ECLI:NL:PHR:2022:1149

G. Snijders In de zaak gemeente Kaag en Braassem eiseres tot cassatie, advocaat: M.W. Scheltema tegen [verweerder] verweerder in cassatie, advocaat: J.P. van den Berg Partijen worden hierna aangeduid als de gemeente respectievelijk [verweerder] . 1Inleiding [verweerder] was eigenaar van een woonark die lag afgemeerd op een daartoe bestemd waterperceel in een openbaar vaarwater, welk waterperceel eigendom is van de gemeente. Het bestemmingsplan en de relevante publiekrechtelijke regelgeving stonden het afmeren van de woonark ter plaatse toe. Omdat de gemeente de aanwezigheid van een woonark onwenselijk vond, heeft zij als eigenaar van het perceel van [verweerder] geëist dat hij de woonark verwijderde. Zij heeft tegelijk het bestemmingsplan aldus gewijzigd dat deze de aanwezigheid van een woonschip niet meer toestaat. Het verplicht op te nemen overgangsrecht bij deze wijziging houdt echter in dat de woonark mag blijven liggen. In deze bodemprocedure heeft de gemeente verwijdering van de woonark gevorderd op grond van haar eigendomsrecht. Die vordering is in eerste aanleg toegewezen, waarna [verweerder] de woonark heeft verwijderd en verkocht. Het hof heeft de vordering echter alsnog afgewezen, omdat de gemeente naar zijn oordeel misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, gelet op genoemd overgangsrecht. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de gemeente.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Op 11 december 2016 heeft [verweerder] van zijn vader, [de vader] , een woonark gekocht die destijds “ [de woonark] ” was genaamd (hierna: de woonark). Deze woonark is rond 2011 gebouwd, is 22,5 meter lang, 5,5 meter breed en 4 meter hoog. De woonark lag in ieder geval vanaf maart 2013 aan het openbaar vaarwater plaatselijk bekend als De Drecht, met [adres] . De koopprijs van de woonark bedroeg € 175.000,-. (ii) Op 13 april 2017 is de woonark ingeschreven in het register Schepen van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers. (iii) De woonark lag aangemeerd aan een perceel grond (hierna ook wel: het aanpalende perceel), dat eigendom is van de familie [de familie] . De woonark was uitsluitend bereikbaar via De Drecht. (iv) Bij brief van 4 december 2017 heeft de gemeente [verweerder] meegedeeld dat de woonark is gelegen in water dat aan de gemeente toebehoort, dat hem geen toestemming is verleend om zijn woonark in het water van de gemeente aan te meren, en dat de gemeente alleen bereid is om een (huur)overeenkomst met hem te overwegen, indien [verweerder] overeenstemming zou hebben bereikt over het gebruik van het aanpalende perceel met de eigenaar daarvan, zodat de woonark via land bereikbaar is en op de gemeentelijke riolering kan worden aangesloten. Nu daarvan niet is gebleken, heeft de gemeente [verweerder] gesommeerd de locatie binnen 28 dagen na dagtekening van de brief te ontruimen, omdat [verweerder] volgens de gemeente het water op de locatie zonder recht of titel in gebruik heeft en daarmee een onrechtmatige inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente. (v) Op deze brief is namens [verweerder] bij brief van 6 juli 2018 afwijzend gereageerd. (vi) De gemeente heeft geweigerd [verweerder] op het [adres] in te schrijven in de Basisregistratie Personen, omdat hij volgens de gemeente niet ter plaatse woont. Bij uitspraak van 16 juli 2019 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Den Haag het beroep van [verweerder] tegen dit besluit ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. (vii) Bij vonnis van 30 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een vordering van [verweerder] tegen de eigenaar van het aanpalende perceel om een noodweg over dat perceel aan te wijzen afgewezen. (viii) Bij besluit van de gemeenteraad van 28 mei 2018 is het bestemmingsplan Buitengebied Oost van de gemeente gewijzigd. Daarbij is de bestemming woonschepenplaats voor het [adres] vervallen. [verweerder] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij uitspraak van 18 maart 2020 heeft de Afdeling geoordeeld dat de gemeenteraad van de gemeente niet voldoende heeft onderbouwd dat het opnieuw toekennen van een woonbestemming voor het legaal aanwezige woonschip van [verweerder] vanwege nieuwe planologische inzichten niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Bovendien heeft de gemeenteraad onvoldoende gemotiveerd dat er zicht bestaat op een termijn waarbinnen het woonschip (wegens het ontbreken van een privaatrechtelijke gebruikstitel) zal worden verwijderd. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan is daarom vernietigd, voor zover het de vaststelling van het plandeel met bestemming “water” ter plaatse van het woonschip van [verweerder] betreft. (ix) Op 26 oktober 2020 heeft de gemeenteraad het gewijzigde bestemmingsplan “1e herziening Buitengebied Oost” vastgesteld. In dit gewijzigde bestemmingsplan is de woonark opnieuw wegbestemd. (x) [verweerder] heeft na het vonnis van de rechtbank de woonark verwijderd en verkocht en van zijn vader een andere woonark gekocht. 2.2 De gemeente is deze procedure aangevangen bij dagvaarding van 12 maart 2019, waarbij zij [verweerder] heeft gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. De gemeente heeft gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld om de woonark te verwijderen en verwijderd te houden en om een vergoeding voor het gebruik van het waterperceel van de gemeente te betalen. Aan deze vorderingen heeft de gemeente het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente is eigenaar van de ondergrond en het zich daarboven bevindende openbare vaarwater De Drecht. [verweerder] heeft zonder recht of titel het waterperceel op de locatie in gebruik en maakt daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente. De gemeente is niet bereid om de ligplaats te verkopen of te verhuren aan [verweerder] . Hierbij heeft de gemeente het volgende in aanmerking genomen. Zij hanteert het beleid om uitsluitend ligplaatsen te verhuren of te verkopen als de gebruiker van de woonark ook eigenaar is van de aanliggende gronden. Hiermee wordt ook voorkomen dat eigenaars van aanliggende gronden, zoals in dit geval [de familie] die eigenaar is van het aanpalende perceel, onnodig met een last worden opgezadeld. Daarnaast is het vanuit oogpunt van volkshuisvesting van belang dat een woonark vrij toegankelijk is voor derden en dat hulpdiensten op eenvoudige wijze de woonark kunnen bereiken. Dat is bij [verweerder] niet het geval. Uit het oogpunt van ruimtelijke ordening is voorts van belang dat de ligplaats inmiddels publiekrechtelijk is ‘wegbestemd’. Met betrekking tot het belang van [verweerder] is meegewogen dat hij feitelijk niet op de woonark woont, zoals is bevestigd in de uitspraak van de bestuursrechter (hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemd). Mede gelet op de omstandigheid dat [verweerder] meer onroerende zaken op zijn naam heeft staan, zal de gevorderde ontruiming volgens de Gemeente niet meebrengen dat [verweerder] woonruimte zal verliezen. Aangezien [verweerder] het waterperceel zonder recht of titel in gebruik heeft genomen, dient hij hiervoor aan de gemeente een marktconforme vergoeding te betalen. 2.3 Bij vonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente toegewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen: “4.6 (…) Uitgangspunt is dat [verweerder] onrechtmatig jegens de Gemeente handelt door zonder recht of titel met zijn woonark gebruik te maken van het waterperceel. De Gemeente komt als eigenaar van het waterperceel een ontruimingsbevoegdheid toe. Gelet op artikel 3:14 BW mag die bevoegdheid niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. In dit geval is aan de orde of de Gemeente handelt in strijd met het beginsel van zorgvuldige belangenafweging (artikel 3:4 leden 1 en 2 Algemene wet bestuursrecht). 4.7. [verweerder] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de Gemeente het beleid voert om uitsluitend ligplaatsen te verhuren of te verkopen als de gebruiker van de woonark ook eigenaar is van de aanliggende grond, waarvoor onder meer reden is dat derden (in dit geval: [de familie] ) niet onnodig worden belast met een verzoek of vordering tot het verlenen van een recht van overpad aan de gebruiker van de woonark. (…). 4.8. Dat hulpdiensten de woonark ook zonder ontsluiting via het land zullen kunnen bereiken, zoals [verweerder] heeft gesteld, neemt niet weg dat de Gemeente heeft meegewogen dat het uit volkshuisvestelijk oogpunt ongewenst is dat een woonark uitsluitend via het water ontsloten is. 4.9. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat de weigering van de Gemeente om het gebruik van het waterperceel door [verweerder] toe te staan aansluit op haar publiekrechtelijke besluit om de ligplaats weg te bestemmen.” 2.4 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank bij het gerechtshof Den Haag.

3.12 Dat tweede oordeel doet allereerst de vraag rijzen, die het middel (dan) ook mede aan de orde stelt, of het hof is uitgegaan van een juist begrip van de Wet ruimtelijk ordening en de betekenis van een bestemmingsplan en het eventuele daarbij behorende overgangsrecht. Daarom wordt hier eerst bij die wet, dat plan en dat recht stilgestaan. De Wet ruimtelijke ordening en het bestemmingsplan 3.13 De Wet ruimtelijke ordening beoogt het gebruik van de in Nederland beschikbare ruimte te ordenen door middel van, voor zover voor deze zaak van belang, door de gemeenteraden (als wetgever) vast te stellen bestemmingsplannen. Uitgangspunt daarbij is het eigendomsrecht van de eigenaren van onroerend goed en de aan het eigendomsrecht verbonden vrijheid van de eigenaar om het goed te gebruiken. In het bestemmingsplan wordt die vrijheid beperkt door voorschriften over toegelaten en verboden gebruik, aan welke voorschriften een planologisch afweging ten grondslag ligt. De regeling van de wet bevat (of beter gezegd: gaat uit van) een fundamentele beperking: de eigenaar is niet verplicht – en kan dus ook niet verplicht worden – de in een bestemmingsplan aangegeven bestemming te verwerkelijken. Bestaand gebruik moet dan ook steeds worden toegestaan bij het opstellen van een bestemmingsplan. Wordt dat gebruik ‘wegbestemd’ – dat wil zeggen bepaalt een nieuw bestemmingsplan een ander gebruik van de betrokken grond dan het bestaande gebruik daarvan is – dan moet het overgangsrecht bij het plan bepalen dat het bestaande gebruik toegestaan blijft. De in het bestemmingsplan voorziene gebruik kan de eigenaar dus niet worden opgedrongen. Wil hij echter het bestaande gebruik van zijn goed veranderen of dat goed (verder) gaan bebouwen, dan stuit hij op de beperkingen die het bestemmingsplan meebrengt: dat andere gebruik is alleen toegestaan als het bestemmingsplan dat bepaalt en hij krijgt alleen een omgevingsvergunning voor de bebouwing – vroeger bouwvergunning geheten – als het bestemmingsplan dat toestaat. Dit systeem wordt kort aangeduid als de toelatingsplanologie (want de wettelijke regeling kent geen geboden, maar alleen verboden; het gaat er dus om wat het bestemmingsplan toelaat). Wil de overheid een bestemming realiseren als de eigenaar van het goed daaraan niet meewerkt, dan zal zij – zoals volgt uit dit systeem – het goed moeten onteigenen of aankopen. 3.14 Ik werk het voorgaande nog iets uit. Het bestemmingsplan heeft drie (hoofd)functies, namelijk planning, ontwikkeling en normering. Nog korter gezegd gaat het om een sturings- en waarborgfunctie ten aanzien van het daarin toegestane gebruik. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet ruimtelijke ordening, die dateert uit 2008 (voorheen gold de Wet op de Ruimtelijke Ordening), wordt hierover, in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.13 is vermeld, opgemerkt: “De ruimtelijke ordening heeft als doel zo gunstig mogelijke voorwaarden te creëren voor het gebruik en de ontwikkeling van een bepaald gebied. Dat gebeurt door het toekennen van een bestemming aan de gronden in het bestemmingsplan (met inbegrip van de ondergrond op verschillende niveaus en water) en het geven van regels voor het gebruik van de grond en van de zich daarop bevindende bouwwerken. Het bestemmingsplan is dus het centrale normstellende document voor de ruimtelijke ordening. In januari 2000 benadrukte vrijwel de gehele Tweede Kamer de waarde van de dubbele functie van het bestemmingsplan: de sturingsfunctie in die zin dat het plan gewenst gebruik van de grond bevordert en ongewenst gebruik tegengaat en de waarborgfunctie in die zin dat het de juridische basis verschaft voor de overheid, de burgers en het bedrijfsleven ten aanzien van wat wel of niet is toegestaan in een bepaald gebied.” 3.15 Het bestemmingsplan is geregeld in art. 3.1 e.v. Wro. In de toelichting op deze bepaling heeft de regering opgemerkt dat het bestemmingsplan alleen tot doel heeft het bewerkstelligen van een goede ruimtelijke ordening, zoals in de tekst van art. 3.1 lid 1 Wro ook tot uitdrukking komt: “De enige wettelijke doelstelling, en derhalve ook het enige toetsingscriterium, bij de vaststelling van een bestemmingsplan is: het bewerkstelligen van een goede ruimtelijke ordening.” 3.16 Een goed planwetgever houdt rekening met bestaande belangen. Een goede planologisch afweging zal er daarom vaak toe leiden dat de bestaande situatie wordt gerespecteerd door deze positief in een nieuw bestemmingsplan te verwerken, dus als bestemming (wat positief bestemmen heet). Bestaat er reden om dat gebruik weg te bestemmen, dan dient als gezegd overgangsrecht te worden opgenomen op grond waarvan het bestaande gebruik mag worden voortgezet. Art. 3.2.2 Besluit ruimtelijke ordening schrijft dat met zoveel woorden voor. Het gaat om een regel die voortvloeit uit de rechtszekerheid. Uiteraard dient het bestaande gebruik alleen te worden wegbestemd als er voldoende zicht op bestaat dat een einde komt aan dat gebruik. Het bestemmingsplan dat het gebruik wegbestemd, is immers, als plan, gericht op het verwezenlijken van dat doel (en een bestemmingsplan dient geen doelen te stellen die niet haalbaar zijn). Kan een derde van de eigenaar gebruik overeenkomstig de bestemming eisen? 3.17 Zoals hiervoor in 3.13 al opgemerkt, regelt het bestemmingsplan slechts het toegelaten gebruik en legt deze de eigenaar niet de verplichting op om dat gebruik te verwezenlijken. Evenmin legt de wet of het bestemmingsplan de eigenaar de verplichting op om dat gebruik door derden te dulden. Met andere woorden: het bestemmingsplan geeft derden geen rechten jegens de eigenaar. Op grond van zijn eigendomsrecht kan de eigenaar zich dan ook steeds zonder meer verzetten tegen gebruik van zijn eigendom zonder zijn toestemming, ook als dat gebruik overeenkomstig de bestemming van het bestemmingsplan is. Dat geldt uiteraard ook – eens te meer ben ik geneigd te zeggen – als dat gebruik inmiddels is wegbestemd en onder het overgangsrecht is gebracht – met andere woorden dat gebruik inmiddels door de planwetgever als onwenselijk is aangemerkt en daarom, om zo te zeggen, op de ‘nominatie staand’ om te verdwijnen –, zoals in deze zaak het geval is, naar de vaststelling van het hof. 3.18 Zou het onderhavige waterperceel toebehoren aan een particulier, dan zou deze van [verweerder] dan ook zonder meer op grond van zijn eigendomsrecht hebben kunnen eisen dat hij de woonark verwijderde. De woonark lag daar immers zonder toestemming van de eigenaar. Wordt dit nu anders omdat de gemeente eigenaar is van het perceel, zoals het oordeel van het hof lijkt in te houden? Publiekrechtelijke toestemming is soms ook privaatrechtelijke toestemming 3.19 Er is de nodige rechtspraak die erop neerkomt dat indien de overheid eenmaal publiekrechtelijke toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn eigendom, hij niet meer zijn privaatrechtelijke toestemming daarvoor kan weigeren. Dit was onder meer (tevens) aan de orde in het al genoemde arrest Staat/Windmill en het arrest Den Haag/Staat. In beide zaken ging het de Staat om een vergoeding voor het gebruik van zijn eigendom (openbare wateren), terwijl betrokkene al een publiekrechtelijke vergunning had voor de betrokken lozingen c.q. stortingen daarin. Het door het hof in rov. 8.7 genoemde arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] heeft de noodzakelijke verduidelijking gebracht in het waarom van deze beslissingen. Blijkens dit arrest is voor het antwoord op de vraag of na een publiekrechtelijke toestemming tot gebruik van de overheidseigendom nog plaats is voor weigering van de privaatrechtelijke toestemming beslissend of, gelet op inhoud en opzet van de betrokken publiekrechtelijke regeling, de verleende vergunning ook toestemming voor het aan de orde zijnde gebruik van de overheidseigendom impliceert.

3.37 Overigens betwijfel ik of wel gezegd kan worden dat het de gemeente in dit geval uitsluitend om planologische belangen ging. Haar bezwaren tegen de aanwezigheid van de woonark betreffen immers onmiskenbaar ook andere belangen. Het hof erkent dat in rov. 8.6.6 ook wel door vast te stellen dat het de gemeente mede gaat om het belang van de volkshuisvestiging (dat is een belang dat niet geheel samenvalt met dat van de ruimtelijke ordening), terwijl het belang van een behoorlijke rioolaansluiting en dat van het voorkomen van overlast voor de eigenaar van het aanpalende perceel eveneens evident mede andere belangen betreffen. Het oordeel van het hof dat dit in feite slechts ruimtelijke belangen zouden zijn, is nogal gekunsteld en lijkt me ook gewoon onjuist. Ik zie geen grond waarom de gemeente niet op grond van deze belangen tegen de aanwezigheid van de woonark zou hebben mogen optreden (mits zwaarwegend genoeg, maar over het gewicht van die belangen bevat het arrest van het hof geen oordeel). 3.38 Hiernaast wijst de gemeente er denk ik terecht op dat de enige wijze waarop zij een einde kan maken aan de aanwezigheid van een woonark ter plaatse, zo zij die terecht onwenselijk oordeelt, is door uitoefening van haar eigendomsrecht. Publiekrechtelijke mogelijkheden heeft zij daartoe niet, zoals het hof terecht vaststelt in rov. 8.4. Normaal gesproken zou de gemeente na het onherroepelijk weg bestemmen van het gebruik kunnen overgaan tot onteigening of aankoop om de nieuwe bestemming te realiseren (zie hiervoor in 3.13 slot). In dit geval is zij echter al eigenaar, maar heeft zij volgens het hof toch niet kunnen ontruimen. Dat resultaat veroordeelt zichzelf m.i.

3.39 Gelet op het voorgaande berust het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting, met name, denk ik, met betrekking tot de betekenis van een bestemmingsplan en van het overgangsrecht in het geval een gebruik wordt wegbestemd. In elk geval valt niet goed in te zien waarom de onderhavige vordering misbruik van bevoegdheid oplevert in verband met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Zoals hierna wordt besproken, bevat het middel klachten die hierop zijn gericht en die dus slagen. Andere verweren [verweerder] 3.40 Met het voorgaande is de kous in deze zaak nog niet af. [verweerder] heeft in feitelijke instanties mede het verweer gevoerd dat het instellen van de verwijderingsvordering niet berust op een zorgvuldige afweging van belangen door de gemeente. Op dit verweer heeft het hof niet beslist, zodat dit alsnog aan de orde kan komen in de procedure na verwijzing. Bij dit verweer merk ik op dat honorering ervan niet per se tot een (hernieuwde) afwijzing van de vordering van de gemeente behoeft te leiden, maar ook tot de conclusie kan voeren dat de gemeente schadevergoeding aan [verweerder] dient te betalen. In dat verband stip ik opnieuw de hiervoor al genoemde verbetering van de bescherming van ligplaatsen van woonschepen aan, zoals recent tot stand gekomen met de invoering van een zelfde bescherming voor de huur van die ligplaatsen als voor de huur van woonruimte (zie hiervoor). Het is evident dat de eigenaar van een woonschip een zwaarwegend belang bij die ligplaats heeft, zeker als hij daar woont (wat echter, gelet op het hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde feit en de daarop voortbouwende vaststelling van de Afdeling in rov. 54.4 van zijn uitspraak van 18 maart 2020, die het hof in rov. 8.6.4 aanhaalt, in deze zaak ten aanzien van [verweerder] geen uitgangspunt is). Nieuwe uitspraak Afdeling (feitelijk novum) 3.41 Bij het voorgaande vermeld ik nog ter informatie dat [verweerder] ook beroep heeft ingesteld tegen de tweede bestemmingsplanwijziging waarbij ‘wonen’ opnieuw is wegbestemd op het onderhavige waterperceel – uit de stukken van deze zaken blijkt niet van het ingesteld zijn van dat beroep (en het hof lijkt er dan ook van te zijn uitgegaan dat deze tweede bestemmingsplanwijziging onherroepelijk is) – en dat hangende deze cassatieprocedure de Afdeling bestuursrechtspraak ook die wijziging heeft vernietigd. Grond voor de vernietiging was ditmaal dat de gemeenteraad niet mocht uitgaan van de feitelijke situatie dat de woonark niet meer ter plaatse aanwezig is, zoals zij heeft gedaan in verband met het feit dat [verweerder] zich aan het vonnis van de rechtbank heeft gehouden (zie hiervoor 2.1 onder (x)). De gemeenteraad had er volgens de Afdeling vanuit moeten gaan dat de woonark nog ter plaatse aanwezig is, nu ten tijde van zijn besluit nog een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank liep. Bij de beoordeling van het cassatieberoep kan deze beslissing uiteraard geen rol spelen, nu het gaat om een feitelijk novum. Ik denk echter dat deze beslissing voor deze zaak sowieso niet van belang is, nu zij om de hiervoor in 3.31-3.33 genoemde redenen evenmin als de eerdere uitspraak van de Afdeling van invloed is op de beoordeling van de vordering van de gemeente in deze procedure. Bespreking (sub)onderdelen 3.42 De hiervoor besproken onjuistheid van het oordeel van het hof wordt genoegzaam aan de orde gesteld in de subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3. Subonderdeel 2.1.2 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de gemeente met een beroep op haar eigendomsrecht de op grond van het bestemmingsplan aan [verweerder] toekomende gebruiksmogelijkheden verdergaand kan beperken dan op grond van de Wro, daaraan ontleende bevoegdheden of het bestemmingsplan mogelijk is en in dat verband ook geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Subonderdeel 2.1.3 voert onder meer aan dat dit althans heeft te gelden voor zover de gebruiksmogelijkheden van [verweerder] nog slechts voortvloeien uit het overgangsrecht bij een bestemmingsplan, omdat dit gebruik inmiddels (publiekrechtelijk) is wegbestemd. Deze subonderdelen zijn dus beide gegrond. Ze behoeven voor het overige geen bespreking. 3.43 Subonderdeel 2.1.1 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de gemeente zich alleen op (eigen) eigenaarsbelangen kan beroepen om door middel van het gebruik van haar eigendomsrecht een einde te maken aan de mogelijkheid voor [verweerder] om ter plaatse met een woonark te liggen. Die lezing lijkt me niet juist. Het oordeel van het hof komt neer op hetgeen hiervoor in 3.34 is vermeld. Als de lezing van het subonderdeel wel juist zou zijn, is het subonderdeel om de hiervoor in 3.36 en 3.37 genoemde redenen gegrond. 3.44 Subonderdeel 2.1.4 klaagt dat het hof had moeten onderzoeken op welke belangen de gemeente zich beroept voor haar vordering. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof dat (onmiskenbaar) heeft onderzocht; zie m.n. rov. 8.5 en 8.6.6. Voorts klaagt het subonderdeel, in de tweede alinea daarvan, dat het hof in rov. 8.7 is uitgegaan van een onjuist begrip van het hiervoor genoemde arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] . Dat arrest is volgens de klacht ook van belang in het geval dat de overheid het gebruik van een openbare zaak wil beëindigen. Het is hier dus relevant. Deze klacht slaagt om de hiervoor 3.19 redenen. Het arrest ziet blijkens zowel zijn strekking als zijn uitdrukkelijke, daar aangehaalde overwegingen mede op de weigering om toestemming tot gebruik te geven. Tot slot klaagt het subonderdeel dat de vaststelling van het hof dat de gemeente in dit geval slechts belangen van ruimtelijke ordening beoogt te dienen, onbegrijpelijk is, nu de door de gemeente aangevoerde en door het hof vastgestelde belangen onmiskenbaar meer omvatten. Deze klacht slaagt om de hiervoor in 3.37 genoemde redenen. Een aantal klachten van subonderdeel 2.1.4 is dus gerond. Gelet op het slagen van de subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3 mist de gemeente echter denk ik belang bij die klachten. 3.45 Onderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid heeft gegrond op tijdsverloop of rechtsverwerking, wat het baseert op de inhoud van rov. 8.6.2 en 8.6.6. Deze veronderstelling is niet juist. Zie voor de betekenis van die rechtsoverwegingen hiervoor in 3.8 en 3.9. 3.46 Onderdeel 2.3 berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de vordering van de gemeente een onaanvaardbare doorkruising van de Wet ruimtelijke ordening oplevert. Zoals hiervoor al een paar keer is opgemerkt, is deze lezing van het oordeel van het hof niet juist. Ook dit onderdeel faalt daarom. 3.47 Onderdeel 2.4 faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid heeft gegrond op het ontbreken van een redelijk belang bij de vordering. Die lezing is onjuist omdat het oordeel van het hof daarop niet berust. 3.48 Onderdeel 2.5 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

3.49 Wegens het slagen van de subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3 kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Ook een aantal klachten van subonderdeel 2.1.4 is gegrond. Verwijzing moet volgen voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3, onder a-j, van het arrest van het hof. De uitspraak is door de gemeente overgelegd als productie 8 bij akte houdende wijziging eis in eerste aanleg. Deze uitspraak is door de gemeente o.m. overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord. Uit de uitspraak blijkt dat de eigenaren van de woonschepen die eerder ter plaatse waren afgemeerd, een huurovereenkomst om over het aanpalende perceel te komen en te gaan hadden met de eigenaar daarvan, die de laatste van deze overeenkomsten in 2007 heeft beëindigd (rov. 2.3). ABRvS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:817. De uitspraak is door [verweerder] onder meer overgelegd als productie 9 bij memorie van grieven. Op de precieze gronden van de uitspraak wordt hierna in 3.33 nader ingegaan. De weergave in rov. 3, onder h, van het arrest van het hof is enigszins globaal. Zie voor e.e.a. de vaststellingen van de rechtbank in rov. 3.1 en 3.2 van haar vonnis. Rb Den Haag 26 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:1591. Hof Den Haag 28 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1741. De procesinleiding is op 9 december 2021 bij de Hoge Raad ingediend. Zie over veegklachten, die m.i. beter ‘voortbouwklachten’ kunnen worden genoemd, mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen. Zie bijvoorbeeld. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/109, en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b) 2016/8a en 8c, beide met vermelding van nadere gegevens, waaraan toe te voegen HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194, m.nt. F.M.J. Verstijlen. HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, m.nt. M. Scheltema (Staat/Windmill), rov. 3.2, tweede alinea, sedertdien vaste rechtspraak. Zie uitvoerig over het feit dat het slechts om gezichtspunten gaat die bij de rechtsvinding in dit verband een rol kunnen spelen G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/5b e.v., met vermelding van (veel) meer rechtspraak. Zie over het verbod gebruik te maken van privaatrechtelijke bevoegdheden ook de conclusie A-G voor HR 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1579, onder 3.2. Memorie van grieven 4.18. Zie de memorie van grieven van [verweerder] onder 2.4. De verordening is onder meer gepubliceerd op lokaleregelgeving.overheid.nl. Het hof spreekt in zijn arrest van de Wet op de ruimtelijke ordening. In deze conclusie wordt de in art. 10.13 Wro voorgeschreven aanduiding gebruikt, dus zonder de woorden ‘op de’. Het hof rept in rov. 8.6.3 van een geschil tussen [verweerder] en die eigenaar ( [de familie] ) en van ‘problemen’ tussen hen, waarmee het lijkt te suggereren dat de gemeente partij heeft gekozen in dat geschil. Uit de stukken volgt echter dat het de gemeente slechts erom ging dat de eigenaar van het aanpalende perceel geen doorgang wil verlenen over zijn land naar de woonark, waardoor de woonark over land niet bereikbaar is en deze niet kan worden aangesloten op het riool. Zie aldus ook [verweerder] zelf, memorie van grieven onder 3.4 en 3.5, met verwijzing naar de brief van de gemeente aan hem van 4 december 2017, door hem bij die memorie overgelegd als productie 6 en hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaald. In dit verband heeft de gemeente aangevoerd dat zij met het gebruik van haar eigendomsrecht mede wil voorkomen dat [de familie] ‘overlast’ ondervindt door de aanwezigheid van de woonark. Zie de hiervoor in 2.2 aangehaalde grondslag van de vordering in rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank. Zie ook memorie van antwoord van de gemeente onder 35-39 (waar dit argument, na andere argumenten, pas onder 38 wordt genoemd). Kennelijk refereert het hof hier aan de eerder door hem in rov. 8.5 genoemde stelling van de gemeente dat zij op grond van haar eigendomsrecht tot verwijdering wil overgaan van de woonark mede omdat daarmee ook de werking van het overgangsrecht bij het bestemmingsplan vervalt (dat recht geldt slechts zo lang sprake is van voortgezet gebruik). Die stelling heeft zij al aanstonds aangevoerd. Zie opnieuw de hiervoor in 2.2 aangehaalde grondslag van de vordering in rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank. HR 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BX0736, NJ 2012/639 (Hoogheemraadschap Rijnland/ […] ). Vroeger was dit in de Woningwet bepaald, nu in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Zie voor e.e.a. de beschrijvingen van de uitgangspunten van het ruimtelijke ordeningsrecht in de literatuur, bijvoorbeeld in P.J.J. van Buuren, A.G.A. Nijmeijer en J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, 1.3.2, p. 4-5, en T.H.H.A. van der Schoot, Handboek ruimtelijke ordening & bouw, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017, p. 137. Zie P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 23-24, en T.H.H.A. van der Schoot, a.w., p. 139-141. Kamerstukken II 2002-2003, 28 916, nr. 3, p. 19-20. Kamerstukken II 2002-2003, 28 916, nr. 3, p. 92-93. Het is immers niet erg handig om bijvoorbeeld een bestaande woonwijk tot bedrijventerrein of natuurgebied te bestemmen. Zie voor e.e.a. P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 57-58 en 60-61, en T.H.H.A. van der Schoot, a.w., 4.2.4, p. 141 e.v., 4.2.7.2, p. 160 e.v., 4.2.7.4, p. 166 e.v. Zie voorts Module Ruimtelijke ordening, art. 3.1 Wro, aant. 1.2 (C.W.M. van Alphen), onder het kopje ‘Het bestemmen van het bestaande gebruik’, en J.V. Vreugdenhil, 'Valkuilen van overgangsrecht in bestemmingsplannen', TBR 2017/110, beide met vermelding van rechtspraak van de Afdeling. HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, m.nt. M. Scheltema (Staat/Windmill). Zie rov. 3.6 daarvan – dat geen betrekking heeft op de tevens in het arrest aan de orde zijnde doorkruisingsleer –, met een mogelijke uitzondering in rov 3.4 tweede alinea voor het geval de aan de orde zijnde lozingen tot extra baggerkosten zouden leiden voor de Staat. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5860, NJ 2000/639, m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.4 en 3.5, welke rechtsoverwegingen overigens – zoals Bloembergen in zijn noot in de NJ opmerkt – niet erg helder zijn. HR 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BX0736, NJ 2012/639 (Hoogheemraadschap Rijnland/ […] ), rov. 3.4.1. Zie hierover nader G. Snijders, Geleden normstelling in aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht: normen van publiek- en privaatrechtelijke aard, preadvies VASR 2020, Deventer 2021, onder 6.5. Zie hiervoor opnieuw G. Snijders, t.a.p. In de arresten speelde mede dat op grond van de publiekrechtelijke regeling een vergoeding kon worden verlangd voor het gebruik. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, NJ 2009/255. En daarnaast kan natuurlijk de vraag worden gesteld waarom de overheid – in het geval dat de publiekrechtelijke toestemming daarin niet voorziet – zijn eigendom zomaar (om niet) in gebruik zou moeten geven (dat is een vorm van subsidie) of voor de extra kosten van dat gebruik zou moeten opdraaien. G.T.J.M. Jurgens, Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid?, O&A 2011/38, wijst er in dit licht gezien terecht op dat het arrest Amsterdam/ […] gemeenten in feite ertoe aanzet om hun publiekrechtelijk vergunningenstelsels voor het gebruik van de openbare ruimte af te schaffen, omdat zij hun (gerechtvaardigde) economische belangen met een zuiver privaatrechtelijke regulering daarvan beter kunnen dienen. Zij vraagt zich af wat daarvan de winst is voor de burger, nu in die stelsels de belangen van de burger vaak beter zijn gewaarborgd (zie onder 7 van haar artikel). Interessant is de noot onder het arrest Amsterdam/ […] van J.A.E. van der Does en P.J.

Zie Kamerstukken II 2019-2020, 35 408, nr. 3, p. 4. De Gemeentewet laat gemeente vrij om voor het gebruik van openbare grond en openbaar water precariobelasting te heffen (die geregeld is in art. 228 Gemeentewet) of op grond van haar eigendomsrecht een vergoeding te bedingen (door middel van erfpacht of verhuur). Zie o.m. de memorie van toelichting bij de Wet tot wijziging van de gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen, Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 52 en 79-80. In de praktijk wordt van beide op grote schaal gebruik gemaakt. Zie voor de achtergrond van deze maatstaf hiervoor in 3.16. Overigens is een bewoner van een nog weer eerder ter plaatse aanwezig woonschip op vordering van de eigenaar van het aanpalende perceel juist veroordeeld om de over dat perceel lopende nutsvoorzieningen te verwijderen. Dat vonnis, uit 2009, heeft [verweerder] overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord, productie 12 bij memorie van grieven en productie 17 bij pleidooi in hoger beroep. De overheid handelt steeds ter uitvoering van haar publieke taak, ook in het privaatrecht. Zie aldus met zoveel woorden HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5613, NJ 2012/61, rov. 3.3.3. Zie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b) 2016/8c, met verwijzing naar de art.. 5:24-27 BW en daarop gegeven parlementaire toelichting, Parl. Gesch. Boek 5, p. 134 e.v. Vgl. HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991/691, m.nt. M. Scheltema (Kunst- en Antiekstudio Lelystad), met een beroep op de wetsgeschiedenis, en HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, NJ 2007/58 (Chidda/Amsterdam). Memorie van grieven 4.19-4.25. ABRvS 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3214, rov. 7.7.

Het hof heeft bij arrest van 28 september 2021 het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerder] daarin is veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de woonark en verstaan dat het vonnis voor het overige van kracht blijft. 2.5 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “8.1 [verweerder] heeft zich tegen de vordering van de Gemeente (…) verweerd met een beroep op de doorkruisingsleer en met de stelling dat de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid maakt, omdat zij weigert om [verweerder] privaatrechtelijke toestemming te geven voor het gebruik van het waterperceel. 8.2 Bij beoordeling van dat verweer en de grieven die daarop gebaseerd zijn neemt het hof tot uitgangspunt dat het de Gemeente in beginsel vrij staat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Ten aanzien van openbare zaken met een publieke bestemming, zoals wegen en openbare wateren, geldt immers dat de rechthebbende het gebruik van een dergelijke zaak door anderen overeenkomstig die publieke bestemming heeft te dulden. Het onderwerpen van dergelijk gebruik aan privaatrechtelijke voorwaarden is niet toegestaan. Gaat het echter om bijzonder gebruik, dat wil zeggen een gebruik dat een bijzonder beslag op de openbare zaak legt, dan is privaatrechtelijke regulering wel mogelijk, althans voor zover daarmee geen publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist en de eigenaarsbevoegdheid niet wordt misbruikt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden. 8.3 Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, moet worden onderzocht of dé overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. (…) 8.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de woonark van [verweerder] in het waterperceel legaal was afgemeerd, in die zin dat de publiekrechtelijke voorschriften het afmeren van de woonark ter plaatse toestonden en dat daarvoor geen afzonderlijke vergunning was vereist. De door de Gemeente doorgevoerde wijziging van het bestemmingsplan in 2018, waarmee de woonark werd wegbestemd, bracht daarin op zichzelf geen verandering: door het overgangsrecht zou de woonark ter plaatse mogen blijven liggen. De publiekrechtelijke regeling met betrekking tot het wijzigen van het bestemmingsplan, voorzag er dus niet in dat de woonark zou moeten worden verwijderd en gaf de Gemeente dus ook geen bevoegdheid die verwijdering te bewerkstelligen. 8.5 De Gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij haar eigenaarsbelangen nastreeft en dat er reeds om die reden van een doorkruising van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) geen sprake is. De door haar genoemde belangen kunnen naar het oordeel van het hof echter niet worden aangemerkt als eigenaarsbelangen, maar zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening. De Gemeente heeft immers aangevoerd wel bereid te zijn een gebruiks- of huurovereenkomst (of een koopovereenkomst) te sluiten met eigenaren van woonarken, maar dat in dit geval niet te willen doen omdat [verweerder] geen eigenaar is van de aanpalende grond. Een gebruiks- of huurovereenkomst zou de eigenaren van die grond opzadelen met overlast en onnodige procedures. De Gemeente hanteert bovendien een uitsterfbeleid voor woonarken (…). Daarbij vindt de Gemeente het onwenselijk dat de woonark niet vrij toegankelijk is voor hulpdiensten (…). De Gemeente heeft bovendien gesteld een einde te willen maken aan de publiekrechtelijke mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen. Daarvoor is volgens de Gemeente nodig dat [verweerder] ook feitelijk geen gebruik meer kan maken van de ligplaats omdat hij anders onder het overgangsrecht komt te vallen (…). 8.6.1 Hoewel de Wro de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit, mag die toepassing geen misbruik van bevoegdheid opleveren. De wijze waarop de Gemeente thans haar bevoegdheid als eigenaar inzet, levert echter een dergelijk misbruik op. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. 8.6.2 Zoals de rechtbank terecht overwoog maakt de eigenaar van de woonark zonder recht of titel gebruik van het waterperceel van de Gemeente. Toen de woonark in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, is de Gemeente niet opgekomen tegen de inbreuk op haar eigendom. De Gemeente heeft de situatie ter plaatse geaccepteerd, kennelijk mede omdat de eigenaar van de aanpalende grond akkoord was met de woonark (…). In 2016 liet de Gemeente nog aan de rechtsvoorganger van [verweerder] weten dat het niet noodzakelijk werd geacht om de woonark te verplaatsen (…). Dat de Gemeente, naar zij stelt, pas eigenaar is geworden van het waterperceel als gevolg van de regeling van aanwas en afslag en daarom lange tijd niet kon handhaven, is niet doorslaggevend. In ieder geval in 2010 heeft de Gemeente een voorganger van [verweerder] , [betrokkene 1] , bericht dat het waterperceel eigendom van de Gemeente was en dat [betrokkene 1] huur zou moeten betalen. Toen de (veel grotere) woonark (die later van [verweerder] werd) in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, had de Gemeente zich daartegen dus als eigenaar al kunnen verzetten. 8.6.3 Pas nadat een geschil was ontstaan tussen [verweerder] en de eigenaren van het grondperceel en nadat de Gemeenteraad de situatie ter plaatse planologisch wilde wijzigen, is de Gemeente zich op haar positie als eigenaar gaan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen doet zij dat echter niet om haar belangen als eigenaar te beschermen, maar primair om te voorkomen dat de woonark onder het overgangsrecht valt en verder om te voorkomen dat de eigenaar van het grondperceel problemen met [verweerder] ondervindt. 8.6.4 Op grond van het publiekrecht zou de woonark van [verweerder] ondanks de gewijzigde planologische inzichten bij de Gemeenteraad onder het overgangsrecht vallen en dus bij een wijziging van het bestemmingsplan (publiekrechtelijk) legaal ter plaatse kunnen blijven liggen. Voor alle duidelijkheid: uit overweging 54.4 van de uitspraak van de Afdeling volgt dat uitsluitend het gebruik van de woonark als woning niet als bestaand gebruik onder het overgangsrecht valt. Het overgangsrecht beschermt wel het recht om ter plaatse een ligplaats te hebben. Het publiekrecht geeft de Gemeente, met andere woorden, niet de bevoegdheid om de verwijdering van de woonark die zij jarenlang heeft toegestaan, te bewerkstelligen. De inzet van haar privaatrechtelijke bevoegdheid als eigenaar is volgens de eigen stellingen van de Gemeente juist noodzakelijk omdat zij met het publiekrecht niet de door haar gewenste verwijdering van de woonark kan bewerkstelligen. De Gemeente zet, met andere woorden, haar bevoegdheid als eigenaar in dit geval in om de werking van het publiekrechtelijke overgangsrecht illusoir te maken. Daarmee dreigen door de inzet van het privaatrecht de rechten van [verweerder] op grond van het overgangsrecht teniet te worden gedaan. 8.6.5 Het overgangsrecht dient mede ter bescherming van eigenaren zoals [verweerder] , die daardoor bij een wijziging van de planologische inzichten van de Gemeenteraad niet op stel en sprong hoeven plaats te maken.

Zo ja, dan kan dat gebruik niet meer op grond van het eigendomsrecht worden geweigerd, althans alléén worden geweigerd om redenen die niet al in de publiekrechtelijke toestemming waren verdisconteerd. De arresten Windmill en Den Haag/Staat vallen aldus (goed) te begrijpen. Ziet de vergunning niet mede op het gebruik van die eigendom, dan kan de toestemming daarvoor wel worden geweigerd dan wel afhankelijk worden gesteld van een vergoeding. In het arrest ging het om een ontheffing voor een steiger die op grond van de betrokken publiekrechtelijke regelgeving enkel op basis van waterstaatkundige belangen kon worden verleend en geweigerd, en om een vergoeding voor het hebben van die steiger op de grond van het betrokken hoogheemraadschap in het betrokken openbaar water. Het hoogheemraadschap mocht die vergoeding verlangen, nu de ontheffing niet toestemming voor het gebruik van de eigendom van die grond impliceert. De Hoge Raad overwoog in het arrest: “3.4 (…) De verlening van de ontheffing geschiedt na afweging van de bij de ontheffing betrokken belangen tegen de belangen die verband houden met de bescherming van de waterstaatkundige verzorging van het beheersgebied van het Waterschap. De bevoegdheid tot het geven van privaatrechtelijke toestemming is gebaseerd op het eigendomsrecht van het Waterschap en ziet op het bijzondere gebruik van het water en de waterbodem door derden - dat wil zeggen ander gebruik dan overeenkomstig zijn publieke bestemming - en de (eventueel) daaraan te verbinden voorwaarden zoals het betalen van een vergoeding. Het aanleggen en hebben van een steiger is een dergelijk bijzonder gebruik. Het Waterschap was niet reeds op grond van het verlenen van de ontheffing gehouden om privaatrechtelijke toestemming tot dat bijzondere gebruik te geven, nu de ontheffing slechts geweigerd kan worden in verband met de waterstaatkundige belangen die door het betrokken verbod van de Keur beschermd worden. Genoemd onderscheid brengt dan ook mee dat een verleende ontheffing niet zonder meer een privaatrechtelijke toestemming tot een bepaald bijzonder gebruik impliceert.” 3.20 Dat de publiekrechtelijke toestemming de privaatrechtelijke toestemming impliceert, doet zich blijkens de bestaande rechtspraak eigenlijk alleen voor bij openbare zaken. De arresten Staat/Windmill en Den Haag/Staat zien op dat geval. Dat bij openbare zaken de publiekrechtelijke toestemming de privaatrechtelijke toestemming kan impliceren, is logisch. Publiekrechtelijke regelingen reguleren nogal eens het gebruik van openbare zaken. Dat kon gezegd worden van de Wet verontreiniging oppervlaktewater en de Wet verontreiniging zeewater waar het in de arresten Staat/Windmill en Den Haag/Staat over ging. Die wetten zien op zaken die voor het overgrote deel (de oppervlaktewateren) dan wel steeds (de territoriale zee) in beheer en in eigendom bij de overheid zijn en een openbaar karakter hebben. Dat in dat geval de overheid niet op grond van haar eigendomsrecht zomaar ‘nee’ kan zeggen, nadat zij op grond van de betrokken publiekrechtelijke regeling en de daarbij te maken afweging – die vaak op hetzelfde neerkomt als die welke zij op grond van het privaatrecht als eigenaar heeft te maken – op hetzelfde verzoek al ‘ja’ heeft gezegd, ligt wel voor de hand. Dit maakt ook begrijpelijk waarom in het geval dat privaatrechtelijk nog een ander belang voor de overheid speelt – in het arrest Staat/Windmill was sprake van extra baggerkosten en in het arrest Den Haag/Staat van mogelijk de door de Staat gestelde kosten waartoe de aan de orde zijnde stortingen leidden – dat rechtvaardigt dat de privaatrechtelijke toestemming wel nog wordt geweigerd dan wel afhankelijk wordt gemaakt van een (niet langs publiekrechtelijke weg op te leggen) vergoeding. 3.21 Het door partijen in deze zaak ingeroepen arrest Amsterdam/ […] lijkt te kunnen worden geplaatst in het rijtje van de drie hiervoor in 3.19 genoemde arresten. In de zaak van dit arrest was een gemeentelijke standplaatsvergunning voor het plaatsen van een mobiele snackbar op of aan de openbare weg verleend, waarna de gemeente als eigenaar van de grond haar toestemming voor het gebruik daarvan weigerde, omdat het de bedoeling was dat deze op afzienbare termijn als bouwgrond in erfpacht zou worden uitgegeven en voor die tijd nodig was als onderdeel van een parkeerterrein. Het laatstgenoemde belang (parkeercapaciteit) was echter al meegewogen en te licht bevonden bij de vergunningverlening, terwijl het eerstgenoemde belang in feite niet aanwezig was, omdat vaststond dat de snackbar zou worden weggehaald voordat de uitgifte in erfpacht zou plaatsvinden. Het lag dus voor de hand te oordelen dat de gemeente met de standplaatsvergunning in beginsel ook al haar privaatrechtelijke toestemming had gegeven en dat zij aan haar belang bij de uitgifte in erfpacht geen rechtvaardiging kon ontlenen om die toestemming toch of alsnog te weigeren. Het hof had qua resultaat in deze zin beslist, maar zijn beslissing gemotiveerd met het oordeel dat de publiekrechtelijke toestemming in de vorm van de standplaatsvergunning de grond een publieke bestemming had gegeven, waarvan de gemeente bij het weigeren van haar privaatrechtelijke toestemming alleen om zwaarwegende redenen kon afwijken en anders misbruik van bevoegdheid zou maken (rov. 3.4 en 3.5 van zijn arrest, door de Hoge Raad geciteerd in rov. 3.2.3 van zijn arrest). De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten van de gemeente, die draaiden om de stelling dat de gemeente met publiekrechtelijke middelen niet hetzelfde kon bereiken als met het privaatrecht en de gemeente daarom in beginsel haar privaatrechtelijke toestemming kon weigeren (zie de weergave van de klachten in rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad). Tot die verwerping kwam de Hoge Raad met een motivering (in rov. 3.4.1 en 3.4.2 van zijn arrest) die een zeer uitvoerige uitleg van het arrest van het hof inhoudt, welke uitleg afsluit (in rov. 3.4.3) met de tamelijk laconieke overweging: ‘Op een en ander stuit het middel in zijn geheel af’. Onderdeel van de uitleg die de Hoge Raad aan het arrest van het hof geeft, is de volgende passage in rov. 3.4.1 van het arrest (de Hoge Raad geeft hier dus het oordeel van het hof weer, zoals dat volgens hem moet worden begrepen): “Nu de Gemeente aan […] een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het innemen van een staanplaats op de locatie waarvan de Gemeente eigenaar is, heeft zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt te nemen dat […] door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Daarom levert een weigering door de Gemeente van die toestemming aan […] voor het door hem beoogde gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning, misbruik van bevoegdheid op, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van […] , niet tot die weigering heeft kunnen komen.” 3.22 Onduidelijk is of de Hoge Raad hier toch zelf aan het woord is. Gelet op de openingszin van rov. 3.4.1 (“Hetgeen het hof in rov. 3.3 – 3.5 overweegt moet als volgt worden begrepen.”) is dat op het eerste gezicht duidelijk niet het geval, maar het ligt nogal voor de hand om te veronderstellen dat de Hoge Raad, gelet op zijn daarop volgende verwerping van het beroep, het oordeel van het hof zo uitlegt dat dit naar zijn oordeel juist is, en om de geciteerde overwegingen aldus te begrijpen. Met name het weglaten van het oordeel van het hof dat uit de verlening van de vergunning volgt dat de grond een publieke bestemming heeft gekregen, en het vervangen van dat oordeel door de eerste volzin van het citaat hiervoor in 3.21, wijst daarop. Door de al aangehaalde slotoverweging in rov.

Toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden op een manier die ertoe strekt dat [verweerder] de woonark moet verwijderen, ondergraaft die bescherming. Daarvoor zijn de rechten die de Gemeente als eigenaar toekomen echter niet bedoeld. 8.6.6 De Gemeente komt bovendien niet op voor haar eigen belangen, maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. De Gemeente heeft niet onderbouwd hoe haar belangen als eigenaar daarmee zijn gediend. Het zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening of volkshuisvesting die de Gemeente met een beroep op haar positie als eigenaar wil dienen. Dat het de Gemeente feitelijk om andere belangen dan haar eigen belangen als eigenaar gaat, blijkt ook uit het feit dat zij de woonark ter plaatse jarenlang (in ieder geval sinds maart 2013, toen de ark van [verweerder] ter plaatse is afgemeerd (…)) heeft geaccepteerd. Onder die omstandigheden maakt de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid om nu als eigenaar geen toestemming voor het gebruik van het waterperceel te verlenen en de verwijdering van de woonark na te streven. Van enig zwaarwegend belang dat haar handelen rechtvaardigt, is in het licht van het voorgaande geen sprake. 8.7 Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1), waarop de Gemeente zich onder meer heeft beroepen, volgt niet iets anders. In die zaak was sprake van een gebruiker van een perceel die weigerde een hem voorgelegde gebruikersregeling aan te gaan en de daarbij behorende gebruikersvergoeding te betalen. Die weigering rechtvaardigde de ontruiming van het perceel ondanks het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van een verbod enerzijds en de privaatrechtelijke bevoegdheid toestemming te geven voor het gebruik van een perceel anderzijds. In dit geval is van een weigering van [verweerder] om een vergoeding te betalen voor het gebruik van het perceel van de Gemeente geen sprake, maar doet zich de situatie voor dat de Gemeente op andere gronden dan een dergelijke weigering de ontruiming wil bewerkstelligen.” 8.8 De conclusie is dan ook dat de Gemeente, door haar eigenaarsbevoegdheden aan te willen wenden om te voorkomen dat de woonark wordt beschermd door het overgangsrecht en de Gemeente geen (zwaarwegend) eigen belang heeft om het gebruik van het waterperceel niet langer toe te staan, misbruik van haar bevoegdheid maakt.” 2.6 De gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De gemeente heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van de gemeente telt vijf onderdelen, die genummerd zijn van 2.1 tot en met 2.5, waarvan onderdeel 2.1 op zijn beurt is onderverdeeld in zes subonderdelen, die zijn genummerd van 2.1.1 tot en met 2.1.6. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 8.5-8.8, dat de gemeente misbruik van haar eigenaarsbevoegdheid maakt door [verweerder] het gebruik van haar waterperceel niet toe te staan. Onderdeel 2.3 bestrijdt rov. 8.3 en 8.4 voor het geval dat het hof daarin heeft geoordeeld dat de vordering van de gemeente het publiekrecht, in het bijzonder de Wet ruimtelijke ordening (Wro), onaanvaardbaar doorkruist. Onderdeel 2.5 bevat slechts wat het kopje ervan aanduidt als een ‘veegklacht’. 3.2 Alvorens de klachten van het middel nader weer te geven en te bespreken, sta ik hierna eerst, met het oog op die bespreking, uitvoerig stil bij het daardoor bestreden oordeel van het hof en de merites daarvan. Dat oordeel geeft het hof naar aanleiding van het door hem in rov. 8.1 genoemde beroep van [verweerder] op de doorkruisingsleer en op misbruik van bevoegdheid door de gemeente van haar eigendomsrecht. Dat oordeel vangt al aan in rov. 8.2. Daar begin ik dan ook de bespreking van het oordeel van het hof, ook al bestrijdt het middel dat oordeel pas vanaf rov. 8.5. Bespreking oordeel hof 3.3 In rov. 8.2 stelt het hof voorop dat het de gemeente in beginsel vrij staat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Weliswaar gaat het om openbaar water en dient de eigenaar van een openbare zaak het gebruik overeenkomstig de publieke bestemming daarvan te dulden, maar het afmeren van een woonark behoort (in dit geval) niet tot dergelijk gebruik, maar betreft zogeheten bijzonder gebruik, dat de eigenaar niet behoeft te dulden, aldus het hof. Het hof past hier het geldende recht toe met betrekking tot openbare zaken. Het stelt vast dat het afmeren van een woonark ter plaatse geen gebruik is overeenkomstig de publieke bestemming van het water en dus niet door de eigenaar behoeft te worden geduld. Iets anders is ook door geen van partijen in deze procedure aangevoerd en dit oordeel wordt in cassatie dan ook niet besteden. 3.4 In rov. 8.3 haalt het hof de maatstaf van het arrest Staat/Windmill aan – die geldt voor de beantwoording van de vraag wanneer de overheid het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden niet is toegestaan in verband met het bestaan van een publiekrechtelijk regeling (die als zodanig niet reeds voorziet in een uitdrukkelijk verbod van dat gebruik) – alsmede de gezichtspunten die volgens dat arrest voor de beoordeling aan de hand van die maatstaf van belang kunnen zijn. Die maatstaf luidt dat het gebruik van het privaatrecht de overheid niet is toegestaan, als dit de publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar doorkruist. Volgens het arrest is een belangrijk gezichtspunt of de overheid met het gebruik van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als met het gebruik van het privaatrecht, omdat, zo dit het geval is, dat een belangrijke aanwijzing is dat het gebruik van het privaatrecht niet is toegestaan. Naar [verweerder] in deze zaak heeft aangevoerd, vormt het gebruik van het privaatrecht in dit geval een onaanvaardbare doorkruising van de Wet ruimtelijke ordening, omdat het de gemeente bij het gebruik van haar eigendomsrecht in feite is te doen om de planologische belangen waarop die wet ziet. 3.5 In rov. 8.4 stelt het hof vast dat het afmeren van de woonark ter plaatse publiekrechtelijk niet verboden was. Een vergunning was (dus) niet vereist. De wijziging van het bestemmingsplan in 2018 heeft hierin geen verandering gebracht, aldus het hof, omdat de woonark volgens het overgangsrecht mocht blijven liggen. Publiekrechtelijk bestond er dus geen grond voor de gemeente om de woonark te verwijderen. Deze overwegingen zijn als zodanig correct. Uit de stukken blijkt dat het innemen van ligplaatsen in de gemeente is geregeld in de Schepenverordening Kaag en Braassem 2009, waarvan art. 7 lid 2 bepaalt dat voor het liggen van woonschepen op plaatsen waar het bestemmingsplan dat toestaat, geen vergunning is vereist. Zowel het overgangsrecht van de bestemmingsplanwijziging van 2018 die het hof noemt in rov. 8.4 – welke bestemmingsplanwijziging de Afdeling heeft vernietigd met betrekking tot het onderhavige perceel (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)) –, als het overgangsrecht van de bestemmingsplanwijziging van 2020 (zie voor die wijziging hiervoor in 2.1 onder (ix)) houdt in dat bestaand gebruik mag worden voortgezet en dat de woonark dus mag blijven liggen. Op grond van het publiekrecht kon de gemeente dus inderdaad niet tegen de woonark optreden. 3.6 In rov. 8.5 stelt het hof vast dat het de gemeente bij de uitoefening van haar eigendomsrecht in deze zaak in feite is te doen om belangen van de ruimtelijke ordening en dat zij daarmee niet haar eigenaarsbelangen behartigt.

3.4.3 (‘Op een en ander stuit het middel in zijn geheel af’), gelezen in samenhang met de weergave van de klachten in rov. 3.3 van het arrest, lijkt de Hoge Raad zich echter uitdrukkelijk te distantiëren van het oordeel van het hof zoals dat naar zijn uitleg in rov. 3.4.1 en 3.4.2 luidt, want de beslissing van de Hoge Raad als geheel gelezen komt daarmee erop neer dat de klachten langs het door het hof gegeven oordeel gaan. Als de Hoge Raad het oordeel of de oordeelsvorming van het hof juist had geacht – zoals dat werkelijk luidde of dat naar zijn uitleg luidde –, had hij dat gewoon kunnen zeggen in het arrest en, naar valt aan te nemen, ook gezégd. Kennelijk heeft de Hoge Raad dus zijn kruit droog willen houden – door geen principiële uitspraak te doen –, en de beslissing van het hof, die als gezegd in zijn resultaat voor het gegeven geval juist was te achten, in stand willen laten. 3.23 Hoe dan ook, het oordeel in het citaat uit rov. 3.4.1 lijkt me onjuist. In eerste plaats ontbreekt enige uitleg waarom de gemeente, ‘nu zij aan […] een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het innemen van een staanplaats op de locatie waarvan de Gemeente eigenaar is, bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt heeft te nemen dat […] door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning’. De overweging suggereert dat dit steeds zo is en niet slechts in de gevallen waarin dat volgt uit hetgeen in het arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] is overwogen, wat ook hetgeen is dat volgt uit de arresten Staat/Windmill en Den Haag/Staat en dat hiervoor in 3.19 en 3.20 is vermeld. Mij lijkt dat bij het neerschrijven van deze overweging niet is onderkend hoe algemeen deze luidt. Het lijkt me aannemelijk dat slechts is gedacht aan laatstgenoemde gevallen, waarin de publiekrechtelijke toestemming in beginsel ook de privaatrechtelijke toestemming impliceert, zoals in het arrest speelde. In de tweede plaats valt niet in te zien waarom de gemeente slechts als zij ‘zwaarwegende belangen’ als bedoeld in die rechtsoverweging heeft, een rechtvaardiging heeft om haar privaatrechtelijke toestemming toch of alsnog te weigeren, en anders misbruik van bevoegdheid maakt. Blijkens de andere drie hiervoor genoemde arresten volstaat dat zij daarbij een belang heeft dat niet in de publiekrechtelijke toestemming is verdisconteerd, doordat die toestemming daarop niet ziet, en dat belang kan rechtvaardigen dat zij haar privaatrechtelijke toestemming weigert. Uiteraard zal dat belang dan wel voldoende zwaar moeten wegen, maar dat betekent niet dat dit (zo) zwaarwegend moet zijn in de zin zoals in het citaat staat. Een redelijk belang, zoals het kunnen vragen van een vergoeding, al dan niet voor extra kosten, lijkt me wel voldoende te noemen. Voor een (veel) verdergaande duldplicht van de overheid na een publiekrechtelijke toestemming, zoals de eis van ‘zo zwaarwegende belangen’ van het arrest impliceert, valt immers geen rechtvaardiging te geven; de publiekrechtelijke toestemming geeft die immers in dat geval nu juist niet. Ook omdat uit het later gewezen arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] een nogal andere lijn of benadering volgt – namelijk, impliceert de publiekrechtelijke toestemming de privaatrechtelijke toestemming? –, valt het in het citaat overwogene denk ik als zodanig niet aan te merken als geldend recht en dient het arrest Amsterdam/ […] aldus te worden begrepen en uitgelegd dat het (wel) overeenstemt met het arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] . Planologische bestemming is echter geen publiekrechtelijke toestemming 3.24 Om de redenen die hiervoor in 3.13 en 3.17 al zijn genoemd, kan een bestemming in een bestemmingsplan niet worden gezien als een toestemming tot gebruik van een goed, ook niet naar publiekrecht. De bestemming betekent slechts dat het gaat om toegelaten gebruik. Andere publiekrechtelijke voorschriften kunnen dan ook eventueel nog steeds een verbod op dat gebruik inhouden waarvan een ontheffing moet worden gevraagd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de eigenaar wil bouwen. Hij zal daarvoor, zoals hiervoor al opgemerkt, nog steeds een omgevingsvergunning moeten vragen. Als het gaat om woonschepen, zoals in deze zaak, zal soms ook een vergunning nodig zijn op grond van de Waterwet (die het belang van het waterbeheer regelt). Als al gezegd betekent de planologische bestemming evenmin dat derden – zoals in dit geval [verweerder] – er publiek- of privaatrechtelijk aanspraak op hebben gebruik van het goed te mogen maken overeenkomstig die bestemming, zoals een publiekrechtelijke vergunning om op een bepaalde plaats een bepaalde activiteit te verrichten die toestemming in elk geval publiekrechtelijk wél is. Dat het bestemmingsplan inhoudt dat ter plaatse een woonschip mag worden afgemeerd, houdt dus nog geen toestemming voor dat afmeren in. Voor het overgangsrecht bij een wijziging van een bestemmingsplan dat meebrengt dat ter plaatse een woonschip mag worden afgemeerd, geldt dit eens te meer. De betekenis van dat recht is immers slechts dat het voorheen toegestane gebruik, dat inmiddels planologisch juist als onwenselijk wordt gezien, moet worden geduld, zolang het nog plaatsvindt. Het streven dient er in dat geval juist op te zijn gericht om dat gebruik te beëindigen. Als daarop geen uitzicht zou bestaan, mag het gebruik niet worden wegbestemd. 3.25 Er is geen grond aan te wijzen waarop het hiervoor in 3.24 vermelde anders zou zijn jegens de betrokken gemeente als deze de eigenaar is van het goed. Ook jegens de gemeente als eigenaar van een goed geeft het bestemmingsplan immers geen aanspraak op gebruik daarvan overeenkomstig de planologische bestemming, ook al ligt het uiteraard voor de hand dat de gemeente normaal gesproken zal streven naar en dus zal meewerken aan de verwerkelijking daarvan. In dit verband kan een vergelijking worden gemaakt met de huisvestigingsvergunning en de legale standplaats waar het over ging in het arrest Heerde/ […] . De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat de verkrijging van een huisvestingsvergunning niet jegens de eigenaar een recht geeft om de betrokken woonruimte in gebruik te nemen, ook niet wanneer de gemeente eigenaar is van die woonruimte. De zaak ging over het innemen van een standplaats met een woonwagen op een daartoe bestemd gemeentelijk woonwagencentrum. Het innemen van zo’n standplaats wordt in de Huisvestigingswet aangemerkt als het in gebruik nemen van woonruimte. De Hoge Raad overwoog uiteindelijk dat de gemeente gebruik kan maken “van aan haar eigendomsrecht verbonden bevoegdheden ten aanzien van een woonwagen die zonder privaatrechtelijke of publiekrechtelijke toestemming op een aan de gemeente in eigendom toebehorende, legale standplaats staat”. Heeft het hof het voorgaande miskend? 3.26 Op het eerste gezicht lijkt het hof zijn oordeel niet te hebben gebaseerd op de gedachte dat [verweerder] met het bestemmingsplan en het overgangsrecht bij de wijziging daarvan toestemming heeft voor het gebruik van het waterperceel die in beginsel ook een privaatrechtelijke toestemming impliceert. In rov. 8.2 heeft het hof juist uitdrukkelijk overwogen dat het gebruik van het perceel door [verweerder] bijzonder gebruik oplevert dat de gemeente als eigenaar niet behoeft te dulden. De redenering die het hof volgt in rov.

Het motief voor haar vordering is immers, aldus het hof, dat het – om meerdere redenen – onwenselijk is dat [verweerder] ter plaatse een ligplaats heeft, gelet op het feit dat hij geen eigenaar is van de aanpalende grond (het aanpalende perceel land, dat eigendom is van de familie [de familie] ). De gemeente wil, naar het hof vaststelt, ook een einde maken aan de publiekrechtelijke mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen, waarvoor volgens haar nodig is dat [verweerder] feitelijk geen gebruik meer kan maken van de ligplaats. De vaststelling door het hof van het motief van de vordering van de gemeente stemt overeen met het door de gemeente aangevoerde (zie hiervoor in 2.1 onder (iv), 2.2, tweede alinea, en rov. 4.7-4.9 van het vonnis van de rechtbank, hiervoor in 2.3 aangehaald). Dat het de gemeente met dat motief slechts is te doen om belangen van de ruimtelijke ordening, zoals het hof zegt in rov. 8.5, is echter nog twijfelachtig – dat motief omvat immers zo te zien duidelijk ook andere belangen (zie hierna in 3.37) – en wordt dan ook in het middel bestreden (subonderdeel 2.1.4 op een na laatste alinea). 3.7 In rov. 8.6.1 stelt het hof voorop dat de Wet ruimtelijke ordening de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit. Daarmee lijkt het hof de door [verweerder] opgeworpen vraag of de vordering van de gemeente een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de Wet op de ruimtelijk ordening, ontkennend te beantwoorden. Nu het hof op die vraag in zijn arrest niet terugkomt, valt rov. 8.6.1 denk ik inderdaad aldus te verstaan. Het hof vervolgt dat het gebruik van die bevoegdheden wel misbruik van bevoegdheid kan opleveren en dat het gebruik dat de gemeente in dit geval van haar eigenaarsbevoegdheid wil maken, misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat oordeel motiveert het hof in rov. 8.6.2-8.6.6. 3.8 In rov. 8.6.2 en 8.6.3 stelt het hof vast dat de gemeente eerst op grond van haar eigendomsrecht tegen de aanwezigheid van een woonark ter plaatse is gaan opgetreden toen bleek dat de eigenaar van het aanpalende grondperceel bezwaar had tegen die aanwezigheid. In rov. 8.6.4 herhaalt het hof zijn oordeel dat de gemeente niet op grond van het publiekrecht tegen de aanwezigheid van de woonark kon optreden omdat deze volgens het overgangsrecht bij de bestemmingsplanwijziging mag blijven liggen. Vervolgens stelt het hof vast dat de gemeente volgens haar eigen stellingen de inzet van haar eigendomsrecht om tot verwijdering van de woonark te komen juist noodzakelijk acht omdat zij die met het publiekrecht niet kan bewerkstelligen. De gemeente zet, met andere woorden, aldus het hof, haar bevoegdheid als eigenaar in dit geval in om de werking van het publiekrechtelijke overgangsrecht illusoir te maken. Daarmee dreigen door de inzet van het privaatrecht de rechten van [verweerder] op grond van het overgangsrecht teniet te worden gedaan. In rov. 8.6.5 voegt het hof hieraan toe dat het overgangsrecht bij een bestemmingsplan mede ertoe strekt eigenaren zoals [verweerder] te beschermen. Toepassing van het eigendomsrecht, ondergraaft die bescherming. Daarvoor is het eigendomsrecht van de gemeente echter niet bedoeld, aldus het hof. Deze overwegingen van het hof vormen denk ik de kern van het oordeel van het hof: de inzet van het eigendomsrecht door de gemeente ondergraaft de bescherming van het overgangsrecht bij het bestemmingsplan, waarvoor dat recht niet is bedoeld. 3.9 In rov. 8.6.6 lijkt het hof zichzelf twee keer tegen te spreken. Eerst zegt het hof dat de gemeente met de uitoefening van haar eigendomsrecht niet opkomt voor haar eigen belangen, maar van die van de eigenaar van de aanpalende grond, daarna herhaalt het zijn vaststelling van rov. 8.5 dat het feitelijk belangen van ruimtelijke ordening of volkshuisvesting zijn die de gemeente wil dienen (wat, voor zover het gaat om de gemeente, belangen van de gemeente zijn, en geen belangen van de eigenaar van de aanpalende grond). Kennelijk ziet het hof dus de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond en die van ruimtelijke ordening als (in dit geval) identiek. Een en ander voert het hof in rov. 8.6.6 tot de slotsom dat ‘onder die omstandigheden’ – kennelijk dus: nu het de gemeente gaat om genoemde belangen – de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt door geen toestemming voor het gebruik van het waterperceel te verlenen en de verwijdering van de woonark na te streven. Van enig zwaarwegend belang dat haar handelen rechtvaardigt, is volgens het hof niet gebleken. Deze oordelen herhaalt het hof bij zijn slotsom in rov. 8.8. 3.10 In rov. 8.7 verwerpt het hof tussendoor nog het beroep dat de gemeente heeft gedaan op het arrest Hoogheemraadschap Rijnland/ […] . Volgens het hof heeft dat arrest namelijk op een ander geval betrekking, te weten de weigering om een vergoeding te betalen voor het gebruik van de grond van de overheid. Een dergelijke vergoeding weigert [verweerder] in dit geval niet te betalen, terwijl de gemeente in deze zaak om een andere reden verwijdering van de woonark wil dan een dergelijke weigering. Kern van het oordeel van het hof 3.11

8.6.1-8.6.6, lijkt er echter op neer te komen dat nu de gemeente in dit geval met haar eigendomsrecht slechts planologische belangen nastreeft en de regeling daarvan in (de publiekrechtelijke regeling van) het overgangsrecht bij het bestemmingsplan inhoudt dat de woonark van [verweerder] mag blijven liggen, de gemeente geen gebruik van haar eigendomsrecht kan maken, omdat de afweging al in het publiekrecht heeft plaatsgevonden (in het overgangsrecht dus), behoudens in het geval – zie rov. 8.6.6 slot – dat de gemeente een zwaarwegend belang heeft bij het gebruik van haar eigendomsrecht, waarvan volgens het hof echter niet blijkt. Hiermee lijkt het hof toch, in een enigszins andere formulering, de hiervoor in 3.19-3.23 besproken rechtspraak toe te passen en met name het arrest Amsterdam/ […] , door het aan de inzet van het eigendomsrecht stellen van de eis van een zwaarwegend belang die het afwijken van de uitkomst van de afweging in het kader van publiekrechtelijke regeling moet kunnen rechtvaardigen. 3.27 Gelet op het voorgaande kan de hiervoor in 3.19-3.23 besproken rechtspraak echter de beslissing van het hof niet dragen, nu, als gezegd, een planologische bestemming niet kan worden gezien als een toestemming voor of als gevende een aanspraak op gebruik van een goed. De aan de bestemmingsbepaling ten grondslag liggende afweging kan dus ook niet die betekenis worden gegeven. De bestemming laat de rechten van de eigenaar van het goed jegens derden juist geheel onverlet. Voor het overgangsrecht bij het vervallen van een bestemming geldt dit eens te meer, nu daaraan niet de afweging ten grondslag ligt dat het om wenselijk gebruik gaat, maar, integendeel, het in dat geval juist gaat om gebruik waarvan het op zichzelf wenselijk is dat daaraan een einde komt en dat alleen maar tijdelijk wordt geduld in verband met de rechtszekerheid van de gebruiker. Anderszins publiekrechtelijke toestemming? 3.28 Ik heb mij afgevraagd of een publiekrechtelijke toestemming intussen niet volgt uit de hiervoor in 3.5 genoemde – door het hof onvermeld gelaten – Schepenverordening Kaag en Braassem 2009, dat in art. 7 lid 2 een algehele vrijstelling bevat voor het liggen met een woonschip op een plaats waar het bestemmingsplan dat toestaat. Die vrijstelling zou mogelijk wel kunnen worden opgevat als een toestemming. Uit art. 13 van de verordening blijkt echter dat de voornaamste weigeringsgrond voor een ligplaatsvergunning op grond van de verordening is dat het woonschip belemmeringen veroorzaakt voor het verkeer op het water. Een meer omvattende afweging, die ook te betrekken valt op het gebruik van de zaak dat in beginsel is voorbehouden aan de eigenaar – bij openbaar water dus beperkt tot het bijzonder gebruik –, en op alle bij en met het eigendomsrecht betrokken of te behartigen belangen, kan daarin niet worden gelezen. Dat een meer omvattende toestemming niet is bedoeld, blijkt denk ik al uit het gegeven dat de gemeente blijkens de vaststaande feiten een huurovereenkomst pleegt aan te gaan met degene die op gemeentegrond een ligplaats wil innemen (de gemeente heeft met [verweerder] geen huurovereenkomst willen sluiten; zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). Ook in zoverre is dus van een toestemming tot het gebruik van het waterperceel die mede het gebruik van de eigendom van de gemeente omvat, geen sprake. 3.29 Bij het voorgaande wijs ik erop dat verhuur van ligplaatsen voor woonschepen door gemeenten alleszins gebruikelijk is. Recent heeft de wetgever, per 1 juli jl., de rechtspositie van de huurder van een ligplaats voor een woonschip verbeterd door de huur van zo’n ligplaats in titel 7.4 BW gelijk te stellen met de huur van woonruimte, wat een aanmerkelijke versterking van de rechtspositie van die huurder is. Uit de toelichting op het ontwerp van deze wetswijziging blijkt dat er Nederland ongeveer 12.000 ligplaatsen voor woonboten zijn, waarvan er 76% in bezit is van publiekrechtelijke lichamen, die hetzij precario heffen voor het gebruik van de ligplaats, hetzij de ligplaats in erfpacht hebben uitgegeven, hetzij de ligplaats verhuren. Onbekend is hoe de verhouding tussen deze drie modaliteiten ligt, maar vermoedelijk zal het percentage verhuur hoog zijn. Weigering privaatrechtelijke toestemming ligt echter in beginsel niet voor de hand 3.30 Intussen ligt het natuurlijk weinig voor de hand dat, in het geval dat het bestemmingsplan een openbaar water dat eigendom is van de gemeente, aanwijst als plaats bestemd voor woonschepen, de gemeente vervolgens categorisch weigert om een huurovereenkomst met betrekking tot een ligplaats in dat water aan te gaan. Ik zou voor dat geval wel een in beginsel contracteerplicht van de gemeente willen aannemen, mede afhankelijk van het beleid dat de gemeente voert met betrekking tot de verhuur van ligplaatsen. De gemeente zal met andere woorden valide redenen moeten noemen voor een weigering om toestemming te geven. Heeft de gemeente in dit geval valide redenen om te weigeren? 3.31 Daarmee kom ik vanzelf toe aan de vraag waar het in dit geding om gaat, namelijk of de gemeente valide redenen heeft gehad om te weigeren een huurovereenkomst met [verweerder] aan te gaan en om de woonark te laten verwijderen. Die redenen zijn, zoals hiervoor bleek, dat de gemeente het onwenselijk vindt dat ter plaatse een woonschip ligt, gelet op het feit dat [verweerder] geen eigenaar is van de aanpalende grond en de eigenaar van die grond niet wil dat op enige wijze gebruik van zijn grond wordt gemaakt ten behoeve van het woonschip. De bezwaren daarvan heeft de gemeente in de stukken uiteengezet (zie voor een korte weergave daarvan hiervoor in 2.1, onder (iv), 2.2, tweede alinea, en rov. 4.7-4.9 van het vonnis van de rechtbank, hiervoor in 2.3 aangehaald; zie ook voetnoot 15). Om dezelfde redenen wil de gemeente ook de bestemming ‘woonschepen’ ter plaatse laten vervallen, waartoe zij tot twee keer toe het bestemmingsplan heeft gewijzigd, en wil zij de woonark van [verweerder] verwijderen, mede omdat daarmee een einde komt aan de gelding van het overgangsrecht bij het laten vervallen van de bestemming ‘woonschepen’. 3.32 Mij lijkt dat de redenen die de gemeente heeft genoemd, valide zijn. Dat de woonark over land niet bereikbaar is omdat de eigenaar van het aanpalende perceel daaraan niet wil meewerken, is immers inderdaad om de door de gemeente genoemde redenen nogal bezwaarlijk te noemen voor een woning en maakt de locatie inderdaad niet of veel minder geschikt voor een woonschip. Het is immers om allerlei redenen wenselijk dat een woonschip over land bereikbaar is, en het is onwenselijk dat het schip niet is aangesloten op het riool. Reeds daarop gelet lijkt me dat de gemeente voldoende grond had om niet mee te werken aan verhuur of verkoop van het waterperceel aan [verweerder] , zelfs als deze redenen onvoldoende zouden zijn voor een wijziging van het bestemmingsplan. 3.33 Overigens lijkt me dat die redenen wél voldoende zijn voor een wijziging van het bestemmingsplan. In de hiervoor in 2.1 onder (viii) genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 18 maart 2020, waarbij de eerste wijziging van het onderhavige bestemmingsplan is vernietigd, kan ik hierover niet een ander oordeel lezen, althans geen overtuigend ander oordeel. Als maatstaf wordt in die uitspraak vooropgesteld: “54.5 In beginsel moet legaal bestaande bebouwing als zodanig in het bestemmingsplan worden bestemd. Indien nieuwe planologische inzichten daartoe aanleiding geven en het belang bij de beoogde nieuwe bestemming zwaarder weegt dan de gevestigde rechten en belangen, kan uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening daarvan worden afgezien. In dat geval kan het bestaande legale bouwwerk onder het overgangsrecht worden gebracht als de raad aannemelijk maakt dat het bouwwerk op termijn zal worden verwijderd.

Met het overgangsrecht wordt namelijk beoogd een tijdelijke situatie te overbruggen.” De vernietiging door de Afdeling van de bestemming ‘water’ van het waterperceel in de uitspraak berust op twee gronden: (a) de eigendom van het waterperceel is onduidelijk (rov. 54.6, tweede alinea, en 54.7; dit oordeel ziet op het beroep op verkrijgende verjaring dat [verweerder] in deze procedure heeft gedaan met betrekking tot het perceel), en (b) [verweerder] heeft erop gewezen dat de eigenaar van het oeverperceel privaatrechtelijk verplicht is om een ontsluiting over land en een aansluiting op de riolering toe te staan (rov. 54.6, vierde alinea). De eerste grond speelt niet meer, nu het hof het beroep op verkrijgende verjaring van [verweerder] in zijn arrest heeft verworpen en daartegen in cassatie niet wordt opgekomen, waarmee die verwerping onherroepelijk is. De tweede grond is nogal opvallend, zowel omdat deze verplichting niet of niet zonder meer op grond van het BW bestaat en niet blijkt dat deze in dit geval toch of op een andere grond aanwezig is, als omdat de Afdeling zich hier uitsluitend op het standpunt van [verweerder] lijkt te baseren (“ [verweerder] heeft erop gewezen dat”). Zoals hiervoor bleek in 2.1 onder (vii), is een kort geding vordering van [verweerder] op dit punt tegen de eigenaar van het oeverperceel door de voorzieningenrechter juist afgewezen, waartegen [verweerder] , voor zover blijkt uit de stukken van deze procedure, geen hoger beroep heeft ingesteld. [verweerder] heeft in deze procedure niet aangevoerd dat de eigenaar van dat perceel (desalniettemin) jegens hem gehouden is om mee te werken aan genoemde ontsluiting en aansluiting. Mogelijk heeft de Afdeling zich bij zijn uitspraak laten leiden door het kort geding vonnis dat [verweerder] in deze procedure in eerste aanleg bij conclusie van antwoord heeft overgelegd als productie 11. Dat vonnis, dat dateert uit 2012, is gewezen tussen de bewoonster van een woonschip dat eerder ter plaatse lag en de eigenaar van het aanpalende perceel. Op grond van een belangenafweging is in dat vonnis een vordering tot het mogen aanleggen van nutsvoorzieningen en rioolaansluiting over het perceel toegewezen op grond van een belangenafweging. Die beslissing kan echter niet zonder meer worden doorgetrokken naar het geval van [verweerder] , nu een dergelijke afweging afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Als gezegd heeft [verweerder] op dit punt niet niets naders aangevoerd. Daar komt bij dat de Afdeling ervan is uitgegaan dat [verweerder] geen bewoner was van de woonark (rov. 54.4 van zijn uitspraak), anders dan in het genoemd vonnis uitgangspunt was m.b.t. de eiseres in die zaak en het destijds aanwezige schip, wat bij de beslissing in dat vonnis, blijkens de motivering daarvan, het nodige gewicht in de schaal heeft gelegd. Oordeel hof over de inzet van het eigendomsrecht 3.34 Zoals hiervoor bleek, komt het oordeel van het hof erop neer dat de gemeente met haar vordering in deze procedure niet haar eigenaarsbelangen behartigt, maar belangen van ruimtelijke ordening en haar eigendomsrecht inzet voor een doel waarvoor het niet is bedoeld, namelijk ondergraving van de bescherming die het overgangsrecht bij het bestemmingsplan [verweerder] biedt. 3.35 Uit het voorgaande volgt dat van een ondergraving van de bescherming die het overgangsrecht bij het bestemmingsplan [verweerder] biedt, geen sprake is. Het overgangsrecht geeft [verweerder] geen recht jegens de eigenaar van het perceel op gebruik daarvan, ook niet als die eigenaar de gemeente is. Resteert de vraag of de gemeente van haar eigendomsrecht gebruik mocht maken om de verwijdering van de woonark te bewerkstelligen. 3.36 Ik zie geen grond om deze vraag ontkennend te beantwoorden. Ook al zou de gemeente slechts planologische belangen hebben beoogd te behartigen, zoals het hof lijkt vast te stellen, dan nog lijkt me dit gebruik toegestaan. In beginsel staat het de overheid vrij haar privaatrechtelijke bevoegdheden in te zetten om publiek(rechtelijk)e belangen te behartigen. De overheid doet vrijwel niet anders en dat vindt op grote schaal erkenning in het recht, ook in het BW, dat op veel plaatsen mede naar publiek(rechtelijk)e belangen verwijst (zie bij voorbeeld de art. 3:12, 3:40 en 6:258 BW). Zo is de overheid bijvoorbeeld juist vaak eigenaar van openbare zaken omdat zij bij uitstek met de daaraan verbonden eigenaarsbevoegdheden de mede daarbij betrokken publiek(rechtelijk)e belangen het beste kan behartigen. Het arrest Staat/Windmill neemt dan ook tot uitgangspunt dat de behartiging van die belangen in beginsel zonder meer met privaatrechtelijke bevoegdheden kan plaatsvinden. Zie de eerste volzin van rov. 8.3 van het arrest van het hof, dat een citaat betreft uit rov. 3.2 tweede alinea van het arrest Staat/Windmill: “Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, moet worden onderzocht of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden.” Uit het arrest volgt dat, als geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising als hier bedoeld, de overheid de haar krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden wel kan inzetten voor die belangen. Het hof heeft in dit geval het beroep van [verweerder] op een onaanvaardbare doorkruising van de Wet ruimtelijke ordening met zoveel woorden verworpen in rov. 8.6.1. De gemeente kon in dit geval dus in beginsel van haar eigendomsrecht gebruikmaken.