ECLI:NL:PHR:2022:1192

M.H. Wissink In de zaak 1. [eiseres 1] (hierna: ‘ [eiseres 1] ’) 2. [eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’) (hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’) Tegen 1. [verweerder 1] (hierna: ‘ [verweerder 1] ’) 2. [verweerder 2] (hierna: ‘ [verweerder 2] ’) (hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’) 1Uitgangspunten en feiten 1.1 [eisers] vorderen in deze procedure schadevergoeding van [verweerders] Aan de door [eiseres 1] aan [verweerders] verhuurde bovenwoning en aan de daaronder gelegen benedenwoning, beide eigendom van [eisers] , is schade ontstaan doordat water langdurig heeft gestroomd uit een waterkraan van de cv-installatie op de zolderverdieping. Door permanente waterdruk is de vulslang van de cv-installatie losgesprongen van de waterleiding. [eisers] stellen dat [verweerder 2] , bij het verhelpen van een kleine lekkage van de aansluiting van de vulslang op de aftap- en vulkraan van de waterleiding, de waterkraan heeft opengedraaid en niet meer heeft dichtgedraaid. [verweerders] stellen dat [verweerder 2] de waterkraan niet heeft gezien en niet heeft aangeraakt, maar alleen de aftap- en vulkraan. 1.2 De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen, het hof heeft deze afgewezen. Het hof heeft overwogen dat op [eisers] de bewijslast rust van de tekortkoming (het opendraaien en niet meer sluiten van de waterkraan) en dat het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW alleen betrekking heeft op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Uitgaande van deze verdeling van de bewijslast, heeft het hof geoordeeld dat [eisers] niet zijn geslaagd in het bewijs dat [verweerder 2] de waterkraan heeft opengedraaid en niet meer heeft dichtgedraaid. In cassatie is aan de orde de vraag of het hof is uitgegaan van een juiste uitleg van artikel 7:218 lid 2 BW. 1.3 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(i) [eisers] zijn gehuwd en gezamenlijk eigenaar van de bovenwoning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de bovenwoning of het gehuurde). De benedenwoning, eveneens eigendom van [eisers] , heeft een eigen huisnummer, [a-straat 2] , en een aparte ingang c.q. voordeur.(ii) [eiseres 1] , niet ook [eiser 2] , heeft de bovenwoning met ingang van 1 juni 2016 verhuurd aan [verweerder 1] . [verweerder 2] is medehuurder. Van de huurovereenkomst maakten de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte” deel uit. De huurovereenkomst is geëindigd per 1 mei 2017.(iii) Medio juni 2016 heeft [verweerder 2] geconstateerd dat een koppeling van de cv-installatie op de door hem bewoonde zolderverdieping lekte. De lekkage leek volgens hem eenvoudig op te lossen en [verweerder 2] heeft volgens eigen zeggen in overleg met [verweerder 1] besloten om de lekkage te verhelpen, door de vulslang richting de koppeling aan de kant van de aftap- en vulkraan te duwen en de slangklem aan die kant vaster te draaien.(iv) Op 22 juli 2016 is sprake geweest van zeer ernstige waterschade in het gehuurde: het gehuurde en de benedenwoning “kwamen onder water te staan”. Het pand is onbewoonbaar verklaard tot 9 maart 2017.(v) [het ingenieursbureau] heeft op 16 december 2016 op verzoek van [eisers] een rapport opgemaakt over de hoogte van de schade.(vi) [de schade-expert] (hierna: ‘ [de schade-expert] ’), schade-expert van verzekeraar Achmea voor [verweerder 2] , heeft op 9 februari 2017 een rapport opgemaakt over de aansprakelijkheid.(vii) Partijen gaan mee in de conclusie van [de schade-expert] dat de waterschade is ontstaan doordat de vulslang die op de cv-installatie was aangesloten, als gevolg van de permanente waterdruk is losgesprongen van de waterkraan op die installatie, welke openstond, en dat het water uit de waterkraan toen gedurende een langere periode vrij in het gehuurde is blijven stromen.(viii) Partijen strijden over de vraag wie de waterkraan op de cv-installatie heeft opengedraaid (en niet meer heeft dichtgedraaid): volgens [eisers] is dat [verweerder 2] geweest (en die zou het ook meteen hebben erkend tegenover [eiser 2] en diverse getuigen). Volgens [verweerder 2] heeft hij niet aan de waterkraan op de cv-installatie gezeten, alleen aan de aftap- en vulkraan op dezelfde installatie. De veronderstelling van [verweerders] is dat de waterkraan al openstond toen zij het gehuurde hebben betrokken, aan het zicht onttrokken door de vulslang die op de cv-installatie was aangesloten.

2.1 De kantonrechter in de rechtbank Limburg heeft [eisers] opgedragen te bewijzen dat [verweerder 2] bij gelegenheid van de reparatie de waterkraan heeft opengedraaid en nadien niet meer heeft dichtgedraaid. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter [verweerders] veroordeeld om aan [eiseres 1] te betalen € 76.879,60 (herstelkosten en kosten van de deskundige met wettelijke rente), € 5.082 (bereddingskosten met wettelijke rente), € 28.360 (gederfde huur met wettelijke rente), € 2.838,84 (energiekosten met wettelijke rente), en € 4.036,10 (proceskosten). De rechtbank heeft voldoende bewezen geacht dat [verweerder 2] op enig moment de waterkraan heeft opengedraaid. [verweerder 1] is door de rechtbank hoofdelijk aansprakelijk bevonden. [eiser 2] is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard, omdat de door hem en [eiseres 1] ingediende vordering tot schadevergoeding is gebaseerd op (bepalingen van) de huurovereenkomst en alleen [eiseres 1] als verhuurder is aan te merken. 2.2 [verweerders] hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft hen niet-ontvankelijk verklaard in het tegen [eiser 2] ingestelde beroep op de grond dat geen grieven zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] door de kantonrechter (rov. 3.7). [eiser 2] is in hoger beroep niet verschenen. [eiseres 1] heeft zich verweerd tegen de grieven van [verweerders] in het principale hoger beroep en zelf incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft , kort gezegd, het door de kantonrechter gewezen eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog afgewezen en [eisers] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 2.3 Het hof verwierp de incidentele grief van [eiseres 1] ten aanzien van de bewijslastverdeling: “Bewijslastverdeling 3.10. Volgens grief 1 in incidenteel hoger beroep heeft de kantonrechter ten onrechte [eisers] belast met het bewijs. [eiseres 1] stelt dat een wettelijk vermoeden geldt dat de schade is ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [verweerders] en dat het aan [verweerders] is om het tegendeel te bewijzen (het hof begrijpt: om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen). [eiseres 1] doelt (kennelijk) op het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW). 3.11. Deze grief faalt. Het in artikel 7:218 lid 2 BW genoemde bewijsvermoeden heeft alleen betrekking op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade en niet op de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de huurder. Dat betekent dat de door [eiseres 1] gestelde tekortkoming in de nakoming - in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens [verweerders] - door [eiseres 1] moet worden bewezen ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: Rv), nu [eiseres 1] zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. Als dit is bewezen, dan wordt de schade aan het gehuurde geacht hierdoor te zijn ontstaan. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis voor artikel 12.6 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, waarop [eiseres 1] haar vordering mede baseert.” 2.4 Het hof heeft vervolgens naar aanleiding van de grieven van [verweerders] geoordeeld dat [eisers] niet zijn geslaagd in het bewijs dat [verweerder 2] de waterkraan van de cv-installatie heeft opengedraaid en nadien niet meer heeft dichtgedraaid (rov. 3.12 en 3.14). Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende. De verklaring van [eiseres 1] , als partij aan wie de bewijsopdracht is gegeven, is slechts aanvullend in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. De verklaringen van [eiser 2] , [de vader van eiseres 1] en [de neef van eiseres 1] zijn alleen ‘van horen zeggen’ en afkomstig van de echtgenoot en familieleden van [eiseres 1] . Bovendien heeft [de neef van eiseres 1] tijdens het getuigenverhoor anders verklaard dan in zijn eerdere schriftelijke verklaring (rov. 3.12.1). [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verklaard dat zij niet aan de waterkraan van de cv-installatie hebben gedraaid c.q. gezeten. Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen. Ingevolge beide verklaringen was de slang aan beide zijden aangesloten en was er een lekkage aan de koppeling onder de aftap- en vulkraan van de cv-installatie en heeft [verweerder 2] geprobeerd om deze lekkage te verhelpen door de slangklem aan de kant van de aftap- en vulkraan vaster te draaien met een schroevendraaier. Onder die omstandigheden was er naar het oordeel van het hof voor [verweerders] geen reden om aan de waterkraan – de andere kraan op de cv-installatie – te draaien c.q. te zitten. Het hof acht het daarom aannemelijk dat [verweerder 1] en [verweerder 2] dat inderdaad niet hebben gedaan, zoals zij tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg hebben verklaard. De verklaringen van [verweerder 1] en [verweerder 2] worden bovendien ondersteund door de verklaring die [verweerder 2] op 29 juli 2016, kort na de ontdekking van de waterschade, heeft afgelegd tegenover de schade-expert van zijn verzekeraar (rov. 3.12.2). De verklaringen van [de aannemer] (de aannemer van [eisers] ; plv.) dat de vulslang niet was aangesloten op de cv-installatie tijdens de oplevering van het pand en de daarop volgende zekerheidscheck die heeft plaatsgevonden voordat [verweerders] het gehuurde betrokken, stroken niet met de verklaring die [de aannemer] tegenover de schade-expert van de verzekeraar van [verweerder 2] zou hebben afgelegd. Daarmee kan niet van de juistheid van deze verklaringen van [de aannemer] worden uitgegaan (rov. 3.12.3). 2.5 [eisers] hebben bij procesinleiding van 4 januari 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerders] hebben een verweerschrift en een schriftelijke toelichting ingediend. Daarop hebben [eisers] een repliek ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [eisers] klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW (onderdeel I) en dat het hof essentiële stellingen van [eisers] niet in zijn oordeel heeft betrokken (onderdeel II). Onderdeel III bevat een louter voortbouwende klacht. [verweerders] betogen dat [eisers] geen belang hebben bij de klachten van de onderdelen I en II, kort gezegd, omdat het hof aannemelijk heeft geacht dat [verweerders] niet aan de waterkraan hebben gezeten. Ik kom hierop terug na de bespreking van ieder van deze onderdelen. Onderdeel I – het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW 3.2 Dit onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van bewijsvermoeden van artikel. 7:218 lid 2 BW, omdat dit niet alleen het causale verband tussen de tekortkoming en de schade betreft, maar ook de aanwezigheid van een tekortkoming. 3.3.1 Ter vermijding van misverstand maak ik enige opmerkingen over de gebezigde terminologie. Het hof doelt m.i. in rov. 3.11 met de woorden ‘toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de huurder’ niet specifiek op de vraag of een tekortkoming van de huurder aan hem kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:75 e.v. BW (dat wil zeggen of al dan niet sprake is van overmacht). Het hof doelt, zo blijkt uit het vervolg van deze overweging, op de vraag of de oorzaak van de schade als een tekortkoming aan de huurder kan worden toegerekend. Het gaat dus om de aan- of afwezigheid van een tekortkoming.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2021 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. Zie rov. 3.1. tot en met 3.1.10. van het bestreden arrest (hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3014, in het hoger beroep van Rb. Limburg (zittingsplaats Maastricht) 28 maart 2018, zaaknummer 6167249 (tussenvonnis, niet gepubliceerd) en Rb. Limburg (zittingsplaats Maastricht) 23 oktober 2019, zaaknummer 6167249 (eindvonnis, niet gepubliceerd). Zie rov. 3.9 van het bestreden arrest. Productie 9 bij de inleidende dagvaarding. Productie 10 bij de inleidende dagvaarding. Nu [eiser 2] door [verweerders] in hoger beroep was betrokken en door het hof is veroordeeld in de proceskosten is ook [eiser 2] ontvankelijk in zijn cassatieberoep en heeft hij daarbij belang. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/51; Van der Wiel c.s., Cassatie, 2019/177. Voor zover onderdeel I klaagt dat rov. 3.11 onbegrijpelijk is, faalt het omdat het hof niet gehouden is zijn uitleg van artikel 7:218 BW te motiveren. Ook dit wordt soms in termen van een causaal verband weergegeven. Vgl. J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 14 (“De bewijsregel dat de verhuurder zal moeten bewijzen dat de oorzaak van de brand aan een tekortschieten van de huurder is te wijten (het causale verband tussen schade en oorzaak)”); AG Hartkamp, in zijn conclusie voor HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6340, NJ 2000/586 m.nt. PAS (Nuth) (Art. 1600 bevat (…) in lid 2 een regel omtrent de bewijslast terzake van het causaal verband (alle schade behalve brandschade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan”); Hof Den Haag 25 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6751, rov. 4.5 (“Dat artikel bevat in lid 1 een bevestiging van de reeds uit het algemene deel van het verbintenissen¬recht voortvloeiende aansprakelijkheid van de huurder (hij is aansprakelijk voor schade die is ontstaan uit een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst) en bevat in lid 2 een regel omtrent de bewijslast ter zake van het causaal verband (alle schade, behalve brandschade en bij een gebouwde zaak schade aan de buitenzijde, wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan)”). Kamerstukken II 1997-1998, 26089, 3, p. 28; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II, 20 /97; Kamerstukken II 1997-1998, 26089, 3, p. 28; J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 11; J.A. Tuinman, T&C Huurrecht, art. 7:218 BW, aant. 1 (actueel t/m 01-07-2022). Kamerstukken II 1997-1998, 26089, 3, p. 28-29. Zie ook de toelichting op art. 7.4.3.6 van het voorontwerp (het ontwerp-Houwing): “Zij wordt niet zozeer daardoor gerechtvaardigd dat schade aan een zaak die een huurder onder zich heeft vermoedelijk aan zijn schuld te wijten is, als wel hierdoor dat de huurder, die de zaak onder zich heeft, zeer veel beter dan de verhuurder in staat is de oorzaak van de schade vast te stellen en te bewijzen.” Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E.M. Meijers, toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), Den Haag: Staatsdrukkerij- en Uitgeverijbedrijf 1972, p. 930. Zie ook J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 3 Kamerstukken II 2000-2001, 26089, nr. 19, p. 30. Kamerstukken II 2000-2001, 26089, nr. 19, p. 31. Vgl. HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6340, NJ 2000/586 m.nt. PAS (Nuth), rov. 3.2, t.a.v. van de voorloper van deze bepaling (art. 1600 BW). Zie voorts Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/97; J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 12. Kamerstukken II 1997-1998, 26089, 3, p. 29. Zie J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 15; G.M. Kerpesteijn, Huurrecht bedrijfsruimte, 2019/6.5; C.L.J.M. de Waal in diens noot onder Hof Den Haag 16 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BP8620, WR 2011/29 en in WR 2001/8 op p. 222-223. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/97; J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 13; J.A. Tuinman, T&C Huurrecht, art. 7:218 BW, aant. 2 (actueel t/m 01-07-2022); H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011/5.1.2.2.1; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2019, p. 367-368; J.W. Adriaansens, Sdu Commentaar Huurrecht, 2021, art. 7:218 BW, par. 2. J.J. Dijk merkt in WR 2021/167 te gaan waardoor de schade is ontstaan. Verder vraag ik mij af welke praktische betekenis het bewijsvermoeden nog heeft als het alleen ziet op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. In de regel zal het vermoedelijk niet vaak voorkomen dat de verhuurder moeite doet om een tekortkoming van de huurder te bewijzen die dan vervolgens niet de oorzaak van de schade zal zijn.” Dit gold ook voor de regeling in de artikelen 1600-1601 (oud) BW. Vgl. J.A. de Mol, Huurrecht, 1980, p. 53; Asser-Abas, 1990/50-51. Zie voor een vergelijking met het huidige recht J.K. Six-Hummel, GS Huurrecht, artikel 7:218 BW, aant. 3-6; C.L.J.M. de Waal, WR 2001/8 op p. 221. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6173, rov. 3.22; Hof Arnhem-Leeuwarden 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7189, rov. 3.8; Hof Amsterdam 10 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2430, WR 2021/167, m.nt. J.J. Dijk, rov. 3.3; Hof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3436, rov. 3.8.3; Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4769, JHV 2015/12 m.nt. T. Gardenbroek, rov. 3.6.1; Hof Amsterdam 4 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1674, rov. 3.8.4; Hof Den Haag 29 mei 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BE8667, rov. 6; Hof Den Haag 25 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6751, rov. 4.5; Rb. Noord-Holland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2376, rov. 6.6; Rb. Noord-Holland 9 januari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:348, rov. 5.3. Anders: Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:703, rov. 8.1.1 en 8.1.3. Asser/Valk 7-III 2020/284. J.J. Dijk, noot onder Hof Amsterdam 10 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2430, in WR 2021/167. Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7625, rov. 4.2.2. Zie Kamerstukken II 1997-1998, 26089, 3, p. 29. Zie Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E.M. Meijers, toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), Den Haag: Staatsdrukkerij- en Uitgeverijbedrijf 1972, p. 930: “Aan het tegenbewijs wordt in de wet geen enkele eis gesteld. In het bijzonder wordt van de huurder niet meer geëist dan het bewijs dat geen tekortkoming aan zijn kant de schade heeft doen ontstaan; een andere oorzaak behoeft hij niet op te geven noch te bewijzen. Of de rechter in een concreet geval, als geen bepaalde andere oorzaak bewezen is, de afwezigheid van een tekortkoming in een verplichting uit de huurovereenkomst bewezen zal achten, is een feitelijke vraag.” De minister drukte zich overigens in andere zin uit tijdens een wetgevingsoverleg, door op te merken dat op de huurder de bewijslast is gelegd en dat de huurder moet bewijzen dat de schade niet is ontstaan door een tekortkoming van zijn kant. Zie Kamerstukken II, 2000-2001, 26089, nr. 19, p. 30 Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/97. Zie ook de annotatie van C.L.J.M. de Waal bij Hof Den Haag 16 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BP8620, WR 2011/29, I. Kwak & D.H. de Witte, ‘Schade en aansprakelijkheid in het ROZ-model algemene voorwaarden kantoorruimte’, TvHB 2016/4, p. 200 en P.A. Fruytier & N. Amiel, ‘Bewijslastverdeling in het huurrecht’, TvHB 2019/1, p. 34. Schriftelijke toelichting nrs. 2.4-2.5. Vgl. HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2011/188, JBPR 2011/42 m.nt. H.L.G. Wieten, rov. 3.6, alsmede mijn conclusie onder 2.18 e.v. voor dit arrest. Zie achtereenvolgens rov. 3.3. en 3.4. van het tussenvonnis, rov. 3.3. en 3.4. van het eindvonnis en rov. 2.12. van het eindvonnis. Het middel klaagt niet over schending van de devolutieve werking.

3.3.2 Verder wordt de term causaal verband in verschillende betekenissen gebruikt. Het hof is van oordeel dat het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW slechts ziet op het causale verband tussen een door de verhuurder te stellen en te bewijzen tekortkoming van de huurder en de schade. Een andere (door het hof verworpen) lezing van het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW is dat het vermoeden ook ziet op de vraag of een tekortkoming van de huurder ten grondslag lag aan het ontstaan van de schade. Ook in dit opzicht wordt wel gesproken van een causaal verband: het gaat dan om het vermoeden dat de schade is veroorzaakt door een tekortkoming. 3.4 Artikel 7:218 BW, dat is opgenomen in afdeling 7.4.3 BW betreffende de verplichtingen van de huurder, bepaalt: “1. De huurder is aansprakelijk voor schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. 2. Alle schade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan, behoudens brandschade en, in geval van huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, schade aan de buitenzijde van het gehuurde. 3. Onverminderd artikel 224 lid 2 wordt de huurder vermoed het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen.” Artikel 7:224 BW, dat is opgenomen in dezelfde afdeling, bepaalt: “1. De huurder is verplicht het gehuurde bij het einde van de huur weer ter beschikking van de verhuurder te stellen. 2. Indien tussen de huurder en verhuurder een beschrijving van het verhuurde is opgemaakt, is de huurder gehouden de zaak in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard, met uitzondering van geoorloofde veranderingen en toevoegingen en hetgeen door ouderdom is teniet gegaan of beschadigd. Indien geen beschrijving is opgemaakt, wordt de huurder, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.” 3.5 Onder de in artikel 7:218 lid 1 BW bedoelde verplichting uit de huurovereenkomst vallen zowel de verplichtingen die volgen uit afdeling 7.4.3 BW, waaronder de verplichting van de huurder zich ten aanzien van het gebruik van de gehuurde zaak als een goed huurder te gedragen (artikel 7:213 BW), als de verplichtingen die aanvullend op grond van de huurovereenkomst gelden. De bepaling geeft weer wat reeds uit art. 6:74 BW voortvloeit en vormt een inleiding op de bewijsvermoedens van de leden 2 en 3. 3.6 Het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW betreft schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan tijdens de looptijd van de huurovereenkomst. Het derde lid van artikel 7:218 BW bevat een bewijsvermoeden over het moment van het ontstaan van de schade, maar dit geldt onverminderd het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. 3.7 Artikel 7:218 lid 2 BW is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: “2. Het tweede lid, vergelijkbaar met het huidige art. 7A:1600, schept een voor weerlegging vatbaar vermoeden dat de schade door een tekortschieten van de huurder is ontstaan. Deze bewijsregel wordt hierdoor gerechtvaardigd dat de huurder in de regel veel beter dan de verhuurder in staat is na te gaan door welke oorzaak de schade aan het gehuurde is ontstaan. Het door de huurder te leveren tegenbewijs is niet aan een bepaalde regel gebonden. Het kan bestaan in het bewijs dat geen tekortkoming aan zijn kant de schade heeft doen ontstaan. Of in een concreet geval dit bewijs geleverd moet worden geacht, ook als de oorzaak van de schade niet is komen vast te staan, is aan het oordeel van de rechter overgelaten. 3. Het tweede lid bevat twee uitzonderingen. Die voor brandschade is ontleend aan het huidige art. 1600 lid 2. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat een aansprakelijkheid voor brand voor de huurder een te zware last zou meebrengen, wanneer het risico dat de oorzaak van de schade in het duister blijft, voor zijn rekening zou komen. (…)De tweede uitzondering betreft schade aan de buitenkant van het gehuurde in het geval dat de huur betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak. In dat geval zal immers ook de huurder vaak de oorzaak van de schade niet kennen. (…). ” Tijdens de parlementaire behandeling merkte minister Korthals Altes nog op: “Artikel 218 schept een weerlegbaar juridisch vermoeden dat schade aan de gehuurde zaak door een tekortschieten van de huurder is ontstaan. (…)” De minister gaf als voorbeeld: “De huurder zal moeten aantonen dat de waterschade in de kamer onder de badkamer niet is ontstaan door bijvoorbeeld het overlopen van het bad.” 3.8 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling een voor weerlegging vatbaar vermoeden schept dat de schade aan de verhuurde zaak is ontstaan door een tekortschieten van de huurder. Het gaat om een bewijsregel die hierdoor word gerechtvaardigd dat de huurder in de regel veel beter dan de verhuurder in staat is om na te gaan door welke oorzaak de schade aan het gehuurde is ontstaan. Dat lid 2 in deze zin moet worden verstaan kan ook worden afgeleid uit de behoudens-zin van die bepaling. In verband met de uitzonderingen voor brandschade en schade aan de buitenkant van een gebouwde onroerende zaak wordt in de toelichting gewezen op de oorzaak van de schade. Daarmee wordt niet gedoeld op onduidelijkheid over de vraag of er causaal verband is tussen een (door de verhuurder bewezen) tekortschieten van de huurder en de schade. Het gaat om onduidelijkheid over de vraag of de schade is te herleiden naar een tekortkoming van de huurder (preciezer gezegd: naar een handelen of nalaten van de huurder of van een persoon voor wie hij verantwoordelijk is, dat kan worden aangemerkt als een tekortkoming van de huurder). 3.9.1 Wil de verhuurder kunnen profiteren van het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW, dan zal hij moeten stellen en, bij voldoende betwisting, bewijzen dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. Artikel 7:218 lid 3 BW, dat aanvankelijk geen verwijzing naar artikel 7:224 BW bevatte, kwam de verhuurder ook op dit punt tegemoet met de bepaling dat de huurder vermoed wordt het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen. Dit vermoeden werd als volgt toegelicht: “De huurder is slechts aansprakelijk voor gedurende de huurtijd ontstane schade. Ook ten aanzien van het bewijs op dit punt komt het artikel de verhuurder tegemoet. Lid 3 bevat een weerlegbaar vermoeden dat de huurder de gehuurde zaak in onbeschadigde toestand ontvangen heeft. Het ligt voor de hand dat de huurder die de zaak in beschadigde toestand ontvangt, daartegen onverwijld protesteert. Hij is ook het best in staat zich te dier zake bewijs te verschaffen.’” 3.9.2 Bij amendement-Van Gent is echter toegevoegd dat artikel 7:218 lid 3 BW geldt onverminderd artikel 7:224 lid 2. In de toelichting bij het amendement is opgemerkt: “Is geen beschrijving van het gehuurde aanwezig, dan wordt de staat bij oplevering als correct beschouwd.

De bewijslast van het tegendeel rust op de verhuurder.” 3.9.3 Uit artikel 7:218 lid 3 in verbinding met artikel 7:224 lid 2, tweede zin, BW volgt dat indien bij de aanvang van de huur geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, bij oplevering bij het einde van de huur het vermoeden dat de huurder de gehuurde zaak in onbeschadigde toestand heeft ontvangen (artikel 7:218 lid 3 BW), moet wijken voor het vermoeden dat de huurder het gehuurde in de staat heeft ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst (artikel 7:224 lid 2, tweede volzin, BW). 3.9.4 Sommige auteurs betogen dat indien geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, het vermoeden van artikel 7:224 lid 2, tweede volzin, BW niet alleen zou moeten gelden bij oplevering bij het einde van de huur, maar ook wanneer discussie ontstaat over schade tijdens de huurperiode. Zij wijzen er onder meer op dat anders een ongerechtvaardigd verschil zou ontstaan tussen de behandeling van de huurder bij de oplevering bij het einde van de huurperiode en de positie van de huurder tijdens de huurperiode. Volgens Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/97 zal bij het ontbreken van een beschrijving de verhuurder moeten bewijzen dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. Is een beschrijving opgemaakt waarin geen melding wordt gemaakt van de schade, dan geldt het vermoeden dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan (art. 7:218 lid 3 BW jo. art. 7:224 lid 2 BW). In dat laatste geval geldt tevens het vermoeden dat de schade is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van de huurder. Dat vermoeden geldt ook indien de verhuurder ondanks het ontbreken van een beschrijving erin slaagt te bewijzen dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. Bij dit een en ander dient volgens Rossel & Heisterkamp te worden aangetekend dat het enkele opmaken van een beschrijving nog niet doet vaststaan dat deze de staat van het gehuurde in alle opzichten vastlegt. Denkbaar is dat een bepaalde schade zo verborgen is dat ervan moet worden uitgegaan dat de mogelijkheid daarvan niet bij de beschrijving is onderkend. Zo nodig zal de beschrijving moeten worden uitgelegd. 3.9.5 Dit punt kan thans blijven rusten, omdat in deze zaak vaststaat dat de schade is ontstaan gedurende de huurperiode en niet in discussie is dat de schade – opgevat als de (gevolgen van de) waterlekkage – bij aanvang van de huur nog niet aanwezig was. 3.10 De literatuur begrijpt artikel 7:218 lid 2 BW als een bewijsvermoeden dat tijdens de huurperiode ontstane schade aan de verhuurde zaak is veroorzaakt door een tekortkoming van de huurder. Ook in de feitenrechtspraak wordt hier overwegend van uitgegaan. Bij pacht geldt een met artikel 7:218 BW overeenstemmende bepaling, artikel 7:352 BW, waarin eveneens een wettelijk vermoeden van tekortschieten is opgenomen. Dijk merkt naar aanleiding van de in cassatie bestreden uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch op, dat de vraag is welke praktische betekenis het bewijsvermoeden nog heeft als het alleen ziet op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Het zal volgens deze auteur in de regel vermoedelijk niet vaak voorkomen dat de verhuurder moeite doet om een tekortkoming van de huurder te bewijzen die dan vervolgens niet de oorzaak van de schade zal zijn. 3.11 Het vermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW betreft ook de toerekenbaarheid van de tekortkoming in de zin van artikel 6:75 BW. Uit de artikelen 6:74 lid 1 en 6:75 BW volgt echter al dat de schuldenaar die is tekortgeschoten dient te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Op dit punt voegt artikel 7:218 lid 2 BW dus niets toe. 3.12.1 In het licht van het voorgaande, zie ik geen overtuigende argumenten voor de gedachte dat het vermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW uitsluitend zou zien op het causale verband tussen de – door de verhuurder te stellen en eventueel te bewijzen – tekortkoming en de schade. 3.12.2 In de schriftelijke toelichting namens [verweerders] wordt (in nrs. 3.2-3.3) aangevoerd dat artikel 7:218 lid 2 BW zo gelezen moet worden, dat het woord ‘daardoor’ alleen het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade betreft. Dat deze lezing, wellicht, mogelijk is, betekent echter niet dat zij de juiste is. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling wijst duidelijk in een andere richting. 3.12.3 In de schriftelijke toelichting namens [verweerders] wordt voorts (in nr. 3.4) aangevoerd dat de verhuurder wordt geholpen met het vermoeden zoals dat door het hof is opgevat, omdat dit vermoeden ‘alle’ schade betreft. Dit zal, aldus de schriftelijke toelichting, de verhuurder met name helpen als de schade zeer wel ook een andere oorzaak kan hebben. Dit argument geldt mijns inziens niet alleen in de lezing die het hof en [verweerders] geven aan artikel 7:218 lid 2 BW, maar ook in de lezing die hiervoor voor de juiste werd gehouden. Bovendien ligt het gevaar op spraakverwarring hier op de loer. Ik verwijs daarvoor naar de verschillende betekenissen die in dit verband kunnen worden gegeven aan de term causaal verband (zie hiervoor in 3.3 en vergelijk de schriftelijke toelichting namens [verweerders] nrs. 3.5-3.7). 3.12.4 Ten slotte wordt in de schriftelijke toelichting namens [verweerders] (in de nrs. 3.8-3.11) gewezen op het verband tussen de vermoedens van artikel 7:218 en van artikel 7:224 lid 2 BW. Ik verwijs naar hetgeen hierover eerder (in 3.9.1-3.9.4) werd opgemerkt. Nu in deze zaak geen discussie op dit punt bestaat (zie in 3.9.5), kan dit argument verder blijven rusten. 3.13.1 Opmerking verdient nog dat de door de huurder te leveren weerlegging van het wettelijk vermoeden van art. 7:218 lid 2 BW niet aan een bepaalde regel is gebonden. In de memorie van toelichting wordt hierover gezegd: “Het door de huurder te leveren tegenbewijs is niet aan een bepaalde regel gebonden. Het kan bestaan in het bewijs dat geen tekortkoming aan zijn kant de schade heeft doen ontstaan. Of in een concreet geval dit bewijs geleverd moet worden geacht, ook als de oorzaak van de schade niet is komen vast te staan, is aan het oordeel van de rechter overgelaten.” De huurder draagt niet het bewijsrisico en behoeft niet het tegendeel van het vermoeden − dat geen tekortkoming aan zijn kant de schade heeft doen ontstaan − te bewijzen. Hij kan volstaan met het ontkrachten van het vermoeden. Slaagt de huurder daarin, dan resteert dat de verhuurder krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv moet bewijzen dat de schade veroorzaakt is door een tekortkoming van de huurder. 3.13.2 Bij de waardering van het bewijs heeft de rechter beoordelingsruimte. Dit geldt zowel de vraag of hetgeen de huurder heeft gesteld voldoende is om het bewijsvermoeden te ontkrachten, als de vraag of de verhuurder ook zonder de hulp van het vermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW het bestaan van een tekortkoming voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het is denkbaar dat in een concreet geval de beantwoording van beide vragen in elkaar overloopt, bijvoorbeeld in de zin dat wanneer de rechter oordeelt dat het vermoeden is weerlegd, hij ook oordeelt dat de verhuurder het bestaan van een tekortkoming nog niet heeft bewezen. 3.13.3 De waardering van het bewijs vindt plaats met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zullen de aard van de schade en de aard van daaraan mogelijk ten grondslag liggende tekortkoming van de huurder een rol spelen, evenals de vraag in hoeverre de schade en de mogelijk oorzaak daarvan een al dan niet verborgen karakter hadden. Artikel 7:218 BW betreft ‘schade aan de verhuurde zaak’ en ziet daarmee op de aantasting van deze zaak tijdens de huurperiode.

Dit sluit niet uit dat de feiten die hebben geleid tot deze aantasting mogelijk al aanwezig waren voordat de huurperiode een aanvang nam. Naarmate dit laatste waarschijnlijker is, is er eerder reden om te oordelen dat het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW wordt ontkracht. 3.14 Onderdeel I slaagt. Daarmee rijst de vraag of [eisers] belang hebben bij deze klacht. 3.15 [verweerders] voeren aan dat [eisers] geen belang hebben bij onderdeel I van het middel, indien dit slaagt. Het hof heeft (i) vastgesteld dat de waterschade is ontstaan doordat de vulslang die op de cv-installatie was aangesloten door permanente waterdruk is losgesprongen van de openstaande waterkraan en voorts (ii) aannemelijk geacht dat [verweerders] niet aan de waterkraan hebben gedraaid of gezeten. Hieruit volgt volgens [verweerders] dat het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW is ontzenuwd zodat de vordering van [eisers] hoe dan ook zal moeten worden afgewezen. 3.16 Het hof heeft in rov. 3.12.2 overwogen dat [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben verklaard dat zij niet aan de waterkraan van de cv-installatie hebben gedraaid c.q. gezeten en concludeert: “Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen.” Verderop overweegt het hof dat er voor [verweerders] geen reden was om aan de waterkraan – de andere kraan op de cv-installatie – te draaien c.q. te zitten en concludeert: “Het hof acht het daarom aannemelijk dat [verweerder 1] en [verweerder 2] dat inderdaad niet hebben gedaan, zoals zij tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg hebben verklaard.” 3.17 Uit de bewijswaardering van het hof blijkt dat onduidelijk is gebleven of [verweerders] al dan niet aan de waterkraan hebben gezeten. Het hof acht dit niet aannemelijk. Het hof heeft echter niet geoordeeld dat is komen vast te staan dat [verweerders] niet aan de waterkraan hebben gezeten. Nu is tegendeelbewijs niet vereist om het vermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW te ontzenuwen. Of in een concreet geval het tegenbewijs is geleverd, ook als de oorzaak van de schade niet is komen vast te staan, is volgens de parlementaire geschiedenis aan het oordeel van de rechter overgelaten (zie hiervoor in 3.13.1). De rechter kan oordelen dat het vermoeden voldoende is ontzenuwd, maar ook dat het vermoeden niet is ontzenuwd. Dit is afhankelijk van de bewijswaardering van de rechter. 3.18 Indien het hof zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van het bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW, dan zou het hof op basis van zijn in rov. 3.12.2 weergegeven overwegingen tot de conclusie hebben kunnen komen dat het bewijsvermoeden voldoende was ontkracht. Het valt bepaald niet uit te sluiten dat het verwijzingshof tot dezelfde slotsom komt. Zeker is dit echter niet. Het verwijzingshof zal immers van een ander vertrekpunt moeten uitgaan dan het hof in rov. 3.11 en dit kan doorwerken in de bewijswaardering. Waar het hof zich heeft afgevraagd of bewezen is dat [verweerders] de waterkraan hebben opengedraaid (en niet meer dichtgedraaid), zal het verwijzingshof het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW voorop moeten stellen om zich vervolgens af te vragen of [verweerders] dit vermoeden hebben ontzenuwd. Ik meen daarom dat van de zijde van [verweerders] ten onrechte wordt aangevoerd dat er geen belang bestaat bij onderdeel I. Onderdeel II – essentiële stellingen? 3.19 Dit onderdeel houdt in dat het hof heeft miskend dat reeds uit de artikelen 6.2 en 12.6 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst (hierna: AB), alsmede uit art. 28 van de huurovereenkomst, volgt dat [verweerders] aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Volgens het onderdeel heeft het hof deze essentiële stellingen ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken. 3.20 In het tussenvonnis van 28 maart 2018 heeft de kantonrechter (in rov. 3.4 en 3.5) het beroep van [eisers] op deze bepalingen als zelfstandige grondslagen voor aansprakelijkheid van [verweerders] verworpen. Artikel 28 van de huurovereenkomst ziet op het melden van schades. Artikel 28 huurovereenkomst levert volgens de kantonrechter geen goede juridische basis op voor een succesvolle vordering tegen [verweerder 2] en [verweerder 1] . Artikel 12.6 AB bepaalt, kort gezegd, dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan het gehuurde, die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst en dat alle schade, behalve brandschade, wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan. Artikel 12.6 AB draait volgens de kantonrechter de bewijslast niet om. Artikel 6.2 AB betreft onder meer aansprakelijkheid voor onoordeelkundig gebruik van de verwarmingsinstallatie door de huurder. Indien [eisers] niet slagen in het bewijs dat [verweerders] zijn tekortgeschoten, levert de enkele kleine reparatie op zich volgens de kantonrechter niet een handelen in strijd met artikel 6.2 AB op. 3.21 In het incidentele appel heeft [eiseres 1] geen grief gericht tegen deze oordelen. Zij heeft enkel gegriefd tegen de oordelen van de kantonrechter dat de bewijslast op [eisers] rust, dat de door [verweerders] verschuldigde wettelijke rente ingaat op 10 juli 2017 en dat [eisers] niet de daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand vergoed krijgen. In de memorie van antwoord in principaal appel tevens van grieven in incidenteel appel heeft [eiseres 1] bij haar betwisting van grief 6 in het principale hoger beroep van [verweerders] aangevoerd dat artikel 12.6 AB een basis voor aansprakelijkheid biedt (nr. 6.2). Ook artikel 6.2 AB biedt volgens [eiseres 1] een basis voor aansprakelijkheid omdat [verweerder 2] nalatig was indien hij een waterkraan die openstond niet heeft dichtgedraaid en onoordeelkundig was indien hij deze waterkraan heeft opengedraaid (memorie van antwoord in principaal appel tevens van grieven in incidenteel appel nr. 6.3). 3.22 Artikel 28 van de huurovereenkomst was in hoger beroep niet aan de orde, zodat het hof daarop niet behoefde in te gaan. Anders dan de klacht veronderstelt, is het hof ingegaan op artikel 12.6 AB (zie rov. 3.11). Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd over artikel 6.2 AB heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet opgevat als een afzonderlijke impliciete grief tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.5 van het tussenvonnis. De vraag of [verweerder 2] aan de waterkraan heeft gedraaid, was immers reeds onderdeel van het door [eiseres 1] te leveren bewijs. Bij deze stand van zaken kan niet gesproken worden van essentiële stellingen waarop het hof had moeten ingaan. 3.23 [verweerders] betogen dat belang bij onderdeel II ontbreekt. Zij leggen daaraan dezelfde argumentatie ten grondslag als ten aanzien van onderdeel I (schriftelijke toelichting nr. 2.6). Dit betoog slaagt niet om de eerder gegeven redenen (zie hiervoor in 3.17-3.18). Onderdeel III; slotsom 3.24 Onderdeel III betoogt dat gegrondbevinding van (één van de) voorgaande onderdelen, ook rov. 3.12- 3.18 van het bestreden arrest en het dictum (rov. 4) aantast. Het onderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op onderdeel I. 3.25 Nu de onderdelen I en III slagen, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.