ECLI:NL:PHR:2022:1075

B.J. Drijber In de zaak van [eiser] , eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.L.M.M. Tan, tegen R. Klein q.q. in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Drent Holding B.V., verweerder in cassatie, advocaten: mrs. J.W.M.K. Meijer en G.J. Harryvan. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de curator. 1Inleiding In deze zaak vordert de curator van [eiser] schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Kort voor het faillissement van Drent Holding B.V. en van enkele aan haar gelieerde vennootschappen hebben [eiser] en zijn medebestuurder [de medebestuurder] namens Drent Holding B.V. meegewerkt aan transacties die volgens de curator benadelend zijn geweest voor de failliet en haar schuldeisers. Het hof heeft de vorderingen van de curator ten aanzien van de meeste van die transacties afgewezen. Enkel de vorderingen in verband met de verkoop van ‘patenten’, waarvan de verkoopopbrengst aan de huisbankier ten goede is gekomen, heeft het hof toegewezen. [eiser] komt tegen die toewijzing in cassatie op. In geschil is onder meer of de toegewezen vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kon worden begrepen. [de medebestuurder] heeft afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. In die zaak (nr. 22/00110) concludeer ik vandaag eveneens.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 Drent Holding B.V. (hierna: Drent Holding) is een houdstermaatschappij die (indirect) belangen bezit in buitenlandse en Nederlandse rechtspersonen. Drent Holding houdt alle aandelen in Drent Goebel B.V. (hierna: Drent Goebel) en in Trend Graphic Services B.V. (hierna: Trend). 2.3 Drent Goebel hield zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, reviseren en verkopen van machines, in het bijzonder voor de grafische industrie. Klanten die bij Drent Goebel een nieuwe drukmachine kochten, ruilden veelal hun oude machine in. Drent Goebel verkocht de ingeruilde drukmachine aan Trend, die de machines na deze te hebben schoongemaakt en gereviseerd, aan derden doorverkocht. 2.4 [eiser] en R.J.W.M. [de medebestuurder] (hierna: [de medebestuurder]) zijn bestuurders van Drent Holding, Drent Goebel en Trend. [eiser] is (via de Stichting Administratiekantoor Aandelen Drent Holding B.V.) uiteindelijk belanghebbende van Drent Holding. [eiser] is bovendien enig aandeelhouder van de Zwitserse vennootschap Wifin A.G. (hierna: Wifin). 2.5 Op 2 juli 2009 heeft Drent Holding haar patenten (hierna: de patenten) verkocht aan Müller Martini Druckmaschinen GmbH (hierna: Müller Martini) voor een bedrag van € 2.000.000,-. Betaling vond plaats op de bankrekening van Drent Holding bij haar huisbankier, KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern. 2.6 Op 3 juli 2009 hebben Drent Goebel en KBC Bank een huurovereenkomst gesloten op basis waarvan KBC Bank de aan haar verpande roerende zaken in vuistpand heeft genomen. 2.7 Op 5 juli 2009 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Drent Goebel plaatsgevonden, waarbij is besloten het eigen faillissement aan te vragen. Volgens de notulen was de reden daarvoor dat de onderhandelingen over een overname door, dan wel samenwerking met, de beoogde partner Müller Martini waren afgebroken en dat KBC Bank met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteit had ingetrokken, waardoor verdere voortzetting van de activiteiten van de vennootschap niet meer mogelijk bleek. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 juli 2009 is Drent Goebel op haar eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator. 2.8 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 september 2009 is ook Drent Holding in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator. 2.9 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 november 2009 is Trend in staat van faillissement verklaard. In 2011 is mr. M. Wevers benoemd als (vervangend) curator. Ik duid hierna mr. Klein en mr. Wevers gezamenlijk aan als de curatoren.

Eerste aanleg 3.1 De curator heeft [eiser] en [de medebestuurder] op 2 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. De curator heeft vorderingen ingesteld die, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, ertoe strekken voor recht te verklaren dat [eiser] en [de medebestuurder] aansprakelijk zijn jegens Drent Goebel en Drent Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator baseerde zijn vorderingen primair op art. 2:248 BW, subsidiair op art. 2:9 BW, en meer subsidiair op art. 6:162 BW. Mr. Wevers – de curator van Trend – heeft vergelijkbare vorderingen ingesteld tegen [eiser] en [de medebestuurder] namens Trend. De curatoren, die over en weer als elkaars advocaten zijn opgetreden, hebben hun vorderingen gebundeld in dezelfde dagvaarding. 3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2018 alle vorderingen van de curatoren afgewezen. Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering gebaseerd op art. 6:162 BW heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: “6.31. Nu de vorderingen van de curator voor zover deze zijn gegrond op artikel 2:9 BW, niet kunnen worden toegewezen, volgt uit hetgeen hiervoor (…) is overwogen dat de stellingen van de curator ontoereikend zijn om tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW te kunnen komen: 6.32. 6.32. De curator heeft in het kader van zijn beroep op artikel 6:162 BW bovendien geen nadere nieuwe stellingen betrokken. (…).” Hoger beroep 3.3 De curatoren zijn op 22 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). De curator heeft zijn eis (licht) gewijzigd. De eis luidt, voor zover in cassatie van belang, in gewijzigde vorm als volgt (mijn onderstrepingen): “Drent Holding B.V.: I. primair voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hun taak als bestuurders van Drent Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; II. voor zover uw Hof de vordering onder I ten aanzien van R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] afwijst, voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding B.V. als gevolg daarvan geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…).” De vorderingen ten aanzien van Drent Goebel B.V. zijn gelijkluidend. 3.4 Het hof heeft op 12 oktober 2021 arrest gewezen (hierna: het arrest). Het hof begint met een samenvatting te geven van de beslissing (hieronder en hierna mijn onderstrepingen): “1. Kern van de zaak en de beslissing 1.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] en [de medebestuurder] als bestuurders van Drent Holding B.V. (…). Drent Goebel B.V. (…) en Trend Graphic Services B.V. (…) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van deze vennootschappen, althans wegens onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke schuldeisers van) deze vennootschappen door hun handelen hebben geleden. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de handelingen van [eiser] en [de medebestuurder] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschappen, zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [eiser] en [de medebestuurder] bij de verkoop van de patenten kort voor het faillissement wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij op grond daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die deze daardoor hebben geleden. Het hof begrijpt de stellingen en vorderingen van de curatoren daarbij zo dat deze mede daarop zijn gericht. Het hof is ook van oordeel dat [de medebestuurder] bij de verkoop van de voorraad zijn taak als bestuurder van Trend niet naar behoren heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die Trend daardoor heeft gelden. In een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld wat de te vergoeden schade is.” Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof de vorderingen voor zover gebaseerd op art. 6:162 BW, namens de gezamenlijke schuldeisers zijn ingesteld. 3.5 Na te hebben overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curatorenheeft het hof, voor zover in cassatie van belang, onder meer onderzocht of beide bestuurders extern aansprakelijk zijn voor schade van derden die schuldeiser zijn van de gefailleerde vennootschappen. Het hof overweegt: “- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en op grond van onrechtmatig handelen ex 6:162 BW 5.13. (…) Verder kan een bestuurder zich in de uitoefening van zijn bestuurstaken ook schuldig maken aan onrechtmatige handelingen tegenover derden zoals crediteuren. In faillissement kan de curator daarbij schadevergoeding vorderen wegens onrechtmatige daad op de grond dat de bestuurder heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. De bestuurder kan op deze grond aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeisers indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (…)  Verkoop Nederlandse patenten 5.15. Bij de verkoop van de (Nederlandse) patenten ligt dit anders. Vaststaat dat deze op naam waren gesteld van Drent Holding. (…) Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er dan ook voor worden gehouden dat Drent Holding nog steeds de gerechtigde was ten aanzien van de patenten. Daarmee strookt ook dat de patenten uit haar naam zijn verkocht. (…). 5.16. De koopsom van € 2.000.000,- voor de patenten is door Müller Martini gestort op de bankrekening van Drent Holding bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern. Voor [eiser] en [de medebestuurder] was dit voorzienbaar. Zij stellen weliswaar door de verrekening te zijn verrast, maar dat is ongeloofwaardig. Daarbij moet worden bedacht dat Drent Goebel in grote problemen verkeerde, dat Müller Martini inmiddels had laten weten dat zij van de beoogde samenwerking afzag en dat de bank naar aanleiding daarvan had gedreigd het krediet op te zeggen. [eiser] en [de medebestuurder] hebben niet duidelijk kunnen maken welk perspectief er op dat moment nog was voor Drent Goebel en Drent Holding, nu het geld om de kostbare productie van machines voort te zetten al langere tijd ontbrak en het zicht op overleving in afgeslankte vorm als verkoop- en serviceorganisatie (zoals bij de samenwerking met Müller Martini was beoogd) ook niet meer aanwezig was.

4.92 Onderdeel 1 slaagt. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4.93 Ik meen dat uw Raad na vernietiging de zaak niet zelf kan afdoen. Door de vordering van de curator als een Peeters/Gatzen-vordering te kwalificeren, en alleen als zodanig te beoordelen, heeft het hof de vraag of de verkoop van de patenten aanleiding kan geven voor aansprakelijkheid jegens Drent Holding (op grond van art. 2:9 en/of art. 6:162 BW) onbesproken gelaten. Op in elk geval die vorderingen zal dan nog moeten worden beslist en dat kan alleen na verwijzing. 4.94 Indien wel aan de overige onderdelen wordt toegekomen, falen zij.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof, onder 3. Dit wordt door het hof aangeduid als de “bodemverhuurconstructie”. Rb. Gelderland 25 juli 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3273 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Hof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9619 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie rov. 5.3 onder verwijzing naar rov.1 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft in die rechtsoverweging de bevoegdheid ten aanzien vaan [de medebestuurder] gebaseerd op diens woonplaats en ten aanzien van [eiser] , die woonachtig is in België, op art. 3 lid 1 van Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (de Insolventieverordening), op de grond dat de ingestelde vorderingen tot schadevergoeding rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 (Peeters/Gatzen) (voetnoot in origineel, A-G). Zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (Maas q.q.) met verwijzing naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ […]) (voetnoot in origineel, A-G). Bedoeld zal zijn art. 2:9 BW. HR 27 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2460, en HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789 (voetnoot in origineel, A-G. Met de eerste uitspraak zal bedoeld zijn HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2460, NJ 1998/241, m.nt. P.A. Stein). Ten aanzien van Trend heeft het hof voor recht verklaard dat (alleen) [de medebestuurder] tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak als bedoeld in art. 2:9 BW en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Trend geleden schade, met veroordeling van [de medebestuurder] tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat. Dit oordeel wordt niet bestreden (ook niet door [de medebestuurder] in zijn cassatieberoep (nr. 22/00110)) en maakt geen onderdeel uit van de beoordeling in cassatie. Schriftelijke toelichting [eiser] , onder 13-20. T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 23 Rv, aant. 1. Zie ook A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 12. HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3195, NJ 2015/448. Zie ook de noot van W.J.M. van Veen, JOR 2019/216, onder 3-4, bij hof Amsterdam 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1457. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 13. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151, rov. 3.3.3, en de noot van G.C.C. Lewin (JBPR 2014/27), onder 5. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283, en de verwijzingen aldaar. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, rov. 3.2, en B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Kluwer 2019/68. Vgl. ook de conclusie van A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2022:617, onder 4.44, met vindplaatsen. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 (Peeters/Gatzen). HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311, m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95. Individuele schuldeisers kunnen zelfstandig een vordering uit onrechtmatige daad tegen de betrokken derde instellen. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, rov. 4.9 en 4.12, NJ 2011/366, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Butterman q.q./Rabobank). Vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:BF3917, NJ 2009/416, m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker q.q./Lutèce). Zie ook M.L.H. Reumers, De insolvente naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2020, par. 2.1.6.2. Het gebruik van het woord ‘derde’ in deze betekenis is in zoverre enigszins verwarrend dat bij externe bestuursaansprakelijkheid de ‘derde’ doorgaans slaat op de benadeelde die een bestuurder aansprakelijk stelt. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2011:BN7887, onder 4.5-4.18, voor HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366 (Butterman q.q./Rabobank). Zie ook V.R. Vroom & L.J.J. Kerstens, ‘Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzen-vordering’, in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De Gereedschapskist van de curator, Deventer: Kluwer 2015, p. 97-125. Zie ook memorie van grieven curatoren onder 5.1 en 7.2. Overigens blijkt uit de, op andere grondslagen gestoelde, overige vorderingen in het petitum ook niet dat zij worden ingesteld namens of ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding respectievelijk Drent Goebel. De vorderingen ten aanzien van Trend zijn hiermee in overeenstemming. Zie de weergave van de vorderingen in appel onder VII (in rov. 4.1 van het arrest): “betaling van alle door Trend als gevolg daarvan geleden schade”. Ten aanzien van Trend bevat de dagvaarding echter wel een passage die wijst op een actie ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren: “280. Meer subsidiair stellen Curatoren zich op het standpunt dat [de medebestuurder] en [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren. De Hoge Raad heeft in diverse arresten bepaald dat in een geval van benadeling van schuldeisers door derden de curator van de gefailleerde bevoegd is om voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren op te komen waarbij plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding jegens de derde die bij de benadeling betrokken is.” Dagvaarding curatoren, onder 176. en memorie van grieven curatoren, onder 1.10. Voetnoot 9 luidt: “Anders dan bij de door de curator van Trend Graphic Services B.V. ingestelde vordering (de externe variant) die, blijkens randnummer 280 van de dagvaarding, namens de gezamenlijke crediteuren is ingesteld (de zogenaamde Peeters/Gatzen vordering). Dit is ook logisch, want ten gevolge van de door de curator van Drent en Drent holding bestreden transacties zijn lang niet alle crediteuren benadeeld. Sommige zijn (in de ogen van de curator) juist bevoordeeld, zoals onder meer KBC bank en Wifin. (…).” De aan grief 12 voorafgaande grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen voor zover die zijn gestoeld op art. 2:248 BW en 2:9 BW. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, m.nt. J.M.M. Maeijer, A-G. Vervolgens verwijst de curator naar HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, waarin de Hoge Raad oordeelde: “Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat, ook als niet gesproken kan worden van een onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder jegens de vennootschap, het handelen van deze bestuurder jegens een derde nog wel ernstig verwijtbaar kan zijn.” Vgl. HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201, JOR 2016/144 m.nt. L.J.J. Kerstens, V.R. Vroom (Dekker q.q./notarissen). In een artikel uit 2013 destilleerden deze auteurs uit de Peeters/Gatzen-vordering een vijftal elementen die curatoren moeten stellen om aan hun stelplicht te voldoen: (i) dat zij de vordering instellen ten behoeve van de gezamenlijkheid der schuldeisers, (ii) welke specifieke norm die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers, de gedaagde(n) in acht hadden behoren te nemen, (iii) welke feiten en gedragingen van gedaagde(n) hebben geleid tot schending van deze norm, (iv) in geval van meerdere gedaagden, welke van de gedaagden deze norm heeft/hebben geschonden, en (v) dat en op welke wijze het schenden van deze norm heeft geleid tot verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers (V.R. Vroom & L.J.J. Kerstens, ‘De stelplicht van de curator bij de Peeters/Gatzen-vordering’, FIP 2013/5, p. 169). Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures. Verordening (EU) nr.

HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51 en AA 2020/274, m.nt. S.M. Bartman. Zie ook J.E.P.A. van Hooff , ‘Selectieve betaling’, Ondernemingsrecht 2021/123. Zie voor een recente uiteenzetting van de relevante rechtspraak van de Hoge Raad over selectieve betaling als basis voor bestuurdersaansprakelijkheid en de aanloop naar het arrest Ingwersen q.q./Kromme Leek de conclusie van A-G Snijders 8 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:681, onder 3.8-3.12. Hier verwijst de Hoge Raad naar het arrest Ontvanger/ […], A-G. Zie o.m. J.E.P.A. van Hooff, ‘Selectieve betaling’, Ondernemingsrecht 2021/123, S.M. Bartman, ‘Selectieve rechtspraak bij bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling?’, AA 2020/0274, en T. Salemink in zijn noot bij het arrest in JOR 2020/55. Van Hooff ziet overigens nog een onderscheid tussen het geval dat aan de orde was in Ingwersen q.q./Kromme Leek waarin een selectieve betaling werd verricht nadat het faillissement is aangevraagd, en een geval waarin een faillissement onafwendbaar is. Zie bijv. S.M. Bartman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve (wan)betaling. Een klusje voor de business judgment rule?’, AA 2011/0126, en Ph.W. Schreurs, 'Selectie van betalingen – afrekenen in de twilight zone', in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 351-377. Zo onderscheidde Bartman (AA 2011/0126) bijvoorbeeld een reddingsfase waarin de vennootschap weliswaar in zwaar weer verkeert maar nog kans bestaat op overleving, en de feitelijke liquidatiefase waarin het faillissement onvermijdelijk is geworden. In die reddingsfase geldt volgens Bartman het beginsel van betaalautonomie en is de bestuurder niet aansprakelijk, tenzij sprake is van betalingsonwil. In de feitelijke liquidatiefase is de bestuurder in beginsel aansprakelijk als er geen rechtvaardiging is voor de selectieve betaling. In zijn conclusie vóór het arrest Ingwersen q.q./Kromme Leek sloot A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2019:798) zich aan bij het door Bartman bepleite onderscheid tussen de reddingsfase en de feitelijke liquidatiefase (zie in het bijzonder par. 2.18). Het ‘onnodig vroeg’ aanvragen van het eigen faillissement (al dan niet ingegeven door voorzichtigheid) kan overigens ook oorzaak zijn van benadeling van schuldeisers. Zo bepaalt art. 45 Fw bijvoorbeeld dat ten aanzien van benadelende rechtshandelingen om niet die binnen één jaar voor de faillietverklaring zijn verricht, wordt vermoed dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling benadelend was. Schriftelijke toelichting [eiser] , onder 31-44. Vgl. de eerste e-mail uit de emailwisseling, overgelegd door de curatoren als prod. 39. Deze mail was niet afkomstig van [eiser] , maar wel aan hem gericht. Schriftelijke toelichting [eiser] , onder 45-55. R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98, aant. 3.3. Vgl. L.C. Roelofs, ‘Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en ‘onderbroken’ causaliteit’, NTBR 2008/48, par 4.3 Asser/Sieburgh 6-II 2021/89, en R.J.B. Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98, aant. 3.3. HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795, NJ 2002/576, m.nt. J.B.M. Vranken. Zie ook HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7193, NJ 2012/377, m.nt. P. van Schilfgaarde. Repliek [eiser] , onder 34-35. Antwoordakte na comparitie [eiser] , onder 22. Memorie van grieven curatoren, onder 7.4. Zie o.m. dagvaarding curatoren, onder 115-121. Akte curatoren van 10 januari 2018, onder 24. Vgl. J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2019, p. 237. Conclusie van antwoord [eiser] , onder 24 en antwoordakte van 21 maart 2018, onder 24.

Nog minder duidelijk is hoe in deze situatie de bedrijven na de verkoop van de patenten en knowhow aan de belangrijkste concurrent zouden hebben kunnen voortbestaan, te meer nu de knowhow door Wifin werd verkocht en de opbrengst daarvan dus niet aan Drent Goebel/Drent Holding ten goede kwam. [eiser] en [de medebestuurder] voeren nog wel aan dat de benodigde liquiditeit - naast de opbrengst van de patenten - uit betalingen op een aantal verwachte verkopen van machines moest komen, maar uit hun toelichting blijkt niet dat deze verwachting in de gegeven omstandigheden nog reëel was. [eiser] en [de medebestuurder] hebben verder niet betwist dat de bank geen enkele toezegging over voortzetting van het krediet had gedaan. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de bank ontvangen gelden op de rekening van Drent Holding zou verrekenen met haar vordering op het Drent-concern. Hoewel de verkoop van de patenten als zodanig leidde tot een betaling aan Drent Holding, heeft zodoende alleen de bank daarvan geprofiteerd; dit terwijl de bank geen zekerheidsrechten had ten aanzien van de patenten. 5.17. In wezen hebben [eiser] en [de medebestuurder] , door deze transactie te laten plaatsvinden, meegewerkt aan een selectieve betaling aan de bank in het zicht van het faillissement, De bedoeling daarvan was klaarblijkelijk dat de huisbank haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn een doorstart (via een nieuw op te richten vennootschap en/of Drent Goebel GmbH) mogelijk te maken (zoals in de e-mailwisseling van 16 mei 2009 werd gesuggereerd). Daarmee hebben [eiser] en [de medebestuurder] hun eigen belangen gediend ten koste van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Door deze gang van zaken waren de patenten immers niet meer beschikbaar voor verhaal van hun vorderingen, terwijl duidelijk was dat Drent Holding niet meer kon betalen en verder ook geen verhaal zou bieden. Dit handelen van [eiser] en [de medebestuurder] is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor deze benadeling kunnen zij daarom persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Dat [eiser] en [de medebestuurder] voorafgaand aan de verkoop van de patenten een in het insolventierecht ingevoerde advocaat hebben geraadpleegd die geen reden zag deze transactie te ontraden, neemt ook niet weg dat deze onrechtmatige daad is te wijten aan hun schuld en daarom aan hen kan worden toegerekend.” 3.6 Het hof komt tot de volgende slotsom: “(…) 5.28. Het voorgaande leidt - afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien - tot de conclusie dat [eiser] en [de medebestuurder] alleen ten aanzien van de verkoop van de Nederlandse patenten een ernstig verwijt kan worden gemaakt en onrechtmatig hebben gehandeld. Zij kunnen aansprakelijk worden gehouden voor de benadeling (van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding) die het gevolg is van de onrechtmatige selectieve betaling waartoe deze verkoop heeft geleid. De grieven slagen in zoverre. De overige verwijten leiden niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:8 of 6:162 BW. De grieven daarover falen derhalve. (…) 5.30. Gelet op het voorgaande is de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [de medebestuurder] en [eiser] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en uit dien hoofde aansprakelijk zijn toewijsbaar voor zover het gaat om de verkoop van de Nederlandse patenten. De mogelijkheid dat de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding hierdoor schade hebben geleden is aannemelijk. Dat is voldoende voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Voor toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ziet het hof onvoldoende grond, omdat de schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met het bedrag van de verrekende koopsom voor de patenten en verdere gegevens ontbreken om te bepalen wat de ontvang van de te vergoeden schade op dit punt ten minste zal zijn.” 3.7 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en (i) ten aanzien van Drent Holding voor recht verklaard dat [de medebestuurder] en [eiser] bij de verkoop van de patenten toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als bedoeld in art. 6:162 BW en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, en (ii) [de medebestuurder] en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen alle door de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Het hof heeft de overige vorderingen van de curator met betrekking tot Drent Holding afgewezen. Cassatie 3.8 Bij procesinleiding van 12 januari 2022 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. De curator heeft van dupliek afgezien. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof ten aanzien van Drent Holding ten onrechte een Peeters/Gatzen-vordering heeft toegewezen terwijl een dergelijke vordering niet was ingesteld. Onderdeel 2 houdt in dat het hof op onjuiste gronden rechtsmacht heeft aangenomen. Onderdeel 3 klaagt dat het hof de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt heeft miskend, althans op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel dat [eiser] met de verkoop van de patenten zijn eigen belangen heeft gediend. Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn door de verkoop van de patenten. Onderdeel 1 – Heeft het hof ten onrechte een Peeters/Gatzen-vordering toegewezen? 4.2 Onderdeel 1 stelt aan de orde dat het hof een Peeters/Gatzen-vordering heeft toegewezen terwijl een dergelijke vordering niet was ingesteld. 4.3 Onderdeel 1.1 acht onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de curator zo heeft begrepen dat zij mede zagen op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [eiser] jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en vergoeding van hun schade. De curator heeft alleen een verklaring voor recht en schadevergoeding gevorderd met betrekking tot (gesteld) onrechtmatig handelen jegens Drent Holding en niet jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding zoals vereist is bij een Peeters/Gatzen-vordering. Een Peeters/Gatzen-vordering ligt evenmin in de stellingen van de curator besloten, mede in het licht van het processuele debat. Ook heeft [eiser] er in zijn stukken in feitelijke instanties op gewezen dat hij de stellingen van de curator zo begreep dat hij géén Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld. Als dat onjuist was, kon de curator dat eenvoudig corrigeren maar dat heeft hij niet gedaan. Bovendien heeft de rechtbank in de stellingen van de curator geen Peeters/Gatzen-vordering gelezen. De curator heeft daarin geen aanleiding gezien om in hoger beroep zijn vorderingen aan te passen, ook al had [eiser] erop heeft gewezen dat de curator geen Peeters/Gatzen-vordering had ingesteld.

4.4 Onderdeel 1.2 wijst er op dat de curator op diverse plekken weliswaar heeft gesteld dat de opbrengst van de patenten niet ten goede is gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers, maar dat die stellingen, in het licht van de vorderingen en het processuele debat, onvoldoende zijn om de uitleg van het hof te kunnen dragen dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. 4.5 Onderdeel 1.3 leidt uit het voorgaande af dat bij deze stand van zaken het hof ten onrechte, in strijd met art. 23 en 24 Rv, meer heeft toegewezen dan de curator had gevorderd. Althans heeft het hof in strijd met de eisen van hoor en wederhoor een verrassingsbeslissing gegeven. [eiser] hoefde er immers niet op bedacht te zijn dat de vordering van de curator (ook) als een Peeters/Gatzen-vordering moest worden begrepen. 4.6 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel het volgende voorop. 4.7 Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt a contrario dat de rechter niet méér of anders mag toewijzen dan is gevorderd. Een vordering die niet in het petitum staat mag (in beginsel) dus niet worden toegewezen. Om binnen de door art. 23 Rv getrokken grenzen te blijven zal de rechter wel moeten weten wat de vordering omvat en het petitum moeten uitleggen. Het petitum moet niet enkel worden begrepen op basis van een louter taalkundige uitleg. Het gaat om een redelijke uitleg van het petitum in samenhang met de grieven, de gedingstukken en het partijdebat. Daarbij speelt mede een rol hoe de wederpartij de stellingen die onderwerp zijn van uitleg redelijkerwijs heeft opgevat of heeft moeten opvatten. De uitleg door het hof van het petitum kan in cassatie niet op juistheid maar enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. 4.8 Ik roep voorts in herinnering wat een Peeters/Gatzen-vordering ook al weer is. In het Peeters/Gatzen-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de faillissementscurator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot het beheer en vereffening van de failliete boedel, de bevoegdheid ontleent om op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door het instellen van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde op de grond dat die derde jegens die schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Deze sindsdien zogeheten Peeters/Gatzen-vordering vindt haar grondslag in de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Het betreft niet een vordering die de gefailleerde toekomt of van een vordering van de gefailleerde is afgeleid. Een Peeters/Gatzen-vordering kan niet worden ingesteld ten behoeve van een of meer bepaalde, individuele schuldeisers. Het collectieve belang staat voorop. Om van een Peeters/Gatzen-vordering te kunnen spreken dient de curator daarom te handelen ten behoeve van alle schuldeisers, zo blijkt onder meer uit het arrest Butterman q.q./Rabobank. Dat de curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, werd in die zaak niet van belang geacht voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. 4.9 Uit het voorgaande volgt dat een Peeters/Gatzen-vordering niet behoort tot de failliete boedel. De opbrengst van een toegewezen Peeters/Gatzen-vordering komt de gezamenlijke schuldeisers wel ten goede, in de vorm van een toename van het boedelactief. 4.10 In de context van bestuurdersaansprakelijkheid ziet een Peeters/Gatzen-vordering op externe aansprakelijkheid van die bestuurder jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap en is de (voormalig) bestuurder de aangesproken ‘derde’. 4.11 Een verdere uiteenzetting van de Peeters/Gatzen-vordering kan hier achterwege blijven, nu de klachten over de uitleg van de gedingstukken gaan. 4.12 Dat brengt mij bij de vraag of de uitleg door het hof van de vorderingen van de curator begrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 1.1 overwogen dat het de stellingen en vorderingen van de curatoren zo begrijpt dat zij mede zijn gericht op onzorgvuldig handelen van [de medebestuurder] (en [eiser] ) tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Op het eerste gezicht lijkt deze beoordeling niet onbegrijpelijk. De vorderingen ex art. 6:162 BW zijn hier klaarblijkelijk ingesteld met het doel het boedelactief te vergroten. Zij zijn niet ingesteld ten behoeve van bepaalde, individuele schuldeisers. Daarom kan het moeilijk anders, zo lijkt het, dan dat de vorderingen ten behoeve van alle crediteuren zijn ingesteld. 4.13 Bovendien bevatten de gedingstukken zijdens de curator de nodige passages waarin expliciet wordt gesteld dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld omdat de opbrengst van de verkoop van de patenten buiten de boedel is gebleven. Deze stellingen staan geciteerd in de schriftelijke toelichting van de curator (p. 7-9). Ik geef ze (enigszins verkort) weer: “Verder is de opbrengst van de patenten niet ten goede gekomen aan de gezamenlijke crediteuren.” (Dagvaarding, randnummer 38) “(…) Hadden de patenten ten tijde van het faillissement zich nog in de boedel van Drent Holding bevonden, dan waren de crediteuren daarmee beter af geweest, aangezien de curator deze patenten dan ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren te gelde had kunnen maken.” (Dagvaarding, randnummer 111) “Daarnaast is de opbrengst van patenten van €2.000.000,- niet ten goede gekomen aan de gezamenlijke crediteuren. (…).” (Dagvaarding, randnummer 127 onder a) “(…) Indien Curatoren de patenten voor een dergelijk bedrag zouden hebben verkocht, dan had de opbrengst ten voordele gestrekt van de gezamenlijke crediteuren in plaats van aan de KBC Bank.” (Dagvaarding, randnummer 174) “Uit de dagvaarding blijkt duidelijk dat [eiser] en [de medebestuurder] de patenten van Drent Holding B.V. op 2 juli 2009 verkocht hebben voor een bedrag van €2.000.000,- aan Müller Martini waarbij de koopsom niet ten goede is gekomen aan de gezamenlijke crediteuren.” (Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 2) “Geen redelijk denkend bestuurder zou onder de gegeven omstandigheden zijn overgegaan tot de verkoop van patenten (…) ten koste van de gezamenlijke schuldeisers (…).” (Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 14) “In plaats daarvan kozen [de medebestuurder] en [eiser] ervoor (…) de verkoop van de patenten zo in te richten dat de koopsom niet ten goede kwam aan de gezamenlijke crediteuren.” Spreekaantekeningen curatoren comparitie eerste aanleg, randnummer 18) 4.14 De in het middel aangevoerde klachten nopen er niettemin toe om onder ogen te zien wat de curator precies heeft gevorderd en wat het partijdebat inhield. Het beeld dat dan ontstaat wijst mijns inziens niet op een Peeters/Gatzen-vordering. Ik licht dat toe. 4.15 Ten eerste duidt de in het petitum gekozen formulering niet op een Peeters/Gatzen-vordering. Met betrekking tot de hier relevante rechtsgrondslag (art. 6:162 BW) vordert de curator namelijk een veroordeling tot betaling van alle door Drent Holding geleden en te lijden schade. Dit geldt zowel voor het petitum in eerste aanleg (onder II) als voor het (gewijzigde) petitum in hoger beroep (onder II, hiervoor geciteerd in 3.3).

Niet wordt gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] en [de medebestuurder] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij worden veroordeeld tot betaling van de door de gezamenlijke schuldeisers geleden en te lijden schade. 4.16 Ten tweede wijst ook de onderbouwing van het petitum niet op een Peeters/Gatzen-vordering. Nergens in de processtukken van de curator ben ik de stelling tegengekomen dat hij zijn vorderingen heeft ingesteld f ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Integendeel, er wordt veelvuldig verwezen naar schade van Drent Holding. Ik citeer uit de dagvaarding (onderstrepingen hier en hierna toegevoegd): “12. Meer subsidiair zijn Curatoren van mening dat [de medebestuurder] en [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Drent [Goebel] en/of Drent Holding en/of Trend op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de door voornoemde rechtspersonen geleden schade.” “174. Curatoren begroten de schade vooralsnog op € 2 miljoen voor Drent Holding, zijnde een bedrag gelijk aan de opbrengst van de verkoop van de patenten. (…)” “176. Meer subsidiair zijn Curatoren van mening dat [de medebestuurder] en [eiser] op basis van het bovenstaande onrechtmatig hebben gehandeld jegens Drent [Goebel] en/of Drent Holding en/of Trend op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de door Drent Holding en Drent [Goebel] geleden (voornoemde) schade.” En de memorie van grieven: “7.4 De patenten zijn daadwerkelijk vlak voor het faillissement van Drent uit het vermogen van het Drent-concern verdwenen, waarmee de boedel dus schade heeft geleden.” 4.17 Ten derde doet de gelijkschakeling met de vordering ex art. 2:9 BW af aan de veronderstelling dat het om een Peeters/Gatzen-vordering gaat. De vordering ex art. 6:162 BW berust namelijk op dezelfde feiten en omstandigheden als de vorderingen ex art. 2:248 BW en 2:9 BW. In het petitum worden art. 2:9 BW en art. 6:162 BW als verschillende grondslagen voor dezelfde vordering tot interne aansprakelijkheid (tegenover de vennootschap) opgevoerd. Hierin zie ik de bevestiging dat ook bij de vordering ex art. 6:162 BW een vordering is bedoeld ter zake van schade geleden door Drent Holding (en dus niet een Peeters/Gatzen-vordering was beoogd). 4.18 Ten vierde heeft [eiser] de vorderingen uitdrukkelijk niet opgevat als een Peeters/Gatzen-vordering en hij heeft tegen een zodanige vordering ook geen verweer gevoerd. Hij heeft in de conclusie van antwoord betoogd dat voor zover de vordering van de curator is gestoeld op art. 6:162 BW, daarmee een meer subsidiaire grondslag voor interne aansprakelijkheid werd opgevoerd. Ik citeer: “76. Zoals de curatoren het verwoorden betreft het de interne variant9 van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. (…)”. In hoger beroep heeft [eiser] meerdere keren gesteld dat de curator zijn vordering niet had ingekleed als een Peeters/Gatzen-vordering. Ik citeer uit de memorie van antwoord: “98. De curator heeft zijn vordering meer in het bijzonder niet ingekleed als een zogenaamde Peeters/Gatzen vordering”. En de spreekaantekeningen van zijn advocaat: “4. De Peeters/Gatzen-vordering valt af (want niet gevorderd).” Deze procesopstelling kan verklaren waarom [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen een Peeters/Gatzen-vordering. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat in het hypothetische geval dat [eiser] daartegen wél verweer zou hebben gevoerd, dat verweer niet substantieel anders zou hebben geluid dan het verweer dat hij feitelijk heeft gevoerd, maar cassatie is niet het kader om daarover te speculeren. 4.19 Ten vijfde valt mij op dat, voor zover valt na te gaan, de curator op de zojuist aangehaalde (gemotiveerde) stellingen van [eiser] niet inhoudelijk heeft gerespondeerd. [eiser] heeft mede daarom er niet van hoeven uitgaan dat tegen hem wel een Peeters/Gatzen-vordering was ingesteld. 4.20 Ten zesde acht ik relevant dat de rechtbank de vorderingen van de curator niet als Peeters/Gatzen-vorderingen heeft opgevat. Dit blijkt onder meer uit de weergave van de vorderingen in rov. 3.2 van het vonnis: “ [de medebestuurder] en [eiser] hebben onrechtmatig gehandeld jegens Drent en de Holding en zijn uit dien hoofde aansprakelijk voor de door Drent en de Holding geleden schade.” Dit blijkt ook uit de afwijzing van de vorderingen van de curator voor zover die zijn gestoeld op art. 6:162 BW (zie hiervoor, onder 3.2), nu die volgens de rechtbank moeten worden afgewezen in het voetspoor van de vorderingen op grond van art. 2:9 BW. 4.21 Ten zevende heeft de curator tegen deze duiding van zijn vorderingen niet gegriefd. Grief 12 voert aan: “16.1 De rechtbank heeft met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2007 een onjuiste koppeling gehanteerd tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en die uit onrechtmatige daad. Dat de toerekeningsmaatstaf bij onrechtmatige daad wordt ingekleurd door de maatstaf bij toepassing van art. 2:9 BW, betekent immers niet dat het handelen van de bestuurder jegens de rechtspersoon ernstig verwijtbaar moet zijn om dat ten opzichte van derden ook te (kunnen) zijn (…).” Deze grief ziet er dus enkel op dat de rechtbank zou hebben miskend dat het beoordelingskader van de verschillende grondslagen niet gelijk is. In ieder geval heeft deze grief van de curator niet de strekking dat de rechtbank zou hebben miskend dat het beoordelingskader bij art. 6:162 BW niet hetzelfde is als het beoordelingskader bij art. 2:9 BW omdat de curator met zijn beroep op art. 6:162 BW eigenlijk een Peeters/Gatzen-vordering bedoelde in te stellen. 4.22 Ook het hof lijkt de grief niet in die zin te hebben begrepen waar het in rov. 5.12 overweegt dat de grieven 2 tot en met 11 (en dus niet grief 12) de vorderingen op grond van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW opnieuw aan de orde stellen. Ten aanzien van de overige grieven (daarmee kennelijk onder meer doelend op grief 12) overweegt het hof in rov. 5.28 dat die niet tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW of 6:162 BW leiden en derhalve falen. 4.23 Om al deze redenen, in onderlinge samenhang bezien, komt het mij voor dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. 4.24 De in 4.13 weergegeven stellingen van de curator doen de beoordeling niet kantelen. In die stellingen wordt gewezen op het financiële belang van de gezamenlijke crediteuren bij de door de curator ingestelde vorderingen (bij slagen daarvan stijgt immers het boedelactief), maar wordt niet onderbouwd waarom de curator een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. Dat de verkoopopbrengst van de patenten niet ten goede is gekomen aan de boedel is een feit, maar geen voldoende reden om aan te nemen dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering voor ogen stond. 4.25 Tot slot wijs ik nog op het arrest Dekker q.q./notarissen uit 2016, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog: “3.3.2 Het hof heeft in rov. 3.3.2 overwogen - zoals zijn arrest moet worden verstaan - dat als ‘voorvraag’ dient te worden onderzocht of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, sprake is van onrechtmatig handelen van de notarissen in de zin van een Peeters/Gatzen-vordering. Vervolgens heeft het hof in de rov. 3.6.1-3.6.5 onderzocht of de curator aan deze stelplicht heeft voldaan. In rov. 3.6.6 heeft het geoordeeld dat dit niet het geval is.

Het heeft daarbij tot uitdrukking gebracht dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad “jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde” met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (…).” De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. 4.32 In het licht van al het voorgaande acht ik onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de curator in dit geval een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld. Nu niet is gebleken dat de curator dat heeft gedaan, heeft het hof door een dergelijke vordering toe te wijzen, meer toegewezen dan door de curator was gevorderd. 4.26 De klachten van onderdeel 1 slagen. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4.27 Voor het geval uw Raad oordeelt dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, behandel ik ook de overige klachten van het middel. Daarbij ga ik uit van de hypothese dat de vorderingen van de curator wél begrepen moeten worden als Peeters/Gatzen-vorderingen. Onderdeel 2 – Rechtsmacht op basis van de Insolventieverordening of de EEX-Vo? 4.28 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.3 waarin het hof rechtsmacht heeft aangenomen ten aanzien van de vorderingen tegen [eiser] , die in België woont. 4.29 Volgens onderdeel 2.1 is het oordeel onjuist omdat het hof zich daarbij heeft gebaseerd op de Insolventieverordening. Ten aanzien van een Peeters/Gatzen-vordering dient de vraag welke rechter internationale rechtsmacht heeft te worden beoordeeld op basis van de (herschikte) EEX-Verordening (ook aangeduid als ‘Brussel I bis’), aldus de klacht. 4.30 In de zaak Rosbeek/BNP Paribas lag de vraag voor of een Peeters/Gatzen-vordering onder het begrip “burgerlijke en handelszaken” in de zin van art. 1 lid 1 van de EEX-Verordening en daarmee binnen de materiële werkingssfeer van die verordening valt. Het HvJEU oordeelde dat, omdat een Peeters/Gatzen-vordering niet op de specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures maar op de gemene regels van burgerlijk recht en het handelsrecht is gegrond, zij binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. In het licht daarvan geeft het oordeel van het hof in rov. 5.3 dat het zijn rechtsmacht dient te beoordelen op basis van de Insolventieverordening blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.31 De curator heeft echter geen belang bij deze klacht. In het recente BMA-arrest stond wederom de Peeters/Gatzen-vordering centraal. In die zaak diende te worden bepaald wat de plaats is waar de schade zich heeft voorgedaan, als bedoeld in art. 7 punt 2 EEX-Verordening. In het bijzonder lag de vraag voor of deze plaats kon worden gelijkgesteld met de plaats waar de vennootschap die geen verhaal biedt, is gevestigd. Het HvJEU beantwoordde die vraag bevestigend en oordeelde daartoe als volgt: “31. Met betrekking tot vorderingen die erop gericht waren een bestuurslid of een aandeelhouder van een in vereffening gestelde vennootschap aansprakelijk te stellen voor schulden van die vennootschap, heeft het Hof voor recht verklaard dat de „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen”, zoals bepaald in artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001, de plaats is waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden en dat die plaats in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 18 juli 2013, ÖFAB (C147/12, EU:C:2013:490), de plaats van de zetel van die vennootschap was (…). 32. In casu dient naar analogie te worden geoordeeld dat de plaats van de zetel ook de plaats is waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in de zin van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012, wanneer moet worden vastgesteld welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van de schadevordering die door de curator in het faillissement van een vennootschap die geen verhaal biedt voor de vorderingen van haar schuldeisers als gevolg van de schending van de zorgplicht door de grootmoedermaatschappij van deze vennootschap jegens deze schuldeisers, is ingesteld tegen die grootmoedermaatschappij. 33. Er mag namelijk van worden uitgegaan dat op de plaats van vestiging van de failliete vennootschap informatie beschikbaar is over de ontwikkeling van de financiële toestand van deze vennootschap, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de zorgplicht – zoals in casu wordt gesteld – is geschonden, en zo ja, in welke mate. 34. Om deze redenen bestaat er, uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting, een bijzonder nauwe band tussen de ingestelde vordering en de plaats van vestiging, zoals is vereist door de in punt 29 van dit arrest aangehaalde rechtspraak. Bovendien is die plaats, zoals wordt benadrukt in overweging 15 van verordening nr. 1215/2012, voor zowel de verzoeker als de verwerende vennootschap in hoge mate voorspelbaar. 35. De schade die indirect wordt geleden door elk van de schuldeisers van de failliete vennootschap is echter irrelevant voor de toepassing van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 op de vordering die de curator heeft ingesteld in het kader van zijn wettelijke taak om de boedel af te wikkelen (…). 36. Derhalve moet worden geoordeeld dat overeenkomstig artikel 7, punt 2, van deze verordening de rechter binnen wiens rechtsgebied de zetel van een failliete vennootschap zich bevindt, bevoegd is om kennis te nemen van een op onrechtmatige daad gebaseerde collectieve schadevordering die de curator in het faillissement van deze vennootschap heeft ingesteld in het kader van zijn wettelijke taak om de boedel af te wikkelen.” 4.32 Uit voornoemde overwegingen volgt dat bij een Peeters/Gatzen-vordering de op grond van art. 7 punt 2 EEX-Verordening bevoegde rechter, de rechter is van de vestigingsplaats van de vennootschap die geen verhaal biedt. 4.33 In casu is de vennootschap die geen verhaal biedt Drent Holding, die is gevestigd te Hall (Brummen), in Nederland. Dat betekent dat ook na vernietiging en verwijzing het verwijzingshof op basis van art. 7 punt 2 EEX-Verordening en met inachtneming van het BMA-arrest niet anders kan oordelen dan dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van de curator kennis te nemen. Op dit punt kan de beslissing na vernietiging en verwijzing, ook met verbetering van gronden, dus niet anders luiden dan de door [eiser] aangevochten beslissing van het hof over rechtsmacht. Daarom kan de klacht niet tot cassatie leiden. 4.34 Onderdeel 2.2 behoeft mede in het licht van onderdeel 2.1 geen bespreking. Onderdeel 3 – Maatstaf ‘persoonlijk ernstig verwijt’ miskend? 4.35 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.16-5.17 en begrijpt het oordeel van het hof zo dat [eiser] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat (i) KBC Bank selectief is betaald in het zicht van faillissement, (ii) met die betaling zijn eigen belangen heeft gediend, terwijl (iii) de gezamenlijke schuldeisers door deze gang van zaken zijn benadeeld. 4.36 Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over hoe ik rov. 5.16 en 5.17 lees. 4.37 In rov. 5.13 stelt het hof de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt voorop, met verwijzing naar het arrest Ontvanger/ […] . Kennelijk heeft het hof het gevalstype onder (ii) uit dat arrest voor ogen: de verhaalsfrustratie. In rov. 5.16-5.17 past het hof dit criterium toe op het handelen van [eiser] . Het is daarbij niet geheel duidelijk of de in rov.

5.16 en 5.17 genoemde verwijten in elkaars verlengde liggen (in de zin dat rov. 5.16 in rov. 5.17 wordt uitgewerkt) of dat zij alternatieve verwijten vormen. 4.38 De vaststelling dat de verrekening en de benadeling voorzienbaar waren lijkt te duiden op een verwijt dat de benadeling ten onrechte niet is voorzien en dat het handelen van [eiser] om die reden zodanig onzorgvuldig is dat hem (reeds) daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die kwalificatie hecht het hof daar echter niet aan in rov. 5.16. In de eerste zin van rov. 5.17 lijkt het hof voort te bouwen op de verwijten in rov. 5.16, met woorden als “In wezen” en “deze transactie”. De verwijten in rov. 5.17 over de bedoelingen van [eiser] en de behartiging van zijn eigen belangen zijn evenwel moeilijk verenigbaar met de verwijten over de voorzienbaarheid van de verrekening/benadeling in rov. 5.16. Ik houd het er op dat het hof heeft bedoeld dat de voorzienbaarheid van de verrekening/benadeling persoonlijk ernstig verwijtbaar is in samenhang met de bedoeling van [eiser] het verlies van KBC Bank te beperken en zijn eigen belangen te behartigen. 4.39 Met dit in het achterhoofd wend ik mij tot de klachten. 4.40 Onderdeel 3.1 klaagt, in de kern genomen, dat het hof de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt heeft miskend, althans die maatstaf onvoldoende gemotiveerd heeft toegepast. Het hof maakt namelijk geen (kenbaar) onderscheid tussen de betrokkenheid van [de medebestuurder] en die van [eiser] bij de verkoop van de patenten. Beide bestuurders worden steeds ‘in één adem’ genoemd. Hoe [eiser] persoonlijk bij de verkoop van de patenten en de betaling aan KBC Bank was betrokken en hoe hem ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft, laat het hof na te onderbouwen. 4.41 In rov. 5.13 stelt het hof voorop, onder verwijzing naar de arresten Maas q.q.en Ontvanger/ […], dat bepalend is of de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze vooropstelling, die in cassatie niet wordt bestreden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat het hof geen onderscheid maakt in de rollen die [eiser] en [de medebestuurder] hebben vervuld bij de verkoop van de patenten, getuigt evenmin van een miskenning van die beoordelingsmaatstaf. Het is immers mogelijk dat aan twee bestuurders hetzelfde persoonlijk ernstige verwijt in verband met verhaalsfrustratie valt te maken, ook als hun rol als bestuurder daarbij niet identiek was. 4.42 Overigens maakt het hof op andere plaatsen in het arrest bij toepassing van de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt wél uitdrukkelijk een onderscheid tussen [de medebestuurder] en [eiser] (bijv. in rov. 5.26). Ook dat ondergraaft de door het middel voorgehouden lezing dat het hof onvoldoende voor ogen heeft gehad dat het steeds om persoonlijk (in de zin van individueel) ernstig verwijtbaar handelen moet gaan. Als aan meerdere bestuurders hetzelfde ernstige verwijt kan worden gemaakt, is dat nog steeds een ‘persoonlijk verwijt’. 4.43 Daarmee faalt de rechtsklacht. Resteert de motiveringsklacht. 4.44 De rode draad in het betoog van de curatoren lijkt te zijn dat [de medebestuurder] de ‘architect’ van een plan is geweest om de activa (waaronder de patenten) in het licht van het aanstaande faillissement zo goed als mogelijk veilig te stellen. [eiser] was volgens de curatoren van alles op de hoogte en heeft aan het plan zijn medewerking verleend. 4.45 Het kernverwijt van de curator aan de bestuurders is evenwel algemener en luidt dat zij hebben bewerkstelligd, of hebben toegelaten, dat de patenten in het zicht van faillissement werden verkocht en daarbij de verkoopopbrengst maar aan één schuldeiser ten goede is gekomen. Dáárvan valt hen volgens de curator beiden een persoonlijk ernstig verwijt te maken. De curator maakt in zijn dagvaarding aan [eiser] en [de medebestuurder] in dit verband vergelijkbare verwijten. In de onderbouwing van zijn vordering maakt de curator geen of slechts beperkt onderscheid in de rollen die [eiser] en [de medebestuurder] vervulden. De curator maakt steeds het verwijt dat beiden de patenten in het zicht van het faillissement verkocht hebben. In zijn memorie van grieven maakt de curator, ten aanzien van de gang van zaken omtrent de verkoop van de patenten, evenmin onderscheid tussen de rol van [eiser] en die van [de medebestuurder] . 4.46 [eiser] heeft weliswaar verweer gevoerd tegen de verwijten van de curator over de verkoop van de patenten, maar heeft zelf zijn eigen rol daarbij niet onderscheiden van die van [de medebestuurder] . Zo bevestigt [eiser] in zijn conclusie van antwoord en memorie van antwoord dat hij zich aansluit bij al hetgeen [de medebestuurder] ter zake heeft aangevoerd en dat hij diens stellingen tot de zijne maakt. De curator heeft dus niet de rollen van [eiser] en [de medebestuurder] onderscheiden. Evenmin heeft [eiser] als verweer aangevoerd dat zijn betrokkenheid bij de verkoop van de patenten onderscheiden moet worden van die van [de medebestuurder] . In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof hen ‘in één adem’ heeft genoemd en - net als partijen - geen onderscheid heeft gemaakt in de aard en de mate van hun beider betrokkenheid. 4.47 Onderdeel 3.2 wijst er op dat het enkele feit dat KBC Bank is ‘betaald’ niet voldoende is voor een persoonlijk ernstig verwijt. Het middel verwijst daarbij naar het arrest Ingwersen q.q./Kromme Leek. [eiser] is niet zonder meer persoonlijk aansprakelijk wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding op de enkele grond dat de verkoop van de patenten zou hebben plaatsgevonden in het zicht van het faillissement en dat deze verkoop indirect (namelijk door verrekening) heeft geleid tot betaling aan KBC Bank. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat [eiser] wél op die enkele grond aansprakelijk is (althans in beginsel), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is het oordeel dat de verkoop van de patenten plaatsvond in het zicht van faillissement ontoereikend gemotiveerd, nu het faillissement van Drent Holding bijna drie maanden na de verkoop plaatsvond. Als het hof doelde op het faillissement van Drent Goebel is onbegrijpelijk wat daar de relevantie van is, aangezien de verkoop door Drent Holding plaatsvond en het gaat om de vraag of onrechtmatig is gehandeld jegens haar gezamenlijke schuldeisers. 4.48 Ik stel het volgende voorop. 4.49 In het arrest Ingwersen q.q./Kromme Leek ging het om een Peeters/Gatzen-vordering (dat stond in die zaak vast) in verband met selectieve betaling in de periode tussen de faillissementsaanvraag en het faillissementsvonnis. Aan de orde was of in een dergelijk geval de maatstaf van het persoonlijk ernstig verwijt onverkort gold. De Hoge Raad oordeelde als volgt: “3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft in rov. 3.5 terecht het voorgaande tot uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerders]. 3.3 Het hof heeft in rov.

3.7 vastgesteld dat de feiten onvoldoende steun bieden om een persoonlijk belang van [verweerders] bij de betaling aan Limes aan te nemen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.3 faalt. Voorts laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat Limes niet aan [A] of [verweerders] is gelieerd. 3.4 Het hof heeft in rov. 3.7 tevens vastgesteld dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van [A], die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van [A], tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend, en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op de meerderheidsaandeelhouder uit te oefenen. Ook dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat ook het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 3.4 faalt. 3.5 In het licht van het hiervoor in 3.3 en 3.4 overwogene komen de onderdelen 2.2 en 3.2 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van de vordering jegens [verweerders]. In dat oordeel ligt immers besloten dat [verweerders] persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.” 4.50 De strekking van dit oordeel, zoals ook in de vakliteratuur wordt onderschreven, is dat de maatstaf van het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ onverkort van toepassing is wanneer een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor selectieve betaling verricht na de aanvraag van het faillissement. Voor deze gevallen geldt geen andere (lichtere) aansprakelijkheidsnorm. Evenmin is er ruimte voor de in vakliteratuur wel bepleite verruiming van de omkeringsregel bij selectieve betalingen vlak voor faillissement. Van een ‘aansprakelijk, tenzij’-benadering of een in beginsel-aansprakelijkheid van de bestuurder leek de Hoge Raad in Ingwersen q.q./Kromme Leek niet te willen weten. Betaalautonomie is het uitgangspunt, ook als het faillissement is aangevraagd maar nog niet is uitgesproken. 4.51 Het ligt voor de hand dat die betaalautonomie ook geldt in de daaraan voorafgaande fase, waarin het faillissement nog niet is aangevraagd, maar mogelijk wel reeds voorzienbaar of zelfs onafwendbaar is. Bijkomende omstandigheden kunnen mijns inziens echter meebrengen dat een selectieve betaling in dat stadium wel grond is om bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt te maken, bijvoorbeeld als de activiteiten van de vennootschap feitelijk al zijn gestaakt of als er sprake is van samenspanning met de schuldeiser aan wie wordt betaald, zeker als dat een gelieerde partij is. Het kan voorts verschil maken of de faillietverklaring op eigen aangifte geschiedt of op verzoek van een schuldeiser. 4.52 Begrijp ik het goed, dan betoogt het middel dat het hof (i) de selectieve betaling aan KBC Bank zonder meer voldoende heeft geacht voor aansprakelijkheid, of (ii) die betaling in beginsel voldoende heeft geacht voor aansprakelijkheid, behoudens een rechtvaardiging. 4.53 Voor de door het middel voorgehouden lezing kan wellicht steun gevonden worden in de eerste zin van rov. 5.17 als men daarin tenminste een normatief oordeel zou lezen: het hof ziet het meewerken aan een selectieve betaling in het zicht van het faillissement op zichzelf als een verwijt. Geplaatst in de context van de overige overwegingen moet deze zin mijns inziens echter begrepen worden als een feitelijke vaststelling. Het hof stoelt de aansprakelijkheid van [eiser] niet op het feit dat selectief zou zijn betaald in het zicht van faillissement. Uit het geheel van overwegingen blijkt dat het hof van oordeel is dat aan [eiser] persoonlijke verwijten kunnen worden gemaakt: (i) [eiser] heeft meegewerkt aan de verrekening/benadeling terwijl dit voorzienbaar was (rov. 5.16); (ii) hij had de bedoeling KBC Bank te bevoordelen in ruil voor haar bereidheid een doorstart mogelijk te maken (rov. 5.17), en (iii) hij heeft zich daarbij laten leiden door eigen belangen (rov. 5.17). Nu kan de verhouding tussen deze beide rechtsoverwegingen vragen oproepen (zie hiervoor, 4.37), maar voor de beoordeling van de klacht lijkt mij dat verder zonder betekenis. De gerichtheid op het persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen duidt erop dat het hof duidelijk niet van een ‘aansprakelijk, tenzij’-benadering is uitgegaan. Daarmee mist de klacht feitelijke grondslag. 4.54 De klacht over de verkoop in het zicht van faillissement faalt ook. Het middel veronderstelt, zonder nadere onderbouwing, dat de verkoop van een vermogensbestanddeel binnen drie maanden voor het faillissement niet in het zicht van faillissement is. Waarom dat in algemene zin zo zou zijn, vermag ik niet in te zien. 4.55 Ook overigens faalt de klacht. Het hof oordeelde in rov. 5.9 namelijk dat de verkoop van de patenten heeft plaatsgevonden nádat duidelijk was geworden dat Müller Martini afzag van de samenwerking en Drent Goebel in directe betalingsproblemen was geraakt. Dat Müller Martini afzag van de samenwerking heeft er ook toe geleid dat KBC Bank het krediet dreigde op te zeggen. De verkoop van de patenten kwam in reactie hierop. Volgens het hof was het faillissement reeds toen al onvermijdelijk (rov. 5.7 en 5.9). Dit is voor het hof ook de reden om te oordelen dat de verkoop van de patenten niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie rov. 5.7). Mede daarom wijst het hof de vordering op grond van art. 2:248 BW af (rov. 5.11). De overweging dat de verkoop van de patenten op dat moment ‘in het zicht van faillissement’ plaatsvond, is dan niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 4.56 Onderdeel 3 faalt integraal. Onderdeel 4 – Eigen belangen gediend? 4.57 Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel in rov. 5.17 dat [eiser] met de verkoop van de patenten zijn eigen belangen heeft gediend. 4.58 Volgens onderdeel 4.1 onderbouwt het hof dit oordeel met de overweging dat de “bedoeling” van de betaling aan KBC Bank “klaarblijkelijk” was “dat de huisbank haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn een doorstart (via een nieuw op te richten vennootschap en/of Drent Goebel GmbH) mogelijk te maken (zoals in de e-mailwisseling van 16 mei 2009 werd gesuggereerd)”. Dit oordeel is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd om de redenen die het middel in de daaropvolgende onderdelen uitwerkt. 4.59 Onderdeel 4.2 houdt voor dat het oordeel in strijd is met de verwerping door het hof van de stelling van de curatoren dat sprake was van een “vooropgezet plan om belangrijke activa te verplaatsen naar andere vennootschappen van [eiser] en [de medebestuurder] buiten het Drent-concern en Drent Holding en Drent Goebel leeg/uitgehold achter te laten” (rov. 5.9). Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe het hof enerzijds kon oordelen dat van een vooropgezet plan geen sprake was, en anderzijds kon oordelen dat [eiser] wél voornoemde bedoeling had. De verkoop van de patenten was volgens de curatoren immers onderdeel van dit vooropgezette plan. 4.60 Het klopt dat het hof in rov. 5.9 als onvoldoende onderbouwd verwerpt de stelling van de curator dat sprake was van een vooropgezet plan om belangrijke activa buiten de groep te plaatsen en Drent Holding en Drent Goebel leeg/uitgehold achter laten. Daarmee is niet onverenigbaar dat het hof in rov.

5.17 wél de stelling van de curator volgt dat [eiser] met de verkoop van de patenten en de betaling van de verkoopopbrengst aan KBC Bank de bedoeling had de verliezen van de bank te beperken met het oog op een mogelijke doorstart. Het hebben van een bedoeling bij een transactie kan immers niet zonder meer gelijkgesteld worden met het hebben van een vooropgezet plan waarvan die transactie onderdeel is. [eiser] kon dus de bedoeling hebben KBC Bank te bevoordelen, zonder dat hij daartoe een vooropgezet plan had. De klacht, die berust op het uitgangspunt dat dit niet kan, of althans dat het hof in rov. 5.17 wél van een dergelijk plan uitgaat, faalt daarmee. 4.61 Onderdeel 4.3 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom voornoemde bedoeling kan worden afgeleid uit de emailwisseling van 16 mei 2009 (waarnaar het hof in rov. 5.17 verwijst). Die mails zijn namelijk afkomstig van [de medebestuurder] (niet van [eiser] ) en zij staan in het teken van de bodemverhuurconstructie (zie hiervoor, 2.6). 4.62 De klacht faalt. Het was volgens het hof de bedoeling van [eiser] om de verliezen van KBC Bank te beperken zodat de bank daartegenover bereid zou zijn financiering te verstrekken om een doorstart mogelijk te maken. Ik begrijp het oordeel in rov. 5.17 ten aanzien van de e-mailwisseling van 16 mei 2009 aldus dat de “suggestie” die uit die emailwisseling blijkt, daarop ziet. Dat het hof aldus deze bedoeling van [eiser] uit die emailwisseling heeft afgeleid is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Weliswaar gaat het in deze e-mails over de bodemverhuurconstructie en niet over de patenten, maar daaraan doet niet af dat uit de email de bedoeling blijkt de positie van KBC Bank te verbeteren, en dat men verwachtte dat dit de kansen op een doorstart zou vergroten. De bodemverhuurconstructie was in dit opzicht slechts een middel om dat doel te bereiken. 4.63 Niet onbegrijpelijk is voorts dat het hof uit de emailwisseling heeft afgeleid dat niet alleen [de medebestuurder] maar ook [eiser] de bedoeling had om de positie van KBC Bank te verbeteren en op die manier de kans op een doorstart te vergroten. [de medebestuurder] heeft aan [eiser] het plan gepresenteerd, en [eiser] heeft er vervolgens uitvoering aan gegeven. 4.64 Tot slot doet aan de begrijpelijkheid van dit oordeel niet af dat de bodemverhuurconstructie tot stand is gebracht door Drent Goebel en niet door Drent Holding. Het was de bestuurders er immers om te doen de positie van KBC Bank te verbeteren die ook op andere vennootschappen van het Drent-concern vorderingen had (zie hiervoor, 2.5). 4.65 Onderdeel 4.4 stelt dat voor zover het hof de veronderstelde bedoeling van [eiser] afleidt uit overige stellingen en bewijsmiddelen van de curator, het oordeel eveneens ontoereikend is gemotiveerd. In de eerste plaats zegt het hof daar namelijk niets over. In de tweede plaats kan die bedoeling, zonder nadere toelichting, niet uit die overige stellingen en bewijsmiddelen worden afgeleid. Het middel bespreekt vervolgens een reeks e-mails die zijn gewisseld waarop de curator een beroep heeft gedaan. Dit zijn e-mails die ofwel niet aan [eiser] zijn gestuurd (als geadresseerde of ingekopieerde), ofwel niet over de patenten gaan. 4.66 Deze klacht faalt omdat het hof de veronderstelde bedoeling van [eiser] heeft afgeleid uit de emailwisseling van 16 mei 2009, waartegen onderdeel 4.3 zich zonder vrucht richt. 4.67 Onderdeel 4.5 betoogt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer van [eiser] , dat er op neer kwam dat de verkoop van de patenten plaatsvond in het kader van een (uiterste) reddingspoging om het faillissement van de vennootschappen te voorkomen, en dus niet om zijn eigen belangen te dienen. Het hof overweegt weliswaar dat het niet inziet dat de patenten niets waard waren, en dat er op het moment van verkoop van de patenten geen perspectief meer was voor Drent Holding en Drent Goebel, en dat voor [eiser] voorzienbaar had moeten zijn dat KBC Bank tot verrekening zou overgaan (rov. 5.15-5.16). Dit brengt echter alleen mee dat [eiser] een inschattingsfout zou hebben gemaakt over de waarde van de patenten en wat met de verkoop nog kon worden bereikt. Een bestuurder treft niet, althans niet zonder meer, een persoonlijk ernstig verwijt als hij een reddingspoging doet die vruchteloos blijkt. In ieder geval kunnen ook deze overwegingen van het hof in rov. 5.15 en 5.16, zonder nadere toelichting, niet de conclusie dragen dat [eiser] door het verkopen van de patenten zijn eigen belangen beoogde te dienen. 4.68 De klacht faalt. De bedoeling van [eiser] was volgens het hof niet gericht op het voorkomen van het faillissement, maar op het bewerkstelligen van een doorstart (van de gefailleerde onderneming). Naar het oordeel van het hof was op het moment dat de patenten werden verkocht het faillissement van Drent Holding reeds onvermijdelijk. Mede om die reden acht het hof de verkoop van de patenten niet een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 BW. In dat oordeel ligt besloten de verwerping van het verweer dat de verkoop van de patenten plaatsvond in het kader van een (uiterste) reddingspoging om het faillissement af te wenden. 4.69 Voor zover het hof [eiser] een inschattingsfout verwijt, ziet dat verwijt niet op de waarde van de patenten en wat met verkoop kon worden bereikt. De inschattingsfout is veeleer dat [eiser] meende, zonder daarmee persoonlijk ernstig verwijtbaar te handelen, KBC Bank selectief te kunnen betalen ten detrimente van de overige schuldeisers. 4.70 Evenmin onbegrijpelijk is dat uit rov. 5.15-5.16 volgt dat [eiser] zijn eigen belangen nastreefde. Hij was immers bestuurder (en uiteindelijk belanghebbende) van Drent Holding en had daarmee een belang bij een succesvolle doorstart van Drent Holding. 4.71 Onderdeel 4.6 begrijpt het oordeel van het hof zo dat sprake was van een ‘quid pro quo’ tussen [eiser] en de bank: in ruil voor verliesbeperking zou KBC een doorstart mogelijk maken. De implicatie is dat [eiser] daarvan zou hebben geprofiteerd of dat zijn bedoeling daarop was gericht. Deze veronderstelling is niet plausibel aangezien [eiser] ook de patenten had kunnen (doen laten) overdragen aan Wifin, waarvan hij enig aandeelhouder is. Bovendien heeft [eiser] geen voordeel van de verrekening door KBC Bank gehad aangezien de doorstart niet heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid, en het feit dat [eiser] niet heeft geprofiteerd van het faillissement maar daardoor juist schade heeft geleden, maken des te meer dat het oordeel dat [eiser] met de verkoop van de patenten zijn eigen belangen heeft gediend ontoereikend is gemotiveerd. 4.72 De klacht faalt. Ik zie niet in waarom genoemde ‘quid pro quo’ niet aannemelijk is omdat [eiser] óók voordeel had kunnen behalen door de patenten aan Wifin over te dragen. Dat een en ander achteraf niet gunstig voor [eiser] heeft uitgepakt en dat hij, terugkijkend, persoonlijk mogelijk meer voordeel had kunnen behalen door de patenten aan Wifin over te dragen, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat hij op het moment van de verkoop van de patenten de bedoeling had de risicopositie van KBC Bank te verbeteren in ruil voor de bereidheid van die bank een doorstart mogelijk te maken, en dat dit mede in zijn eigen belang was. Evenmin behoefde dat oordeel nadere motivering. 4.73 Alle klachten van onderdeel 4 falen dus.

Onderdeel 5 – Benadeling van de gezamenlijke schuldeisers? 4.74 Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel dat de gezamenlijke schuldeisers door het handelen van [eiser] benadeeld zijn. 4.75 Onderdeel 5.1 stelt voorop dat het oordeel van het hof in rov. 5.15-5.17 dat de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding door het handelen van [eiser] zijn benadeeld, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd, om de redenen zoals uitgewerkt in de daaropvolgende onderdelen. 4.76 Onderdeel 5.2 houdt in algemene zin voor dat onderzoek naar benadeling een vergelijking vereist tussen de feitelijke positie van de gezamenlijke schuldeisers en hun positie in de hypothetische situatie dat de gewraakte handelingen niet hadden plaatsgevonden. Stelplicht en bewijslast van benadeling rusten op de curator. Als het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is dat onjuist. 4.77 De klacht licht niet toe waaruit blijkt dat het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan dan door het middel als juist wordt gepresenteerd. Daarvan is ook overigens niet gebleken. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden. 4.78 Onderdeel 5.3 klaagt dat het hof geen vergelijking tussen de feitelijke en hypothetische situatie heeft gemaakt. Het hof heeft enkel beschreven wat de feitelijke positie was van de schuldeisers na de verkoop van de patenten. Het hof laat evenwel na te onderzoeken wat hun positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie waarin deze verkoop niet had plaatsgevonden. 4.79 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt in rov. 5.17 immers dat door het handelen van [eiser] en [de medebestuurder] de patenten niet meer beschikbaar waren voor het verhaal van de vorderingen van de schuldeisers van Drent Holding. Daarin ligt besloten dat in de hypothetische situatie waarin de patenten niet zijn verkocht zij in de failliete boedel waren gevallen en tot verhaal van de gezamenlijke schuldeisers hadden gediend. 4.80 Onderdeel 5.4 betoogt dat als het oordeel zo moet worden begrepen dat de patenten zonder de verkoop beschikbaar waren voor verhaal van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers, het onvoldoende is gemotiveerd. Het hof onderkent in rov. 5.15 namelijk dat Drent Holding gehouden was op eerste verzoek van Wifin al haar patenten aan Wifin over te dragen indien een door Wifin verstrekte geldlening nog niet voor 50% of meer is afgelost en Drent Holding insolvent raakte. Het hof onderkent dat Wifin ook daadwerkelijk aanspraak heeft gemaakt op die levering. In de hypothetische situatie dat de patenten niet waren verkocht aan Müller Martini, waren zij daarom overgedragen aan Wifin, en waren ze dus ook niet beschikbaar voor verhaal van de gezamenlijke schuldeisers. Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de patenten in die hypothetische situatie ook dan niet aan Wifin waren overgedragen, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. De curator heeft weliswaar gesteld dat Drent Holding niet gehouden was de patenten over te dragen aan Wifin, maar [eiser] heeft dat betwist zodat het hof zich daarover een (toereikend gemotiveerde) beslissing had moeten geven. 4.81 In essentie betoogt het middel hier dat ook indien de patenten niet waren verkocht, de schade voor de gezamenlijke schuldeisers zou zijn ingetreden als gevolg van een andere gebeurtenis, namelijk de overdracht van de patenten aan Wifin ingevolge de agreement for transferring title of patents. De overdracht van de patenten aan Wifin wordt hier dus, zo begrijp ik althans, opgeworpen als een hypothetische veroorzaking van dezelfde schade. 4.82 Bij zogeheten ‘hypothetische causaliteit’ kunnen twee gevalstypen worden onderscheiden. Het eerste gevalstype merkt als hypothetische oorzaak aan een gebeurtenis die daadwerkelijk plaatsvindt, maar die niet haar uitwerking heeft omdat een andere gebeurtenis reeds de schade heeft veroorzaakt. Het tweede gevalstype merkt als hypothetische oorzaak aan een gebeurtenis die zou hebben plaatsgevonden als niet al een eerdere gebeurtenis zou hebben plaatsgevonden die de schade reeds heeft veroorzaakt. Het verschil tussen beide gevalstypen bestaat, onder meer, uit de onderlinge afhankelijkheid van de oorzaken: de tweede gebeurtenis vindt onafhankelijk van de eerste gebeurtenis plaats maar veroorzaakt geen schade omdat die reeds door de eerste gebeurtenis is veroorzaakt, of de tweede gebeurtenis is afhankelijk van de eerste gebeurtenis en vindt dus niet plaats omdat de schade reeds door de eerste gebeurtenis is veroorzaakt. 4.83 Boonekamp noemt als voorbeeld van het eerste gevalstype het geval van de auto van X die geheel wordt vernield als gevolg van een aanrijding die aan schuld van Y te wijten is. De auto zou echter even later toch verwoest zijn als gevolg van een bomaanslag door Z in de buurt van de plaats waar X zijn auto pleegt te parkeren. Een voorbeeld van het tweede gevalstype is het geval waarin Z het met de bomaanslag op de auto zou hebben gemunt maar van de aanslag afziet nu de auto toch al geheel is vernield als gevolg van de aanrijding.Zie ik het goed, dan zouden we hier te maken hebben met een hypothetische veroorzaking van het tweede type: de verkoop van de patenten aan Müller Martini enerzijds en de verkoop van de patenten aan Wifin anderzijds, zijn van elkaar afhankelijke veroorzakingen van de schade. De patenten konden maar aan één partij worden verkocht en dat was, in deze vergelijking, ofwel Müller Martini ofwel Wifin. De verkoop van de patenten aan Müller Martini maakte dat de patenten niet aan Wifin hadden kunnen worden verkocht. 4.84 Indien een bepaalde gebeurtenis schade heeft veroorzaakt, terwijl als vaststaand kan worden aangenomen dat als de gebeurtenis niet had plaatsgevonden, dezelfde schade toch zou zijn veroorzaakt door een andere gebeurtenis, is slechts degene die de schade heeft veroorzaakt aansprakelijk. 4.85 De Hoge Raad oordeelde in het arrest Gemeente Leeuwarden/Los hierover als volgt: “3.4 Indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde, een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke. Behalve in gevallen waarin de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt (vgl. HR 2 februari 1990, nr. 13789, NJ 1991, 292), bestaat er geen grond daarover anders te oordelen indien het gaat om voortdurende schade, zoals de winstderving waarvan in deze zaak vergoeding gevorderd wordt. Ook geldt hetzelfde in gevallen waarin de schade voor het vervolg niet slechts hypothetisch maar in werkelijkheid - al dan niet mede - veroorzaakt is door de handeling van de derde. Ook dan verdient het immers de voorkeur dat de benadeelde, overeenkomstig de in artikel 6:102 BW neergelegde regel, slechts de veroorzaker van de eerste gebeurtenis behoeft aan te spreken en niet het risico behoeft te lopen dat de veroorzaker van de latere gebeurtenis geen verhaal biedt of zelfs niet jegens hem aansprakelijk is.” 4.86 Hierop strandt de klacht. Het middel miskent in het licht van het voorgaande dat de verkoop van de patenten aan Wifin een hypothetische veroorzaking van de schade is die niet het causaal verband tussen het (daadwerkelijke) handelen van [eiser] en de schade voor de gezamenlijke schuldeisers doorbreekt. Dat het hof niet verder is ingegaan op het gevolg van de hypothetische overdracht aan Wifin voor de benadeling is dus niet onbegrijpelijk.