ECLI:NL:PHR:2022:1239

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. Koninklijke Philips N.V. 2. Philips Consumer Lifestyle B.V. adv. mr. W.A. Hoyng en mr. F.W.E. Eijsvogels (hierna gezamenlijk: Philips in enkelvoud) tegen 1. Lidl Nederland GMBH 2. Lidl Stiftung & CO KG 3. Kompernaß Handels GMBH adv. mr. H.J.W. Alt (hierna gezamenlijk: Lidl in enkelvoud) Deze voor het auteursrecht belangrijke – maar ook bijzonder lastige en bij eerste beschouwing van het normaaltype in dit soort kwesties afwijkende – zaak gaat in de eerste plaats over auteursrechtelijke bescherming van doorontwikkelde productvormgeving. Vervolgens komt het leerstuk van de slaafse nabootsing aan bod. De centrale auteursrechtelijke vraag is of Lidl inbreuk maakt op één of meer auteursrechten op scheerapparaten van Philips. Philips beroept zich primair op het ontwerp voor de ST3D uit 2010, een doorontwikkeling van het ontwerp van Philips voor de Arcitec uit 2007 (via de ST2D uit 2009). Het hof oordeelde, anders dan de rechtbank, dat de ST3D niet kan worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk. Naar het oordeel van het hof heeft Philips zich met haar beroep op de ST3D namelijk expliciet beperkt tot alleen het bewerkingsauteursrecht van art. 10 lid 2 Aw en dat is een situatie die verschilt van de doorgaans geziene praktijkgevallen waarin wordt aangevoerd dat opvolgende productversies in wezen uitvoeringsvarianten zijn van dezelfde, steeds terugkerende basisvorm, of van het normaaltype bewerking die zowel (als bewerking) een werk is, als een verveelvoudiging (van het oorspronkelijke werk) en waarbij de bewerker uit het origineel oorspronkelijke aspecten overneemt en ook in de bewerking zelf daarnaast een eigen intellectuele schepping legt, zodat bij de inbreukvraag zowel art. 13 Aw, als art. 10 lid 2 Aw relevant zijn. Zelfs als de ST3D wel over de werkdrempel zou komen, valt volgens het uitdrukkelijk ten overvloede gegeven oordeel van het hof het door Lidl op de markt gebrachte scheepapparaat Silvercrest niet onder de beschermingsomvang van dit werk. Dit tweede oordeel, in cassatie bestreden met onderdeel II, houdt in mijn ogen stand, maar over het eerste oordeel dat Philips zich hier expliciet zou beperken tot een beroep op alleen het bewerkersauteursrecht van art. 10 lid 2 Aw in rov. 4.10, heb ik stevige aarzeling. Dat lijkt mij op grond van een analyse van de stellingen van Philips onbegrijpelijk en ik acht een motiveringsklacht hiertegen uit onderdeel I.8 gegrond. Het is ook een weinig voor de hand liggende uitleg; waarom zou een rechthebbende zich zo hebben willen beperken, als zij ook duidelijk aangeeft dat zij ook als (fictieve) maker heeft te gelden van het originele werk (of werken) en daar in wezen de kern van haar betoog van maakt? Daar is geen aansprekende reden voor. In dat kader lijkt het element ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ uit art. 10 lid 2 Aw te weinig aandacht te krijgen in de bestreden uitspraak en ik meen ook dat Philips’ beroep op ‘het geheel van auteursrechten’ op de Arcitec en de ST3D rechterlijk niet goed is begrepen. Maar als meegegaan wordt in de hoflijn dat de ST3D beschouwd wordt alleen als ‘bewerking van de Arcitec in de zin van art. 10 lid 2 Aw’, dan gaat Philips’ klacht – dus in die sleutel beschouwd – niet op dat de creatieve keuzes die zijn gemaakt ten aanzien van het oorspronkelijke werk (Arcitec) en terugkomen in de bewerking (ST3D), moeten worden meegenomen in de beoordeling of de bewerking als ‘werk’ auteursrechtelijke bescherming toekomt. Dat is zo, omdat bij deze vraag niet het perspectief van de oorspronkelijk auteursrechthebbende, maar van de bewerker voor moet zitten, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling in de Berner Conventie. Heeft de bewerker met zijn toevoegingen een persoonlijk stempel weten te drukken? De creatieve inspanningen van de oorspronkelijke maker – wie dat ook moge zijn – spelen dan geen rol. In de conclusie wordt aangegeven dat een dergelijke ‘afstandsleer’ niet kan worden doorgetrokken buiten die strikt zo door het hof opgevatte beperkte insteek als ‘bewerkerswerk’, dus in ‘gewone’ gevallen van doorontwikkelde productvormgeving. Het is met name de vrees daarvoor die veel pennen in beweging heeft gezet, zo zullen we zien, maar als grondig geanalyseerd wordt in welke sleutel de gewraakte hofoverwegingen staan, dan lijkt er niet veel reden voor die vrees. Overigens klaagt Philips wel terecht dat het hof in deze context het totaalindrukkencriterium toepast; dat is een inbreukcriterium bij vormgeving en geen maatstaf voor de originaliteit van een werk. Tot cassatie leidt dat volgens mij niet, omdat het hof ook heeft bezien wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen de Arcitec en de ST3D en de verschillen vervolgens afzonderlijk heeft beoordeeld op originaliteit. Het ten overvloede gegeven oordeel over de beschermingsomvang van de ST3D blijft voor het grootste deel alleen al in stand, omdat dit in hoge mate feitelijk is en daarom maar beperkt kan worden getoetst in cassatie. Dat hier een onvolledige vergelijking met toepassing van de ‘afstandsleer’ zou zijn verricht door het hof zoals Philips betoogt, zie ik anders. De klachten van Philips zijn wel terecht voorgesteld waar zij de uitleg van het petitum door het hof als onbegrijpelijk aanmerkt in subonderdeel III.15. De gedingstukken en het partijdebat laten mijns inziens geen andere uitleg toe dan dat Philips haar vorderingen mede (subsidiair) heeft gebaseerd op inbreuk op het gestelde auteursrecht op de Arcitec. Het hof komt aan inhoudelijke beoordeling daarvan niet aan toe, omdat het petitum beperkt zou zijn tot inbreuk op de ST3D, maar daar komt Philips terecht tegen op in cassatie. Daarnaast geeft het hof volgens mij ook geen begrijpelijke uitleg van het beroep van Philips op ‘het geheel aan auteursrechten’ op de Arcitec en de ST3D, zodat ook subonderdeel III.16 doel treft. Omdat naar ik meen in de derde plaats het zelfstandig dragende oordeel in rov. 4.25 over het niet voldaan zijn door Philips aan haar stelplicht inzake haar inbreukargumentatie met de Arcitec als grondslag in het licht van het gemotiveerd gedetailleerde verweer van Lidl met succes wordt bestreden in subonderdeel III.18, leidt dat ertoe dat ook dat in mijn optiek tot cassatie moet leiden. Over de gegrondheid van die klacht kan evenwel ook anders worden gedacht, zoals wordt uiteengezet. Dan zou het zelfstandig dragende oordeel over auteursrechtinbreuk door Lidl op de Arcitec in rov. 4.25 wel in stand blijven en dat betekent dan meteen dat belang bij cassatie ontbreekt bij de in principe gegronde cassatieklachten uit subonderdelen III.15 en III.16. Ten slotte wordt over het oordeel over slaafse nabootsing ook terecht geklaagd door Philips in onderdeel IV. Het hof verzuimt hier om het totaalindrukkencriterium toe te passen en betrekt slechts de verschillen tussen de Silvercrest van Lidl en de Philips shavers kenbaar in zijn beoordeling. Met haar incidentele cassatieberoep richt Lidl zich tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof. Centraal staat hoe het hof is omgegaan met het verweer tegen c.q. de betwistingen van de stellingen van Philips door Lidl. Bij haar klachten verliest Lidl onder meer het verschil tussen de bevoegdheidsbeoordeling en de beoordeling ten gronde uit het oog. De uitspraak loopt volgens mij in de pas met de rechtspraak van het Luxemburgse Hof over art. 7 lid 2 Brussel I-bis (Verordening (EU) 1215/2012), zodat het incidentele beroep faalt.

1.1 Koninklijke Philips staat aan het hoofd van het Philips-concern en heeft verschillende werkmaatschappijen. Het concern is een wereldwijde onderneming op het terrein van onder meer apparaten voor persoonlijke verzorging, waaronder elektrische scheerapparaten (Philips Shavers). Hieronder is een afbeelding van een aantal Philips Shavers weergegeven. 1.2 Onder de Philips Shavers bevinden zich de in 2007 geïntroduceerde Arcitec (hierna: de Arcitec) en de zwart/zilveren uitvoering van de SensoTouch 3D (hierna: de ST3D) die in 2010 werd geïntroduceerd. [De afbeelding heeft het over 2006, de tekst van het bestreden arrest noemt 2007. Ik kan niet met zekerheid zeggen welk jaartal het juiste is, maar dat maakt voor de zaak volgens mij niet uit, A-G] 1.3 Koninklijke Philips is houdster van de Philips-merken waaronder de Philips Shavers worden verkocht. Philips Consumer Lifestyle heeft de ST3D op de markt gebracht. 1.4 Lidl Nederland en Lidl Stiftung maken deel uit van een wereldwijd opererend supermarktconcern. Lidl Nederland verzorgt alleen of samen met groepsvennootschappen de distributie voor en exploitatie van de Lidl-winkels in Nederland. 1.5 Sinds juni 2016 is een scheerapparaat voorzien van het merk SILVERCREST in Nederland en een aantal andere landen op de markt gebracht (hierna: de Silvercrest). Lidl Nederland heeft al dan niet samen met groepsvennootschappen de Silvercrest in Nederland op de markt gebracht. Hieronder is een aantal aanzichten van de Silvercrest in de kleuren zwart/zilver en zwart/groen weergegeven. 1.6 Lidl Stiftung is rechthebbende op het Uniemerk Silvercrest. De naam en het adres van Kompernaß staan op de verpakking van de Silvercrest vermeld. In de gebruiksaanwijzing van de Silvercrest staat Kompernaß als importeur vermeld. 1.7 In een tussen partijen – met uitzondering van Kompernaß – gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2016 is aan Lidl Nederland en Lidl Stiftung – kort gezegd – een verbod opgelegd om inbreuk te maken op de auteursrechten van Philips op de Philips Shavers, althans de ST3D, meer in het bijzonder is haar bevolen zich in Nederland te onthouden van het aanbieden en verhandelen van de Silvercrest en andere scheerapparaten die geen andere totaalindruk wekken, een en ander op straffe van een dwangsom. Het hoger beroep dat Lidl Nederland en Lidl Stiftung hebben ingesteld tegen deze beslissing is ingetrokken.

2.1 In eerste aanleg heeft Philips gevorderd, samengevat, een aan Lidl op te leggen verbod op inbreuk op het auteursrecht op de ST3D en/of het onrechtmatig handelen door het verhandelen van scheerapparaten die verwarringwekkend overeenstemmen met de ST3D in Nederland en een aantal andere Europese landen, met nevenvorderingen en veroordeling van Lidl c.s. in de proceskosten. 2.2 Bij vonnis van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaß en de vorderingen tegen Lidl Nederland afgewezen, met veroordeling van Philips in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank maakt Lidl Nederland met de verhandeling van de Silvercrest scheerapparaten geen inbreuk op het auteursrecht op de ST3D. Veel van de overeenkomende elementen in de Silvercrest en de ST3D zijn ook terug te vinden in de Arcitec zodat naar het oordeel van de rechtbank wat die elementen betreft geen sprake is van auteursrechtelijk beschermde eigen creatieve keuzes in de ST3D. De overige overeenkomende elementen zijn in de Silvercrest anders vormgegeven en wegen niet op tegen door de rechtbank vastgestelde verschillen. Van slaafse nabootsing kan volgens de rechtbank ook geen sprake zijn omdat de ST3D niet meer door Philips in Nederland op de markt werd gebracht toen Lidl de markt betrad met de Silvercrest. Indien een product niet meer door de producent wordt aangeboden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat dat product een zodanig eigen gezicht op de markt heeft dat nabootsing daarvan oneerlijke mededinging oplevert. 2.3 In hoger beroep heeft Philips, zakelijk weergegeven, vernietiging van het rechtbankvonnis gevorderd met alsnog toewijzing van haar vorderingen in de vorm zoals die luiden na wijziging van eis bij memorie van grieven. Door middel van die eiswijziging is de gestelde slaafse nabootsing van de Series 9000 toegevoegd aan de vorderingen, is de formulering van de vordering met betrekking tot de accountsverklaring aangepast en zijn de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaß beperkt tot Nederland. Philips voert veertien grieven aan tegen het vonnis. 2.4 Het hof heeft bij arrest van 6 april 2021 het rechtbankvonnis vernietigd voor zover het betreft het bevoegdheidsoordeel over de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaß en deze vorderingen, opnieuw rechtdoende, afgewezen. Het vonnis is voor het overige bekrachtigd en het door Philips in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen met veroordeling van Philips in de kosten van het hoger beroep. Daartoe heeft het hof, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen: “bevoegdheid […] 4.2. De Nederlandse rechter is, anders dan Lidl c.s. meent, ook bevoegd tot kennisneming van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ op grond van artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis verordening. Bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter krachtens die bepaling bevoegd is, hoeft het hof niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ te beoordelen, maar uitsluitend de aanknopingspunten met Nederland te identificeren die bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen. [voetnoot: HvJ EU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music), r.o. 44.] Die aanknopingspunten zijn er. 4.3. Haar vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ baseert Philips op het betoog dat Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland inbreuk hebben gemaakt op haar auteursrecht en anderszins onrechtmatig hebben gehandeld, onder meer door handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland. Die gestelde handelingen in Nederland betreffen onmiskenbaar schadebrengende feiten in de zin van artikel 7 lid 2 van de Brussel Ibis verordening die bevoegdheid van de Nederlandse rechter op die grond rechtvaardigen. 4.4. De door Philips gestelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland heeft Lidl c.s. niet of niet voldoende betwist. Philips stelt dat Kompernaβ in Nederland de Silvercrest scheerapparaten levert aan Lidl Nederland, die de apparaten op haar beurt doorverkoopt aan consumenten in Nederland. Lidl c.s. heeft zelf ook verklaard dat Lidl Nederland de Silvercrest scheerapparaten afneemt van Kompernaβ (o.m. memorie van antwoord, paragraaf 3.11, 3.16.2 onder c en 3.18.1 onder b) en niet, althans niet voldoende onderbouwd betwist dat de levering in Nederland plaatsvindt. In het licht daarvan staat het gestelde handelen van Kompernaβ in Nederland als onvoldoende bestreden vast, zeker omdat het hof in het kader van de vaststelling zijn bevoegdheid niet hoeft over te gaan tot bewijsprocedures. 4.5. Over Lidl Stiftung heeft Philips onder meer gesteld dat die vennootschap in Nederland een non-food distributiecentrum in Venlo beheert van waaruit de Silvercrest scheerapparaten zijn of dreigen te worden geleverd aan groepsvennootschappen. Die stelling heeft Philips onderbouwd met onder meer producties over dat distributiecentrum en informatie uit de inschrijving van Lidl Stiftung in het Nederlandse handelsregister. Lidl c.s. heeft daar alleen tegen ingebracht dat Lidl Nederland een vestiging heeft in Venlo. Philips heeft daarover echter onbetwist opgemerkt dat de bedoelde vestiging van Lidl Nederland in Venlo een winkel betreft aan de Kraanvogelstraat, terwijl het bedoelde distributiecentrum is gevestigd op een bedrijventerrein aan de James Tobinstraat. In het licht daarvan neemt het hof voor de beoordeling van zijn bevoegdheid ook het gestelde (dreigende) handelen van Lidl Stiftung in Nederland als vaststaand aan. 4.6. Het verweer van Lidl c.s. dat de bedoelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ niet kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op het auteursrecht of anderszins onrechtmatige daad omdat aanbod en levering binnen de logistieke aanvoerketen niet kan worden aangemerkt als distributie onder het publiek, kan het hof passeren. Het oordeel over de juridische kwalificatie van de handelingen is onderdeel van de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen, die het hof, zoals hiervoor al overwogen, niet hoeft uit te voeren in het kader van de vaststelling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 4.7. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank over de bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ slaagt. Het hof zal de onbevoegdverklaring die de rechtbank heeft uitgesproken vernietigen en hierna ook de vorderingen tegen die partijen inhoudelijk beoordelen. ST3D geen auteursrechtelijk beschermd werk 4.8. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van Philips moeten worden afgewezen. Philips beroept zich primair op een auteursrecht op de ST3D. De rechtbank heeft de ST3D aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk, maar geoordeeld dat met de Silvercrest daarop geen inbreuk wordt gemaakt. Ook als de grieven van Philips tegen het oordeel van de rechtbank over de beschermingsomvang van dat auteursrecht gegrond zouden zijn, zijn de auteursrechtelijke vorderingen niet toewijsbaar. Lidl c.s. bestrijdt namelijk terecht dat de ST3D kan worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk. Lidl c.s. heeft dat verweer niet alleen naar voren gebracht in het kader van haar voorwaardelijke incidenteel beroep, maar ook bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek in eerste aanleg en bij haar antwoord op het principaal beroep (memorie van antwoord, paragraaf 7.5.4.). Het hof moet dat verweer dus beoordelen ongeacht of de voorwaarde waaronder Lidl c.s. haar incidenteel beroep heeft ingesteld, is ingetreden. 4.9. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) bestaat het auteursrechtelijke begrip ‘werk’ uit twee elementen. Ten eerste impliceert dit begrip een oorspronkelijk voorwerp dat een eigen intellectuele schepping van de maker ervan is, en ten tweede vereist het dat die schepping is uitgedrukt. […]. 4.10.

4.32. Uit het voorgaande volgt dat de grieven die Philips naar voren heeft gebracht slagen voor zover ze betrekking hebben op de onbevoegdverklaring ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ. Voor het overige zijn de grieven van Philips ongegrond of kunnen die niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal daarom het vonnis vernietigen voor zover het betreft de onbevoegdverklaring. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ afwijzen. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen. Voor zover de vorderingen tegen Lidl c.s. na eiswijziging in hoger beroep meer of anders luiden dan in eerste aanleg zal het hof die afwijzen. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Een inhoudelijke beoordeling van het incidentele beroep laat het hof daarom achterwege. […].

Het hof 5.1. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag voor zover het betreft de onbevoegdverklaring ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ af; 5.2. bekrachtigt het vonnis voor het overige; 5.3. wijst af hetgeen Philips in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd; […].” 2.5 Philips heeft tijdig cassatie ingesteld. Lidl voert verweer en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op haar beurt voert Philips daartegen verweer. Op verzoek van Philips heeft op 25 maart 2022 mondeling pleidooi plaatsgevonden. Er zijn pleitnota’s overgelegd. Ter zitting is ook gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het middel van Philips valt uiteen in vijf onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.8 t/m 4.16 en bevat tien subonderdelen met voornamelijk rechtsklachten. Samengevat betoogt Philips dat het hof op een onjuiste wijze toetst of de ST3D een auteursrechtelijk beschermd werk is. Het hof plaatst het door Philips ingeroepen beroep op de ST3D als werk in de beperkende sleutel van alleen art. 10 lid 2 Aw en oordeelt dat de werkdrempel voor dit ‘bewerkingswerk’ in het licht van Arcitec niet wordt gehaald. In het tweede onderdeel klaagt Philips over rov. 4.17 t/m 4.22, waarin het hof als werkhypothese aanneemt dat de ST3D wel een werk zou zijn. De strekking van de klachten hiertegen is dat niet op juiste wijze is beoordeeld of de Silvercrest onder de beschermingsomvang van de ST3D valt. Met het derde onderdeel klaagt Philips over de beoordeling in rov. 4.23 t/m 4.25 op grond van Philips’ subsidiaire auteursrechtelijke grondslag, de Arcitec of het geheel van auteursrechten op de Arcitec en de ST3D. Het hof legt volgens de klachten het petitum onjuist/onbegrijpelijk uit en ook de grondslag van het geheel van de auteursrechten op de Arcitec en de ST3D is verkeerd opgevat, zo klaagt Philips. Daarnaast kan evenmin het stelplichtoordeel uit rov. 4.25 volgens Philips stand houden. Het vierde onderdeel bevat klachten over het oordeel over de slaafse nabootsing van de door Philips ingeroepen shavers door Lidl in rov. 4.26 t/m 4.31, waarbij volgens Philips is miskend dat de totaalindruk van het nagebootste product en de nabootsing moeten worden vergeleken. Als dat niet is miskend, is de motivering ontoereikend. Het vijfde onderdeel behelst een louter voortbouwende klacht over rov. 4.32 t/m 4.34 en het dictum. Inleidende opmerkingen, auteursrecht op vormgeving en hofopvatting over Philips’ beroep op art. 10 lid 2 Aw 3.2 Het auteursrechtelijke werkbegrip is Unierechtelijk geharmoniseerd – ook met betrekking tot toegepaste kunst, maar komt overigens inhoudelijk overeen met het oorspronkelijkheidsvereiste dat in de Nederlandse rechtspraak is ontwikkeld. In vakjargon-steno wordt dat dikwijls weergegeven als: EIS = EOK & PS, oftewel: de Unierechtelijke ‘eigen intellectuele schepping’ (EIS) heeft dezelfde betekenis als de in de Nederlandse rechtspraak geformuleerde maatstaf dat van een auteursrechtelijk werk sprake is bij een ontwerp met een ‘eigen oorspronkelijk karakter’ (EOK) dat het ‘persoonlijk stempel’ (PS) van de maker draagt. Daarnaast geldt voor het Unierechtelijke geharmoniseerde werkbegrip als separaat vereiste dat de betreffende eigen intellectuele schepping, waarbij sprake moet zijn van creatieve keuzes van de maker, voldoende kenbaar (objectief bepaalbaar) moet zijn uitgedrukt. In Nederland waren we dat al lang gewend, maar ook Unierechtelijk is inmiddels bevestigd dat auteursrecht kan bestaan op gebruiksvoorwerpen en industriële vormgeving, waarvoor geen andere (hogere of lagere) werkdrempel geldt dan voor andere, zo men wil meer traditionele voorwerpen van auteursrechtelijke bescherming. Dat is niet anders, als de betreffende ontwerpen deels technisch zijn bepaald, zoals ook in onze zaak aan de orde is, terwijl inmiddels ook Unierechtelijk is uitgemaakt dat auteursrechtelijke bescherming kan cumuleren met modelrechtelijke bescherming. 3.3 Om deze zaak in perspectief te plaatsen schets ik nu eerst een aantal problemen bij bescherming van voortbouwende productontwikkeling. Daarbij komt aan de orde dat een aantal schrijvers over de hier in cassatie bestreden inmiddels wel controversieel te noemen uitspraak signaleren dat het Haagse hof (in navolging van de benadering van de Haagse rechtbank) in de context van auteursrechtelijke productbescherming een in zekere mate modelrechtelijke aanpak lijkt te hanteren, wat onwenselijk voorkomt. In HvJ EU Cofemel (al aangehaald) is immers uitgemaakt dat het werkbegrip voor vormgeving of modellen geen andere inhoud heeft dan het algemene auteursrechtelijke werkbegrip (kort gezegd: EIS en uitdrukkingsvereiste) en dat auteursrechtelijke en modelrechtelijke bescherming kunnen cumuleren. 3.4 Een eerste vraag die kan opkomen is waarom Philips hier geen beroep heeft gedaan op haar modelrechten voor de ST3D en de Arcitec, waar zij blijkens het dossier wel over beschikt. Dat is gissen, maar modelrechtelijke bescherming bij voortbouwende productontwikkeling is inherent problematisch, zoals ik hierna zal schetsen. Het is dienstig om voor ogen te houden dat voor modelrechtbescherming en auteursrechtbescherming onderscheiden criteria gelden, respectievelijk nieuwheid en eigen karakter voor modellen en EIS en uitdrukkingsvereiste voor auteursrechtelijke werken – waarbij overigens bij beide rechten techniekexcepties gelden (vormgeving die uitsluitend technisch is bepaald, is niet auteursrechtelijk of modelrechtelijk te beschermen), terwijl ook de maatman verschilt: bij het modelrecht is dat de ‘geïnformeerde gebruiker’, bij het auteursrecht, zo kan men gechargeerd zeggen, is dat niemand specifiek – in de praktijk hooguit de rechter. Dat alleen al is een indicatie dat een modelrechtelijke benadering van auteursrechtelijke bescherming van vormgeving dogmatisch problematisch is. 3.5 Modelrechtelijk is een productenreeks met doorontwikkelde vormgeving ingewikkeld, omdat het model op de eerste versie na 25 jaar maximaal verstrijkt en de drempel van objectieve nieuwheid en eigen karakter bij doorontwikkelde productvormgeving bepaald in de weg kan zitten. Het lijkt niet overdreven om modelbescherming daarvoor in wezen ongeschikt te achten in nogal wat praktijkgevallen. Dat heeft in deze zaak mogelijk ook een rol gespeeld. 3.6 We hebben gezien dat voor auteursrechtelijke bescherming als werk nodig is dat sprake is van creatieve keuzes die niet (uitsluitend) technisch bepaald zijn en veel vormgevingsaspecten van een scheerapparaat zijn natuurlijk in ieder geval deels wel technisch bepaald – in het oog springt dat de ‘scheerhoek’ technisch is bepaald, de vormgeving van het handvat moet zo zijn dat die makkelijk in de hand ligt, maar gedeeltelijk technisch bepaalde vormgeving kan ook auteursrechtelijk beschermd zijn. De ‘toverformule’ daarvoor is nu dat beslissend is ‘of de auteur van het product door deze keuze van verschijningsvormen ervan zijn creatieve vermogen op originele wijze tot uitdrukking heeft gebracht door vrije en creatieve keuzen te maken en het product zodanig heeft vormgegeven dat het zijn persoonlijkheid weerspiegelt’ (punt 34 uit het al aangehaalde arrest Brompton Bicycle).

4.11 Lidl klaagt in subonderdeel 1.1.5 nog dat rov. 4.6 ontoereikend gemotiveerd is, omdat deze overweging strijdig is met de nadrukkelijke juridische kwalificatie van het hof in rov. 4.3. Deze overweging luidt zo: “4.3. Haar vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ baseert Philips op het betoog dat Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland inbreuk hebben gemaakt op haar auteursrecht en anderszins onrechtmatig hebben gehandeld, onder meer door handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland. Die gestelde handelingen in Nederland betreffen onmiskenbaar schadebrengende feiten in de zin van artikel 7 lid 2 van de Brussel Ibis verordening die bevoegdheid van de Nederlandse rechter op die grond rechtvaardigen.” 4.12 Anders dan Lidl (veronder)stelt, ligt in deze overweging niet besloten dat het hof van oordeel is dat de gestelde handelingen inbreukmakend op het auteursrecht en (/of) anderszins onrechtmatig zouden zijn. Het hof gaat in rov. 4.3 uit van door Philips gestelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaß in Nederland die in rov. 4.4. en rov. 4.5 worden onderworpen aan een prima facie toetsing waarbij de betwistingen van Lidl worden meegenomen. Vooruitlopend op die toetsing oordeelt het hof in rov. 4.3 dat uitgaande van de stellingen van Philips deze handelingen schadebrengende feiten in Nederland zijn die de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als forum delicti rechtvaardigen. Dat zegt niets over de vraag of die handelingen daadwerkelijk ook inbreukmakend of onrechtmatig zijn. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag. 4.13 In onderdeel 1.2 klaagt Lidl over rov. 4.2 (laatste zin) en rov. 4.3. Het hof oordeelt daar respectievelijk dat er aanknopingspunten zijn met Nederland die bevoegdheid op grond van art. 7 lid 2 Brussel I-bis rechtvaardigen en dat de door Philips gestelde handelingen in Nederland onmiskenbaar schadebrengende feiten zijn in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis die de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op die grond rechtvaardigen. 4.14 Subonderdeel 1.2.1 is gestoeld op de lezing van rov. 4.3 dat het hof zich bij zijn oordeel dat sprake is van onmiskenbaar schadebrengende feiten baseert op het betoog van Philips dat Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland inbreuk hebben gemaakt op haar auteursrecht en anderszins onrechtmatig hebben gehandeld. Dit levert strijd op met rov. 4.6 en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van punten 45 en 46 van het arrest Universal Music/Schilling c.s. Deze lezing van het arrest is onjuist. Het hof vindt de aanknopingspunten met forumstaat Nederland in de gestelde handelingen (de feitelijke grondslag) en niet in het door Philips op de feiten geplakte juridische etiket (de rechtsgronden). Het hof oordeelt in het kader van de bevoegdheidsbeoordeling niet over de vraag of de gestelde handelingen daadwerkelijk onrechtmatig zijn, maar doet dat in zijn oordeel ten gronde (zie rov. 4.6). De klachten ketsen hierop af. 4.15 De eerste klacht in subonderdeel 1.2.2 bestaat uit een betoog dat de gestelde handelingen (zoals beschreven in rov. 4.4 en rov. 4.5) geen handelingen zijn die auteursrechtinbreuk of anderszins onrechtmatig handelen opleveren. Zoals al is besproken (zie m.n. 4.8 aan het einde), hoefde het hof deze vraag naar (kort gezegd) inbreuk niet te beantwoorden in het kader van de bevoegdheidsbeoordeling. Daar strandt deze klacht op. 4.16 De tweede klacht over strijdigheid tussen rov. 4.3 en rov. 4.6 is gebaseerd op dezelfde verkeerde lezing van rov. 4.3 als in subonderdeel 1.2.1 (zie hiervoor in 4.14), zodat ook voor deze klacht het doek valt. 4.17 Met de derde klacht voert Lidl aan dat indien en voor zover in rov. 4.3 (gelezen in samenhang met rov. 4.6) besloten zou liggen dat van een onmiskenbaar schadebrengend feit in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis sprake kan zijn indien het gestelde handelen niet inbreukmakend op auteursrechten of anderszins onrechtmatig is, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Met deze klacht miskent Lidl het verschil tussen de bevoegdheidsbeoordeling en de beoordeling ten gronde. De rechter kan zich prima facie bevoegd vinden, maar het (gedetailleerdere) onderzoek ten gronde kan uitwijzen dat de aangevoerde grondslag de ingestelde rechtsvordering niet kan dragen (zie hiervoor in 4.7). Dit zal dan leiden tot een afwijzing van de vordering en niet (alsnog) tot een onbevoegdheidsverklaring. De klacht slaagt dus niet. 4.18 Met haar vierde klacht betoogt Lidl dat indien en voor zover de gestelde handelingen al schadebrengende feiten in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis zouden zijn, dat in ieder geval niet ‘onmiskenbaar’ is zoals het hof heeft geoordeeld in rov. 4.3. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd. Het belang bij deze klacht ontbreekt. Zelfs als ‘onmiskenbaar’ zou wegvallen, zou het oordeel van het hof dat sprake is van schadebrengende feiten in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis overeind blijven. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 4.19 Subonderdeel 1.2.3 bevat een voortbouwende klacht tegen (de laatste zin van) rov. 4.2. Gelet op voorafgaande bespreking slaagt deze klacht ook niet. 4.20 Met de klachten in onderdeel 1.3 valt Lidl het oordeel in rov. 4.4 aan, dat het door Philips gestelde handelen van Kompernaβ (het in Nederland leveren van Silvercrest scheerapparaten aan Lidl Nederland) als onvoldoende bestreden vaststaat. Dit oordeel is volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd en onjuist. Philips zou dit niet hebben gesteld, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Bovendien volgt uit de door het hof aangehaalde verklaring van Lidl (dat Lidl Nederland de Silvercrest scheerapparaten afneemt van Kompernaβ) niet dat Kompernaβ deze apparaten levert aan Lidl Nederland. Deze klachten zijn geformuleerd in de subonderdelen 1.3.1 en 1.3.10. 4.21 Philips heeft wel degelijk gesteld dat Kompernaβ de Silvercrest scheerapparaten in Nederland levert aan Lidl Nederland. Ik citeer uit de pleitnota bij de rechtbank van Philips, waarin de termen ‘Betrokken Landen’ en ‘Lidl’ gedefinieerd zijn als respectievelijk o.a. Nederland (onder 2) en o.a. Lidl Nederland (voorblad): “90. Gedaagde Kompernass is een vaste handelspartner van Lidl. Zij heeft de Silvercrest shavers niet alleen in de Betrokken Landen geïmporteerd en aan Lidl heeft geleverd, maar die ook onder haar eigen naam openbaar heeft gemaakt en verhandeld. Kompernass staat zowel op de verpakkingen als de gebruiksaanwijzingen van de Silvercrest shavers vermeld (zie ook producties 6b en 44). Kompernass is ook houdster van een Gebrauchsmuster voor het al uitvoerig besproken Bandje voor de Silvercrest shavers (productie 6c).” [vetgedrukte passages en taalfouten overgenomen uit het origineel, A-G] 4.22 In hoger beroep wordt in voetnoot 2 van de pleitnota van Philips naar o.a. deze passage verwezen ter onderbouwing van de onder 12 vervatte stelling (onderstreping uit origineel, A-G): “Samengevat: Kompernaβ verkoopt en levert de Inbreukmakende Shavers aan haar hoofdafnemer Lidl voor de verkoop aan consumenten in o.a. Nederland.” In diezelfde voetnoot wordt erop gewezen dat Lidl bij mva 3.11 erkent dat Lidl Nederland de Inbreukmakende Shavers van Kompernaβ afneemt. Ik citeer het relevante deel van die paragraaf uit de mva en de door het hof in rov. 4.4 ook vermelde mva 3.16.2 onder c en 3.18.1 onder b): “3.11 Kompernaβ als importeur […] Bovendien miskent Philips dat het zijn van importeur niet resulteert in het verrichten van inbreukmakende handelingen. Daarvoor is – kort gezegd – “distributie onder het publiek door verkoop” vereist en dat is niet wat Kompernaβ doet. Het distribueren onder het publiek in Nederland is datgene wat alleen Lidl Nederland als afnemer van Kompernaβ doet, zodat Kompernaβ geen mogelijk inbreukmakende of anderszins onrechtmatige handelingen in Nederland verricht.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G A. Ringnalda, Terugblik vormgevingsbescherming, BIE 2021, p. 247 begint zijn kritische bespreking van het bestreden arrest met de vooropstelling dat onze zaak een bijzondere situatie is, omdat Philips zich tot een art. 10 lid 2 Aw-bewerking beperkt, waardoor deze zaak verschilt van de normaaltype gevallen dat origineel en doorontwikkeling worden gezien als verschillende manifestatie- of uitvoeringsvormen van hetzelfde auteursrechtelijke werk.. In gelijke zin het eveneens zeer kritische artikel van F.W. Grosheide, Kanttekeningen naar aanleiding van en bij het Philips/Lidl-arrest (ECLI:NL:GHDHA:221:1371), IEF 20651, nrs. 23-24. Zie voor een recent voorbeeld van zo’n normaaltype geval Hof Den Haag 1 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1620 (Tribù/Borek), gewezen door een zetel met deels dezelfde samenstelling als die van het bestreden arrest. Ook J.L.R.A. Huydecoper wijst er in zijn BIE-annotatie van het aangevallen hofarrest op dat deze zaak niet over dit normaaltype gevallen bij inroeping van bescherming tegen doorontwikkelde productvormgeving gaat doordat de doorontwikkeling hier wordt begrepen als bewerking in de zin van art. 10 lid 2 Aw, BIE 2022/4, onder 2. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/3.45 normaaltype geval 1. En komt in wezen in rov. 4.15 tot het oordeel dat de primair door Philips als ‘doorontwikkeld’ werk ingeroepen ST3D een geval 4 betreft uit Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/ 3.45: de bewerker voegt te weinig aan het origineel toe, zodat de bewerking zelf geen zelfstandig werk oplevert. Ook BIE-annotator J.L.R.A. Huydecoper komt in zijn ook al kritische noot onder het bestreden arrest, hof Den Haag 6 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1371, BIE 2022/4 onder 3 tot deze evaluatie van gevaltype 4.

Het procesverloop is ontleend aan het bestreden arrest (vp. vorige vt.), rov. 3.1 e.v. Zie HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556 m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58 m.nt. J.M.B. Seignette ([…]) en de Stokke-arresten: HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke/H3 Products), HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532 (Stokke/Fikszo) en HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533 (Hauck/Stokke), NJ 2013/501-503 m.nt. P.B. Hugenholtz, AMI 2013/8 m.nt. K.J. Koelman en IER 2013/50 m.nt. P.G.F.A. Geerts. Zie uitgebreid Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/3.8. HvJ EU (Grote Kamer) 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899, NJ 2019/320 m.nt. J.H. Spoor, AA 20190390 m.nt. D.J.G. Visser, IER 2019/10 m.nt. F.W. Grosheide in IER 2019/9 (Levola Hengelo/Smilde Foods of Heksenkaas). BenGH 22 mei 1987, ECLI:NL:XX:1987:AK1803, NJ 1987/881 m.nt. L. Wichers Hoeth (Screenoprints), HR 15 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints) en HR 22 februari 2013, NJ 2013/501, m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2013/503, AMI 2013/8, m.nt. K.J. Koelman (Stokke/H3 Products). HvJEU 12 september 2019, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, NJ 2020/90, m.nt. J.H. Spoor (Cofemel) en HvJEU 11 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:461, NJ 2021/175 m.nt. P.B. Hugenholtz, BIE 2021/6 m.nt. A. Ringnalda (Brompton Bicycle). Zie m.n. A. Ringnalda, Terugblik vormgevingsbescherming, BIE 2021/4, p. 245-248; F.W. Grosheide, Kanttekeningen naar aanleiding van en bij het Philips/Lidl-arrest (ECLI:NL:GHDHA:2021:1371), IEF 20651; D.J.G. Visser en S.D. Dack, Kroniek van de intellectuele eigendom, NJB 2022/955. Art. 3.3 BVIE en art. 4 lid 1 GModVo. Vgl. in dezelfde zin red. aant. bij de IER-publicatie van het bestreden arrest, IER 2022/19, onder 3 en A. Ringnalda, Terugblik vormgevingsbescherming, BIE 2021, p. 245. Ringnalda, a.w. vorige vt. p. 246. Aldus, D.J.G. Visser en S.D. Dack, Kroniek van de intellectuele eigendom, NJB 2022/955 over het laatstelijk door het HvJ EU geformuleerde werkcriterium voor gebruiksvoorwerpen in HvJ EU 11 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:461, NJ 2021/75 m.nt. P.B. Hugenholtz (Brompton Bicycle), punt 34. Dat staat als hypothetisch feitelijke grondslag vast in cassatie, omdat het hof in rov. 4.23 uitdrukkelijk in het midden laat of de claim van Philips dat zij auteursrechthebbende is van het ontwerp voor de Arcitec juist is (in gelijke zin procesinleiding in cassatie 4 en plta cass Philips 61). Hierbij moet goed voor ogen staan dat onder de voorbehouden handelingen van een auteursrechthebbende krachtens art. 13 Aw ook valt het tegen kunnen gaan van ‘(…) in het algemeen iedere gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijke werk moet worden aangemerkt”, waarover Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/4.11, waar ik bij de behandeling van subonderdeel I.9 nog op terug zal komen. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/3.45. Hierna in de tekst ook wel aangeduid als: ‘Handboek’. Ibidem. Als gezegd in zijn BIE-noot onder het bestreden arrest, BIE 2022//4 onder 3. Philips wijst hier ook op Spoor/Verkade/Visser 2019/2.9: onder bewerken wordt verstaan bewerken van een werk van een ander. In het modellenrecht staat dit bekend als de ‘afstandsleer’, zie HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1983, NJ 2014/193 (Apple/Samsung), zie recenter Vzr. Rb. Den Haag 15 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:13651 (Sunshower/Beter Bad), waarover Ringnalda, vp. vt. 1, p. 245: de beschermingsomvang van een modelrecht op een latere versie wordt beperkt door de ‘afstand’ die deze latere versie inneemt tot de eerdere versie. Dit komt m.i. door de andere eisen die voor modellen gelden, te weten objectieve nieuwheid en eigen karakter. We hebben hiervoor al gezien dat vanwege de andere werktoets in het auteursrecht (EIS en uitdrukkingsvereiste) het dogmatisch schuurt en problematisch is mechanismen uit beide rechten te gaan mixen, hetgeen ook onnodig is, omdat beide rechten kunnen cumuleren. Het hof verwijst in rov. 4.10 naar plta EA 15, plta HB 69 en 70. Die passage uit het KG vonnis luidt zo: “4.12 De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Lidl dat de beschermingsomvang van het auteursrecht van op de SensoTouch 3D beperkt is omdat Philips eerdere modellen op de markt heeft gebracht waarmee de SensoTouch 3D gelijkenissen vertoont (zoals de Arcitec en de SensoTouch 2D, zie r.o. 21) zodat de beschermingsomvang niet verder reikt dan de verschillen met die voorgangers. Philips heeft immers onvoldoende bestreden gesteld dat zij ook als maker in de zin van artikel 7 Aw van die andere scheerapparaten is te beschouwen. De daarin vastgelegde auteursrechtelijk te beschermen trekken zijn zodoende alle afkomstig van dezelfde maker en in zoverre diens eigen intellectuele schepping, want niet ontleend aan een ander. Overigens kan Philips ingevolge het bepaalde in artikel 10 lid 2 Aw op het geheel van haar auteursrechten een beroep doen, ook voor zover de SensoTouch 3D als een ‘bewerking’ van de eerdere scheerapparaten zou moeten worden gezien.” Over dit begrip ‘geheel van auteursrechten’ is in de procedure de nodige verwarring ontstaan – ook bij de rechters – maar dit vindt zijn oorsprong in rov. 4.12 van het kortgedingvonnis, waarin dat wordt uitgelegd. Ik kom hierop terug bij de bespreking van subonderdeel III.16. Hof Den Haag 1 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1620 (Tribu/Borek), rov. 4.9: “Anders dan door Borek betoogd, kunnen de Natal Light en de Natal Alu niet als nieuwe, van de Natal Teak onderscheiden, zelfstandige werken worden aangemerkt. (…) [Dat kan er] hooguit toe leiden dat de verschillende, overigens steeds ook door [de vormgever] ontworpen, varianten van de Natal stoel worden aangemerkt als onzelfstandige bewerkingen van het ‘basisontwerp’ van de Natal stoel. (…) [d]ie uitvoeringsverschillen [doen] immers niet af aan de totaalindruk die wordt gevormd door de combinatie van de in r.o. 4.5.1-4.5.3 beschreven vormgevingselementen die zijn terug te voeren op de door [de vormgever] reeds in 1998/1999 bij het ontwerp van de Natal Teak gemaakte ontwerpkeuzes. Deze combinatie van vormgevingselementen is aanwezig in en kenmerkend en beeldbepalend voor elk van de uitvoeringsvarianten van de Natal stoel. Niet valt in te zien waarom Tribù geen aanspraak zou mogen maken op auteursrechtelijke bescherming van de latere uitvoeringsvarianten waarin deze reeds in de Natal Teak toegepaste vormgevingselementen zijn geïncorporeerd. Evenmin valt in te zien dat dit in strijd zou zijn met het vereiste dat het voorwerp van auteursrechtelijke bescherming voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd (…). De (combinatie van) vormgevingselementen waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen is immers – in alle uitvoeringsvarianten – duidelijk en objectief bepaalbaar. (…) [Er} komt ook geen betekenis toe aan het feit dat Tribù voor de Natal Teak en de Natal Alu afzonderlijk modeldepots heeft gedaan. Nog daargelaten de vraag of dat laatste depot effect zou hebben gesorteerd, gelden voor de beantwoording van de vraag of modelrechtelijke bescherming mogelijk is voor verschillende varianten van een model andere, hier niet aan de orde zijnde, criteria.” en Hof Arnhem-Leeuwarden 13 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4773 (The Sting/Krakatau), rov. 3.12: “(…) het staat de maker als zodanig vrij een eigen creatie verder te ontwikkelen.

14 HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999, NJ 2011/302 m.nt. J.H. Spoor, IER 2010/16 m.nt. F.W. Grosheide, BIE 2010/4 m.nt. P. Steinhauser (Lego/Mega Brands). HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938, NJ 2017/315 m.nt. D.W.F. Verkade, IER 2017/39 m.nt. P.G.F.A. Geerts en R.W. de Vrey, AA 2017/6, p. 535 m.nt. D.J.G. Visser, BIE 2017/5, p. 212 m.nt. M. Haak (Mi Moneda). Zie over dit arrest ook D.J.G. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB 2018/742, p. 1034-1035. In gelijke, zij het in iets voorzichtigere zin de BIE-noot van Huydecoper onder het bestreden arrest, BIE 2022/4 onder 8: “[…] Zelf meen ik dat de overwegingen van het hof niet buiten twijfel stellen, welk uitgangspunt het hof hier heeft betrokken. Het feit dat het hof als het gaat om de vraag of de Lidl-ontwerpen voldoende afstand nemen tot het ontwerp van de ST3D, alléén de verschillen naloopt tussen de Lidl-ontwerpen en de aan het ST3D-ontwerp “eigen” vormgevingsbijzonderheden, waarbij dus de overeenkomsten tussen de Lidl-ontwerpen en het oudere Philips ontwerp niet aan de orde komen, roept wel enigszins de indruk op dat die overeenkomsten dus niet in de beoordeling zijn betrokken. […].” Zie Geerts & Verschuur, Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2022/747: “Hoewel bij de beoordeling van het verwarringsgevaar met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden dient te worden, menen wij dat het toch vooral gaat om de mate van gelijkenis van de nabootsing met het nagebootste product. Niet voor niets is een standaardregel van de Hoge Raad dat de nabootsende concurrent verplicht is alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkenis van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. […]” HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade, IER 1993/35 m.nt. S. de Wit (Vredo/ […]), rov. 3.4. Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012 L 351/1, hierna: Brussel I-bis. Zie nader over de naam van de Verordening: Schaafsma, T&C Rv, commentaar op aanhef Brussel I-bis (aant. 1.a.). Brussel I-bis is met ingang van 10 januari 2015 van toepassing (art. 81), en wel op rechtsvorderingen die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden of geregistreerd, en gerechtelijke schikkingen die zijn goedgekeurd of getroffen op of na 10 januari 2015 (art. 66). De verordening bevat voor burgerlijke en handelszaken (art. 1) een regeling inzake de internationale bevoegdheid (hoofdstuk II). De woonplaats van de verweerder is in beginsel beslissend voor de vraag naar de formele toepasselijkheid van de bevoegdheidsregeling (art. 4, in samenhang met art. 5 en art. 6). Considerans 15 Brussel I-bis. HvJ EU 12 mei 2021, C-709/19, ECLI:EU:C:2021:377, NJ 2022/127 m.nt. A.J. Berends, NIPR 2021/449 m.nt. T.M.C. Arons, JBPR 2021/46 m.nt. T.A.G. Bens, JOR 2021/209 m.nt. K. Rutten, Bb 2021/65 m.nt. A.Ch.H. Franken (VEB/BP), rov. 24. Dit arrest wordt besproken in: B.F.L.M. Schim, D.J. Verheij en F.E. Vermeulen, Het Erfolgsort bij zuivere vermogensschade: een poging tot plaatsbepaling van een moving target, MvV 2021/9, p. 287-297. HvJ EU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 m.nt. L. Strikwerda, NIPR 2015/339 m.nt. T.M.C. Arons, JOR 2015/109 m.nt. T.M.C. Arons (Kolassa/Barclays Bank), rov. 44. Dit arrest wordt besproken in: M. Haentjens & D.J. Verheij, Waar zijn de effecten? Lokaliseren van vermogensschade na Kolassa, AV&S 2015/26.

HvJ EU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1 m.nt. L. Strikwerda (AB flyLAL-Lithuanian Airlines in liquidatie/Starptautiskā lidosta ‘Riga’ VAS c.s. II), punt 54. HvJ EU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38 m.nt. L. Strikwerda (onder NJ 2018/39), NIPR 2016/363 m.nt. O.J.W. Schotel, JBPR 2017/3 m.nt. D.F.H. Stein, JOR 2016/276 m.nt. T.M.C. Arons (Universal Music/Schilling c.s.). Dit arrest wordt besproken in M. Haentjes & D.J. Verheij, Terug naar de basis: het Hof van Justitie opnieuw over rechtsmacht en vermogensschade, Bb 2016/85 en T. Kruger & M. Rys, Waar dagvaarden in geval van een grensoverschrijdende onrechtmatige daad? Over schadeveroorzakende gebeurtenissen en schade, SEW 2017/9, p. 367-373. HvJ EU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 m.nt. L. Strikwerda, NIPR 2015/339 m.nt. T.M.C. Arons, JOR 2015/109 m.nt. T.M.C. Arons (Kolassa/Barclays Bank), rov. 64-65 en het dictum onder 4. T. Kruger & M. Rys, Waar dagvaarden in geval van een grensoverschrijdende onrechtmatige daad? Over schadeveroorzakende gebeurtenissen en schade, SEW 2017/9, p. 371-373 en O.J.W. Schotel in par. 3.5 van zijn noot onder het arrest (vp. vt. 90). Engels: “[…] the court seised must assess all the evidence available to it, […]”; Frans: “[…] la juridiction saisie d’un litige doit apprécier tous les éléments dont elle dispose, […]”, Duits: “Das mit einem Rechtsstreit befasste Gericht hat bei der Zuständigkeitsprüfung nach der Verordnung Nr. 44/2001 alle ihm vorliegenden Informationen zu würdigen […]”. T.A.G. Bens in punt 8 van haar JBPR-noot onder HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259 m.nt. L. Strikwerda, JBPR 2019/32 (Moldavië) met verwijzing naar de annotaties van R. Magnus in LMK 2016, 381538 en van F.M. Müller in NJW 2016, 2167. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, NJ 2017/418 m.nt. L. Strikwerda, JBPR 2017/47 m.nt. F.J.P. Lock, AA 2017/0816 m.nt. W.H. van Boom, JIN 2017/101 m.nt. E.J.H. Zandbergen, TAV 2017/160 m.nt. W.E. van Spanje (Zürich Versicherungs A.G./LAG Trailers N.V.). Dit arrest wordt besproken in: M.E.A. Möhring & A. van der Kruk, Subrogatie door WAM-verzekeraars. Analyse van het arrest HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694 (Zürich/LAG), NTHR 2017/5, p. 218-227 en F.M. Ruitenbeek-Bart, De verhaalspositie van de WAM-verzekeraar bij hoofdelijke medeaansprakelijkheid van zijn verzekerde; zelfstandig of afhankelijk?, TvVp 2017/3, p. 88-92.

L. Strikwerda onder 9 van zijn NJ-noot onder HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, NJ 2017/418. Zie ook de conclusie van A-G De Bock van 31 januari 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:96) vóór HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1038, RvdW 2020/759 (81 RO), onder 4.39. Considerans 16 Brussel I-bis. Zie uitgebreid over de vereiste voorzienbaarheid van de bevoegdheid ex art. 7 lid 2 Brussel I-bis: L.M. van Bochove, De voorzienbaarheid herzien? De fluctuerende invulling van het vereiste dat bevoegdheid ex artikel 7(2) Brussel Ibis redelijkerwijs voorzienbaar is, NIPR 2021/452, p. 493-506. HvJEG 3 juli 1997, C-269/95, ECLI:EU:C:1997:337, NJ 1999/681 m.nt. P. Vlas (Benincasa/Dentalkit), punt 27; HvJEU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 m.nt. L. Strikwerda, NIPR 2015/339 m.nt. T.M.C. Arons, JOR 2015/109 m.nt. T.M.C. Arons (Kolassa/Barclays Bank), punt 61. Zie de conclusie van A-G De Bock van 31 januari 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:96) vóór HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1038, RvdW 2020/759 (81 RO), onder 4.40. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/113. Overigens staat in het middel (mijn onderstrepingen): “Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd bij gebreke aan een nadere toelichting en getuigen van onjuiste rechtsopvattingen, zoals hierna nader aangegeven.”. In 1.4 wordt in de eerste zin ook rov. 4.4 genoemd, maar daartegen volgen in de subonderdelen geen concrete klachten. A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43.

Het hof stelt voorop dat Philips zich in haar auteursrechtelijke vorderingen jegens Lidl beroept op een vermeend auteursrecht op het ontwerp van de ST3D. Zoals Philips heeft toegelicht, is de ST3D een verdere evolutie van de Arcitec (o.m. inleidende dagvaarding, paragraaf 14, en pleitnotities in hoger beroep, paragraaf 103). Philips stelt zich op het standpunt dat de ST3D moet worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermde ‘bewerking’ (verveelvoudiging in gewijzigde vorm) van de Arcitec in de zin van artikel 10 lid 2 van de Auteurswet (hierna: Aw) (pleitnotities Philips in eerste aanleg, paragraaf 15, en pleitnotities Philips in hoger beroep, paragraaf 69 en 70). Dat brengt mee dat het hof moet beoordelen of die bewerking voldoet aan de hiervoor genoemde vereisten, oftewel – in de woorden van Philips – of de ST3D ten opzichte van de Arcitec een oorspronkelijk ontwerp is dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming toekomt (inleidende dagvaarding, paragraaf 31 en conclusie van repliek, paragraaf 61). 4.11. Voor de vraag of een bewerking als werk auteursrechtelijke bescherming toekomt, zijn enkel relevant de creatieve keuzen die door de maker(s) van de bewerking zijn verricht. Creatieve keuzes die reeds waren gemaakt door de maker(s) van het werk waarop de bewerking is gebaseerd, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. Dit is niet anders indien het auteursrecht op het originele werk en de bewerking in een hand zijn (gekomen). Evenmin maakt het verschil of bij de totstandkoming van het originele werk en de bewerking ten dele dezelfde makers zijn betrokken. 4.12. Het voorgaande brengt mee dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec niet kan bijdragen aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. De grief van Philips tegen het oordeel van de rechtbank dat de Arcitec deel uitmaakt van het ‘relevante vormgevingserfgoed’ is dus in zoverre ongegrond. De ST3D en de Arcitec zijn volgens de stellingen van Philips afzonderlijk ontworpen en onder afzonderlijke benamingen op de markt gebrachte werken waarvan de gestelde oorspronkelijkheid derhalve afzonderlijk moet worden beoordeeld. De veronderstelling van Philips dat wegens de identiteit van de auteursrechthebbende het oorspronkelijke karakter van de Arcitec zou doorwerken in de oorspronkelijkheid van de ST3D staat haaks op de regel dat het auteursrecht op een werk ontstaat door het scheppen ervan. Bovendien zou dit de ongerijmde consequentie hebben dat de oorspronkelijkheid van een bewerking toe- of afneemt met de overdracht van het (vermeende) auteursrecht op de bewerking of het auteursrecht op het onderliggende werk. 4.13. Het voorgaande brengt ook mee dat de identiteit van de natuurlijke persoon die het ontwerp heeft gemaakt, er niet toe kan leiden dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec bijdraagt aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. Philips heeft ook zelf betoogd dat niet relevant is of de natuurlijke persoon die het ontwerp heeft gemaakt identiek is, onder meer omdat anders een ongewenst onderscheid tussen natuurlijke makers en fictieve makers zou ontstaan (memorie van antwoord in incidenteel beroep, voetnoot 4 bij paragraaf 24). De stelling van Philips dat de ST3D weliswaar is ontworpen door een andere hoofdontwerper ( [betrokkene 1] ), maar dat de ontwerper van de Arcitec ( [betrokkene 2] ) mede betrokken is geweest bij het ontwerp van de ST3D, kan het hof daarom passeren. 4.14. Anders dan Philips heeft gesuggereerd brengt het voorgaande niet mee dat de houder van een auteursrecht op productvormgeving zijn recht verliest zodra het ontwerp in een volgende uitvoering wordt verfraaid of gemoderniseerd. De introductie van de ST3D brengt niet mee dat Philips haar gestelde auteursrecht op de Arcitec verliest. De vraag is alleen of Philips (daarnaast) aanspraak kan maken op een auteursrecht op de ST3D. 4.15. Naar het oordeel van het hof is de vormgeving van de ST3D onvoldoende oorspronkelijk, mede beoordeeld in het licht van de Arcitec. Zoals hierna zal worden toegelicht is een groot deel van de kernmerken van de ST3D ontleend aan de Arcitec, waaronder de door Philips als ‘iconisch’ aangeduide vormgevingskenmerken van de ST3D, zoals de ‘welhaast zwevende scheerkop’ en het ‘slanke’ handvat verbonden door een ‘dunne nek’. In die laatste kenmerken zijn volgens Philips de creatieve keuzes met name gelegen. De verschillen ten opzichte van de Arcitec zijn afzonderlijk beschouwd niet auteursrechtelijk beschermd omdat zij te zeer technisch bepaald zijn of te triviaal zijn om de persoonlijkheid van de ontwerper te weerspiegelen. In combinatie leiden de kenmerken van de ST3D niet tot een andere totaalindruk dan de Arcitec. 4.15.1. Ten eerste heeft de ST3D net als de Arcitec een ‘welhaast zwevende scheerkop’ door de dunne verbinding tussen scheerkop en handvat. Philips heeft opgemerkt dat de scheerkop van de ST3D een iets andere hoek maakt ten opzichte van het handvat. Die andere hoek leidt er niet toe dat de verbinding tussen scheerkop en handvat daardoor een wezenlijk andere indruk maakt. De keuze voor die afwijking is daarom als zodanig triviaal en onvoldoende om de ST3D een andere totaalindruk te geven. 4.15.2. Ten tweede hebben zowel de ST3D als de Arcitec een ‘slank’ handvat met aan de achterzijde meer volume dan aan de voorzijde. De contouren van het handvat van de ST3D zijn aan de onderkant iets spitser en voor de rest iets rechter en breder, maar in grote lijnen komen de contouren van de voor- en zijkanten overeen (afgezien van de inkeping, zie daarvoor hierna 4.15.7). Het verschil in lengte van 1 cm is marginaal. 4.15.3. Ten derde is de ‘kenmerkende dubbele V-vorm’ op de voorzijde van het handvat van ST3D ook al toegepast op de Arcitec. De bovenste V-vorm maakt bij beide apparaten deel uit van een ‘halsmanchet’. Bij de Arcitec is de V-vorm minder diep, maar het verdiepen van die vorm getuigt als zodanig niet van een persoonlijk stempel en leidt niet tot een andere totaalindruk. Vooral de onderste V-vorm is bepalend voor de totaalindruk, omdat die onderste vorm veel groter is dan de bovenste. Juist die onderste V-vorm is bij de ST3D en de Arcitec, afgezien van een beperkt verschil in diepte, gelijk, zoals de navolgende afbeelding illustreert. In beide gevallen gaat het om een V-vorm die parallel loopt aan de naar de onderzijde taps toelopende voorzijde van het handvat en die vrij ver naar onderen doorloopt. 4.15.4. Ten vierde is bij de ST3D net als bij de Arcitec gebruik gemaakt van afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal. Het enige verschil in dit opzicht is dat de metaalkleurige elementen bij de ST3D hoogglanzend zijn in plaats van mat. Lidl c.s. heeft terecht en onbetwist opgemerkt dat dat verschil als zodanig niet getuigt van een creatieve keuze omdat het een keuze uit twee gangbare mogelijkheden betreft. 4.15.5. Ten vijfde bestaat de scheerkophouder van beide apparaten uit drie afzonderlijk beweegbare scheerkoppen die tezamen een vrijwel identiek klaverblad vormen. Het enige verschil betreft het gebruik van drie in plaats van twee lagen afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal. Die keuze als zodanig acht het hof te triviaal om te getuigen van een persoonlijk stempel, mede gelet op het feit dat, zoals Lidl c.s. niet althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, vele andere scheerapparaten ook een scheerkophouder hebben bestaande uit drie lagen met afwisselende kleurstelling. 4.15.6. Ten zesde hebben zowel de ST3D als de Arcitec aan de zijkant bezien een rechte, vanaf de onderkant verticaal opgaande lijn in het midden van het handvat, die pas kort onder de scheerkophouder schuin naar boven weg- en doorloopt. 4.15.7. Een verschil tussen de ST3D en de Arcitec is de inkeping aan de achterzijde van het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat die inkeping en de vorm en positie daarvan een technische functie hebben, te weten het opvangen van de wijsvinger van de gebruiker, waardoor de grip op het handvat wordt vergemakkelijkt en verstevigd. Die technische overwegingen laten onvoldoende ruimte voor creatieve vrijheid.

Kroniekschrijvers Visser en Dack zeggen daarover kort en bondig: “Wat dat precies betekent, weet niemand.” De criteria uit Cofemel en Bromptom Bicycle bevatten volgens deze auteurs “een grabbelton aan gezichtspunten waarmee de nationale feitenrechter alle kanten op kan.” 3.7 Binnen deze contouren is de vraag of men in deze grabbelton ook zo kan grijpen als het Haagse hof in deze zaak lijkt te hebben gedaan, te weten dat creatieve keuzes gemaakt door dezelfde (fictieve) maker (Philips) bij een ontwerp voor een ouder werk (de Arcitec) niet mogen meewegen bij de vraag of de vormgeving van een daarop doorontwikkeld ontwerp (de ST3D) auteursrechtelijk beschermd is. Bij het modelrecht botst zoiets inderdaad al snel met het voor modelbescherming vereiste ‘nieuwheid’ en ‘eigen karakter’; dat laatste omdat een eigen karakter inhoudt dat een andere algemene indruk wordt gewekt bij de geïnformeerde gebruiker en dat is bij voortbouwende productontwikkeling nogal eens niet het geval. Het hof lijkt dit vereiste als het ware te incorporeren in de auteursrechtelijke werktoets voor vormgeving van een gebruiksvoorwerp als een scheerapparaat, maar de werktoets is volgens Cofemel niet anders dan bij ontwerpen van werken die geen gebruiksvoorwerp zijn, dus dat lijkt problematisch – als ten minste sprake is van het ‘normale’ geval dat een auteursrechthebbende op een doorontwikkelde productlijn een beroep doet op zowel het oorspronkelijke, als op het bewerkte (doorontwikkelde) werk. Doordat het hof de positie van Philips zo uitlegt, dat zij het doorontwikkelde werk ST3D uitsluitend in beperkte zin, namelijk als ‘bewerkingswerk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw inroept, is in de opvatting van het hof in wezen sprake van een uitzonderlijke situatie en in die beperkte sleutel is voor zijn benadering wel veel te zeggen, zoals we zullen zien. De wetenschap dat het hof door die beperkende bril heeft gekeken, kan mogelijk de commotie van de buitenwacht die kennis neemt van het hofarrest enigszins temperen. 3.8 Het is daarbij overigens wel de vraag hoe je een beroep als hier gedaan door Philips op art. 10 lid 2 Aw, de zogenoemde ‘verveelvoudiging in gewijzigde vorm’, precies moet duiden. Is dat in een geval als het onze waarin de (fictieve) makers van het oude en het doorontwikkelde werk dezelfde zijn, inderdaad op te vatten als uitsluitend betrekking hebbend op de wijzigingen, of is vanwege het ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ uit art. 10 lid 2 Aw daarmee (impliciet) ook een beroep gedaan op het zijn van auteursrechthebbende op het oude werk? Kennelijk heeft het hof de uiteindelijke insteek van Philips in de beperkte zin van alleen een beroep doen op de bewerking opgevat en zitten we daar in cassatie in beginsel aan vast (tenzij daar een slagende motiveringsklacht tegen wordt gericht – en ik denk dat dat te betogen valt, zoals ik uiteen zal zetten, onderdeel I.8), maar voor mij is geen uitgemaakte zaak dat je zo’n beroep bij dezelfde maker die zijn oorspronkelijk werk bewerkt zonder meer zo beperkt zou moeten opvatten – ik denk dat dat in beginsel juist niet moet; dat ligt helemaal niet voor de hand; voor zo’n zichzelf beperkende insteek van een rechthebbende is geen aansprekende ratio in mijn visie – waarom zou een rechthebbende dat doen? Art. 10 lid 2 Aw geldt immers ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ en daar kan die maker zodoende ook beroep op doen, als de maker van het oorspronkelijke werk en de bewerker daarvan dezelfde (fictieve) maker zijn. Bij pleidooi in cassatie (plta cass 87, met verdere verwijzingen) formuleert Philips dat als een beroep op een dubbel auteursrecht op de ST3D: op het oorspronkelijke werk en op de bewerking. 3.9 Dit is een goede plaats om het systeem van de in hèt handboek Auteursrecht uiteengezette vijf te onderscheiden gevallen bij bewerkingen samen te vatten, want daarzonder raakt men snel de draad kwijt. Daarbij valt direct op dat het begrip ‘verveelvoudiging in gewijzigde vorm’ uit art. 10 lid 2 Aw terminologisch ongelukkig is gekozen (en misverstanden kan veroorzaken), omdat ook bewerkingen bedoeld in art. 10 lid 2 Aw ‘onstoffelijk’ zijn, evenzogoed een corpus mysticum om een auteursrechtelijk kernbegrip te hanteren, net als het werk waarop wordt voortgeborduurd in de betreffende bewerking een corpus mysticum is. In de woorden van het Handboek (t.a.p.): ‘Onze wet scheert ze [d.w.z. de ‘verveelvoudigingen in gewijzigde vorm’ uit art. 10 lid 2 Aw, A-G] terminologisch echter over één kam met reproducties (stoffelijke exemplaren).’ De volgende vijf bewerkingsgevallen worden onderscheiden in het Handboek: - 1) de bewerking is zowel werk als verveelvoudiging, waarbij de bewerker uit het origineel stukken of aspecten overneemt die een persoonlijk stempel hebben en ook aan zijn bewerking zelf een persoonlijk stempel geeft. Dit is het normaaltypische geval, waarop zowel art. 10 lid 2 als art. 13 Aw het oog hebben (dus: art. 13 + art. 10 lid 2 Aw); - 2) als 1), maar nu is het auteursrecht op het onderliggende werk niet meer beschermd (vervallen bijvoorbeeld, of om internationaal-privaatrechtelijke redenen niet te handhaven, bijv. een hedendaagse bewerking van een werk van Mozart); art. 10 lid 2 Aw beschermt hier, maar het ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijk werk’ heeft dan geen betekenis meer; - 3) uit het oorspronkelijk werk wordt weinig of niets dat auteursrechtelijk beschermd is overgenomen, maar de bewerking is wel een EIS (bijv. uit een wetenschappelijk artikel worden alleen de feiten overgenomen, of een schilderij naar een scene uit een toneelstuk van Shakespeare); dit is geen art. 10 lid 2 Aw–bewerking, maar een werk volgens art. 10 lid 1 Aw/art. 13 Aw: een ‘gewoon’ nieuw, oorspronkelijk werk; - 4) de bewerking leunt zo zwaar op het origineel en voegt daar zelf zo weinig aan toe, dat er wel een verveelvoudiging is, maar geen EIS die aanspraak kan maken op bescherming van art. 10 lid 2 Aw; dus wel art. 13, geen art. 10 lid 2 Aw (dit is gevaltype 4 waar het hof in het bestreden arrest volgens mij (en Huydecoper) op uitkomt). Voorbeeld in Spoor/Verkade/Visser: tekstcorrectie met louter verbeteringen, zonder creatieve inbreng, of een puur ambachtelijke foto van een schilderij, zonder eigen inbreng van de fotograaf; - 5) de ‘bewerking’ is geen verveelvoudiging en ook geen werk, omdat te weinig beschermde materie wordt overgenomen voor een verveelvoudiging en er tevens te weinig wordt toegevoegd om zelf als beschermbaar werk te kwalificeren, bijvoorbeeld een zuiver technische foto van een detail van een gebruiksvoorwerp, zoals de tuit van een gieter (die als geheel wel een EIS is, maar de tuit op zich niet, evenmin als de foto daarvan). 3.10 Deze typologie – het Handboek gaat in de volgende paragrafen zoals expliciet aangegeven alleen over normaaltype geval 1, dus art. 13 + art. 10 lid 2 Aw – gaat er blijkens de context naar ik meen van uit dat sprake is van maker A en bewerker B en niet van maker A en dezelfde bewerker A, zoals in onze zaak. Het is voor de analyse van belang dat voor ogen te houden. Ook Philips benadrukt dit bij plta cass 20: in alle vijf gevaltypen uit het Handboek gaat het om een nieuw werk waarmee ontleend wordt aan een ouder werk van een ander. 3.11 Het hof heeft de positie van Philips in appel in rov. 4.10 zo opgevat, dat zij zich met betrekking tot de ST3D, dus de latere, op de eerdere ontwerpen voor de Arcitec en de ST2D voortbouwende, vormgeving van haar shaver, uitsluitend erop heeft beroepen dat dit een bewerking in de zin van art. 10 lid 2 Aw sec is.

Dat Kompernaβ de scheerapparaten in Nederland onder het publiek zou distribueren wordt door Philips ook niet gesteld of onderbouwd. […] 3.16.2 […] (c) Kompernaβ. Voor Kompernaβ geldt ook dat deze geen mogelijk inbreukmakende handelingen heeft verricht, aangezien het in de Europese Unie importeren en vervolgens leveren aan Lidl Nederland van Silvercrest scheerapparaten niet is aan te merken als verveelvoudigen of openbaar maken in de zin van de artikelen 1, 12 of 13 Aw en niet is aan te merken distributie onder het publiek in de zin van artikel 4 van de Auteursrichtlijn. […] […] 3.18.1 […] (b) Kompernaβ. Verwijzend naar hetgeen in de Conclusie van Antwoord onder 2.2 en 10.3 is aangevoerd zij ook opgemerkt dat Kompernaβ fungeert als importeur voor verschillende tot het Lidl concern behorende andere rechtspersonen dan Lidl Stiftung, zoals Lidl Nederland. Lidl Stiftung is daarbij geen partij.” [vetgedrukte passages, cursivering en taalfouten overgenomen uit het origineel, A-G] 4.23 Het klopt dat Lidl, zoals zij in cassatie betoogt, hiermee niet erkent dat Kompernaβ scheerapparaten in Nederland levert aan Lidl Nederland of dat dit uit de passages volgt, maar dat overweegt het hof ook niet. Het hof vindt deze passage een erkenning van het feit dat Lidl Nederland de Silvercrest scheerapparaten afneemt van Kompernaβ. Dat lijkt mij gelet op de citaten ook zonneklaar. Na de constatering van deze erkenning door Lidl overweegt het hof: “en niet, althans niet voldoende onderbouwd betwist dat de levering in Nederland plaatsvindt.” Het gestelde element ‘in Nederland’ is dus volgens het hof weliswaar niet erkend, maar wel onvoldoende betwist door Lidl. 4.24 Voor zover Lidl nog betoogt dat het oordeel over de erkenning van Lidl onbegrijpelijk is, omdat in eerste aanleg (cva 11.2) is gesteld dat de scheerapparaten door Lidl Nederland worden ingekocht bij Owin GmbH & CO KG, welke deze producten afneemt bij Kompernaβ, faalt de klacht. In hoger beroep heeft Lidl duidelijk iets anders betoogt (zie de citaten hiervoor en overigens ook voetnoot 2 plta HB Philips), zodat van onbegrijpelijkheid van het hofoordeel geen sprake is. 4.25 Daarmee zijn de klachten van subonderdeel 1.3 tevergeefs voorgesteld. 4.26 De klachten in subonderdeel 1.4 zijn gericht tegen rov. 4.5. Het hof overweegt daar dat Lidl Stiftung in Nederland een non-food distributiecentrum in Venlo beheert van waaruit Silvercrest scheerapparaten zijn of dreigen te worden geleverd aan groepsvennootschappen. Philips heeft dit volgens Lidl niet gesteld, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Als het oordeel gebaseerd zou zijn op wat Philips tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gesteld, is dat in strijd met art. 347 Rv en de daarin besloten liggende tweeconclusieregel. Verder miskent het hof dat er voor een dreiging van onrechtmatig handelen in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis sprake moet zijn van een serieuze dreiging van inbreuk, zoals aangevoerd bij mva 3.4.3. Ten slotte heeft het hof miskend wat Lidl bij mva 3.10 heeft gesteld over de rolverdeling binnen het Lidl concern, waaruit zou volgen dat Lidl Stiftung geen handelsactiviteiten verricht. Deze klachten zijn geformuleerd in de subonderdelen 1.4.1 en 1.4.7. 4.27 Philips heeft wel degelijk gesteld dat Lidl Stiftung in Nederland een non-food distributiecentrum in Venlo beheert van waaruit Silvercrest scheerapparaten zijn of dreigen te worden geleverd aan groepsvennootschappen. Ik citeer mvg 5, 11 en 12: “Grief 1 – feitelijke overwegingen […] 5. In rov. 2.8 [van het rechtbankvonnis, A-G] staat dat Lidl Nederland de distributie voor de Lidl-winkels in Nederland verzorgd. Zoals hierna bij de bespreking van Philips’ grieven ten aanzien van de bevoegdheid en de inbreuk nader zal worden toegelicht, is die overweging onvolledig. Ten eerste verzorgt niet alleen Lidl Nederland, maar ook Lidl Stiftung de distributie van non-food artikelen zoals de inbreukmakende shavers, en ten tweede doen zij dat beidenniet alleen in, maar ook buiten Nederland vanuit hun in Nederland gevestigde Europese distributiecentra. Om dezelfde reden dient bij rov. 2.9 te worden aangevuld dat niet alleen Lidl Nederland, maar ook Lidl Stiftung de Silvercrest op de markt heeft gebracht.” […] BEVOEGDHEID Grief 2 – Bevoegdheid t.a.v. Lidl Stiftung en Kompernaβ (rov. 4.5 - 4.7 en 4.12 Vonnis) […] 11. Lidl Stiftung heeft er zelfs voor gekozen zich in Nederland te vestigen (productie 5A). Dat heeft er mee te maken dat Lidl Stiftung de Europese distributie van Lidl via haar Nederlandse distributiecentra laat lopen (producties 33 en 59), waaronder in Hazeldonk in Breda waar Lidl Stiftung volgens de Nederlandse KvK haar hoofdvestiging heeft. Lidl Stiftung zit blijkens recente mediaberichten ook achter het (nieuwe) non-food distributiecentrum in Venlo (productie 59B). 12. Deze zaak ziet op scheerapparaten die onder de merken SILVERCREST en LIDL (producties 5B en 31) en op de websites van Lidl Stiftung (productie 3 en 5C), via de distributiecentra van Lidl Stiftung (producties 33 en 59B) en in vele Nederlandse winkels van haar dochter Lidl Nederland (producties 3, 5D, p. 7 en 8, 4A en 30) zijn gepromoot en verhandeld in o.a. Nederland, totdat Philips tegen Lidl Nederland en Lidl Stiftung in eerste aanleg een verbod behaalde. Daaruit blijkt ook dat Lidl Stiftung in staat is de inbreukmakende handelingen tot een halt te roepen. […]” [vetgedrukte passages, onderstrepingen en taalfouten overgenomen uit het origineel, citaat zonder voetnoten, A-G] 4.28 Gelet op deze passages bij grieven falen de klachten over het niet stellen door Philips van de door het hof in rov. 4.5 beschreven handelingen; van treden buiten de rechtsstrijd is geen sprake. Dat er niet letterlijk staat dat Lidl Stiftung het distributiecentrum ‘beheert’ doet daaraan niet af, omdat het niet onbegrijpelijk is dat het hof dat destilleert uit het geciteerde en de aangehaalde producties. Daaruit volgt in ieder geval een mate van feitelijke controle over dat distributiecentrum. De klacht over de tweeconclusieregel mist in dit licht feitelijke grondslag, omdat het hof zich dus niet (exclusief) baseert op (nieuwe) stellingen ingenomen tijdens de mondelinge behandeling. 4.29 Voor zover Lidl betoogt dat het hof had moeten vaststellen dat hier sprake is van een ‘serieuze’ dreiging zoals gesteld bij mva 3.4.3, miskent Lidl opnieuw andermaal (zie o.a. de bespreking van onderdeel 1.1) dat het hof in het kader van het bevoegdheidsoordeel terecht is weggebleven bij de beoordeling ten gronde. Bij mva 3.4.3 wordt door Lidl namelijk gesteld dat de serieusheid van de dreiging bij een beoordeling ten gronde aan bod komt. 4.30 Ten slotte faalt de klacht over miskenning van hetgeen door Lidl is gesteld over de rolverdeling binnen het Lidl concern. In rov. 4.5 ligt een verwerping van het standpunt over het niet verrichten van handelsactiviteiten door Lidl Stiftung (als holding) besloten. Een verwerping van een verweer kan ook impliciet, en dat is hier gebeurd. 4.31 Daarmee falen alle klachten uit de onderdelen 1.1 t/m 1.4. De voortbouwende klachten in onderdeel 1.5 (tegen rov. 4.7) en onderdeel 1.6 (tegen rov. 4.32 en het dictum onder 5.1) kunnen daarom ook niet slagen.

Aangenomen moet worden dat ook als de maker zich met betrekking tot het eerdere model niet kenbaar op auteursrechtelijke bescherming heeft beroepen, dat er niet aan in de weg staat dat het doorontwikkelde model nog steeds een eigen oorspronkelijk karakter kan hebben voor zover het niet ontleend is aan werken van anderen.” (Onderstrepingen A-G) Plta cass Philips voetnoot 10 stelt dat het woord ‘bewerking’ alleen terloops door Philips is gehanteerd in enkele paragrafen van haar pleitnota’s in eerste aanleg (15) en appel (70), maar dat daar in alle andere processtukken niet over wordt gesproken. Gesteld is het natuurlijk wel door Philips. Bij plta cass Philips 12 stelt Philips dat haar beroep op de ST3D als art. 10 lid 2 Aw bewerkingswerk subsidiair zou zijn, maar dat lijkt niet te volgen uit de inl. dgvd. 33, waarin zij subsidiair stelt dat als de ST3D geen werk is, omdat dat onder de beschermingsomvang van de Arcitec valt, er sprake is van inbreuk op de Arcitec. Ook bij cvr 8 stelt Philips zich primair op haar auteursrecht op de ST3D te beroepen en voor zover vereist subsidiair op haar auteursrecht op de Arcitec en op het geheel van auteursrechten op de ST3D en Arcitec (zie ook cvr 61-61). Ik merkte eerder al op dat Philips’ formulering hoe welke gepretendeerde rechten precies in stelling worden gebracht geen schoonheidsprijs verdient. Zie naast de in 3.14 genoemde passages plta cass Philips 21: het hof maakt van art. 10 lid 2 Aw zo ‘een auteursrechtendoder’; wat in art. 10 lid 2 Aw is bepaald ten behoeve van een derde-bewerker wordt zo tegengeworpen aan de maker die zelf voortbouwt op zijn eigen eerdere werk. In gelijke zin F.W. Grosheide, Kanttekeningen naar aanleiding van en bij het Philips/Lidl-arrest (ECLI:NL:GHDHA:2021:1371), IEF 20651 nr. 28. D.J.G. Visser, De tangwerking in het modellenrecht, BIE 2008 (4/5), p. 213-219. Dezelfde auteur is als kroniekschrijver met Dack kritisch over een dergelijke benadering (waarbij de vraag is of voldoende helder is geweest dat het hof dit allemaal overweegt in de beperkte context van art. 10 lid 2 Aw): D.J.G. Visser en S.D. Dack, Kroniek van de intellectuele eigendom, NJB 2022/955: ‘’Het is de vraag of deze redenering juist is [van het hof in het arrest a quo, A-G]. Waarom mogen de creatieve keuzes gemaakt door dezelfde maker in een eerder model niet ‘meewegen’ bij de vraag of een afgeleid model beschermd is? Geldt dat ook als de rechten op een eerder model door middel van overdracht zijn verworven? Geldt dat ook als het gaat om fictief makerschap van een werkgever of een rechtspersoon? Wat gebeurt er als het auteursrecht op het oudere model door tijdsverloop vervalt? Blijft het recht op het ‘afgeleide werk’ dan bestaan? Wat is eigenlijk ‘zelfstandige auteursrechtelijke bescherming’?’ Ook zo Ringnalda in zijn kritische bespreking van het hofarrest, vp. vt. 1, p. 248, die dit een ‘absurd resultaat’ noemt. Vgl. ook plta cass Philips 47-58. In gelijke zin J.L.R.A. Huydecopers BIE-noot onder het bestreden arrest, BIE 2022/4 onder 5, met in voetnoot 1 de nuance dat bij een gelijktijdig beroep op origineel en bewerking als die in handen van dezelfde maker zijn weliswaar een cumulatie van rechten ontstaat waar niets ongerijmds aan is, maar dat dat ook niet meer dan dat is: een cumulatie, die niet uitmondt in een uitbreiding van het ‘latere’ recht, hetgeen het hof mogelijk bedoelt in rov. 4.12 aan het slot (welke cumulatie van beide rechten overigens, zoals Huydecoper terecht signaleert, elkaar in praktisch opzicht wel zullen versterken). Te betogen valt dat dat in deze zaak ook is gedaan door Philips, zoals hiervoor aan de orde is geweest, maar dat kan je ook anders zien. Vgl. ook plta cass Philips 1, 10 en 21. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/117. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 80 (onder 7). B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/113 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79 (onder 3). De klacht zelf wijst naar “r.o. 4.8-4.16 (meer in het bijzonder r.o. 4.11)”. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/3.45 en 4.6. Bewerken in deze zin is een geestelijke activiteit: het omzetten van een ‘corpus mysticum’ in een ander ‘corpus mysticum’: zie J.H. Spoor, De twee betekenissen van het woord ‘verveelvoudigen’ in de Auteurswet 1912, WPNR 1974/5254, p. 165. Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/523. Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 5 (MvA), p. 34-35: “Op de vraag, of met de hier beschermde vertalingen en bewerkingen alleen worden bedoeld dezulke, die met eerbiediging van het recht van den maker van het oorspronkelijk werk zijn tot stand gekomen, moet een ontkennend antwoord volgen. Bij de totstandkoming van het Berlijnsch tractaat is die bedoeling uitdrukkelijk uitgesproken en door de woordelijke vertaling van deze zinsnede in het ontwerp is de bedoeling ook in deze wetsvoordracht belichaamd. Overigens zal de toepassing van den bekenden rechtsregel „ubi lex non distinguit" tot hetzelfde resultaat leiden.” Voor wat betreft het punt van de totstandkoming van de Berlijnse revisie van de Berner Conventie verwijst de parlementaire geschiedenis o.a. naar P. Wauwermans, La convention de berne (revisée à Berlin), 1910, p. 41. P. Wauwermans, La convention de berne (revisée à Berlin), 1910, p. 39. Huydecoper onder 3 van zijn noot (BIE 2022/4) onder het bestreden arrest. Zo ook de in de vorige noot bedoelde BIE-noot van Huydecoper onder 5. Zie o.a. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, AA 2010/0336 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort (World Online), rov. 4.26.4. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105. Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/568, o.v.n. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1942, NJ 1996/546 m.nt. D.W.F. Verkade (Decaux/Mediamax), rov. 3.3; HR 29 november 2002, NJ 2003/17, IER 2003/17 m.nt. F.W. Grosheide (Una Voce Particolare), rov. 3.5; HR 12 april 2013, NJ 2013/503 m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2013/50, p. 412 m.nt. P.G.F.A. Geerts; AMI 2013/8, p. 158 m.nt. K.J. Koelman (Stokke/Fikszo), rov. 4.2(e). Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019/4.11. A.A. Quaedvlieg, De totaalindruk, kern van het bewerkingsrecht, in de Gielen-bundel: A.M.E. Verschuur, P.G.F.A. Geerts & R.C.K. van Oerle (red.), gIElen, een bekend begrip, 2015, p. 231-232. Quaedvlieg, a.w. vorige vt., p. 232 o.v.n. J.H. Spoor, Heertje/Hollebrand revisited, in de Wichers Hoeth-bundel: Noten bij noten. Ter herinnering aan mr. L. Wichers Hoeth, 1990, p. 102-104. Huydecoper in punt 4 van zijn BIE-noot (BIE 2022/4) onder het bestreden arrest. Idem, in fine. “Intussen: uit het vervolg van r.o. 4.15 blijkt wel dat het hof gewetensvol heeft onderzocht in welke opzichten de twee te vergelijken ontwerpen van elkaar verschillen, met als uitkomst dat die verschillen geen van originaliteit blijk gevend plaatje opleveren – wat mij wél de juiste manier van aanpak lijkt.” Plta cass Philips 63 in samenhang met 58, nogmaals benadrukt bij repliek in cassatie. Zie recent over deze harmonisatie, ook ten aanzien van toegepaste kunst, HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1276 (Kwantum/Vitra), rov. 3.13-3.14. Al dan niet in samenhang met TRIPS. Vgl. plta cass Lidl punt 3.9. A-G Drijber onder 4.9 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:983) vóór HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1276 (Kwantum/Vitra). HR 12 april 2013, NJ 2013/503 m.nt. P.B.

Dat technisch gezien enige variatie mogelijk is in vorm en de positie van de inkeping is onvoldoende om het resultaat van de keuzes die de ontwerper daarin heeft gemaakt aan te merken als oorspronkelijk. 4.15.8. Hetzelfde geldt voor de toevoeging van ribbels aan de zij- en achterkant van het handvat. Ook de keuze voor die ribbels in plaats van glad materiaal dient het technische doel van versteviging van de grip op het handvat en voorkomt dat het handvat makkelijk uit de hand kan glippen, bijvoorbeeld bij natscheren. 4.15.9. Verder wijst Philips op de afwijkende positie van de schakelaar op het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat de locatie van de schakelaar op de ST3D het mogelijk maakt het apparaat eenvoudig aan en uit te zetten met de duim. Gelet daarop kan de ST3D ook geen oorspronkelijkheid ontlenen aan de positionering van de schakelaar. De overige verschillen die Philips heeft aangevoerd, zoals de golvende inkeping in de lijn die van de zijkant bezien de voor- en achterkant scheidt en het weglaten van de gevlochten structuur aan de zijkanten, kunnen niet leiden tot een ander oordeel, ook niet als alle genoemde verschillen en overeenkomsten in combinatie worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof zijn die (combinaties van) verschillen onvoldoende om de ST3D aan te merken als een ten opzichte van de Arcitec oorspronkelijk ontwerp dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming verdient. 4.16. De voorgaande beoordeling is gebaseerd op het Nederlandse auteursrecht. Mede gelet op het feit dat het auteursrecht in belangrijke mate is geharmoniseerd, is de uitkomst hetzelfde als het hof voor de grensoverschrijdende vorderingen tegen Lidl Nederland toetst aan het toepasselijke nationale recht in de andere Europese landen waarop die vorderingen betrekking hebben Frankrijk, België, Luxemburg, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, Portugal en Polen). Philips heeft ook niet bepleit dat die landen een lagere drempel hanteren voor de vaststelling van auteursrechtelijke bescherming dan Nederland. geen auteursrechtinbreuk op de ST3D 4.17. Ten overvloede overweegt het hof dat als – anders dan het hof hiervoor heeft geoordeeld – de ST3D wel als een auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt, de Silvercrest c.s. niet onder de beschermingsomvang zou vallen. In dat geval zou gelet op het voorgaande namelijk moeten worden aangenomen dat i) het overnemen van belangrijke vormgevingskenmerken zoals een dunne verbinding tussen scheerkophouder en handvat, in grote lijnen gelijke contouren van het handvat, een dubbele V-vorm op het handvat, gebruik van afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal en een klaverbladvormige scheerkophouder met drie scheerkoppen, niet voldoende is om een overeenstemmende totaalindruk te creëren, en ii) betrekkelijk kleine verschillen in de vormgeving zoals een iets andere hoek van de scheerkophouder, iets andere contouren van het handvat, gebruik van hoogglanzend in plaats van mat metaalkleurig materiaal en de precieze diepte van V-vormen voldoende zijn om een scheerapparaat wel een andere totaalindruk te geven. Daarvan uitgaande verschilt de totaalindruk van de Silvercrest van die van de ST3D. 4.17.1. Net als de contouren van het handvat van de ST3D afwijken van die van de Arcitec, verschillen ook de contouren van het handvat van de Silvercrest en de ST3D. Een volgens Philips belangrijk verschil tussen de ST3D en Arcitec is in dit verband de (technisch bepaalde) instulping aan de achterkant. Bij de Silvercrest is gebruik gemaakt van een duidelijk andere, lager gepositioneerde en minder diepe inkeping dan bij de ST3D. Daar komt bij dat alleen bij de ST3D een baardtrimmer is verwerkt in de achterzijde aan de bovenkant, waardoor die achterzijde op dat punt duidelijk meer uitsteekt dan bij de Silvercrest. Zoals onderstaande afbeelding toont, wijken door die minder geprononceerde instulping en uitstulping de contouren van de zijkanten van de Silvercrest en ST3D minstens evenveel van elkaar af als de contouren van de ST3D en de Arcitec. 4.17.2. Net als de diepte van de dubbele V-vormen op het handvat van de ST3D niet volledig identiek is aan die van de V-vormen op de Arcitec, stemmen ook de V-vormen van de Silvercrest en ST3D niet overeen. Daarbij zijn de verschillen tussen de Silvercrest en de ST3D groter, omdat in de Silvercrest geen gebruik is gemaakt van een V-vorm die parallel loopt aan de naar de onderzijde taps toelopende voorzijde van het handvat en die vrij ver naar onderen doorloopt. Zoals hiervoor is overwogen, is die onderste V-vorm vanwege de grootte ervan meer bepalend voor de totaalindruk van het scheerapparaat dan de bovenste V-vorm. Bovendien is, zoals ook de rechtbank heeft opgemerkt, de belijning van de bovenste V-vorm bij de Silvercrest duidelijk breder dan bij de ST3D. Het betoog van Philips dat de onderste V-vorm in hoge mate terugkeert in de Silvercrest doordat het handvat aan beide zijden wegloopt, verwerpt het hof. Het taps toelopen van de vorm van het handvat is een ander kenmerk dan de met verschillende kleuren op het handvat aangebrachte V-vormen. 4.17.3. Net als het materiaalgebruik in de ST3D in die zin verschilt van het materiaalgebruik in de Arcitec dat gekozen is voor een hoogglanzende metaalkleur in plaats van een matte metaalkleur, wijkt de Silvercrest af van de ST3D. De metaalkleur in de ene variant van Silvercrest is namelijk mat in plaats van hoogglanzend. In de andere variant van de Silvercrest is de afwijking nog veel groter door het gebruik van een groene kleur. 4.17.4. Verder maakt de Silvercrest weliswaar net als de ST3D in de scheerkophouder gebruik van drie lagen afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal, maar in andere opzichten wijkt de vormgeving van de scheerkophouder van de Silvercrest juist af van die van de ST3D en meer dan dat scheerkophouder van de ST3D verschilt van die van de Arcitec. Zo heeft Lidl c.s. aan de hand van onderstaande afbeeldingen gewezen op een aantal verschillen, waaronder wezenlijke andere contouren in boven- en onderaanzicht. 4.17.5. Net als de scheerkophouder bij de ST3D een iets andere hoek maakt ten opzichte van het handvat dan bij de Arcitec, staat de scheerkophouder bij de Silvercrest in een iets andere hoek dan bij de ST3D. Dat blijkt uit de hierna door Lidl c.s. naar voren gebrachte figuur, waarvan de juistheid niet door Philips is bestreden. 4.17.6. Zowel de ST3D als de Silvercrest scheerapparaten hebben ribbels op het handvat. Zoals hiervoor overwogen dient het aanbrengen van die ribbels een functioneel doel en komt die keuze als zodanig dus niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Voor zover de maker vrijheid heeft bij de precieze positionering en vormgeving van de ribbels, heeft de ontwerper van de Silvercrest duidelijk andere keuzes gemaakt. Zoals de hierna weergegeven foto’s tonen, wijken de locatie en vorm van de ribbels bij de Silvercrest namelijk duidelijk af van die bij de ST3D. De ribbels aan de achterzijde van de Silvercrest zijn aanzienlijk groter en lager geplaatst dan die van de ST3D en de ribbels aan de zijkant ontbreken bij de Silvercrest volledig. 4.17.7. Daar komt bij dat bepaalde kenmerken die de Arcitec en de ST3D delen, niet terugkomen in de Silvercrest, zoals de vanaf de onderkant verticaal opgaande lijn in het midden van het handvat, die pas kort onder de scheerkophouder schuin naar boven weg- en doorloopt. 4.18. Overige overeenkomsten tussen de ST3D en de Silvercrest scheerapparaten, waaronder kenmerken die de partijdeskundige aan de zijde van Philips [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ) heeft opgesomd in zijn als productie 15 door Philips overgelegde verklaring, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof zijn, uitgaande van de in de vorige paragraaf genoemde veronderstelling en de daarin vastgestelde verschillen, die overeenkomsten te beperkt om de Silvercrest scheerapparaten eenzelfde totaalindruk te geven als de ST3D. 4.19.

Dat is de kern van de hele hofbenadering, waarbij is geanalyseerd of de ST3D als bewerking sec op zichzelf beschouwd wel over de werkdrempel heen komt, mede in aanmerking genomen de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Arcitec, die als het ware op het ontwerp voor de ST3D in mindering worden gebracht, of daarvan worden ‘afgetrokken’, om een in de procedure gehanteerde term te gebruiken. 3.12 Dat is door een auteursrechtelijke bril bezien bij eerste beschouwing verwonderlijk, omdat het daarbij immers niet gaat om ‘ontlening’ aan het werk van een ander, maar om ‘ontlening’ aan (beter is: voortbouwing op) een werk van zichzelf, dus aan een eerdere eigen intellectuele schepping (EIS). Ik kan geen ook maar enigszins aansprekende reden verzinnen waarom een rechthebbende op zowel origineel als bewerking zich bij het inroepen van bescherming alleen zou willen beroepen op bescherming onder het ‘bewerkingswerk’. Toch is dat wat het hof kennelijk in Philips’ positie leest. Bij een zodanig niet voor de hand liggende beperking mag je in mijn ogen een stevige motivering van de rechter verwachten waar dat op wordt gebaseerd. Die lijkt mij in deze zaak te ontbreken, zoals we zullen zien, en dan is dat niet goed te volgen. Het is, een cassatiebril opgezet, natuurlijk wel aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt om de gedingstukken uit te leggen. Inderdaad heeft Philips bij de pleidooien in eerste aanleg en in appel aangegeven dat haar positie met betrekking tot de ST3D ‘juridisch’ te duiden is als een beroep op art. 10 lid 2 Aw (terwijl zij zich aanvankelijk primair ‘gewoon’ leek te beroepen op haar auteursrecht op de ST3D zonder nadere kwalificatie). Maar dat is lijkt mij gelet op de context niet in enge zin bedoeld; dat is niet het hele verhaal, dat mag niet geïsoleerd worden bezien. Ik gaf hiervoor in 3.8 al aan dat maar de vraag is hoe je een beroep in een geval als dit op art. 10 lid 2 Aw dan precies moet zien gelet op het ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ in art. 10 lid 2 Aw, daarbij bedenkend dat Philips zich uitdrukkelijk beroept op haar auteursrechtelijke makerschap van dat eerdere werk, de Arcitec. Dat kleurt een dergelijk, zo men wil enigszins terloops, beroep op art. 10 lid 2 Aw wel in mijn ogen. 3.13 Als je de gedingstukken van Philips nauwkeurig leest, wordt de verwondering over deze kwestie groter, omdat in deze benadering van het hof de kern van het betoog van Philips bij grieven onder 6 (nader uitgewerkt in de grieven 7, 8, 9 en 10) met toelichting naar de achtergrond wordt gedrongen en zelfs compleet uit het zicht raakt. Die kern is dat de ‘aftrektheorie’ van de rechtbank bij ‘ontlenen’ aan eerder eigen werk van dezelfde maker (dat nog auteursrechtelijk kan worden ingeroepen) onjuist is, omdat dat een modelrechtelijke nieuwheidsbenadering oplevert die in het auteursrecht niet thuis hoort. Het auteursrecht kent geen objectief nieuwheidsvereiste als beschermingsdrempel volgens Philips. Daar komt bij dat Philips op tal van plaatsen in de gedingstukken aangeeft dat en waarom zij auteursrechthebbende is op zowel de ST3D als de ontwerpen voor eerdere werken in de betreffende productontwikkelingslijn, met name de Arcitec en de ST2D, er bij de betreffende latere werken niet is ontleend aan het werk van een ander, maar is voortgeborduurd op eigen eerdere werken, dus eigen intellectuele scheppingen en zij zich ook op het ‘geheel van auteursrechten met betrekking tot deze shavers’ kan beroepen o.m. onder verwijzing naar rov. 4.12 van het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter dat hierover gaat. Dat is óók op te vatten als: het gaat bij de Philips shavers om verschillende manifestatievormen van hetzelfde corpus mysticum, oftewel verschillende uitvoeringsvormen van hetzelfde werk en met betrekking tot al deze manifestatievormen is Philips auteursrechthebbende. In onderdeel III.16, laatste alinea van de procesinleiding in cassatie wordt dat zo geformuleerd door Philips: “Mede gezien de verwijzing in deze overweging [het middel citeert hier direct aan voorafgaand rov. 4.12 uit het KG-vonnis, A-G] in deze overweging naar art. 10 lid 2 Aw (“…onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk…”) blijkt hieruit dat Philips met “het geheel van auteursrechten” heeft gedoeld op “het geheel van auteursrechten met betrekking tot de ST3D”, die bestaan uit de auteursrechten op het oorspronkelijke werk (de Arcitec) én op de ST3D (indien de ST3D zowel een zelfstandig beschermd werk is als een verveelvoudiging in gewijzigde vorm van de Arcitec) dan wel de auteursrechten op de Arcitec (indien de ST3D enkel een verveelvoudiging in gewijzigde vorm van de Arcitec is en geen zelfstandig werk).” 3.14 Ik wijs ter adstructie op de volgende argumentatie van Philips in de gedingstukken hierover: cvr 8: primair beroep op auteursrecht op de ST3D, subsidiair, voor zover vereist, een beroep op haar auteursrechten op de Arcitec en op het geheel van haar auteursrechten op de ST3D en de Arcitec. Cvr 61-62: ST3D is ook t.o.v. de Arcitec een oorspronkelijk ontwerp dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming toekomt, met subsidiair een beroep op de Arcitec, althans, onder verwijzing naar de net weergegeven rov. 4.12 van het KG-vonnis, een beroep op het geheel van auteursrechten. Zie ook plta EA Philips onder 14: het is voor een maker uiteraard mogelijk om voort te bouwen op eerder werk en deze wordt daar niet voor gestraft omdat dezelfde creativiteit deels al in eerder werk is geuit – een (oefen)schets van een eerder werk staat niet in de weg aan een EIS in/van het uiteindelijke werk. De plta EA vervolgt onder 15 inderdaad dat dit juridisch vertaald moet worden als een beroep op art. 10 lid 2 Aw, waar het hof in rov. 4.10 naar verwijst, maar daar volgt wel direct de door het hof niet vermelde kanttekening bij dat Philips in deze zowel de auteursrechten op het ontwerp voor het eerdere werk (de Arcitec) heeft, als op dat van de latere ‘bewerking’ (onder verwijzing naar de plta KG Philips 35). Dit is moeilijk anders te duiden dan als een beroep op normaaltype geval 1 uit het Handboek, dus zowel verveelvoudiging ex art. 13 als ‘bewerking’ ex art. 10 lid 2 Aw. Datzelfde beroep op normaaltype 1 lees ik in plta EA Philips 20: dat sprake is van een verveelvoudiging (art. 13 Aw) en een bewerking (art 10 lid 2 Aw) is uitputtend onderbouwd in eerdere stukken, aldus Philips daar. Bij de uitwerking van de centrale grief 6 stelt Philips bij mvg 55 en 57 dat afbakening ten opzichte van het ‘vormgevingserfgoed’ (een term uit het modellenrecht) in de vorm van eerdere werken van dezelfde maker, onjuist is. De mvg vervolgt onder 58-62 dat voor de beschermingsomvang van een werk niet relevant is of dezelfde maker eerdere werken heeft gemaakt die overeenstemmen met dat eigen werk, nu die eerdere EIS ook in latere ontwerpen mogen worden toegepast, zonder die op het latere werk in mindering te brengen, andermaal onder verwijzing naar meergenoemde rov. 4.12 van het kortgedingvonnis. Auteursrecht beschermt immers geestelijke arbeid van de maker en straft deze niet als de maker vergelijkbare eerdere werken, schetsen of ontwerpen heeft gemaakt. Dat zou een onredelijke beperking van het auteursrecht zijn, tot onaanvaardbare uitkomsten leiden en is daarmee een rem op creatieve ontwikkeling, met name bij product- en designontwikkeling. Er geldt geen zwaardere werktoets bij toegepaste kunst en het is onjuist om als het ware een modelrechtelijke objectieve nieuwheidstoets in het auteursrecht te introduceren op deze manier; het modelrechtelijke vormgevingserfgoed speelt in het auteursrecht niet de rol die er nu aan wordt toegedicht. De mvg vervolgt in 63 dat dit anders is als een ander een eerder gelijkend model heeft gemaakt: daaraan ontlenen kan geen auteursrecht opleveren, maar ‘aftrek’ van eigen werk is uit den boze. In de toelichting op de grieven 7-9 bij mvg 65-68 herhaalt Philips deze positie.

Hugenholtz; IER 2013/50, p. 412 m.nt. P.G.F.A. Geerts; AMI 2013/8, p. 158 m.nt. K.J. Koelman (Stokke/Fikszo), rov. 4.2(f). HR 12 april 2013, NJ 2013/503 m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2013/50, p. 412 m.nt. P.G.F.A. Geerts; AMI 2013/8, p. 158 m.nt. K.J. Koelman (Stokke/Fikszo), rov. 4.2(f). B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105. Handboek par. 4.11. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/114 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79 (onder 3) en p. 81 (onder 14). A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/84. Zoals eerder is besproken, is dan in cassatie hypothetisch feitelijke grondslag dát Philips auteursrecht heeft op het ontwerp voor de Arcitec, omdat het hof de vraag of dat zo is uitdrukkelijk in het midden laat. Dit in tegenstelling tot de uitleg van de vordering door het hof (als onderdeel van de gedingstukken): die uitleg zelf kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar alleen op begrijpelijkheid, aldus HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, JBPR 2014/39 m.nt. G.C.C Lewin, rov. 3.2 en Van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43 en 68. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge, Ondernemingsrecht 2005/98 m.nt. P.G.F.A. Geerts, JOR 2005/119 m.nt. M. Brink (Laurus/UB Holding). De procesinleiding in cassatie verwijst hiervoor naar de inl. dgvd. 31 en 33, cvr 8 en 62-63, plta EA Philips 24 o.v.n. plta HB KG Philips 59-67, mvg 74 en plta HB Philips 78-79. In de procesinleiding in cassatie wordt daartoe verwezen naar cva 7.6, cvd 6.4-6.5, plta EA Lidl 2.4 en 6.4, plta HB Lidl 2.2. In eerste aanleg had de rechtbank dit ook zo begrepen (rov. 3.2 en rov. 4.16). Ik moge kortheidshalve verwijzen naar mijn inleidende opmerkingen over de processuele positie van Philips in deze zaak, i.h.b. naar 3.14. F.J.P. Lock, De rol van de civiele rechter en de aanvulling op artikel 24 Rv, RMThemis 2020/6, par. 2.2. Vgl. H.E. Ras in punt 5 van zijn NJ-noot onder HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1945, NJ 1996/449 ([…] / […]). F.J.P. Lock, a.w. vorige voetnoot, p. 255 met in voetnoot 29 een verwijzing naar o.m. H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces, NJB 2004/ 4, p. 165. HR 10 juni 1921, ECLI:NL:HR:1921:182, NJ 1921, p. 936 (Potpourri). HvJ EU (Grote Kamer) 13 november 2018, C-310/17, ECLI:EU:C:2018:899, NJ 2019/320 m.nt. J.H. Spoor, AA 20190390 m.nt. D.J.G. Visser, IER 2019/10 m.nt. F.W. Grosheide in IER 2019/9 (Levola Hengelo/Smilde Foods of Heksenkaas). Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68. Wel kan gelet op de algehele stellingname van Philips volgens mij worden volgehouden dat zij zich er met betrekking tot de Philips shavers in wezen op beroept dat sprake is van verschillende uitvoeringsvormen van hetzelfde werk en met betrekking tot al die manifestatievormen auteursrechthebbende is, zoals ik hiervoor onder verwijzing naar m.n. plta HB Philips 103 heb geïllustreerd, zie 3.14 en 3.15. Ik zie Philips zich daar op deze plek in cassatie niet (meer) zo ondubbelzinnig op beroepen als bij pleidooi in appel. Vgl. in dit verband ook nog rov. 4.28 van het vonnis in eerste aanleg: “[…] Philips kan zich reeds om die reden in het onderhavige geval niet beroepen op een geheel aan auteursrechten op de Arcitec en de ST3D. […]” R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, 2011, par. 1.5.2; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 11.7.1. HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342 (B./R.), rov. 3.3.4. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0079, NJ 1991/216 (Roham BV/Planex BV), rov. 3.1. BIE 2022/4 onder 7 in fine. In de namens Lidl overgelegde pleitnota in cassatie is een verweer ten aanzien van slaafse nabootsing opgenomen (par. 5, vanaf p. 13 onderaan), maar dat is tijdens het pleidooi geheel niet uitgesproken. HR 26 juni 1953, NJ 1954/90, m.nt. Ph.A.N. Houwing, BIE 1953/113, AA 1953/10 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh, AA20050857 m.nt. Ch. Gielen (Hyster Karry Krane). Geerts & Verschuur, Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2022/747; C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad, nrs. IV.6.2.1-IV.6.2.19; J. Hofhuis en A. van Hattum, ‘Het onderscheidend vermogen van de slaafse nabootsing’, BMM 2015, p. 16-19; P. Geerts, 'Over fietsmandjes, My Little Pony-paardjes en X-vormige kauwstokjes voor honden, ook bekend als bescherming tegen nodeloos verwarringsgevaar', in de Gielen-bundel: gIElen: een bekend begrip, 2015, p. 59-74; D.J.G. Visser, 'Slavish imitation, freedom of competition and the Lego brick', in de Hoyng-bundel, Liber Amicorum Willem Hoyng, 2013, p. 283-300; A.A. Quaedvlieg, ‘De techniek, het Hof en de duivel. De techniekuitsluiting bij merken, modellen en de slaafse nabootsingsleer’, BIE 2013, p. 238-241; Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom 3, 2012, nr. 4.4.3.4; A. Tsoutsanis, ‘Slaafse nabootsing: over snelle scooters, nijvere namaak en de klakkeloze kopie’, BIE 2007, p. 571-578; Ch. Gielen, ‘Bescherming tegen nodeloos verwarringsgevaar, ook bekend als bescherming tegen slaafse nabootsing’, in de Spoor-bundel, 2007, p. 99-109; F.W. Grosheide, 'Hoe slaafs mag men nabootsen?', IER 2005/64; R.W. de Vrey, Towards a European Unfair Competition Law, diss., 2006, p. 113-126.

De verschillende totaalindruk van de Silvercrest wordt nog versterkt door de zwarte ‘kraag’ waarmee de door Lidl c.s. verhandelde apparaten zijn uitgerust. Met die kraag neemt de Silvercrest immers afstand van de door Philips als ‘iconisch’ aangemerkte smalle verbinding tussen het handvat en de scheerkophouder. In het midden kan blijven of die kraag mag meewegen bij de beoordeling van de inbreukvraag. Naar het oordeel van het hof zijn – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de ST3D een auteursrechtelijk beschermd werk zou zijn – de in de voorgaande rechtsoverweging genoemde verschillen al voldoende om een andere totaalindruk te creëren. 4.20. De conclusie wordt evenmin anders als het hof de standaard van de scheerapparaten bij de beoordeling betrekt. Zoals blijkt uit de navolgende weergave, wijkt de vormgeving van de standaard van de ST3D immers op wezenlijke punten af van die van de Silvercrest apparaten. Philips heeft ook niet toegelicht welke auteursrechtelijk relevante trekken van de standaard van de ST3D zouden zijn overgenomen in de standaard van de Silvercrest. In zijn verklaring wijst [deskundige 1] erop dat de standaards de scheerapparaten op dezelfde wijze neerzetten en ondersteunen. Daartegen heeft Lidl c.s. onbestreden ingebracht dat die kenmerken uitsluitend technisch bepaald zijn. 4.21. Het door Philips overgelegde marktonderzoek kan het hof in dit kader onbesproken laten. […] 4.22. De voorgaande beoordeling is gebaseerd op het Nederlandse recht. Toetsing aan het nationale recht van de andere Europese landen waarop de vorderingen tegen Lidl Nederland betrekking hebben, leidt echter niet tot een ander oordeel (zie ook hiervoor r.o. 4.16). overige gestelde auteursrechten 4.23. Subsidiair beroept Philips zich op een auteursrecht op de Arcitec of ‘een geheel van auteursrechten op de ST3D en Arcitec’. Bij de beoordeling van die grondslag kan in het midden blijven of het oordeel van de rechtbank dat Philips niet de rechthebbende is van het gestelde auteursrecht op de Arcitec, juist is. De auteursrechtelijke vorderingen van Philips zijn namelijk geheel toegesneden op een gesteld auteursrecht op de ST3D. Zo vordert Philips een verbod op inbreuk op het auteursrecht op de ST3D en een bevel tot verzending van een brief met de tekst dat de Silvercrest inbreuk maakt op auteursrechten van Philips op de ST3D. Ook als het hof zou oordelen dat Philips de rechthebbende is op het gestelde auteursrecht op de Arcitec, kan dat niet leiden tot toewijzing van die vorderingen. 4.24. Wat betreft het gestelde ‘geheel van auteursrechten’ komt daar bij dat Philips onvoldoende gespecificeerd [heeft] waarin dit ‘geheel’, de gemeenschappelijke elementen van het werk waarvan de Arcitec en de ST3D allebei (onzelfstandige) uitvoeringsvormen zouden zijn, zou bestaan. Een aanspraak op auteursrecht kan alleen bestaan als het voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd. Aan dat vereiste is bij gebreke van voldoende onderbouwing door Philips niet voldaan. 4.25. Daarnaast heeft Lidl c.s. terecht aangevoerd dat Philips de subsidiair gestelde inbreuk onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de door Lidl c.s. naar voren gebrachte argumentatie. Lidl c.s. heeft de inbreuk uitvoerig bestreden aan de hand van een gedetailleerde vergelijking van de Silvercrest met de Arcitec. Philips daarentegen heeft haar toelichting (vrijwel) uitsluitend gericht op een vergelijking van de Silvercrest met de ST3D. Wat betreft de Arcitec heeft zij alleen aangevoerd dat als de ST3D onvoldoende van de Arcitec zou afwijken om van een zelfstandig beschermd werk te kunnen spreken, de Silvercrest ook onder de beschermingsomvang van de Arcitec moet vallen. Die gevolgtrekking kan niet zonder meer worden gemaakt, omdat Lidl c.s. aan de hand van een vergelijking van de drie apparaten heeft betoogd dat de verschillen tussen de Silvercrest en Arcitec groter en anders zijn dan de verschillen tussen de ST3D en de Arcitec. Hiervoor is ook al opgemerkt dat bepaalde vormkenmerken die de Arcitec en de ST3D delen, zoals de diepte van de onderste V-vorm aan de voorkant en de opgaande lijn aan de zijkant, niet voorkomen in de Silvercrest. In het licht daarvan heeft Philips de gestelde inbreuk op een auteursrecht op de Arcitec onvoldoende toegelicht. slaafse nabootsing 4.26. De Silvercrest kan naar het oordeel van het hof ook niet worden aangemerkt als een slaafse nabootsing van de ST3D. Lidl c.s. heeft met de hiervoor in het kader van de auteursrechtinbreuk geconstateerde verschillen, waaronder de meer geprononceerde uitstulpingen, de afwijkende V-vormen en andere kleurstelling, gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van de producten gevaar voor verwarring ontstaat, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of buikbaarheid van haar product. Gelet daarop kan in het midden blijven of een scheerapparaat, zoals de ST3D, dat Philips al niet meer in haar assortiment had toen Lidl c.s. in 2016 de markt betrad, nog de basis kan vormen voor op slaafse nabootsing gebaseerde vorderingen. 4.27. Het door Philips overgelegde marktonderzoek kan niet leiden tot een andere conclusie. Het toont niet aan dat er sprake is van een gevaar voor nodeloze verwarring bij de consument. […]. 4.28. De door Philips aangevoerde bijkomende omstandigheden kunnen evenmin leiden tot een ander oordeel over het gestelde verwarringsgevaar, mede gelet op het wat Lidl c.s. daartegen heeft ingebracht. 4.28.1. De door Philips gestelde bekendheid en reputatie van de ST3D kunnen niet meebrengen dat een partij zoals Lidl c.s. die alles heeft gedaan wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van producten gevaar voor verwarring ontstaat, toch een verwijt van slaafse nabootsing kan worden gemaakt. 4.28.2. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Lidl c.s. scheerapparaten van Philips en andere A-merken heeft aangeboden. Daar komt bij dat Lidl c.s. onbestreden heeft aangevoerd dat zij al jaren geen producten van Philips meer verkoopt in Nederland, maar wel een lijn van huishoudelijk en technische producten heeft onder haar huismerk SILVERCREST. 4.28.3. Daarnaast voert Philips aan dat bij het Silvercrest-apparaat het merk pas verschijnt als de gebruiker het apparaat aanzet en dat daarbij de blauwe kleur van het Philips logo wordt gebruikt. Die wijze van weergave van het merk verschilt juist van die op de ST3D en draagt in die zin eerder bij aan het negatieve oordeel over slaafse nabootsing. Daarnaast staat het SILVERCREST-merk duidelijk op de verpakking. Ook bij de aankoop krijgt de consument dus voldoende informatie over de herkomst van de apparaten van Lidl c.s. Mede gelet daarop en gegeven de verschillen in vormgeving moet de stelling van Philips dat onnodig gevaar bestaat dat de gemiddelde consument denkt dat de scheerapparaten afkomstig zijn van dezelfde of gelieerde ondernemingen, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. 4.28.4. Ten slotte wijst Philips op elementen van de standaard en de verpakking die overeenstemmen. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de vormgeving van de standaard van de Silvercrest, afgezien van elementen die samenhangen met de deugdelijkheid en bruikbaarheid, juist duidelijk afwijkt van die van de standaard van de ST3D. Hetzelfde geldt voor de verpakking. Ook de verpakking van de Silvercrest verschilt voldoende duidelijk van die van de ST3D, zoals blijkt uit navolgende afbeeldingen. Het enkele feit dat een element ervan, te weten een ‘visual’ van de scheerkophouder en het kleurgebruik, gelijkenis vertoont, is niet voldoende voor een tegengesteld oordeel. 4.29. Omdat de voorgaande afwijzing van de gestelde slaafse nabootsing niet is gebaseerd op het feit dat Philips de ST3D niet meer verhandelt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Philips de grondslag van haar eis heeft vermeerderd met een beroep op de Series 9000. Al daarom kan het beroep op dat scheerapparaat niet leiden tot toewijzing van de vorderingen.

Bij mva vw inc HB herhaalt Philips onder 6 dat de Arcitec, de ST2D en de ST3D eigen ontwerpen van Philips zijn en dat die eerdere eigen ontwerpen niet aan de beschermingsomvang van het latere werk in de weg staan. Onder 7 stelt Philips onder verwijzing naar haar principale grieven 6 en 10 dat ten onrechte ‘modelrechtelijke aftrek’ van de Arcitec op de ST3D heeft plaatsgevonden. Onder 22-29 stelt Philips in dit processtuk dat vormgevingselementen uit eerder eigen werk niet uitgesloten zijn van bescherming, verder verwijzend naar rechtspraak en haar plta EA 13-17. In haar plta HB onder 64 herhaalt Philips dat zowel de ST3D als de Arcitec auteursrechtelijke werken zijn. Dat dit in haar ogen verschillende uitvoeringsvormen van hetzelfde corpus mysticum zijn, verwoordt zij in die pleitnota onder 66 door te verduidelijken dat ‘de eerste uitvoeringsvorm’ van de slanke shaver de Arcitec was en dat ‘daarna’ de ST2D en de ST3D kwamen, die ‘ieder voor zich’ een EIS zijn om de in de procedure genoemde zeven redenen, onder verwijzing naar cvr 24-28 en plta KG HB Philips 12. Onder 69 vervolgt Philips dat de Arcitec de ‘eerste uitvoeringsvorm’ was in 2006 en dat de ST2D uit 2009 en de ST3D uit 2010 ‘verdere bewerkingen’ van dit ontwerp zijn. Weliswaar stelt Philips vervolgens onder 70 van deze pleitnota dat de ST3D ‘formeel juridisch’ een bewerking of reproductie in gewijzigde vorm van de Arcitec is bedoeld in art. 10 lid 2 Aw, maar wel, en dat vermeldt het hof niet in rov. 4.10, onder verwijzing naar haar plta EA 15, hiervoor al geparafraseerd met de ook door het hof daar niet vermelde nuancering van Philips, en naar de zo-even geciteerde rov. 4.12 van het kortgedingvonnis, terwijl er (evenmin vermeld door het hof) aan wordt toegevoegd door Philips dat deze bewerking door Philips zelf is gedaan, zodat zij alle rechten in handen heeft (die voor zover nodig zijn overgedragen). Daar voegt plta HB Philips onder 71 aan toe dat voor zover op de ST3D twee of drie sets auteursrechten berusten (op de trekken die al bekend zijn uit de Arcitec en ST2D en die welke aan de ST3D zijn toegevoegd), Philips over alle rechten beschikt en volledig auteursrechthebbende is ten aanzien van de ST3D, ST2D en de Arcitec. In 80 voegt zij daar aan toe dat zij auteursrechthebbende is op de ontwerpen voor ST3D en Arcitec en niet heeft ontleend aan werk van een ander. Dit lijkt mij ook op te vatten als het doen van een beroep op alle auteursrechten tegelijkertijd, waartoe de plta Hb Philips 79 nog verwijst naar recente hofrechtspraak in deze lijn, ook van het Haagse hof. Ten slotte stelt Philips bij plta HB onder 102 dat zij zich ‘op haar (volledig, niet uitgekleed) auteursrecht op de ST3D (en de Arcitec)’ kan beroepen ‘dat een grote beschermingsomvang heeft. Niet alleen de “auteursrechtelijk beschermde trekken” zijn relevant, maar de gehele combinatie van beschermde en niet (op zich) beschermde elementen’, om daar onder 103 aan toe te voegen: ‘Partijen zijn het erover eens dat de Arcitec de ST2D en de ST3D verschillende uitvoeringsvormen van hetzelfde werk zijn. De ST3D en de ST2D zijn verdere evoluties van de Arcitec. De Silvercrest past naadloos in dit rijtje. Qua vormgeving, contouren, en look is hij sterk overeenstemmend met het werk van Philips.’ (Cursiveringen A-G) 3.15 Dat laatste is wat mij betreft de meest ondubbelzinnige aanwijzing dat Philips in wezen bedoeld heeft zich te beroepen (en dat ook kenbaar was voor Lidl en de rechter) op het normaaltype bij dit soort inbreuken op doorontwikkelde producten van eigen makelij: er is sprake van verschillende manifestatievormen van hetzelfde werk (zie tot twee keer toe het enkelvoud werk in het citaat uit plta HB Philips 103 in het vorige randnummer), en met betrekking tot al die werken is zij auteursrechthebbende – en dus niet alleen op het art. 10 lid 2 Aw ‘bewerkingswerk’ sec, zoals het hof de stellingname van Philips uitlegt. Ik constateer overigens dat de formulering van hoe Philips zich gedurende de procedure op de door haar gepretendeerde auteursrechten beroept, bepaald eenduidiger had gekund. 3.16 Het helpt dan inderdaad niet dat Philips er tot twee keer toe bij pleidooi (plta EA 15 en plta HB 70) zelf (en naar het voorkomt: alleen) het juridische stempel van art. 10 lid 2 Aw op zet. Toch doet de door het hof daaraan verbonden gevolgtrekking in rov. 4.10 e.v. denk ik niet voldoende recht aan de hiervoor weergegeven positie van Philips uit de feitelijke processtukken. Het doet met name geen recht aan de kern van het Philipsbetoog dat de ‘aftrekleer’ niet deugt bij doorontwikkelde productvormgeving op eigen eerder werk door dezelfde maker. Dat Philips zich met betrekking tot de ST3D alleen op art. 10 lid 2 Aw ‘sec’ heeft beroepen, lijkt mij moeilijk vol te houden gelet op het consequente gehamer op het aambeeld van: ‘aftrek’ van eerder eigen werk is onjuist èn Philips beschikt over alle relevante auteursrechten op alle ontwerpen en heeft in de productlijn voortgebouwd op de Arcitec, haar eerdere eigen werk – dus: weliswaar mogelijk art. 10 lid 2 Aw, maar wel met verdiscontering van ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’, dat bij Philips rust en dus evenzogoed in stelling wordt gebracht (zie eerder over deze lezing in 3.8 en het citaat uit middel III.16, laatste alinea in 3.13). 3.17 Anders en bondiger geformuleerd: tegenover elkaar staan twee mogelijke ‘art. 10 lid 2 Aw sec’ pleitnota-plaatsen (plta EA 15 en plta HB 70), waar het hof aan refereert in rov. 4.10 (in plta HB 69, waar het hof ook aan refereert komt art. 10 lid 2 Aw niet voor, alleen het woord ‘bewerkingen’) ter onderbouwing van zijn lezing dat Philips zich ten aanzien van het ST3D werk beperkt tot het art. 10 lid 2 Aw ‘bewerkingswerk’ (maar zonder de besproken op die plaatsen in de pleitnota’s gemaakte nuancerende aanvullingen van Philips te verdisconteren) tegenover ten minste drie vindplaatsen in de appelpleitnota (plta HB 66, 70 en 103) waaruit volgt dat Philips zich niet in enge zin alleen op het ‘bewerkingswerk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw heeft willen beroepen. Het één is mogelijk ook niet strijdig met het ander (maar ik geef toe dat dat voor discussie vatbaar is), als bedacht wordt dat Philips stelt maker te zijn van zowel het origineel, als de bewerking, omdat in art. 10 lid 2 Aw staat: ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’, dat in dit geval bij Philips zelf rust, zo staat in cassatie vast. Dat laatste doet veel meer recht aan de consequente stellingname van Philips dat de ‘aftrekmethode’ van eigen eerder werk onjuist is, met als Leitmotiv principale grief 6 met uitwerking en toelichting. Volgens Brompton Bicycle (al aangehaald) punt 38 moet de nationale rechter de werktoets uitvoeren door daarbij rekening te houden ‘met alle pertinente gegevens van het hoofdgeding’. Te betogen valt dat dat hier mogelijk niet in voldoende mate is gedaan door het hof (in gelijke zin plta cass Philips 33), maar daar kan best anders over worden gedacht. 3.18 Een van deze context losgezongen ‘aftrek’-benadering in het algemeen heeft overigens inderdaad zeer ongewenste gevolgen voor bescherming van vormgeving van doorontwikkelde producten, die een niet te rechtvaardigen rem zou zetten op creativiteitsbescherming, zoals Philips betoogt. Het is bepaald de vraag of het hof dat heeft gedaan (ik denk het niet), omdat alles moet worden gelezen in de door het hof gekozen lijn dat Philips zich met de ST3D alleen beroept op een ‘bewerkingswerk’ sec. Voor zover dat breder zou zijn bedoeld, past een caveat. Ontlening aan eigen werk is immers inherent aan elk creatief proces en daar komen in beginsel ook geen rechten van derden in de knel, omdat niet wordt ontleend aan het werk van een ander. Bij auteursrechtelijke bewerking gaat het om maker A en bewerker B, niet om ‘bewerker’ A die voortborduurt op zijn eigen eerder gemaakte werk. Het is het meest zuiver om auteursrechtelijke bewerking te reserveren voor die situaties waarin maker en bewerker verschillen.

‘Aftrek’ van eigen vormgeving ontworpen door dezelfde (fictieve) maker is niet hoe het recht zich moet ontwikkelen en past niet bij de ratio van bescherming van het auteursrecht, die intellectuele creaties (EIS) beschermt tegen ontlening door anderen; als de maker aan zichzelf ‘ontleent’, doet dat niet af aan zijn EIS en verdient dat evengoed bescherming (zolang het auteursrecht op het eerste werk nog kan worden ingeroepen, vanzelfsprekend, vgl. ook gevalstype 2 uit het Handboek). Aftrek van eigen voorontwerpen, schetsen, studies, etc. is een heilloze weg die we niet op moeten willen. Het past niet in het auteursrecht dat, anders dan het modellenrecht, geen absolute nieuwheidseis kent. Volgens Visser kan ‘(e)en bewerking van eigen eerder werk (…) heel wel een (‘nieuw’) zelfstandig beschermd werk zijn.’ Philips betoogt (plta cass 34) dat een eerdere EIS ook onderdeel kan uitmaken van opvolgende werken van dezelfde maker, omdat een EIS niet ophoudt een eigen creatieve keuze te zijn als de maker die in een nieuw werk weer verwerkt. Dat onderschrijf ik graag. In dezelfde lijn recent ook hoven Den Haag en Arnhem-Leeuwarden in de al aangehaalde zaken Tribu/Borek en The Sting/Krakatau. Een maker snijdt zich auteursrechtelijk niet in de vingers door aan eigen werk te ontlenen, omdat dat zijn eigen creativiteit is (plta cass Philips 44). Stel dat de ST3D meteen zou zijn uitgebracht, zonder eerdere Arcitec en ST2D. Dat zou zonder aarzeling een EIS op hebben geleverd. Ik zie geen aansprekende reden waarom dat anders zou worden bij een getrapte EIS, een overtuigende reden om deze weg niet op te moeten gaan. Men vermijdt denk ik dergelijke ongewenste complicaties door ondubbelzinnig tegelijkertijd een beroep te doen op alle werken waarover men denkt te beschikken. Het is ook beter om zulke gevallen niet over ‘bewerking’ te spreken, dat voorkomt misverstanden. 3.19 Hier zou ongeacht de uitkomst van deze cassatieprocedure een verduidelijkende stellingname van de Hoge Raad bepaald gewenst zijn, want dit is van groot belang voor de rechtsontwikkeling en de praktijk. Ook al zouden de cassatieklachten op dit terrein geen doel kunnen treffen – of dat zo is, wordt hierna besproken – dan is een vooropstelling of een obiter dictum voorstelbaar om de hier gewenste duidelijkheid te verschaffen. Mij hebben verschillende signalen bereikt dat er in de praktijk en wetenschap (al dan niet terecht) reikhalzend naar de uitkomst van deze zaak in cassatie wordt uitgekeken. Een denkbaar gezichtspunt zou in dat verband kunnen zijn dat toepassing van auteursrechtelijke bewerking in de zin van art. 10 lid 2 Aw gereserveerd is voor gevallen dat maker en bewerker verschillende personen of instanties zijn en dat vormen van ‘eigenbewerking’ waarbij dezelfde maker op zijn eigen eerdere EIS voortborduurt hooguit een nieuw werk in de zin van art. 10 lid 1 Aw kunnen opleveren als aan de werktoets wordt voldaan. 3.20 Qua cassatie-techniek zie ik een paar stevige hobbels in deze zaak die mogelijk beslissend zijn voor de uitkomst. Er is inhoudelijk-juridisch wel het een en ander te zeggen over de gekozen benadering door het hof, maar het is de vraag of daaraan wordt toegekomen. Uitleg van grieven en gedingstukken is het prerogatief van het hof, alleen te toetsen op begrijpelijkheid. Het is de vraag of er in het middel een slagende motiveringsklacht tegen de hofbenadering over Philips’ insteek van de ST3D is te vinden; ik denk het wel in onderdeel I.8, maar ik geef toe dat daar best anders over kan worden gedacht. In de tweede plaats komt het hof vervolgens eerst in de sleutel dat de ST3D is opgevoerd als loutere art. 10 lid 2 Aw-bewerking in enge zin tot het oordeel dat de ST3D ten opzichte van de Arcitec te weinig toevoegt om de kunnen spreken van een beschermwaardig ‘bewerkingswerk’ (rov. 4.15), zodat het hof in wezen uitkomt op gevalstype 4 uit het Handboek. Ook als veronderstellenderwijs en ten overvloede door het hof wordt aangenomen dat de ST3D wel een werk is, vangt Philips bot in rov. 4.17-4.22. De subsidiaire auteursrechtelijke grondslag van Philips met de Arcitec als werk of het geheel van auteursrechten op de Arcitec en ST3D wordt onvoldoende geoordeeld in rov. 4.23-4.25. Cassatie-technisch is het auteursrechtelijke deel van de zaak (niettegenstaande de commotie over de hofuitspraak in de literatuur) mogelijk nogal kort af te doen. Onderdeel I richt zich tegen de verwerping van de ST3D als werk, onderdeel II tegen het inbreukoordeel veronderstellenderwijs aangenomen dat de ST3D wel een werk is. Oppervlakkig beschouwd lijkt bij het niet slagen van onderdeel II belang in cassatie bij de klachten uit onderdeel I te ontbreken, maar dat lijkt mij hier niet automatisch op te gaan, omdat het hof de ST3D in de in onderdeel I aangevallen overwegingen alleen in de sleutel van ‘bewerkerswerk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw heeft beoordeeld. Onderdeel III klaagt over het oordeel over het subsidiaire beroep op de Arcitec en het geheel van auteursrechten op de shavers in rov. 4.23-4.25. Als het zelfstandig dragende oordeel in rov. 4.25 (‘Daarnaast’) tevergeefs wordt aangevallen in subonderdeel III.18, bestaat geen belang meer bij de klachten tegen rov. 4.23-4.24 in subonderdelen III.15 (alhoewel daarover aarzeling mogelijk is, zoals ik bij de bespreking van die klacht zal aangeven) en III.16, tenzij het op onjuiste gronden geheel niet onderzoeken van de subsidiaire grondslag ‘geheel van auteursrechten op de Arcitec en ST3D’ door het hof als zodanig dodelijk moet worden gezien, dat althans dat aspect na cassatie een nieuwe feitelijke beoordeling verdient. Dat wordt hierna besproken bij subonderdeel III.16 en III.18. Onderdeel I.8 3.21 Ik zie vanwege de gevolgen voor de rest van de klachten aanleiding eerst de motiveringsklacht van subonderdeel I.8 te behandelen gericht tegen rov. 4.14. Daarin oordeelt het hof dat, in weerwil van het betoog van Philips, zijn beoordeling van het werkgehalte van de ST3D niet betekent dat de houder van een auteursrecht op productvormgeving zijn recht verliest zodra het ontwerp in een volgende uitvoering wordt verfraaid of gemoderniseerd, omdat de introductie van de ST3D niet meebrengt dat Philips haar gestelde auteursrecht op de Arcitec verliest. De vraag is volgens het hof of Philips (daarnaast) aanspraak kan maken op een auteursrecht op de ST3D. Dat is volgens de motiveringsklacht uit onderdeel I.8 niet begrijpelijk en irrelevant: de crux van de stelling van Philips is niet dat zij als gevolg van de gehanteerde redenering haar auteursrecht op de Arcitec verliest, maar dat zij als gevolg daarvan met een ten onrechte gemankeerd auteursrecht op het tweede werk, de ST3D achterblijft, waarmee zij zich onvoldoende tegen navolging kan verzetten, zoals uit het arrest blijkt, terwijl alle creatieve inspanningen en auteursrechten ten aanzien van dat werk bij haar berusten. 3.22 Deze klacht zie ik, na de nodige aarzeling, opgaan om de redenen hiervoor uiteengezet in 3.11-3.18. De klacht richt zich in wezen tegen de opvatting van het hof over hoe Philips zich beperkt zou beroepen op de ST3D alleen als ‘bewerkerswerk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw. Ondanks de door Philips zelf bij de pleidooien tot twee keer daartoe ook gewekte schijn, is daar gelet op de hiervoor uitgevoerde analyse van hetgeen zij over haar auteursrechtenpositie naar voren heeft gebracht (zie hiervoor in 3.14) materieel geen sprake van in mijn ogen en het ligt bovendien ook helemaal niet voor de hand dat zij zich zo zou hebben willen beperken. Veeleer heeft zij zich beroepen op het normaaltype dat men tegenkomt bij het inroepen van auteursrechtelijke bescherming voor eigen doorontwikkelde productvormgeving, te weten dat het bij de Arcitec, ST2D en ST3D om verschillende verschijningsvormen van hetzelfde werk gaat (vgl. het meest uitgesproken plta HB Philips onder 103), waarbij zij ook telkens heeft aangegeven auteursrecht te kunnen claimen op zowel de Arcitec, als de ST2D, als de ST3D.

De nu besproken motiveringsklacht, zo is in mijn ogen verdedigbaar, legt daar de vinger op met de stelling dat de ‘crux’ van Philips’ betoog is dat voor haar door de hofredenering een ten onrechte gemankeerd auteursrecht op de ST3D resteert, terwijl zij alle creatieve inspanningen heeft verricht en daarvoor bescherming moet kunnen inroepen tegen ontlening. Ik geef toe dat men hier best anders tegen aan kan kijken in cassatie; het hof gaat als feitenrechter nu eenmaal over de uitleg van grieven en Philips lijkt dit deels over zichzelf te hebben afgeroepen met haar ‘juridische vertaling’ naar art. 10 lid 2 Aw toe. Maar een dergelijke uitleg van het hof moet wel begrijpelijk zijn in het licht van hetgeen door Philips is aangevoerd en ik meen dat die uitleg dan eigenlijk niet goed te volgen is, gelet op de analyse van de hele stellingname van Philips, zoals weergegeven in 3.14-3.17. Nu de uitleg van waar het hof toe komt ook bepaald niet voor de hand ligt bij een partij die zich op bescherming van doorontwikkelde producten beroept en auteursrecht claimt op verschillende in die lijn passende werken, had in mijn ogen een overtuigende(r) motivering van de rechter mogen worden verwacht waarom het hof deze voor Philips nadelige beperking zo inleest en volstaat in dit geval niet de enkele verwijzing naar twee stellingen bij pleidooi, als de kern van Philips’ betoog bij nadere beschouwing duidelijk anders is. Dat kan mijns inziens (net) genoeg zijn om op dit punt te kunnen casseren en in die zin heeft Philips ook belang bij deze klacht. 3.23 Een tegenwerping kan ook nog zijn dat Philips niet met vindplaatsen aangeeft waar de in cassatie aangevoerde ‘crux van haar stelling’ is terug te vinden of waaruit die crux zou blijken. In het voorgaande heb ik laten zien dat en waarom die crux bij lezing van de stellingname van Philips over haar auteursrechtelijke positie mijns inziens wel duidelijk naar voren komt, zodat die horde (net) te nemen is hier. Verder valt te betogen dat Philips met haar motiveringsklacht in wezen de juistheid van het feitelijke oordeel zelf aanvalt en dat zou een miskenning zijn van de grenzen van de cassatietoetsing. Ten slotte is een relevante vraag of de aangevallen rov. 4.14 dragend is voor het oordeel over het gestelde auteursrecht op de ST3D; zo niet, dan bestaat geen belang in cassatie bij deze klacht. De hier gememoreerde aarzelingen heb ik op grond van de voorafgaande redenering overwonnen, maar dit is een duidelijk beslispunt. Rest van onderdeel I 3.24 In subonderdeel I.1 richt Philips een rechtsklacht tegen rov. 4.10. Het hof heeft daar volgens Philips geoordeeld dat voor de vraag of en in hoeverre de ST3D een werk is in auteursrechtelijke zin, het eerdere ontwerp van Philips (de Arcitec) een doorslaggevende rol speelt. Dat een later werk voortborduurt op een eerder werk van dezelfde maker, doet volgens de klacht niet af aan de beschermingsomvang van dat latere werk. Ik lees de klacht zo, dat met ‘doorslaggevende rol’ wordt bedoeld: de ST3D is volgens Philips een verdere evolutie van de Arcitec en Philips stelt volgens het hof dat dat een bewerking (verveelvoudiging in gewijzigde vorm) ex art. 10 lid 2 Aw is van de Arcitec. In zoverre speelt de Arcitec in die beoordeling een doorslaggevende rol. De klacht mist volgens mij feitelijke grondslag, omdat de gekozen insteek van het hof uit het oog wordt verloren, te weten dat volgens het hof de ST3D alleen als ‘bewerkerswerk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw wordt aangevoerd door Philips. Ik lees in rov. 4.10 geen oordeel dat het feit dat een later werk een verdere evolutie of bewerking is van een eerder werk van dezelfde maker afbreuk doet aan de beschermingsomvang van dat latere werk, zodat de klacht geen doel treft. 3.25 Philips klaagt in subonderdeel I.2 dat het hof in rov. 4.10 e.v. ten onrechte heeft geoordeeld dat het moet beoordelen ‘of de ST3D ten opzichte van de Arcitec een oorspronkelijk ontwerp is dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming toekomt’, omdat bewerkingen van eerdere werken ex art. 10 lid 2 Aw bij wet als ‘zelfstandig werk’ zijn beschermd, wanneer zij aan de werktoets voldoen. Of een bewerking aan de werktoets voldoet, behelst volgens de klacht niet de vraag of de bewerking ten opzichte van het eerdere werk een zelfstandig werk is. Deze klacht lijkt mij van een verkeerde lezing uit te gaan. Zoals in de inleiding geanalyseerd, heeft het hof uit Philips’ opstelling afgeleid dat zij zich met betrekking tot de ST3D alleen op haar ‘bewerkingsauteursrecht’ ex art. 10 lid 2 Aw zou beroepen. Dat is uitleg van gedingstukken, maar in mijn ogen gelet op de slagende motiveringsklacht uit onderdeel I.8 onbegrijpelijk, zo is hiervoor besproken. Daar zit het probleem, niet in wat het hof hier lijkt te bedoelen, namelijk of er genoeg EIS in het bewerkingsgedeelte zit om van een art. 10 lid 2 Aw-bewerking te kunnen spreken, dus of de bewerking de werkdrempel haalt; de bewerkings-EIS in de ST3D ten opzichte van de eerdere werk-EIS van de Arcitec, lijkt mij hier te zijn bedoeld. Daar ketst deze klacht volgens mij op af. 3.26 De klachten in subonderdeel I.3 zijn in de kern gericht tegen rov. 4.11 en 4.12 (eerste zin). Daarin oordeelt het hof (puntsgewijs weergegeven) het volgende: (i) bij de beoordeling of de ST3D als bewerking van de Arcitec auteursrechtelijke bescherming toekomt, zijn alleen de creatieve keuzen relevant die door de maker(s) van de bewerking zijn gemaakt; (ii) creatieve keuzes die al waren gemaakt door de maker(s) van het werk waarop de bewerking is gebaseerd, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven; (iii) dit is niet anders wanneer het auteursrecht op het originele werk en de bewerking in een hand zijn (gekomen); (iv) evenmin maakt het verschil of bij de totstandkoming van het originele werk en de bewerking ten dele dezelfde makers zijn betrokken; (v) het voorgaande brengt mee dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec niet kan bijdragen aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. 3.27 Samengevat klaagt Philips dat indien de auteursrechten op het oorspronkelijke werk (de Arcitec) en de bewerking daarvan (de ST3D) beide in handen zijn of zijn gekomen van een (fictieve) maker, de creatieve keuzes die zijn gemaakt ten aanzien van het oorspronkelijke werk en terugkomen in de bewerking, moeten worden meegenomen in de beoordeling of de bewerking als ‘werk’ auteursrechtelijke bescherming toekomt. 3.28 Hier manifesteert zich weer het probleem van de gewraakte hoflezing dat Philips zich alleen op haar bewerkingsauteursrecht ex art. 10 lid 2 Aw zou beroepen. De slagende motiveringsklacht uit onderdeel I.8 hiertegen zou er, indien gevolgd door de Hoge Raad, toe moeten leiden dat in feitelijke instantie opnieuw de auteursrechtenpositie van Philips wordt beoordeeld langs de lijn van haar hoofdbetoog dat zij (tegelijkertijd) auteursrechten claimt op alle ingeroepen uitvoeringsvormen van de shavers Arcitec, ST2D en ST3D. Dan wordt de kwestie in de onderhavige klacht wat academisch en zou bespreking hiervan achterwege gelaten kunnen worden. Omdat gerede twijfel mogelijk is of die motiveringsklacht zo zal slagen, bespreek ik dit subonderdeel ook. 3.29 De kwestie is gecompliceerd, want analyse van de ontstaansgeschiedenis van art. 10 lid 2 Aw geeft het beeld van een strikte scheiding tussen makerschap van het oorspronkelijke werk en makerschap van de bewerker – waarbij andermaal naar voren komt dat daarbij steeds voor ogen heeft gestaan dat maker en bewerker verschillend (niet identiek) zijn, omdat als dat niet zo is, er zich geen probleem van mogelijk botsende rechten of rechthebbenden ontstaat, gelet op de mogelijkheid van cumulatie van die rechten als die in handen van dezelfde (fictieve) maker zijn. Het auteursrecht op het oorspronkelijke werk (roman) is dus onafhankelijk van het auteursrecht op het bewerkte werk (vertaling van de roman) als die in verschillende handen zijn.

Dat is bij gescheiden makers en bewerkers helder en onomstreden. 3.30 ‘ ‘Verveelvoudiging in gewijzigde vorm’ in art. 10 lid 2 Aw heeft, zoals we gezien hebben, de betekenis van het wijzigen van het onstoffelijke werk. De onlichamelijke schepping, het corpus mysticum, is immers wat het auteursrecht beschermt. Art. 10 lid 2 Aw ziet op het creatieve element in de bewerking en verleent de bewerker een eigen auteursrecht op diens scheppende arbeid. 3.31 Art. 10 lid 2 Aw beschouwt een bewerking zodoende vanuit het standpunt van de bewerker: op een bewerking bestaat alleen auteursrecht als de bewerker daaraan zelf een (eigen) persoonlijk stempel heeft gegeven, als het een separate EIS vormt, dus los van de EIS die in het oorspronkelijke werk besloten ligt. Dit in tegenstelling tot art. 13 Aw: dat beschouwt een verveelvoudiging vanuit het standpunt van de oorspronkelijke auteur: op grond van zijn auteursrecht op het oorspronkelijke werk kan hij verveelvoudigingen, ook in de vorm van bewerkingen (zoals vertalingen) of nabootsingen in gewijzigde vorm, verbieden. Dit verschil in standpunt komt ook daarin tot uitdrukking, dat op een bewerking een eigen auteursrecht kan ontstaan zonder dat voor die bewerking toestemming is gegeven door de oorspronkelijke maker. In de aantekeningen bij de totstandkoming van de Berlijnse revisie van art. 2 van de Berner Conventie (in 1908), de geboorte van deze bewerkingsbepaling, is dat terug te vinden: “27. — Oeuvres de traductions. L’article 8 consacrera le droit de traduction de l’auteur. L’article 2 s’occupe des traductions, considérées en elles-mêmes, comme oeuvres nouvelles. Aux termes de cette disposition, la traduction est protégée comme toute oeuvre littéraire originale: L’auteur de la traduction qui adapte une oeuvre étrangère au génie de sa langue se livre à un travail intellectuel et crée une oeuvre personnélle. Il a donc droit à protection. 28. — Adaptations. Les adaptations ont — comme les traductions — pour point de départ le travail d’autrui; elles constituent un remaniement, une transformation d’une autre oeuvre. Ce que nous avons dit à propos des traductions leur est applicable. L’oeuvre sera licite ou illicite, selon qu’elle sera ou non autorisée: elle doit, dans tous les cas, être protégée. La production d’une traduction ou d’une adaptation n’empêche toutefois pas qu’une autre traduction ou une autre adaptation constitue une autre oeuvre originale, susceptible, elle aussi, de protection.” 3.32 Puur voor de beoordeling of er een bewerkersauteursrecht in de zin van art. 10 lid 2 Aw is die over de werkdrempel komt, is strikt genomen dus niet van belang of er een relatie bestaat tussen maker en bewerker. In die zin is de aangevallen redenering van het hof te begrijpen, nu het hof immers die bril opzet. In die zin ook Huydecoper: Je zegt dan als het ware dat voor de beoordeling van het werkgehalte van de bewerking de persoon van de maker niet relevant is – en dus evenmin of er al dan niet een bijzondere relatie is tussen maker en bewerker. Dat lijkt mij met Huydecoper niet per se anders worden als maker en bewerker dezelfde persoon zijn en dan de twee rechten in dezelfde hand komen. Dezelfde maker krijgt dan mogelijk een extra bewerkingsauteursrecht naast het makersauteursrecht op het eerdere werk dat hij al had. Dan blijft het systeem dogmatisch zuiver (en dat lijkt Philips in haar plta cass 19 te miskennen met haar betoog dat een eigenbewerking als bewerking onbeperkt door zou werken; evenmin als Huydecoper zie ik dat opgaan; het kan wel een nieuw eigen werk worden, dus onder art. 10 lid 1 Aw vallend). Dat doet ook niet tekort aan de bescherming van het bewerkte werk (waarin het eerdere werk tot op zekere hoogte geïncorporeerd is), omdat de(zelfde) maker van origineel en bewerkt werk natuurlijk beide rechten tegelijkertijd, cumulerend, in stelling kan brengen tegen ongeautoriseerde navolging. 3.33 De klacht bepleit nu dat in zo’n geval bij de beoordeling van het werkgehalte van de bewerking de creatieve keuzes van diezelfde maker voor het oudere werk (dat door de maker bewerkt wordt) meegenomen zouden moeten worden. Huydecoper zegt hierover in meerbedoelde BIE-annotatie van het hofarrest onder 3: “Aan de persoonlijke kenmerken van het oorspronkelijke werk die in het latere ontwerp zijn overgenomen kan de maker van de bewerking geen rechten ontlenen. Dat geldt ook als er wél een bijzondere relatie tussen beide makers bestaat – ja, zelfs als de maker van de bewerking dezelfde is als de maker van het bewerkte “origineel”. Van de kant van Philips is met verdienstelijke argumenten een andere uitkomst verdedigd; maar wat mij betreft is te begrijpen dat het hof zich daardoor niet heeft laten overtuigen.” Ik zou zelf denken dat voor wat Philips hier bepleit best wat te zeggen valt, maar niet in de sleutel van art. 10 lid 2 Aw, want dan past het niet. Wel dus in een situatie dat er nieuwe creatieve keuzes door de maker zelf aan zijn oorspronkelijke EIS zijn toegevoegd in het nieuwe werk – niet zijnde een bewerking in de zin van art. 10 lid 2 Aw. Een voortbouwend werk met daarin geïncorporeerd de oorspronkelijke EIS kan heel goed een nieuw werk, een nieuwe EIS opleveren. Daar is niets tegen, zo is uiteengezet in de inleidende beschouwingen in 3.18-3.19, integendeel, dat lijkt mij inherent aan ontwerpen. Het is geen gelukkige route om hier met art. 10 lid 2 Aw op de proppen te komen en zo te zien heeft het hof strikt in het vizier gehouden dat Philips hier in ’s hofs ogen uitsluitend een bewerkingsauteursrecht in de zin van art. 10 lid 2 Aw claimt (dat dat geen recht doet aan hetgeen Philips naar voren heeft gebracht, is iets anders en al besproken bij subonderdeel I.8). Als je dat moet aannemen, zoals het hof in rov. 4.10 overweegt te moeten doen, dan mag het er bij de beoordeling van het werkgehalte van de bewerking, om het systeem zuiver te houden, niet toe doen of er een speciale relatie is tussen maker en bewerker. Ik kom dan ook tot een afwijzing hier. 3.34 In subonderdeel I.4 klaagt Philips dat het hof ten onrechte, als gevolg van een en ander, de elementen van het eerdere werk op het latere werk in mindering heeft gebracht. Daarmee zou een (modelrechtelijke) nieuwheidstoets in het auteursrecht zijn geïntroduceerd, die daar niet thuishoort. Deze klacht faalt in het kielzog van het vorige onderdeel, nu dit blijkens de hiervoor cursief weergegeven bewoordingen geheel op subonderdeel I.3 voortbouwt. 3.35 In subonderdeel I.4 klaagt Philips verder nog (kennelijk over de betreffende passage in rov. 4.12, 3e volzin) dat irrelevant is dat een eerder werk (hier de Arcitec) en een later werk (de ST3D) ‘afzonderlijk ontworpen en onder afzonderlijke benamingen op de markt gebracht’ zijn. Ook dat beziet het hof volgens mij door het venster dat Philips het ST3D werk alleen zou opvoeren als bewerkingswerk in de zin van art. 10 lid 2 Aw en dan is het onderscheiden in die zin wel relevant te achten. Overigens is mij niet duidelijk waarom dit in de ogen van Philips irrelevant zou zijn; de klacht geeft niet aan waarom dat zo zou zijn. 3.36 In subonderdeel I.5 klaagt Philips dat in rov. 4.12 ten onrechte is overwogen dat de veronderstelling van Philips dat wegens de identiteit van de auteursrechthebbende het oorspronkelijk karakter van de Arcitec doorwerkt in de oorspronkelijkheid van de ST3D haaks staat op de regel dat het auteursrecht op een werk ontstaat door het scheppen daarvan. Philips heeft hier immers niet ontleend aan een derde, maar aan eigen eerder werk en daarom moeten bij de werkbeoordeling van de ST3D de creatieve keuzes die waren gemaakt bij de Arcitec voor zover overgenomen in de ST3D meewegen. Dit is een herhaling van zetten uit subonderdeel I.3 en verliest andermaal uit het oog dat het hof alleen beziet of aan de ST3D bewerkingsauteursrecht in de zin van art.

10 lid 2 Aw toekomt en faalt om de redenen aangegeven bij de bespreking van subonderdeel I.3. Creatieve keuzes van de oorspronkelijke maker zijn – voor de vraag of op de bewerking een tweede auteursrecht rust – niet de creatieve keuzes van de bewerker, zelfs als dit dezelfde persoon is. 3.37 Met subonderdeel I.6 klaagt Philips over de laatste volzin van rov. 4.12: “Bovendien zou dit [het standpunt van Philips dat de oorspronkelijkheid van de Arcitec zou doorwerken in de oorspronkelijkheid van de ST3D, A-G] de ongerijmde consequentie hebben dat de oorspronkelijkheid van een bewerking toe- of afneemt met de overdracht van het (vermeende) auteursrecht op de bewerking of het auteursrecht op het onderliggende werk.” Dit oordeel is volgens Philips onjuist. Deze klacht treft al geen doel op formele gronden, omdat de aangevallen passage niet dragend is voor de beslissing van het hof, waar het woord ‘Bovendien’ al op wijst in dit geval; zonder de aangevallen passage blijft het oordeel over het bewerkingswerkgehalte van de ST3D ook in stand – wat er verder van zij, want daar lijkt mij inderdaad wel wat op af te dingen; maar overigens niet zoveel als de klacht inhoudelijk bepleit. Ook hier wordt uit het oog verloren dat in het kader van de beoordeling van art. 10 lid 2 Aw geen aanspraak toekomt op de creatieve keuzes van de oorspronkelijke maker (of deze nu wel of niet identiek is aan de bewerker). Dit geldt dan ook voor degene die het auteursrecht van de oorspronkelijke maker heeft verkregen, hoe de onderliggende afspraken met betrekking tot die overdracht ook luiden. 3.38 Subonderdeel I.7 ontbeert zelfstandige betekenis. Het is gericht tegen rov. 4.13, waarin het hof overweegt dat het voorafgaande ook meebrengt dat de identiteit van de natuurlijke persoon die het ontwerp heeft gemaakt, er niet toe kan leiden dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec bijdraagt aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. Philips klaagt dat voor zover het hof hiermee tot uitdrukking wil brengen dat de identiteit van de maker irrelevant is, dit gelet op het voorgaande onjuist is. Die klacht bouwt louter op het voorgaande voort en deelt het lot van die klachten. 3.39 De rechtsklacht uit subonderdeel I.8 tegen rov. 4.14 congrueert met de hiervoor besproken en (mogelijk net) slagende motiveringsklacht, maar kan geen doel treffen. Het bestreden oordeel behelst uitleg van gedingstukken (hoe heeft Philips zich op de ST3D beroepen) die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie niet met een rechtsklacht worden bestreden. 3.40 Subonderdeel I.9 bevat twee klachten over rov. 4.15. De eerste klacht over de beslissing in rov. 4.15, waarin is geoordeeld dat de vormgeving van de ST3D, mede beoordeeld in het licht van de Arcitec, onvoldoende oorspronkelijk is, dat de verschillen ten opzichte van de Arcitec afzonderlijk beschouwd niet auteursrechtelijk beschermd zijn omdat zij te zeer technisch bepaald of te triviaal zijn om de persoonlijkheid van de ontwerper te weerspiegelen en dat in combinatie de kenmerken van de ST3D niet tot een andere totaalindruk leiden dat de Arcitec, luidt dat dit in het licht van de voorafgaande subonderdelen I.1-I.8 ‘derhalve’ onjuist (want in strijd met art. 1 jo. art. 10 leden 1 en/of 2 Aw, art. 2 leden 1 en/of 3 BC) of onbegrijpelijk is, omdat het hof ten onrechte de kenmerken van de ST3D die zijn ontleend aan de Arcitec (althans een combinatie van die kenmerken) niet samen met de in rov. 4.15 genoemde verschillen tussen de ST3D en de Arcitec in aanmerking heeft genomen bij de werkbeoordeling van het ontwerp voor de ST3D. 3.41 Dat mist als pure voortbouwing (‘derhalve’) op de klachten uit de subonderdelen I.1 t/m I.8 zelfstandige betekenis, zodat hierover niet anders dient te worden geoordeeld dan over de klachten uit die voorafgaande subonderdelen. 3.42 De tweede klacht luidt dat het hof met zijn beslissing dat in combinatie de kenmerken van de ST3D niet tot een andere totaalindruk leiden dan de Arcitec (de slotzin van rov. 4.15) heeft miskend dat om als bewerking in de zin van art. 10 lid 2 Aw bescherming te genieten uitsluitend is vereist dat de bewerking aan de werktoets voldoet en niet dat de totaalindruk van een bewerking verschilt ten opzichte van het oorspronkelijke werk. 3.43 Dat is op zich een terecht voorgestelde klacht over het totaalindrukcriterium. Voor gebruiksvoorwerpen (zoals een scheerapparaat) moet voor de beantwoording van de inbreukvraag worden beoordeeld of het beweerdelijk inbreukmakende werk de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, zodanig dat de totaalindrukken overeenkomen. Het hof beantwoordt hier geen inbreukvraag (art. 13 Aw), maar de vraag of de bewerker auteursrecht heeft op zijn bewerking (art. 10 lid 2 Aw). In het Handboek wordt dat belangrijke verschil als volgt uiteen gezet – ik wees daar al op in de inleiding, zie hiervoor in 3.8: “Blijkens artikel 13 wordt onder de verveelvoudiging van een werk van letterkunde, wetenschap, of kunst mede verstaan ‘de vertaling, de muziekschikking, de verfilming of toneelbewerking en in het algemeen iedere gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt’ Het artikel herinnert aan artikel 10 lid 2. Ze gaan inderdaad grotendeels over hetzelfde onderwerp (bepaalde aspecten van hetgeen hier wordt besproken zijn dan ook reeds in par. 3.45 ter sprake gekomen), maar benaderen dat van verschillende kanten. Artikel 10 lid 2 geeft aan dat de bewerker auteursrecht heeft op zijn bewerking, terwijl artikel 13 nogmaals duidelijk maakt dat het auteursrecht van de auteur van het bewerkte werk zich mede uitstrekt tot de bewerking daarvan. Nogmaals, want dat volgde ook reeds uit de woorden ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ in artikel 10 lid 2. Een verschil is dat art. 10 lid 2 zich beperkt tot de bewerking die voor bescherming in aanmerking komt, en die dus voldoet aan de aan een werk te stellen eisen. Artikel 13 is ruimer, want het strekt zich uit tot iedere transformatie van een werk, creatief of niet, die niet als een nieuw, oorspronkelijk werk kan worden beschouwd. Niet-creatieve transformaties zijn bijvoorbeeld: het transponeren van een muziekwerk in een andere toonsoort; een zwart-wit afbeelding van een schilderij in kleur; het weglaten van illustraties die moeilijk te reproduceren zijn; het omzetten van een tekst in braille of morse. Zie par. 3.45 sub 4 De woorden ‘nieuw, oorspronkelijk werk’ in artikel 13 kunnen de onjuiste indruk wekken dat een afgeleid werk niet meer als verveelvoudiging kan worden beschouwd indien het een eigen karakter heeft ten opzichte van het werk waarvan is afgeleid [in vt. 25 wijzen de schrijvers op een onjuiste toepassing in deze in Rb. Den Haag 19 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11276 (Modeltreinen), A-G]. Het woord ‘oorspronkelijkheid’ wordt immers ook vaak gebruikt als synoniem voor ‘eigen karakter’ of ‘persoonlijk stempel’; vgl. par. 3.9. In artikel 13 betekent het, althans in de combinatie ‘nieuw, oorspronkelijk werk’, evenwel iets anders: daar geeft het aan dat dit werk zo weinig auteursrechtelijk beschermde trekken van een ander werk overneemt, dat het auteursrechtelijk daarvan onafhankelijk is.” [In vt. 26 wordt verwezen naar S. Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912, 1988, p. 194 en Spoor, AMR 1985, p. 109, A-G]. 3.44 De vraag of de uiterlijk afwijkende elementen van een bewerking ‘innerlijk’ hetzelfde werk belichamen vergt een inschatting, een beoordeling van de boodschap van de werken als geheel. Bij die beoordeling moet niet alleen worden gekeken naar wat is overgenomen, maar ook naar wat door bewerking of aanvulling aan uiterlijke elementen is toegevoegd. Op deze inschatting doelt ‘totaalindruk’.

3.45 Uit het voorgaande blijkt al dat het totaalindrukkencriterium niet geschikt is of kan zijn voor de beoordeling van art. 10 lid 2 Aw. Dat ziet alleen op toevoegingen, en dan specifiek op de creativiteit van die toevoegingen. Dit is ook de kritiek die Huydecoper in zijn annotatie van bestreden arrest overtuigend onder woorden brengt: “[…] het “totaalindruk”-criterium [is] ook in dat kader – het beoordelen van inbreuk bij voortbrengsels van toegepaste kunst– niet onomstreden; in het kader van de beoordeling van een al-dan-niet als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komende “bewerking” lijkt het mij rechtstreeks onjuist. De bewerking kenmerkt zich er immers juist door – althans: in veel gevallen – dat op de kenmerkende trekken van het bewerkte origineel wordt gevarieerd of voortgebouwd; en daarin ligt besloten dat een bewerking niet zelden een zelfde totaalindruk zal oproepen als het origineel. Daarmee is over de vraag of datgene dat de bewerker aan variatie of toevoeging heeft aangebracht, van originaliteit getuigt, volgens mij nog niets gezegd. […]” 3.46 Deze op zich terecht naar voren gebrachte klacht lijkt mij evenwel niet tot cassatie te kunnen leiden, omdat het hof eveneens heeft beoordeeld wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen de Arcitec en de ST3D en die verschillen afzonderlijk heeft beoordeeld op originaliteit. Daarmee blijft het hof in mijn ogen weg van het onjuiste totaalindrukaspect, zodat dit als het ware is gerepareerd in het vervolg van rov. 4.15 door de juiste benadering te kiezen – annotator Huydecoper analyseert dat precies zo in zijn BIE-noot onder 4. Dit blijkt uit rov. 4.15 (zowel de alinea vóór 4.15.1 als de alinea ná 4.15.9) en 4.15.7 – 4.15.9: “4.15. […] De verschillen ten opzichte van de Arcitec zijn afzonderlijk beschouwd niet auteursrechtelijk beschermd omdat zij te zeer technisch bepaald zijn of te triviaal zijn om de persoonlijkheid van de ontwerper te weerspiegelen. […] 4.15.7. Een verschil tussen de ST3D en de Arcitec is de inkeping aan de achterzijde van het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat die inkeping en de vorm en positie daarvan een technische functie hebben […]. Die technische overwegingen laten onvoldoende ruimte voor creatieve vrijheid. […] 4.15.8. Hetzelfde geldt voor de toevoeging van ribbels aan de zij- en achterkant van het handvat. […] 4.15.9. Verder wijst Philips op de afwijkende positie van de schakelaar op het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat de locatie van de schakelaar op de ST3D het mogelijk maakt het apparaat eenvoudig aan en uit te zetten met de duim. Gelet daarop kan de ST3D ook geen oorspronkelijkheid ontlenen aan de positionering van de schakelaar. De overige verschillen die Philips heeft aangevoerd, zoals de golvende inkeping in de lijn die van de zijkant bezien de voor- en achterkant scheidt en het weglaten van de gevlochten structuur aan de zijkanten, kunnen niet leiden tot een ander oordeel, ook niet als alle genoemde verschillen en overeenkomsten in combinatie worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof zijn die (combinaties van) verschillen onvoldoende om de ST3D aan te merken als een ten opzichte van de Arcitec oorspronkelijk ontwerp dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming verdient.” 3.47 De geciteerde overwegingen zijn door Philips niet met concrete cassatieklachten bestreden. Zodoende ontbeert Philips belang bij de tweede klacht uit subonderdeel I.9. 3.48 Subonderdeel I.10 bevat een op de subonderdelen I.1 t/m I.9 (‘gezien middelonderdelen I. sub 1 t/m 9’) voortbouwende klacht gericht tegen rov. 4.16 dat het hof vanwege de Unierechtelijke harmonisatie van het auteursrecht in rov. 4.16 had moeten oordelen dat de ST3D ook volgens het recht in de andere Europese landen waarop de vorderingen betrekking hebben aan de werktoets voldoet. Deze klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorafgaande klachten uit dit onderdeel. Tijdens pleidooi heeft Philips ter toelichting van dit subonderdeel gesteld (daargelaten dat dit niets met de hier aan de orde zijnde klacht te maken lijkt te hebben) dat prejudiciële vragen aan het HvJ EU zouden moeten worden gesteld als de Hoge Raad zou overwegen de door het hof in rov. 4.8 t/m 4.16 toegepaste ‘wegdenkleer’ te sauveren. Vragen aan het Luxemburgse hof zouden volgens Philips voor de hand liggen omdat het werkbegrip Unierechtelijk is geharmoniseerd. Met deze suggestie ziet Philips er opnieuw aan voorbij dat het oordeel van het hof is gegeven tegen de achtergrond van de uitleg dat Philips zich alleen op haar bewerkingsauteursrecht ex art. 10 lid 2 Aw zou beroepen. Zoals besproken meen ik dat de bedoelde benadering van het hof – strikt door die bril bezien – door de beugel kan. In die sleutel zie ik dan geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen, omdat daarover in mijn opvatting geen redelijke twijfel mogelijk is. Bovendien regardeert dit niet zozeer het werkbegrip an sich, maar de beschermingsomvang van een werk. In dit kader is verder van belang dat het bewerkingsauteursrecht van art. 10 lid 2 Aw niet Unierechtelijk is geharmoniseerd. Prejudiciële vragen stellen lijkt dan niet aan de orde, ook niet via de (verdragsrechtelijke) band van art. 2 lid 3 BC. Een rechtstreekse uitlegvraag over een bepaling uit de Berner Conventie lijkt mij, in het voetspoor van A-G Drijber, niet mogelijk. 3.49 Van onderdeel I zie ik zodoende de motiveringsklacht van subonderdeel I.8 doel treffen. Onderdeel II 3.50 In dit onderdeel richt Philips klachten tegen rov. 4.17-rov. 4.22. Deze overwegingen zijn ‘ten overvloede’ gegeven, voor het geval de ST3D wel als een auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt. De Silvercrest maakt volgens het hof dan geen auteursrechtinbreuk, omdat die shaver niet onder de beschermingsomvang van de ST3D valt. Nu volgens mij een klacht uit onderdeel I slaagt, behoudt Philips belang in cassatie bij haar klachten uit onderdeel II. 3.51 In subonderdeel II.11 begint Philips met een zo te zien deels voortbouwende klacht tegen rov. 4.17 t/m 4.22 dat dit non-inbreukoordeel in strijd komt met art. 12 BC en art. 13 Aw en daarom onjuist is, mede gezien de klachten uit onderdeel I. Philips klaagt dat het hof immers aan de hand van de eerdergenoemde beperkte uitleg van het ontwerp voor de ST3D een onvolledige vergelijking heeft gemaakt met de Silvercrest. Hoewel bij oppervlakkige lezing de indruk kan bestaan dat het hof de volledige ST3D met de Silvercrest heeft vergeleken, blijkt volgens Philips dat bij de inbreukvraag in rov. 4.17.1-4.17.7 de ST3D is beschouwd met aftrek van de elementen die al uit de Arcitec kenbaar waren. 3.52 Dat lijkt mij feitelijke grondslag te ontberen. Uit rov. 4.17 en rov. 4.18 blijkt juist dat het hof de auteursrechtelijk beschermde vormgevingselementen die al bekend waren uit de Arcitec in zijn beoordeling heeft betrokken. In rov. 4.17 onder i) somt het hof namelijk eerst op wat het aan overeenkomende elementen ziet tussen de Arcitec en de ST3D (dunne verbinding tussen scheerkophouder en handvat, contouren van het handvat, dubbele V-vorm op het handvat, gebruik van afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal en een klaverbladvormig scheerblad met drie scheerkoppen). Dat zijn precies de elementen uit de voorafgaande beoordeling in rov. 4.15.1 t/m 4.15.5, waarvan werd geoordeeld dat die in de vormgeving van zowel de Arcitec als de ST3D terugkomen. Die zijn hier in rov. 4.17 dus niet weggedacht, maar meegenomen.

Het hof oordeelt daarover dat die niet voldoende zijn voor een overeenstemmende totaalindruk – en dat is hier te lezen als: tussen de ST3D (of de Arcitec, omdat deze kenmerken in beide shavers terugkomen volgens het hof) en de Silvercrest. Het hof vervolgt dan in rov. 4.17 onder ii) dat de relatief kleine verschillen in vormgeving tussen de Arcitec en de ST3D, zoals een andere scheerkophouderhoek, andere handvatcontouren, hoogglanzend in plaats van mat metaalkleurig materiaal en de exacte diepte van de V-vormen, wel voldoende zijn voor een andere totaalindruk – en dat is mijns inziens te lezen als: tussen de Arcitec en de ST3D. Alvorens tot een nadere uitwerking te komen in rov. 4.17.1 t/m 4.17.7, stelt het hof in 4.17 eerst voorop dat uitgaande van de verschillende totaalindruk van Arcitec en ST3D, ook de totaalindruk van de Silvercrest verschilt met die van de ST3D. Toegegeven, dit is een wat gecompliceerde manier van beschouwing (vgl. ook hierna de bespreking van subonderdeel II.12), maar in genoemde uitwerking in 4.17.1 e.v. wordt duidelijk hoe het hof te werk is gegaan en dat is niet, zoals Philips stelt, met weglating van de Arcitecelementen. In rov. 4.17.1 oordeelt het hof dat zoals de contouren van de handvatten tussen de ST3D en de Arcitec afwijken, iets soortgelijks geldt voor de contouren van het handvat van de Silvercrest en de ST3D. Idem dito in rov. 4.17.2 over de diepte van de dubbele V-vormen op het handvat en het verschillende materiaalgebruik (hoogglanzend of mat) in rov. 4.17.3, waar het hof nog grotere verschillen constateert in vergelijking tussen de Silvercrest en de ST3D door gebruik van de kleur groen. Twee keer de Arcitec meegewogen hier. In rov. 4.17.4 wordt dat gevolgd door een vergelijking tussen de lagen afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal in de scheerkophouder en constateert het hof dat in andere opzichten de vormgeving daarvan in de Silvercrest juist afwijkt van die van de ST3D en wel in grotere mate (zoals in de vorm van wezenlijk andere contouren in boven- en onderaanzicht). Ook bij de hoekvergelijking in rov. 4.17.5 worden de Arcitecvormgevingskenmerken duidelijk meebeoordeeld. Dat geldt ook voor 4.17.7, waarin het hof oordeelt dat bepaalde kenmerken die de Arcitec en de ST3D delen, niet terugkomen in de Silvercrest, zoals de vanaf de onderkant verticaal oplopende lijn in het midden van het handvat, die pas kort voor de scheerkophouder schuin naar boven weg- en doorloopt. Daar komt nog bij dat het hof in rov. 4.18 verwijst naar de overeenkomsten tussen de ST3D en de Silvercrest genoemd in de partijdeskundigenverklaring zijdens Philips van [deskundige 1] (die het hof niet tegen de verschillen uit rov. 4.17 met uitwerking in rov. 4.17.1 e.v. vindt opwegen) en veel van die overeenstemmende elementen komen volgens de eigen stellingen van Philips ook terug in de Arcitec, waarover hierna meer bij de bespreking van subonderdelen III.17 en III.18. 3.53 De tweede klacht in dit subonderdeel is dat het hof in zijn beoordeling niet (kenbaar) heeft meegewogen de stelling van Philips dat de voorzijde van de ST3D met meerdere auteursrechtelijk beschermde trekken vrijwel volledig overeenstemt met de voorkant van de Silvercrest. Volgens de klacht zou dit element als hypothetisch feitelijke grondslag moeten gelden, maar dat lijkt mij niet. Het hof is bij een feitelijke vergelijking als deze niet gehouden op alle stellingen van een partij te responderen. De klacht verliest hierbij uit het oog dat volgens vaste rechtspraak de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, in hoge mate feitelijk van aard is en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel faalt reeds op die grond. 3.54 De derde klacht is dat het hof heeft miskend dat bij de inbreukbeoordeling vastgesteld moet worden wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van de ST3D zijn en ook bij gedeeltelijke overname daarvan sprake kan zijn van een ongeoorloofde verveelvoudiging. Dat lijkt mij in de feitelijke inbreukbeoordeling van het hof niet miskend. Een feitelijke beoordeling van de totaalindrukken tussen de ST3D en de Silvercrest volstaat hier en die heeft het hof uitgevoerd in rov. 4.17-4.22. Voor zover de klacht hier zou zijn dat het hof de verschillen tussen art. 13 en art. 10 lid 2 Aw onvoldoende voor ogen heeft gehad bij de inbreukvraag (zie hiervoor in 3.43 met het citaat uit het Handboek, par. 4.11), omdat immers ook een verveelvoudiging in gewijzigde vorm valt onder het aan de oorspronkelijk auteursrechthebbende voorbehouden recht, lijkt mij te worden miskend dat het hof hier het art. 10 lid 2 Aw pad al heeft verlaten, omdat dit de beoordeling ten overvloede betreft voor de situatie dat de ST3D wel als werk kan worden gezien. Het hof beoordeelt in die hypothetische sleutel (ten overvloede) of de Silvercrest dan onder de beschermingsomvang van de ST3D valt en komt tot een ontkennende beantwoording. 3.55 De vierde klacht is voorwaardelijk geformuleerd, voor het geval het hof de elementen uit de Arcitec die in de ST3D zijn overgenomen als onbeschermbare elementen heeft aangemerkt. Dat mist feitelijke grondslag, omdat uit de eerder beschreven totaalindrukkenvergelijking tussen ST3D en Silvercrest blijkt dat het hof uitdrukkelijk elementen die ook in de Arcitec voorkomen in zijn beoordeling meeneemt. Aan de klacht die in dit veronderstelde spoor staat dat het hof alsdan heeft miskend bij de totaalindrukkenvergelijking ook onbeschermde elementen worden meegewogen, wordt dan niet toegekomen (en ook overigens is hier volgens mij geen sprake van in het bestreden arrest). 3.56 De vijfde klacht is de motiveringklacht dat wanneer het hof de onder rov. 4.17 onder 1) genoemde elementen wel heeft meegewogen bij zijn oordeel dat de totaalindruk van Silvercrest verschilt van die van de ST3D (en/of heeft vastgesteld wat de beschermde trekken of elementen van de ST3D zijn), de beslissing ontoereikend is gemotiveerd. Dat lijkt mij niet. Het hof heeft geen uitputtende opsomming gegeven van de overeenstemmende kenmerken in rov 4.17 (waar het gebruik van het woord ‘zoals’ ook op wijst) – en was daartoe ook niet gehouden, maar een opsomming van ‘belangrijke’ kenmerken waarin volgens Philips met name de creatieve keuzes liggen en dat zijn bij de totaalindrukkenmaatstaf doorslaggevende trekken of elementen. De in rov. 4.18 bedoelde ‘overige overeenkomsten’ tussen de ST3D en de Silvercrest zijn wat het hof betreft van onvoldoende gewicht. Daar staan de in rov. 4.17 gememoreerde (ook niet uitputtend opgesomde) verschillen tegenover. Dat is allemaal goed te volgen. Overigens moet bij een motiveringsklacht worden uitgelegd waarom een motivering niet toereikend zou zijn, en dat lijkt mij hier niet voldoende concreet gedaan. De klacht faalt. 3.57 Met de klacht in subonderdeel II.12 valt Philips de eerder kort besproken uitwerking van het hof in rov. 4.17.1 t/m 4.17.6 aan. Daaruit blijkt volgens Philips dat het hof in strijd met art. 12 BC en art. 13 Aw heeft miskend dat de vraag of de ST3D en de Silvercrest overeenstemmen naar totaalindrukken los staat van de kwestie of de ST3D en de Arcitec naar totaalindrukken overeenstemmen en dat de beschermingsomvang van de ST3D niet afhangt van de afstand die de maker daarvan heeft genomen ten opzichte van het vormgevingserfgoed. 3.58 Om met het laatste deel van de klacht over afstand tot het ‘vormgevingserfgoed’ te beginnen: dat mist feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet (ook niet impliciet) heeft geoordeeld in de aangevallen overwegingen. Op zich is ook juist dat de vraag naar inbreuk van de Silvercrest op de ST3D los staat van die naar de afstand tussen Arcitec en ST3D, maar dat heeft het hof ook niet miskend. De klacht mist ook in dat opzicht feitelijke grondslag en vormt in wezen een herhaling van zetten van een deel van subonderdeel II.11.

Hoewel aan Philips kan worden toegegeven dat het hof een wat gecompliceerde manier van beschouwing heeft (dat constateerde ik hiervoor al 3.52) blijkt uit de uitwerking in rov. 4.17.1 e.v. doorlopend in rov. 4.18 dat en hoe het hof zijn totaalindrukkenbeoordeling heeft vormgegeven – uitdrukkelijk door daar ook met zoveel woorden auteursrechtelijk beschermde trekken die al geopenbaard zijn in de Arcitec mee te wegen in de beoordeling. Het hof wijst in rov. 4.17.1 e.v. telkens terug naar de eerdere vergelijking in rov. 4.15 e.v. tussen de Arcitec en de ST3D. Daarmee is niet gezegd dat het hof de afstand tussen de Arcitec en de ST3D in aanmerking neemt bij de beoordeling van de beschermingsomvang van de ST3D – dat doet het hof ook niet – maar wordt wel inzichtelijk dat dit oordeel hier congrueert met de eerdere vergelijking waarbij dezelfde elementen van de ST3D waren betrokken. Daar ketst de rest van deze klacht op af. 3.59 Subonderdeel II-13 bevat voortbouwende klachten (‘indien de klacht zoals geformuleerd in nr. 11 en/of 12 gegrond is’) gericht tegen rov. 4.22 waarin het hof oordeelt dat toetsing aan het recht in andere Europese landen waarop de vorderingen tegen Lidl betrekking hebben niet tot een ander oordeel leidt. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdelen II.11 en II.12. Ten overvloede hier nog over: de rechtsklacht uit subonderdeel II.13 kan gelet op art. 79 lid 1 sub b RO sowieso niet tot cassatie leiden en omdat niet wordt aangegeven waarom de motivering van het hof hier niet zou deugen, is de motiveringsklacht ook zo bezien tevergeefs. 3.60 Daarmee zijn alle klachten van onderdeel II tevergeefs voorgesteld. Onderdeel III 3.61 Dit onderdeel ziet op hetgeen het hof overweegt over Philips’ subsidiaire auteursrechtelijke grondslag, haar auteursrecht op de Arcitec, of een geheel van auteursrechten op de ST3D en Arcitec, in rov. 4.23-4.25. 3.62 Volgens subonderdeel III-15 heeft het hof miskend dat de inhoud van een vordering niet alleen op een uitleg van de bewoordingen van het petitum kan worden gebaseerd, maar een redelijke uitleg moet zijn in het licht van de inhoud van het gehele gedingstuk waarin de eis is vervat en/of van het hele processuele partijdebat, althans dat hier sprake is van ontoereikende motivering door het hof. 3.63 Dat is juist, de klacht is in beginsel terecht voorgesteld. Het hof oordeelt in rov. 4.23 namelijk dat in het midden kan blijven of Philips auteursrechthebbende is op de Arcitec, omdat de auteursrechtelijke vorderingen in het petitum alleen zijn toegesneden op de ST3D, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn op de grondslag van Philips’ auteursrecht op de Arcitec. Dat is hier inderdaad in principe cassabel vanwege het navolgende. 3.64 De vraag of hier de juiste uitlegmaatstaf is toegepast, is volledig toetsbaar in cassatie, dat is een rechtsregel. Omdat juist is dat geldt dat het petitum moet worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het processuele debat zoals dit zich vervolgens heeft ontwikkeld, treft de rechtsklacht dat het hof dat hier heeft miskend in principe doel. Het hof heeft die uitleg niet gegeven in rov. 4.23 en alleen gekeken naar het petitum dat is toegespitst op inbreuk op de ST3D. In ieder geval slaagt hier (als daar aan toegekomen zou worden) de motiveringsklacht dat dit oordeel in het licht van de processtukken van Philips niet is te volgen. Uit die stukken blijkt volgens Philips ten eerste dat met “de auteursrechten van eiseressen op de ST3D” wordt gedoeld op zowel de auteursrechten op de ST3D als op de Arcitec, en tevens op alleen de Arcitec indien de ST3D wel een verveelvoudiging van de Arcitec is, maar niet aangemerkt zou kunnen worden als een zelfstandig werk dat auteursrechtelijk is beschermd. Daarbij is volgens Philips van belang dat Lidl de vorderingen van Philips ook zo heeft opgevat door inhoudelijk verweer te voeren tegen Philips’ vorderingen gegrond op auteursrecht op de Arcitec, waaronder het verweer dat de Silvercrest niet als een bewerking van de Arcitec kan worden aangemerkt. De gedingstukken en het partijdebat laten volgens mij inderdaad geen andere uitleg toe dan dat Philips haar op auteursrechtinbreuk gerichte vorderingen mede heeft gebaseerd op auteursrechtinbreuk op de Arcitec. Dat zal na mijn inleidende opmerkingen niet verbazen. De te beperkte hofuitleg is in dat licht onbegrijpelijk. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de werkelijke rechtspositie van partijen. De gedingstukken en het partijdebat laten duidelijk zien dat met dit petitum geen sprake is van een (bewuste) keuze om het debat en toewijzing van de vordering tot de enkele grondslag ‘auteursrecht ST3D’ te beperken. 3.65 Een nadere rechtsklacht (‘eveneens’) in subonderdeel III-15 is dat het hof op deze manier de rechtsstrijd in rov. 4.23 in strijd met art. 24 Rv te beperkt heeft opgevat. Als daar geen sprake van zou zijn, dan is het oordeel volgens Philips ontoereikend gemotiveerd. Dit is naar ik meen zo te begrijpen, dat betoogd wordt dat ook het auteursrecht op de Arcitec een grondslag vormt voor toewijzing van Philips’ op auteursrecht gebaseerde vorderingen, welke grondslag het hof ten onrechte niet heeft onderzocht. 3.66 Die klacht lijkt mij in beginsel ook terecht voorgesteld. Zelfs als Philips haar na eiswijziging aangepaste petitum in deze heeft toegespitst op de ST3D, laat dat onverlet dat het hof ook had moeten onderzoeken of de verder aan die vorderingen ten grondslag gelegde feiten tot toewijzing van dat (in het licht van de processuele stellingen uitgelegde) petitum kon leiden. In het Potpourri-arrest van ruim een eeuw geleden is deze kwestie al eens aan de orde geweest. De auteursrechthebbende op een operette vorderde in die zaak schadevergoeding, omdat zonder zijn toestemming een muziekschikking met enkele delen van die operette (een potpourri) in het openbaar was uitgevoerd. De rechtbank (in hoger beroep) wees de vordering af, omdat door eiser niet was aangevoerd dat hij ook het auteursrecht op de potpourri had. De Hoge Raad vernietigde, omdat het auteursrecht op de operette de vordering al kon dragen, vanwege het ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ uit art. 10 lid 2 Aw en het voor de auteursrechthebbende op de operette voorbehouden recht ex art. 13 Aw op dat oorspronkelijke werk. Het hof lijkt in onze zaak wat dat betreft onvoldoende het verschil tussen art. 13 en art. 10 lid 2 Aw (vgl. hiervoor in 3.43) voor ogen te hebben gehad bij de inbreukvraag. Immers ook een verveelvoudiging in gewijzigde vorm valt onder het voorbehouden recht van Philips op de Arcitec. Dus ook een verveelvoudiging in de vorm van de Lidl shaver begrepen als: een ten opzichte van de Arcitec gewijzigde vorm (ook al zit die naar het feitelijk oordeel van het hof dichter tegen de ST3D aan dan tegen de Arcitec), kan nog steeds een op grond van Philips’ auteursrecht op de Arcitec te verbieden verveelvoudiging in gewijzigde vorm zijn. Dat staat los van de vraag of Philips ook als bewerker ex art. 10 lid 2 Aw een bewerkersauteursrecht heeft op de ST3D als dat als bewerking zou moeten worden gezien van de Arcitec. Het hof kon zo bezien deze kwestie niet in het midden laten, zoals het heeft gedaan. 3.67 Of deze in principe doel treffende klachten uit subonderdeel III.15 ook tot cassatie kunnen leiden, hangt af van de vraag of de klachten tegen rov. 4.25 van Philips slagen. Daar is immers overwogen – zelfstandig dragend – dat Philips daarnaast de subsidiair gestelde auteursrechtinbreuk (dus op de Arcitec of het geheel van auteursrechten op de Arcitec en de ST3D) in het licht van de uitvoerige en gedetailleerde betwisting van die inbreuk door Lidl onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Philips is daar volgens het hof tekortgeschoten in haar stelplicht.

We zullen bij de bespreking van subonderdeel III.18 zien hoe de bestrijding door Philips van het hofoordeel over deze stelplichtkwestie afloopt. Als dat oordeel in rov. 4.25 tevergeefs wordt bestreden, bestaat geen belang bij de hier besproken in beginsel doel treffende klachten uit subonderdeel III.15, zodat deze niet tot cassatie kunnen leiden. Daar is mogelijk wel die aarzeling bij mogelijk, dat vanwege het geheel niet bewandelen van de route uit het Potpourri-arrest net als in die zaak van ruim een eeuw geleden zou moeten worden gecasseerd, omdat die toets mogelijk iets anders behelst dan een enkele rechtstreekse subsidiaire grondslag auteursrecht op de Arcitec, maar ik zie daar eigenlijk geen licht tussen; een rechtstreekse toets aan de hand van een geclaimd auteursrecht op de Arcitec houdt lijkt mij niets meer, minder of anders in dan eenzelfde toets in de sleutel van ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’ in de zin van art. 10 lid 2 Aw. 3.68 Subonderdeel III-16 is gericht tegen rov. 4.24, waarin het hof oordeelt dat daar naast hetgeen in rov. 4.23 is overwogen over Philips’ auteursrecht op de Arcitec nog bij komt dat Philips onvoldoende gespecificeerd heeft waarin het ‘geheel van auteursrechten’ op de Arcitec en ST3D – door het hof begrepen als: de gemeenschappelijke elementen van het werk waarvan de Arcitec en de ST3D allebei (onzelfstandige) uitvoeringsvormen zouden zijn – zou bestaan. Volgens het hof is hier de horde van het uitdrukkingsvereiste niet genomen door Philips. 3.69 De eerste rechtsklacht is dat dit onjuist is, omdat het uitdrukkingsvereiste niet de strekking heeft eisen te stellen aan de elementenaanduiding of omschrijving van een werk, maar de identificeerbaarheid van het object waarin een werk is belichaamd en de ST3D voldoet aan die eis. Philips’ beroep op ‘het geheel van rechten’ is volgens de klacht ‘evident’ te begrijpen als het verzet van Philips tegen ontlening door Lidl aan de vormgeving van de ST3D op basis van alle rechten die zij met betrekking tot (delen van) die vormgeving bezit. 3.70 Het is de vraag of dit doel kan treffen. In de eerste plaats is hier sprake van uitleg van gedingstukken door de rechter en dat kan niet met een rechtsklacht worden bestreden. De klacht mist mogelijk feitelijke grondslag, wanneer deze overweging niet in de sleutel van het uitdrukkingsvereiste staat, zoals de klacht stelt, maar zo moet worden begrepen dat Philips weliswaar wijst op de uitvoeringsvormen Arcitec en ST3D, maar niet duidelijk maakt wat nu de uitdrukkingsvorm is waaraan moet worden getoetst voor ‘het geheel aan auteursrechten’. Zoals in de inleiding geschetst, is het tot misverstanden aanleiding gevende begrip ‘geheel van auteursrechten’ afkomstig uit rov. 4.12 van het kortgedingvonnis, zie nogmaals het citaat daarvan in het volgende randnummer, hiervoor ook al geciteerd in 3.13/voetnoot 23. Bedoeld is gelet daarop klaarblijkelijk dat Philips zich niet alleen (primair) op de ST3D en (subsidiair) op de Arcitec beroept, maar in de slipstream daarvan (meer subsidiair?) op zowel het origineel van de Arcitec als op de ST3D als de bewerking ex art. 10 lid 2 Aw, of nog waarschijnlijker, gelet op de gehele stellingname van Philips in deze zaak, dat het bij de Philips shavers gaat om verschillende manifestatievormen van hetzelfde corpus mysticum, dus verschillende uitvoeringsvormen van hetzelfde werk en dat zij ten aanzien van al deze uitingen auteursrechten kan claimen. Maar als het hof hier wel zou hebben bedoeld aan te geven dat Philips met haar ‘geheel van auteursrechten’ de uitdrukkingsvereiste-drempel uit Levola niet zou hebben gehaald, zoals de rechtsklacht ingang wil doen vinden, dan lijkt mij dat doel te treffen, omdat van onidentificeerbaarheid van de door Philips ingeroepen werken in de vorm van ontwerpen voor shavers in de zin van het Heksenkaas-arrest natuurlijk geen sprake is. Ik houd het erop dat dit niet is bedoeld door het hof in rov. 4.24, zodat de rechtsklacht geen doel treft. 3.71 De tweede klacht in subonderdeel III.16 is de motiveringsklacht dat rov. 4.24 berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Philips wijst op hetgeen zij bij cvr 62 heeft gesteld, te weten dat zij zich, zoals de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis heeft overwogen, op het geheel van haar auteursrechten op de Philips shavers kan beroepen. Overigens heeft zij dat ook al gesteld bij cvr 8, zoals we hiervoor hebben gezien in 3.14 en voetnoot 26. Voor de overzichtelijkheid citeer ik hier nogmaals rov. 4.12 uit dit kortgedingvonnis: “De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Lidl dat de beschermingsomvang van het auteursrecht op de SensoTouch3D beperkt is omdat Philips eerdere modellen op de markt heeft gebracht waarmee de SensoTouch 3D gelijkenissen vertoont (zoals de Arcitec en de SensoTouch 2D, zie r.o. 2.1) zodat de beschermingsomvang niet verder reikt dan de verschillen met die voorgangers. Philips heeft immers onvoldoende bestreden gesteld dat zij ook als maker in de zin van artikel 7 Aw van die eerdere scheerapparaten is te beschouwen. De daarin vastgelegde auteursrechtelijk te beschermen trekken zijn zodoende alle afkomstig van dezelfde maker en in zoverre diens eigen intellectuele schepping, want niet ontleend aan een ander. Overigens kan Philips ingevolge het bepaalde in artikel 10 lid 2 Aw op het geheel van haar auteursrechten een beroep doen, ook voor zover de SensoTouch 3D als een ‘bewerking’ van de eerdere scheerapparaten zou moeten worden gezien.” 3.72 Philips stelt dat mede gelet op de verwijzing in de geciteerde rov. 4.12 naar art. 10 lid 2 Aw (met daarin de belangrijke passage ‘onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk’, zo onderstreept de klacht) volgt dat met ‘het geheel van de auteursrechten’ is bedoeld het geheel van auteursrechten met betrekking tot de ST3D, bestaande uit de auteursrechten op het oorspronkelijke werk (de Arcitec) én op de ST3D (indien de ST3D zowel een zelfstandig beschermd werk is als een verveelvoudiging in gewijzigde vorm van de Arcitec), dan wel de auteursrechten op de Arcitec (indien de ST3D geen zelfstandig werk is, maar alleen als een verveelvoudiging in gewijzigde vorm van de Arcitec kan worden gezien). 3.73 Deze klacht is in beginsel terecht voorgesteld. Philips kan gelet op de verwijzing naar het kortgedingvonnis met daarin de verwijzing naar art. 10 lid 2 Aw met ‘geheel van auteursrechten’ slechts bedoeld hebben hetgeen zij aanvoert: het auteursrecht op de Arcitec als oorspronkelijk werk en/of het auteursrecht op de ST3D als zelfstandig werk of verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Philips doet daarmee geen beroep op een één of ander ánder werk dat gemeenschappelijke elementen zou moeten hebben van een werk waarvan de Arcitec en de ST3D onzelfstandige uitvoeringsvormen zouden zijn en die niet voldoende zouden zijn geconcretiseerd, zoals het hof klaarblijkelijk veronderstelt in rov. 4.24. Dat is niet te volgen, zodat de motiveringsklacht in principe doel treft. Gelet op cvd 6.2 is overigens ook voor Lidl duidelijk geweest waar Philips zich op beriep in deze. Of dit ook tot cassatie kan leiden is vers twee en in mijn optiek afhankelijk van de uitkomst van de klachten uit subonderdeel III.18. Net als bij de in principe slagende klachten uit subonderdeel III.15 doemt hier de vraag op of de separaat uitgevoerde inbreuktoetsen mogelijk iets anders behelzen dan dezelfde toetsen bezien door de bril van het aldus begrepen geheel van auteursrechten op de ST3D en de Arcitec. Ik zie daar net als bij subonderdeel III.15 geen licht tussen. 3.74 Subonderdeel III-17 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.24 heeft overwogen dat Philips niet zou hebben aangevoerd welke elementen de Arcitec en de ST3D gemeenschappelijk hebben, dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij uit te gaan van een onjuiste lezing van het arrest, zodat deze niet opgaat. Rov.

4.24 ziet op identificatie van het voorwerp van auteursrechtelijke bescherming, zoals we bij de bespreking van het vorige subonderdeel hebben gezien en niet op elementen die de Arcitec en de ST3D gemeenschappelijk hebben. Uit het begin van rov. 4.15 en het einde van rov. 4.25 volgt bovendien dat het hof voor ogen heeft gehad wat de overeenkomstige vormgevingselementen in beide ontwerpen volgens Philips zijn. 3.75 Met subonderdeel III-18 richt Philips zich tegen rov. 4.25, de zelfstandige (‘Daarnaast’) afwijzingsgrond van Philips’ subsidiaire auteursrechtgrondslag in de vorm van de Arcitec, althans het geheel van auteursrechten op de Arcitec en de ST3D wegens het niet voldoen aan haar stelplicht in het licht van het gemotiveerde verweer terzake van Lidl. Dat is volgens de eerste (motiverings)klacht onbegrijpelijk in het licht van het gestelde bij pleidooi bij de rechtbank (plta EA Philips 24), die verwijst naar een passage uit de door Philips als productie in de onderhavige bodemzaak ingebrachte pleitnota voor het pleidooi van het (ingetrokken) appel in de kortgedingzaak, met name de punten 61 en 62 uit die kortgedingpleitnota, in de procesinleiding in cassatie in ander verband geciteerd in subonderdeel III.17 onder (i). In die kortgedingpleitnota wijst Philips erop dat voor inbreuk op de Arcitec mutatis mutandis dezelfde argumenten gelden als die zijn opgevoerd met betrekking tot de ST3D en waarin wordt geconcretiseerd welke elementen uit haar partijdeskundigenrapport (ten aanzien van de ST3D) ook gelden voor de Arcitec. De pleitnota EA Philips in deze bodemzaak bevat hierover het volgende: “II. Auteursrecht 5. Ten aanzien van het auteursrecht is alles in deze procedure wel zo’n beetje gezegd. Als productie 46 is overgelegd de pleitnota van Philips bij het Haagse gerechtshof in de kort geding procedure (“Pleitnota KG Appel”). Philips verzoekt pars 3 – 62 als hier ingelast te beschouwen. […]. Inbreuk 18. […] 24. Om dezelfde redenen is sprake van inbreuk op de auteursrechten ten aanzien van overige shavers die door Philips in deze procedure zijn aangevoerd, in het bijzonder de ArciTec. (pars 59 – 67 Pleitnota KG Appel).” De relevante in het cassatiemiddel geciteerde passages uit de als productie in de bodemzaak ingebrachte pleitnota in het hoger beroep van de kortgedingzaak luiden zo: “61. Ten aanzien van de inbreuk op de ArciTec gelden mutatis mutandis dezelfde argumenten als die welke ten aanzien van de ST3D zijn opgevoerd. Ik ga deze argumenten hier niet allemaal herhalen. De verveelvoudiging blijkt genoegzaam uit een vergelijking van de Silvercrest met de als productie 1 overgelegde foto’s. Veel van de door [deskundige 1] genoemde argumenten gelden ook voor de ArciTec: nrs. 2, 4 – 8’. 9 – 12, 15 -20, 23, 25, 31, 33 – 36. (En dat doet als gezegd aan het eokps van de ST3D niet af). Een vergelijking van de Silvercrest met de ArciTec, levert een verveelvoudiging op. Ook daarvan zijn in de Silvercrest de(zelfde) kenmerkende trekken overgenomen. 62. Philips beroept zich in de eerste plaats op inbreuk op de ST3D en daarnaast ook op inbreuk op de ArciTec. Voorts geldt dat Lidl, door te stellen dat de ST3D naast de ArciTec geen eigen karakter heeft, ook stelt dat de verschillen tussen de twee zodanig klein zijn dat de ST3D een verveelvoudiging of bewerking is van de ArciTec. Daarmee stelt Lidl tevens dat de Silvercrest een verveelvoudiging is van de ArciTec. Immers, als de ST3D een verveelvoudiging is van de ArciTec, dan is de Silvercrest dat ook. Althans maakt Lidl op geen enkele wijze duidelijk waarom in zulk geval de Sensotouch geen verveelvoudiging van de ArciTec is.” [citaat zonder voetnoten, A-G] 3.76 Hoewel ook hier Philips met 1-0 achter staat, omdat het opnieuw gaat om in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van processtukken, lijkt mij dat in de appel kortgeding pleitnota inderdaad sprake is van een in beginsel geconcretiseerde en onderbouwde op de Arcitec toegespitste inbreukargumentatie van de kant van Philips, die het hof aangeeft te missen in rov. 4.25, zodat de motiveringsklacht op zich in de goede richting schiet (nu Philips zodoende meer heeft betoogd aan inbreukargumentatie op de Arcitec dan het hof aangeeft in rov. 4.25). In zijn algemeenheid geldt overigens dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller die dient uit te werken en of daarvan sprake is blijft een waardering die is voorbehouden aan de feitenrechter, maar het hof overweegt dat Philips over de Arcitec alleen heeft aangevoerd dat als de ST3D onvoldoende van de Arcitec zou afwijken om een zelfstandig werk te zijn, de Silvercrest ook onder de beschermingsomvang van de Arcitec moet vallen. Dat mist zodoende de inbreukargumentatie op de Arcitec onderbouwd met een verwijzing naar het partijdeskundigenrapport van [deskundige 1] . De vraag is of de beschreven wijze van verwijzen naar een passage uit een productie hier wel kan volstaan. Daarvoor zijn gezichtspunten geformuleerd in de rechtspraak. Het overleggen van processtukken uit een andere procedure met de verklaring dat de inhoud daarvan als ‘hier ingelast’ heeft te gelden, is op zich niet voldoende geoordeeld om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als fatsoenlijk kenbaar aangevoerd in het geding. Maar dit is een concrete verwijzing naar een negental randnummers uit een overgelegde kortgeding pleitnota van een (ingetrokken) zaak tussen dezelfde partijen (met uitzondering van Kompernaβ aan de zijde van Lidl). De toets is of Philips op deze wijze de betreffende stellingen heeft kunnen inroepen (en dan specifiek de verwijzing naar het rapport van [deskundige 1] en de gelding van delen daarvan bij wijze van analogie voor de Arcitec) op een zodanige wijze, dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag ter beoordeling wordt voorgelegd, en voor Lidl waarop zij haar verdediging diende af te stemmen. Dit lag te meer op de weg van Philips nu Lidl bij cva 4.4.1 en 7.2 en cvd 6.3 had gesteld dat het rapport van [deskundige 1] alleen gaat over de ST3D. Is daartoe de enkele verwijzing naar negen paragrafen uit een als productie overlegde pleitnota uit een andere procedure tussen partijen toereikend? Dat is een kwestie van waardering en het is goed denkbaar dat dat ontoereikend moet worden geacht ook in deze zaak, maar ik bepleit dat dat hier (net wel) kan volstaan, al verdient ook dit natuurlijk geen schoonheidsprijs; de specifieke passages waar nu in cassatie beroep op wordt gedaan (nrs. 61 en 62 uit die plta HB KG) hadden beter geciteerd kunnen worden in de pleitnota in deze bodemzaak, zeker als de wederpartij er zo’n punt van maakt dat het [deskundige 1] -rapport alleen op de ST3D ziet. Een andere uitkomst is zodoende ook denkbaar en dan slaagt deze motiveringsklacht niet. Dat ik hier toch cassatie bepleit, heeft mede de maken met mijn gevoeligheid voor de kritische verzuchting van Huydecoper in zijn annotatie onder het hofarrest in onze zaak, waarin hij over deze wijze van afdoening van het hof (‘in de stelplicht persen’) het volgende opmerkt: ‘Rechters wordt wel eens verweten dat zij door het hanteren van een te hoge maatstaf voor de stelplicht, zich lastige beslissingen gemakkelijker maken. Zij slagen er niet altijd in, die gedachte overtuigend te ontkrachten.’ 3.77 Ik zie de motiveringsklacht zodoende opgaan en tot cassatie leiden. Dat betekent ook dat de in beginsel slagende klachten uit de subonderdelen III.15 en III.16 belang behouden in cassatie en daarmee in mijn optiek ook tot cassatie zouden moeten leiden.

3.78 De tweede en derde (rechts)klachten in subonderdeel III.18 zijn in wezen vervolgklachten op wat het hof in de ogen van Philips met verdiscontering van haar stellingen over de inbreukargumentatie gebaseerd op de Arcitec had behoren te doen: ten onrechte zijn door het hof de punten van overeenstemming tussen de Arcitec en de Silvercrest niet in aanmerking genomen waar Philips blijkens de passages uit de appel kortgeding pleitnota op heeft gewezen bij de vraag of de totaalindrukken van de Arcitec en de Silvercrest met elkaar overeenstemmen en dat maakt ’s hofs beslissing onjuist, want in strijd met art. 9 en/of 12 BC en art. 13 Aw. Mocht het hof dit wel gedaan hebben, dan is volgens de laatste klacht sprake van een motiveringsgebrek. 3.79 Ik kan deze klachten meen ik heel kort bespreken. Bij het volgen van de hiervoor bij de bespreking van de eerste motiveringsklacht bepleite lijn zal het verwijzingshof een nieuwe feitelijke inbreukbeoordeling gebaseerd op de Arcitec maken. Wordt die lijn niet gevolgd, dan zijn ook de vervolgklachten tevergeefs voorgesteld. Kort inhoudelijk nog dit hierover: de klachten miskennen dat het hof hier oordeelt dat Philips niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van inbreuk van de Silvercrest op de Arcitec, gelet op het uitvoerige en onderbouwde verweer terzake, waar Philips naar het oordeel van het hof onvoldoende op heeft gerespondeerd, namelijk door zich (vrijwel) uitsluitend te richten op een vergelijking tussen de Silvercrest met de ST3D. Aan een inhoudelijke inbreukbeoordeling is het hof daarmee niet toegekomen. 3.80 Subonderdeel III-19 is een betoog over wat het verwijzingshof zou moeten doen als de klachten van dit onderdeel slagen en bevat verder geen klacht. 3.81 Resumerend zie ik de klachten van de subonderdelen III.15, III.16 en III.18 (deels) doel treffen en tot cassatie leiden. Mocht de klacht van subonderdeel III.18 niet opgaan, dan blijft rov. 4.25 zelfstandig dragend overeind voor wat betreft Philips’ subsidiaire auteursrechtelijke grondslag en ontbreekt belang bij de klachten uit de subonderdelen III.15 en III.16. Onderdeel IV 3.82 In dit onderdeel klaagt Philips over het oordeel over het beroep van Philips op slaafse nabootsing van de ST3D door Lidl (rov. 4.26 t/m rov. 4.31). Het leerstuk van slaafse nabootsing is door de Hoge Raad sinds het standaardarrest Hyster Karry Krane vormgegeven. Naast de hierover verschenen literatuur verwijs ik naar de relevante inleidende delen hierover in mijn conclusies in de zaken My Little Pony, Ajax/Lezer, Mi Moneda, Capri Sun, Digital Revolution c.s./Samsungen Airwair/Van Haren. 3.83 Uit de arresten Lego/Mega Brands uit 2009 en Mi Moneda (ook wel aangeduid als: Allround/Simstars) uit 2017 blijkt de volgende uitkristallisatie tot nu toe. Nabootsing van een stoffelijk product staat in beginsel vrij als het niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Dit lijdt uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. In dat geval is nabootsing een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring kan pas sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt. 3.84 Subonderdeel IV.20 is gericht zich tegen rov. 4.26 t/m rov. 4.31 en klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling de totaalindrukken van het nagebootste product en van de nabootsing moeten worden vergeleken. Het hof heeft niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken de in rov. 4.17 onder i) genoemde punten van overeenstemming tussen de ST3D en de Silvercrest en ook niet de door Philips aangevoerde overeenstemming van de contouren van de voorkant van de apparaten, maar alleen de volgens het hof betrekkelijk kleine verschillen in vormgeving bedoeld in rov. 4.17 ii) en 4.17.1-4.17.7. 3.85 Deze klacht slaagt. Uit de overwegingen over slaafse nabootsing blijkt op geen enkele manier dat het hof in zijn beoordeling de overeenkomsten tussen de ST3D en de Silvercrest heeft betrokken. Het hof oordeelt in rov. 4.26 dat Lidl met de geconstateerde verschillen tussen de apparaten heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product te voorkomen dat gevaar voor verwarring ontstaat. Met die verschillen zou Lidl met de Silvercrest voldoende afstand hebben gehouden van de vormgeving van de ST3D. Dat is in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad een onjuiste – want te beperkte – wijze van toetsing. Ik citeer uit het hiervoor aangehaalde Mi Moneda-arrest: “3.4.4 Aangezien het verbod op slaafse nabootsing ertoe strekt marktdeelnemers te beschermen tegen oneerlijke concurrentie, gaat het bij de beoordeling van de vraag of de consument een nabootsing zal kunnen verwarren met het nagebootste product, om de invloed van de gelijkenis op diens aankoopbeslissing. Daarbij is bepalend de totaalindruk van elk product en de beschouwing daarvan door een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0273, NJ 1992/392 (Rummikub)). De rechter die heeft te beoordelen of in een concreet geval, gelet op de totaalindrukken van vergelijkbare producten, sprake is van een (gevaar voor) nodeloze verwarring bij het desbetreffende publiek, dient daarbij alle relevante omstandigheden van dat geval te betrekken. Daarbij behoeft hij niet als regel ervan uit te gaan dat voor de verwarringsvraag aan punten van overeenstemming meer gewicht toekomt dan aan punten van verschil. […]” 3.86 Het is de totaalindruk die beslissend is en daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden betrokken, waarbij punten van overeenstemming, van gelijkenis, bepaald een (hoofd)rol spelen. Dit heeft het hof niet (kenbaar) tot uitgangspunt genomen (zo ook plta cass Philips 94-95). 3.87 Mogelijk moet het er voor gehouden worden dat het hof hier impliciet heeft geoordeeld dat door Lidl de ST3D alleen is nagebootst op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product wél nodig is, maar in dat geval slaagt de motiveringsklacht uit subonderdeel IV.21 dat het oordeel dan ontoereikend is gemotiveerd. Dan wordt immers onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof gegeven om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Dit gebrek in de motivering wordt niet geheeld door de totaalindrukkenbeoordeling die het hof in het kader van het auteursrecht maakt (rov. 4.17 t/m rov. 4.19). Als het hof zou hebben bedoeld daarop voort te bouwen, dan had dat – ten minste – moeten zijn aangegeven door het hof. Het hof verwijst wel in rov. 4.26, maar alleen en specifiek naar ‘de hiervoor in het kader van de auteursrechtinbreuk geconstateerde verschillen’. Dat is in de slaafse nabootsingsleer onvoldoende, zoals wij hiervoor al hebben geconstateerd. 3.88 Subonderdeel IV.22 bevat een op subonderdelen IV.20 en IV.21 voortbouwende klacht tegen rov. 4.28.1, rov. 4.28.3 en rov. 4.29 t/m rov. 4.31 ten aanzien van Philips’ beroep op slaafse nabootsing van de Series 9000 shavers. Deze slaagt in het voetspoor van de vorige twee subonderdelen. 3.89 In subonderdeel IV.23 richt Philips nog een (geïsoleerde) klacht tegen rov. 4.28.3 dat het enkele voorkomen van het Silvercrest-merk op de verpakking al aan verwarringsgevaar in de weg staat.

Daarbij bestaat volgens mij geen belang, omdat dit al sneuvelt tengevolge de slagende klachten in subonderdelen IV.20 en IV.21. Het verwijzingshof zal de hele slaafse nabootsingsbeoordeling opnieuw moeten doen door alle relevante omstandigheden, waaronder de omstandigheden besproken in rov. 4.28.3, in de juiste sleutel van de totaalindruk te wegen. 3.90 Zodoende zijn de subonderdelen IV.20 tot en met IV.22 terecht voorgesteld. Onderdeel V 3.91 Ten slotte formuleert Philips in subonderdeel V.24 een louter voortbouwende klacht tegen rov. 4.32-4.34 en het dictum die zelfstandige betekenis ontbeert en onbesproken kan blijven. 4Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 4.1 Lidl richt zich met haar incidentele cassatieberoep tegen het oordeel in rov. 4.2-4.7 (en daarop voortbouwende overwegingen) over zijn bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen van Philips tegen Lidl Stiftung en Kompernaß op grond van art. 7 lid 2 Brussel I-bis. Het middel bestaat uit zes onderdelen (1.1-1.6), uiteenvallend in subonderdelen met klachten. In de kern staat centraal hoe het hof is omgegaan met het verweer tegen c.q. de betwistingen van de stellingen van Philips door Lidl. Na een korte introductie van art. 7 lid 2 Brussel I-bis (4.2 e.v.) bespreek ik de klachten (4.5 e.v.). De alternatieve bevoegdheidsregel van art. 7 lid 2 Brussel I-bis 4.2 De bevoegdheidsregeling van Brussel I-bis is in onze zaak temporeel, materieel en formeel van toepassing. Algemeen uitgangspunt is dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn. In art. 4 is de algemene hoofdregel neergelegd: de woonplaats van de verweerder (het forum rei). Art. 7 biedt ter aanvulling op de hoofdregel een alternatieve bevoegdheidsregel. Deze biedt de eiser de mogelijkheid zijn vordering bij een andere rechter aan te brengen dan die volgens de hoofdregel bevoegd is. In onze zaak staat het tweede lid van dit artikel centraal, waarin voor verbintenissen uit onrechtmatige daad de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen (het forum delicti) wordt aangewezen: “Artikel 7 Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: […]; 2. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen; […].” 4.3 Deze alternatieve bevoegdheidsregel moet autonoom en restrictief worden uitgelegd. Het begrip ‘onrechtmatige daad’ omvat elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ (in de zin van art. 7 lid 1). Een beoordeling op abstract niveau van de feitelijke en juridische basiskenmerken van de zaak is nodig om vast te stellen of de zaak binnen het begrip ‘onrechtmatige daad’ valt. Het gaat om een prima facie-onderzoek zonder het geding ten gronde te onderzoeken. Dit volgt bijvoorbeeld uit het arrest Universal Music/Schilling c.s. waaruit ik citeer (verwijzingen weglatend): “44 Het Hof heeft specifiek voor artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 [thans art. 7 lid 2 Brussel I-bis, A-G] gepreciseerd dat de aangezochte rechter in de fase van het onderzoek van zijn internationale bevoegdheid niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vordering volgens de regels van nationaal recht beoordeelt, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat identificeert die zijn bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen. De verwijzende rechter mag dus uitgaan van de relevante beweringen van de verzoeker inzake de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zij het enkel om na te gaan of hij krachtens die bepaling bevoegd is […]. 45 Wanneer de verweerder de beweringen van de verzoeker betwist, hoeft de nationale rechter dus in de fase van de bepaling van de bevoegdheid niet over te gaan tot een bewijsprocedure, maar het Hof heeft geoordeeld dat zowel het doel van een goede rechtsbedeling — dat aan de toepassing van verordening nr. 44/2001 ten grondslag ligt — als de geboden eerbiediging van de autonomie van de rechter in de uitoefening van zijn functies vereist dat het aangezochte gerecht zijn internationale bevoegdheid kan toetsen aan alle te zijner beschikking staande gegevens, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder […]. 46 Gelet op het voorgaande dient op de derde vraag te worden geantwoord dat het gerecht waarbij een geschil aanhangig is in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens verordening nr. 44/2001 alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking moet nemen, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder.” 4.4 Het valt op dat het Hof van Justitie in dit arrest (punt 46 en het dictum onder 2) het woord ‘moet’ gebruikt, waar het eerder nog het woord ‘kan’ bezigde. In andere taalversies is dit niet anders. In Duitsland heeft dit oordeel vragen opgeroepen, aangezien het HvJ EU daarvoor geen ratio geeft. Met deze dwingende formulering lijkt de nationale rechter op dit procedurele punt minder speelruimte te krijgen. De Hoge Raad heeft zich bij deze imperatieve formulering aangesloten (mijn onderstreping, A-G): “4.2.3 Het hof heeft in rov. 3.4 terecht tot uitgangspunt genomen dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en derhalve ambtshalve moeten worden toegepast. Dit betekent in het hiervoor in 4.2.2 omschreven geval dat het hof diende te onderzoeken of rechtsmacht van de Nederlandse rechter voortvloeit uit de bepalingen van de EEX-Vo. Bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, dient de rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde (zie HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332 en HvJEU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449). Hieruit volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.” De klachten over het bevoegdheidsoordeel 4.5 In onderdeel 1.1 richt Lidl klachten tegen rov. 4.2 en rov. 4.6. Die oordelen zijn volgens Lidl onjuist en onbegrijpelijk. Ik citeer deze passages hier nog even voor het (lees)gemak: “4.2. De Nederlandse rechter is, anders dan Lidl c.s. meent, ook bevoegd tot kennisneming van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ op grond van artikel 7 lid 2 van de Brussel Ibis verordening. Bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter krachtens die bepaling bevoegd is, hoeft het hof niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ te beoordelen, maar uitsluitend de aanknopingspunten met Nederland te identificeren die bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen. [voetnoot 2: HvJ EU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music), rov. 44.] Die aanknopingspunten zijn er. […] 4.6. Het verweer van Lidl c.s. dat de bedoelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ niet kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op het auteursrecht of anderszins onrechtmatige daad omdat aanbod en levering binnen de logistieke aanvoerketen niet kan worden aangemerkt als distributie onder het publiek, kan het hof passeren.

Het oordeel over de juridische kwalificatie van de handelingen is onderdeel van de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen, die het hof, zoals hiervoor al overwogen, niet hoeft uit te voeren in het kader van de vaststelling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.” 4.6 In subonderdeel 1.1.3 klaagt Lidl dat het onjuist is dat het hof in rov. 4.6. het daar weergegeven verweer van Lidl passeert. Om te komen tot bevoegdheid op grond van art. 7 lid 2 Brussel I-bis moet het hof volgens Lidl beoordelen of het feitelijk handelen van Lidl Stiftung en Kompernaß kwalificeert als een onrechtmatige daad. 4.7 Deze klacht gaat niet op. De bevoegdheidsbeoordeling en de beoordeling ten gronde worden door de rechter verricht met betrekking tot dezelfde feiten en grondslag van de vordering. Het onderzoek naar die feiten en grondslag is echter verschillend. Het is respectievelijk een beoordeling op abstract niveau en een beoordeling op detailniveau. Bij die abstracte toetsing identificeert de rechter uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat die zijn bevoegdheid rechtvaardigen. Dit verschil komt bijvoorbeeld daarin tot uiting dat de rechter zich prima facie bevoegd kan vinden, maar zich niet alsnog onbevoegd hoeft te verklaren indien het onderzoek ten gronde uitwijst dat de aangevoerde grondslag de ingestelde rechtsvordering niet kan dragen. 4.8 Het hof heeft de aanknopingspunten met Nederland getoetst door de door Philips gestelde handelingen summier te onderzoeken. Het gaat daarbij om het leveren in Nederland van Silvercrest scheerapparaten door Kompernaß aan Lidl Nederland en de (dreigende) levering van die apparaten door Lidl Stiftung aan groepsmaatschappijen vanuit een non-food distributiecentrum in Nederland. Bij dat onderzoek heeft het hof betwistingen van Lidl van die handelingen meegenomen (rov. 4.4. en rov. 4.5.). Verder heeft het hof beoordeeld of de gestelde handelingen in Nederland schadebrengende feiten betreffen in de zin van art. 7 lid 2 Brussel I-bis die de bevoegdheid van de Nederlandse rechter rechtvaardigen (rov. 4.3). In deze oordelen ligt besloten dat de bedoelde in Nederland verrichtte handelingen op het eerste gezicht de grondslag zouden kunnen vormen voor het oordeel dat Lidl Stiftung en Kompernaß aansprakelijk zijn jegens Philips, zonder dat sprake is van een overeenkomst in de zin van art. 7 lid 1 Brussel I-bis. Het is díe aansprakelijkheid die Philips in het geding wil brengen bij de Nederlandse rechter (zie hiervoor in 4.3 voor de Unierechtelijke toets van het begrip ‘onrechtmatige daad’). Daarmee zijn voldoende aanknopingspunten aanwezig voor het aannemen van bevoegdheid op grond van art. 7 lid 2 Brussel I-bis. Uitgaande van deze gestelde handelingen als basis, lijkt het mij ook redelijkerwijs voorzienbaar geweest voor Lidl Stiftung en Kompernaß dat zij voor een Nederlandse rechter zouden kunnen worden gedaagd. De vraag of deze handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaß onrechtmatig zijn jegens Philips op grond van auteursrechtinbreuk of anderszins behoeft in dit kader geen beantwoording. Het beantwoorden van deze inherent complexe juridische vraag zou indruisen tegen het uitgangspunt van het HvJ EU dat de rechtszekerheid verlangt dat de nationale rechter zich gemakkelijk over zijn internationale bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken. Het hof heeft in mijn ogen dan ook terecht in rov. 4.6. overwogen dat deze juridische kwalificatie van de handelingen niet in de bevoegdheidsbeoordeling thuishoort. 4.9 In subonderdeel 1.1.4 klaagt Lidl dat het hof het arrest Universal Music/Schilling c.s. heeft miskend omdat: - het HvJ EU in punt 44 niet leert dat de rechter bij de beantwoording van zijn bevoegdheidsvraag de gestelde feiten niet juridisch hoeft te kwalificeren, omdat het in het licht van art. 7 lid 2 Brussel I-bis nodig is te onderzoeken of sprake is van een onrechtmatige daad c.q. een schadebrengend feit; en dat - uit punten 45 en 46 zou volgen dat het identificeren van aanknopingspunten met de forumstaat de rechter niet ontslaat van een nadere onderzoeksplicht en hij een eventueel verweer dus niet eenvoudigweg kan passeren, maar hij de aannemelijkheid van dat verweer moet onderzoeken. In feite is dit een herhaling van de rechtsklacht in subonderdeel 1.1.3, maar dan nu exclusief tegen de achtergrond van het arrest Universal Music/Schilling c.s. van het HvJ EU en behalve tegen rov. 4.6 ook gericht tegen rov. 4.2 waar het hof een overweging uit dit Luxemburgse arrest aanhaalt. Uit de bespreking van subonderdeel 1.1.3 en het daaraan vooraf gaande juridisch kader blijkt al dat het hof dit arrest niet heeft miskend. In de kern lijkt Lidl er aan voorbij te zien dat een verplichting tot het steeds expliciet meewegen van álle inhoudelijke betwistingen en daarover een in extenso gemotiveerde beslissing te nemen, de beantwoording van de bevoegdheidsvraag de facto tot een onderzoek ten gronde zou maken, waartoe de rechter volgens het HvJ EU in dat kader juist niet is gehouden. 4.10