkgever recht heeft op een transitievergoeding (of een daaraan gelijk te stellen vergoeding conform de Xella-uitspraak) dus niet van belang of de werkgever op grond van art. 7:673e BW aanspraak kan maken op compensatie voor die vergoeding. Dat betekent dat evenmin van belang is hoe de compensatiebepaling in de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt uitgelegd. 10.4 Omdat aan deze compensatiekwestie veel aandacht is besteed in de processtukken (en in arbeidsrechtelijke literatuur en rechtspraak), zal ik daar echter toch op ingaan. In mijn visie zou de rest van dit hoofdstuk echter kunnen worden overgeslagen als het gaat om de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep. 10.5 Voor de uitleg van art. 7:673e BW is beslissend wat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) daarover oordeelt. Op dit moment heeft de CRvB zich nog niet uitgelaten over de compensatieregeling. Daarmee is er dus ook nog geen rechtspraak van de CRvB over de vraag of er aanspraak op compensatie is als de werkgever bij de beëindiging van een slapend dienstverband ná 1 juli 2015 de transitievergoeding heeft betaald, maar de wachttijd al vóór 1 juli 2015 was verstreken of zou zijn verstreken (als geen loonsanctie was opgelegd). Daarmee heb ik het oog op zowel de diepslapers als de semi-diepslapers en de ‘verlate slapers’. 10.6 Wel zijn er over deze gevallen verschillende uitspraken gedaan door bestuursrechters in eerste aanleg, waarvan ik een aantal bespreek. Uit die bespreking zal blijken dat niet alle bestuursrechters op dezelfde lijn zitten. Het gaat hierbij steeds om uitleg van art. 7:673e lid 2 BW. Daarin is onder meer bepaald dat de compensatie niet méér bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen op de dag na het verstrijken van de wachttijd van twee jaar (zie onder 9.11-9.12). Kort samengevat zien sommige bestuursrechters lid 2 als een belemmering voor het UWV om compensatie te verstrekken, terwijl dit tweede lid in de meerderheid van de tot nu toe gepubliceerde bestuursrechtelijke uitspraken meer als rekenvoorschrift wordt beschouwd (op basis waarvan ook tot compensatie kan worden gekomen bij een peildatum gelegen vóór 1 juli 2015). 10.7 Allereerst de rechtbank Limburg. In een uitspraak van 22 januari 2022 gaat het om een werknemer van wie de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken, maar waarbij de rechtbank tot het oordeel komt dat er wél recht is op compensatie. In deze zaak was de wachttijd verstreken op 17 maart 2015 en was (vermoedelijk) op dat moment ook de bevoegdheid tot opzegging ontstaan. Het betreft dus een diepslaper. Op 12 januari 2020 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat het dienstverband met ingang van 31 december 2019 eindigt. De rechtbank overweegt het volgende: “12. (…) Volgens verweerders uitleg van deze bepaling verstrekt hij in het geheel geen compensatie als de dag na het einde van het opzegverbod wegens ziekte lag vóór 1 juli 2015. De rechtbank volgt verweerder daarin niet, en licht dat als volgt toe. Daarbij sluit zij aan bij de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:7054) en de rechtbank Den Haag van 6 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13705). In de eerste plaats betekent de uitleg van verweerder dat in een geval als dat van eiseres niet zozeer de hoogte van de compensatie wordt vastgesteld, maar dat er categorisch geen recht op compensatie bestaat. Dat zou neerkomen op een extra verleningsvoorwaarde, naast de twee die al voortvloeien uit het eerste lid van artikel 7:673e van het BW. Dat is niet goed te rijmen met de wettelijke systematiek, waarin de voorwaarden voor de compensatie zijn opgenomen in het eerste lid en het tweede lid op de (maximale) hoogte daarvan ziet. Daarnaast leidt de tekst (van het tweede lid, tweede zin) niet dwingend tot verweerders uitleg, nu daarin geen – ondubbelzinnig – verband wordt gelegd met de inwerkingtreding van de WWz en de datum 1 juli 2015. Ook uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om gevallen als hier aan de orde uit te sluiten van compensatie. Uit de wetsgeschiedenis maakt de rechtbank op dat dit artikellid enkel beoogt om een maximering aan te brengen in de hoogte van de compensatie, ter voorkoming van misbruik van de compensatieregeling (Kamerstukken II 2016 - 2017, 34 699, nr. 3, p. 4-5). Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever heeft stilgestaan bij de specifieke situatie waarin het einde van het reguliere opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 lag, maar de arbeidsovereenkomst ná die datum is beëindigd. Daarom kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de wetgever een werkgever in deze situatie compensatie van de betaalde transitievergoeding (geheel) heeft willen ontzeggen, zoals in feite uit verweerders uitleg volgt. Daarbij is ook van belang dat het doel van de compensatieregeling is om een einde te maken aan de praktijk van ‘slapende dienstverbanden’, door de werkgever te compenseren voor de cumulatie van de transitievergoeding met de tijdens de ziekte van de werknemer gemaakte (loon)kosten. De uitleg van verweerder strookt niet met dat doel. 13. Een redelijke wetsuitleg van de maximeringsbepaling (in artikel 7:673e, tweede lid, van het BW) brengt daarom mee dat als het einde van het reguliere opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 is gelegen dit niet in de weg staat aan de compensatie van een door de werkgever verschuldigde transitievergoeding.” 10.8 De rechtbank Limburg interpreteert art. 7:673e lid 2 BW dus zó dat bij het bepalen van de hoogte van compensatie niet relevant is dat bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015 de transitievergoeding nog niet bestond. Dat de wachttijd toen al was verstreken, staat niet in de weg aan compensatie van een door de werkgever verschuldigde transitievergoeding. In uitspraken met betrekking tot verlate slapers komt de rechtbank tot eenzelfde conclusie. 10.9 Ook de rechtbank Den Haag is van oordeel dat wel recht bestaat op compensatie. In deze zaak was op 20 december 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst die reeds sinds 16 december 2014 slapend was voortgezet. Met dezelfde redenering als in de hiervoor geciteerde uitspraak van de rechtbank Limburg wordt geoordeeld dat een redelijke wetsuitleg van de maximeringsbepaling meebrengt dat als het einde van het opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 is gelegen, dit niet in de weg staat aan compensatie van een over de voorafgaande periode opgebouwde transitievergoeding, aldus de rechtbank. 10.10 Tot eenzelfde uitleg komt ook de rechtbank Rotterdam, maar dan ten aanzien van een compensatieverzoek na beëindiging van een dienstverband met een verlate slaper. In deze zaak leidde een loonsanctie ertoe dat de loondoorbetalingsverplichting, die oorspronkelijk zou eindigen op 7 april 2015, tot ná 1 juli 2015 werd verlengd. Werkgever en werknemer hebben de arbeidsovereenkomst per 1 september 2018 beëindigd, onder betaling van een transitievergoeding. Volgens het UWV dient de compensatie op € 0,- te worden vastgesteld, maar de rechtbank gaat hierin niet mee: “8.1 (…) Uit het feit dat voor 1 juli 2015 nog geen sprake was van verschuldigdheid van een transitievergoeding volgt echter niet dat de compensatie reeds om die reden op € 0,- dient te worden vastgesteld. Dit blijkt niet ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 7:673e, tweede lid, van het BW en zou er in wezen op neerkomen dat in een geval als dit niet zozeer de hoogte van de compensatie wordt vastgesteld, maar dat er categorisch geen recht op compensatie bestaat. De wetgever heeft met het bieden van compensatie aan bezwaren van werkgevers tegemoet willen komen en heeft beoogd te realiseren dat slapende dienstverbanden alsnog worden beëindigd, hetzij door middel van een opzeggings- of ontbindingsprocedure, hetzij met wederzijds goedvinden. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om gevallen waarin het einde van het opzegverbod van twee jaar bij ziekte voor 1 juli 2015 lag en de beëindiging van het dienstverband erna, uit te sluiten van compensatie.” Kortom, de uitleg van het UWV zou ertoe leiden dat categorisch geen recht bestaat op compensatie als het einde van het opzegverbod vóór 1 juli 2015 lag, terwijl het tweede lid enkel dient om de hoogte van de compensatie vast te stellen. De rechtbank Rotterdam vervolgt door onder meer te overwegen dat uitsluiting van dienstverbanden die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden afbreuk zou doen aan het doel van de wetgever om slapende dienstverbanden alsnog te beëindigen (rov. 8.2) en dat de reden voor de maximering uitsluitend erin is gelegen om misbruik te voorkomen en de periode van de loonsanctie uit te sluiten van compensatie (rov. 8.3). Dit brengt mee dat de werkgever recht heeft op een vergoeding van de door haar betaalde transitievergoeding, aldus de rechtbank Rotterdam. 10.11 Dezelfde opvatting komt tot uitdrukking in een aantal uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Die uitspraken hadden betrekking op een diepslaper en op een aantal verlate slapers. 10.12 Tegengestelde oordelen zijn er echter ook. Zo heeft de rechtbank Utrecht op 28 juli 2021 geoordeeld dat in geval van een verlate slaper juist géén recht bestaat op compensatie. In deze zaak was het opzegverbod geëindigd in oktober 2014, maar moest de werkgever in verband met een loonsanctie loon blijven betalen tot 9 oktober 2015. Op 6 november 2015 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid opgezegd tegen 1 maart 2016, onder betaling van een transitievergoeding. In april 2020 heeft de werkgever het UWV om compensatie verzocht. Het UWV heeft de aanvraag afgewezen en het bezwaar van de werkgever ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de werkgever in deze situatie geen recht op compensatie door het UWV: “9. De rechtbank oordeelt dat de wettekst duidelijk is: als de periode van twee jaar voor 1 juli 2015 eindigde, dan is er geen recht op compensatie. Voor het Uwv is er geen ruimte om daarvan af te wijken. De bedoeling van de wetgever kan geen rol spelen als er geen ruimte is voor wetsuitleg. Hoewel dit werkgevers zoals eiseres benadeelt ten opzichte van andere werkgevers die later in een vergelijkbare situatie zijn gekomen, is het niet aan de bestuursrechter om daarvoor een regeling te treffen.” Verder is in deze uitspraak nog het volgende overwogen: “16. De rechtbank overweegt nog het volgende. Eiseres heeft het dienstverband met de werkneemster beëindigd en heeft daarbij een transitievergoeding betaald. Het is een arbeidsrechtelijke vraag of zij daartoe vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap in dit geval ook gehouden was. Die vraag moet niet door de bestuursrechter, maar door de kantonrechter beantwoord worden. Het Xella-arrest van de Hoge Raad voorziet naar het oordeel van de rechtbank niet in een antwoord op deze vraag in dit specifieke geval, waarbij wel een transitievergoeding moet worden betaald, maar geen compensatie van het Uwv volgt. Wel is er in de arbeidsrechtspraak een lijn te zien die erop duidt dat van een werkgever in het kader van goed werkgeverschap niet verwacht hoeft te worden dat een slapend dienstverband wordt beëindigd, als de werkgever niet gecompenseerd wordt voor de te betalen transitievergoeding. Die lijn volgend had eiseres er ook voor kunnen kiezen om het dienstverband met de werkneemster niet te beëindigen. Dan had zij ook geen transitievergoeding hoeven te betalen. 17. Eiseres heeft er gelijk in dat het juist de bedoeling van de wetgever is geweest om slapende dienstverbanden te voorkomen en dat de compensatieregeling daarvoor in het leven is geroepen. Eiseres heeft gehandeld in lijn met die bedoeling, door het dienstverband – voortvarend, al in 2016 – te beëindigen en niet slapend te houden. Dat zij nu niet gecompenseerd wordt, voelt voor haar oneerlijk. De rechtbank overweegt echter dat deze specifieke situatie zich alleen voordoet in het overgangsgeval waarbij door een verlenging van de periode van het reguliere opzegverbod de datum van 1 juli 2015 wordt overschreden. Voor gevallen waarin een loonsanctie pas ná die datum is opgelegd geldt deze uitkomst niet: dan wordt er in beginsel wel gecompenseerd voor de transitievergoeding. Voor het grootste deel van de gevallen zal de compensatieregeling dus het effect sorteren dat de wetgever ook bedoelde: het voorkomen en beëindigen van slapende dienstverbanden. Als het wenselijk wordt geacht om ook de naar verwachting kleine groep van gevallen zoals die van eiseres te compenseren, ligt het op de weg van de wetgever hier een regeling voor te treffen. De bestuursrechter is daarvoor niet aan zet.” 10.13 Ook de rechtbank Amsterdam komt in zijn uitspraak van 21 december 2022 tot het oordeel dat geen recht op compensatie bestaat na betaling van een vergoeding aan een verlate slaper. In de uitspraak wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Utrecht. De rechtbank Amsterdam oordeelt dat de tekst van de wet duidelijk is, met het peilmoment aan het einde van het reguliere opzegverbod bij ziekte van twee jaar (rov. 11), dat de wet niet voorziet in situaties waarin de periode als gevolg van een loonsanctie langer dan twee jaar duurt (rov. 12), en dat de wettekst geen ruimte biedt om het peilmoment te verplaatsen (rov. 12). Ook overweegt de rechtbank Amsterdam (rov. 13): “De rechtbank begrijpt het standpunt van eiseres dat zij met het niet-slapend houden van de arbeidsovereenkomst en de toekenning van een ontslagvergoeding aan haar ex-werknemer is tegemoetgekomen aan de wens van de wetgever om slapende dienstverbanden te voorkomen. Anders dan eiseres echter is de rechtbank van oordeel dat de beslissing van verweerder niet betekent dat eiseres dubbel wordt gestraft. De opgelegde loonsanctie houdt verband met het niet (tijdig) nakomen van re-integratieverplichtingen door eiseres. De compensatie van de transitievergoeding dient een geheel ander doel, namelijk het voorkomen van slapende dienstverbanden. Eiseres heeft inderdaad het slapende dienstverband beëindigd. Dat in haar geval, anders dan in gevallen waarin een loonsanctie is opgelegd ná 1 juli 2015 geen compensatie wordt toegekend, vloeit voort uit de geldende regelgeving en het ontbreken van overgangsrecht voor gevallen als dat van eiseres. Voor zover met het ontbreken van een nadere regeling sprake is van een omissie overweegt de rechtbank dat het aan de wetgever is om deze, indien wenselijk, te herstellen. De bestuursrechter is daarvoor niet aan zet.” 10.14 Kortom, bestuursrechters passen art. 7:673e lid 2 BW op tegengestelde wijze toe. Bij die stand van zaken is onzeker of werkgevers recht hebben op compensatie door het UWV indien zij zijn overgegaan tot beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper. 10.15 In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt verschillend gedacht over het recht op compensatie bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015, maar de meeste auteurs neigen tot het standpunt dat dat recht er niet is. Deze publicaties dateren overigens van vóór de hiervoor besproken uitspraken in de bestuursrechtelijke rechtspraak. Verder is nog op te merken dat op de website van de Rijksoverheid vermeld is geweest (in elk geval tot oktober 2020) dat geen compensatie mogelijk is voor gevallen waarin het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 lag. Die mededeling is echter later verwijderd. 10.16 Ook in de civiele feitenrechtspraak zijn er verschillende opvattingen over (de aannemelijkheid van) het antwoord op de vraag of het UWV moet overgaan tot compensatie van door de werkgever aan de werknemer betaalde beëindigingsvergoedingen indien de reguliere wachttijd reeds voor 1 juli 2015 is verstreken. 11Recht op compensatie als voorwaarde voor toepassing van de Xella-norm? Compensatieregeling als aanleiding om de Xella-norm te formuleren 11.1 In rov. 2.7.2 van de Xella-uitspraak overweegt de Hoge Raad het volgende: “2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt (…)” 11.2 De Xella-verplichting is dus gebaseerd op ‘de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen’. Ook in rov. 2.5, waarin een aantal inleidende opmerkingen wordt gemaakt over de prejudiciële vragen, gaat de Hoge Raad al in op de compensatieregeling en de daarvoor in de wetsgeschiedenis gegeven redenen. 11.3 Uit rov. 2.7.2 van de Xella-uitspraak is af te leiden dat het bestaan van de compensatieregeling essentieel is geweest voor de formulering van de Xella-norm. Dat wil zeggen: als er geen compensatieregeling in het leven zou zijn geroepen, dan is het de vraag of de Hoge Raad ruimte zou hebben gezien voor het aannemen van een algemene werkgeversverplichting tot het instemmen met een beëindigingsvoorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer onder betaling van een vergoeding. Recht op compensatie echter geen voorwaarde voor recht op de transitievergoeding 11.4 Dat betekent echter niet dat de Xella-norm alleen geldt indien de werkgever in een concreet geval daadwerkelijk recht op compensatie heeft. De Hoge Raad heeft dit niet zo beslist (eerder in tegendeel, zie onder 11.9-11.10) en die voorwaarde geldt naar mijn mening niet. 11.5 De Xella-norm geeft (voor een specifiek soort gevallen) via de band van art. 7:611 BW een uitwerking aan art. 7:673 BW, waarin het recht van de werknemer op de transitievergoeding is neergelegd. Dit recht geldt in de verhouding van de werknemer tot zijn werkgever. Art. 7:673 BW bevat de voorwaarden voor het recht op de transitievergoeding (zie hiervoor in hoofdstuk 7). Maar noch in art. 7:673 BW noch in een van de daarop volgende bepalingen is als voorwaarde gesteld dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie van de transitievergoeding. Daarmee ontbreekt een wettelijke grondslag voor het stellen van die eis. 11.6 Hierbij is ook van belang dat de Xella-uitspraak niet een ‘speciaal soort vergoeding’ in het leven heeft geroepen. Woorden als de ‘Xella-vergoeding’ of de ‘611-vergoeding’, zijn in dat opzicht wat verwarrend. Weliswaar is de aanspraak op de transitievergoeding in de Xella-uitspraak gekoppeld aan het goed werkgeverschap en daarmee aan de norm van art. 7:611 BW, maar dat betekent niet dat het gaat om een eigensoortige vergoeding. Uiteindelijk gaat het gewoon om de verplichting van de werkgever om de transitievergoeding te betalen. Ook het feit dat de Hoge Raad spreekt over een ‘vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding’ (rov. 2.7.3) maakt dit niet anders. De reden dat die uitdrukking wordt gebruikt, is dat beoogd is om óók de vergoedingen die betaald zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder het bereik van de Xella-norm te brengen. Strikt genomen gaat het in dat laatste geval immers niet om betaling van de transitievergoeding, maar om een aanspraak die via de reflexwerking van het recht op de transitievergoeding bestaat (vgl. hiervoor onder 7.11). Maar materieel gaat het uiteindelijk onmiskenbaar om de aanspraak op de transitievergoeding. Dat neemt overigens niet weg dat die vergoeding juridisch wel ‘van kleur verschiet’ indien een werkgever ten onrechte niet met een beëindigingsvoorstel heeft ingestemd en vervolgens tot betaling van schadevergoeding wordt veroordeeld. 11.7 Het voorgaande komt er dus op neer dat de Xella-vergoeding in de kern de transitievergoeding betreft. Tegen die achtergrond is het mijns inziens in strijd met het wettelijke systeem om aan de verschuldigdheid een extra voorwaarde te stellen, namelijk het recht op compensatie van de werkgever. 11.8 Zoals hiervoor is besproken, is dat recht op compensatie een aanspraak van de werkgever jegens het UWV. De werknemer staat daar buiten. Het is bovendien een bestuursrechtelijk vraagstuk, wat binnen de beoordelingsbevoegdheid van de bestuursrechter valt, en niet van de civiele rechter (zie onder 9.3). Mogelijke discrepantie tussen hoogte van transitievergoeding en hoogte compensatie 11.9 Dat de vraag naar de aanspraak van de werknemer op de (transitie)vergoeding en de vraag naar compensatie twee losstaande kwesties zijn, volgt mijns inziens ook al uit de Xella-uitspraak. De Hoge Raad heeft daarin immers onderkend dat er een verschil kan bestaan tussen de door de werkgever te betalen vergoeding en de door de werkgever te ontvangen compensatie. In de Xella-uitspraak is daarover het volgende overwogen: “3.7.2 (…) Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. (…)” In de volgende zin verwijst de Hoge Raad dan naar de nadere beperking tot de hoogte van het doorbetaalde loon. Die beperking is inmiddels geschrapt (zie onder 9.13). 11.10 De Hoge Raad heeft dus onder ogen gezien dat sprake kan zijn van een discrepantie tussen de hoogte van het door de werkgever aan de werknemer te betalen bedrag, en de door de werkgever te ontvangen compensatie. Dat is een gevolg van het feit dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding een peildatum geldt die kan afwijken (want: later kan zijn gelegen dan) van het moment waarop de door het UWV te verstrekken compensatie is gemaximeerd (zie onder 6.4-6.9). De Hoge Raad heeft, in de woorden van Houweling, gekozen voor ‘de fictie van een werkelijke beëindiging’ en niet voor aansluiting bij de formulering van art. 7:673e BW. 11.11 De consequentie hiervan is dat als bij het einde van de reguliere wachttijd nog niet de bevoegdheid voor opzegging is ontstaan, de door de werkgever te betalen transitievergoeding hoger kan zijn dan het bedrag dat de werkgever aan compensatie ontvangt. Otto constateert dan ook dat de werkgever hierdoor kan achterblijven ‘met een zeker deel van de transitievergoeding dat niet wordt gecompenseerd.’ 11.12 Ook valt te denken aan de situatie waarin de arbeidsovereenkomst pas ná 1 januari 2020 wordt beëindigd, terwijl ten tijde van het ontstaan van het slapende dienstverband nog sprake was van een (aanzienlijk) hogere transitievergoeding als gevolg van de toen nog geldende berekeningswijze van de transitievergoeding (zoals bijv. de 50+regeling, zie onder 7.16-7.19). Op de voet van art. 7:673e lid 2 BW kan de compensatie echter niet méér bedragen dan het bedrag aan transitievergoeding dat op dat moment verschuldigd zou zijn. Kruit & Kersten zien in de verlaging van de transitievergoeding per 1 januari 2020 een mogelijke verklaring voor het stijgende aantal UWV-procedures in 2019 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Wel een transitievergoeding zonder compensatie? 11.13 Behalve dat er discrepantie kan zijn tussen enerzijds de hoogte van de transitievergoeding of de daarmee gelijk te stellen vergoeding en anderzijds de hoogte van de compensatie, kan zich ook voordoen dat de aanspraak op de aan de werknemer te betalen vergoeding niet samenvalt met het recht van de werkgever op compensatie. Zo staat niet vast dat art. 7:673e BW ook betrekking heeft op door de werkgever aan de werknemer betaalde schadevergoeding. Mogelijk ontbreekt ook een recht op compensatie bij de gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, maar de arbeidsovereenkomst pas daarna wordt opgezegd (zie hoofdstuk 10). Het kan hier dus gaan om zowel de diepslapers, de semi-diepslapers als de verlate slapers (zie hoofdstuk 8). Concreet is het de vraag of voor deze slapende dienstverbanden óók de Xella-norm geldt. 12Geldt de Xella-norm ook bij diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers? 12.1 Tegen de achtergrond van mijn eerdere constatering dat het recht op compensatie van een werkgever geen voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de Xella-norm, bespreek ik of die norm ook van toepassing is op werknemers van wie de reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015 al was verstreken. Dat betreft dus de diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers. 12.2 Daartoe geef ik eerst een overzicht van de literatuur (onder 12.3-12.14) en van de feitenrechtspraak (onder 12.15-12.19). Literatuur 12.3 In lijn met de gedachte dat compensatie een voorwaarde is voor het recht op de Xella-vergoeding (wat mijns inziens niet juist is, zie hoofdstuk 11), zijn de meeste auteurs van mening dat in alle gevallen waarin de wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, de werknemer zich niet kan beroepen op de Xella-norm, omdat de werkgever in zo’n geval niet gecompenseerd zal worden. Hierbij wordt overigens niet steeds onderscheid gemaakt tussen de situatie van de diepslapers, de semi-diepslapers en de verlate slapers. 12.4 Besselink schrijft het volgende: “Uit het feit dat de Hoge Raad in zijn beslissing expliciet naar de compensatieregeling verwijst en vervolgt dat compensatie mogelijk is voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd, kan worden geconcludeerd dat werkgevers niet verplicht zijn mee te werken aan het onder toekenning van de transitievergoeding beëindigen van dienstverbanden die voor 1 juli 2015 al slapend zijn geworden.” Naar ik aanneem heeft hij hiermee het oog op diepslapers. 12.5 Vermulst veronderstelt dat aan werknemers geen Xella-vergoeding toekomt in alle gevallen waarin de wachttijd reeds vóór 1 juli 2015 is verstreken. In die situaties kan de werkgever geen compensatie krijgen, terwijl de Xella-uitspraak juist geënt is op de invoering van de compensatieregeling. 12.6 Frikkee deelt deze opvatting, waar zij schrijft dat het logisch is om geen verplichting tot betaling van een Xella-vergoeding aan te nemen voor werknemers waarvan de wachttijd reeds vóór 1 juli 2015 is verstreken, omdat de Hoge Raad de verplichting om mee te werken aan een voorstel tot beëindiging van een slapend dienstverband uit hoofde van goed werkgeverschap koppelt aan het bestaan van de wettelijke compensatieregeling waar de werkgever een beroep op kan doen. 12.7 Volgens Houweling blijkt uit de Xella-uitspraak ‘dat de compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van het 611-verzoek’. Hij vreest dan ook dat slapers van voor 1 juli 2015 ‘nog steeds geen aanspraak kunnen maken op hun transitievergoeding’. 12.8 De Groot schrijft dat de Xella-norm de werknemer niet aan een transitievergoeding lijkt te helpen als de wachttijd al vóór 1 juli 2015 is verstreken. Volgens haar lijkt in gevallen waarin geen recht op compensatie bestaat, iedere grond voor toepassing van de Xella-norm te ontbreken. Echter, volgens De Groot geldt de Xella-norm wél indien een loonsanctie de reden is waarom het dienstverband niet is gaan slapen voorafgaand aan 1 juli 2015 maar juist daarna. Hier gaat het dus niet om een semi-diepslaper, maar om een ‘verlate slaper’ (zie hiervoor onder 8.7). 12.9 Ten slotte schrijft ook Manse in de noot onder het hier voorliggende arrest van het hof Amsterdam dat bij het ontbreken van recht op compensatie 'iedere grond voor toepassing van de Xella-norm lijkt te ontbreken’. 12.10 Er zijn echter ook auteurs die van mening zijn dat het recht op de transitievergoeding losstaat van het recht op compensatie. 12.11 Zo schrijft Bouwens in zijn NJ-noot bij de Xella-uitspraak het volgende (mijn onderstreping): “Door het hanteren van een andere peildatum is de op het goed werkgeverschap gebaseerde vergoeding (hierna ook: ‘611-vergoeding’) hoger dan de vergoeding die de werkgever aan de compensatieregeling kan ontlenen ingeval het UWV de loondoorbetaling van de werkgever met maximaal een jaar heeft verlengd (art. 7:629 lid 11 BW). (…) Verder kunnen werkgevers als gevolg van het andere peilmoment zelfs tot het betalen van een 611-vergoeding gehouden zijn, terwijl zij geen beroep kunnen doen op de compensatieregeling. Dit is bijvoorbeeld aan de orde indien de werknemer ten tijde van de introductie van de wettelijke transitievergoeding — 1 januari 2015 — reeds langer dan twee jaren arbeidsongeschikt was. De werkgever komt bij een beëindiging van het dienstverband van deze ‘langslapers’ niet in aanmerking voor compensatie. Art. 7:673e lid 2 BW zoekt immers aansluiting bij het einde van de termijn genoemd in art. 7:629 lid 1 en 2 BW. (…) Omdat het voor de 611-vergoeding gaat om de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen, moet daarvoor tevens aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal plaatsvinden dan wel de bedongen arbeid in aangepaste vorm zal kunnen worden verricht, alsmede dat op dat moment herplaatsing in een andere, passende functie binnen een redelijke termijn al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt (zie art. 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW; vgl. art.