ECLI:NL:PHR:2022:104

2.1 Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 17 december 2020 hebben hypotheekgevers bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant – samengevat – gevorderd de gemeente te verbieden om over te gaan tot het nemen van executiemaatregelen jegens hen op basis van de borgtochtovereenkomsten en/of de grosse van de hypotheekakte, op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair totdat de rechtbank in een bodemzaak tussen partijen onherroepelijk heeft geoordeeld over de executoriale kracht van voornoemde borgtocht dan wel grosse van de hypotheekakte.

2.2 Hypotheekgevers hebben, voor zover in cassatie van belang, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente niet beschikt over een executoriale titel. Primair voeren zij aan dat de gesecureerde geldlening door betaling is tenietgegaan en dus geen sprake kan zijn van subrogatie ex art. 6:12 BW. De gemeente heeft een zelfstandige regresvordering gekregen, waarvoor zij eerst een executoriale titel ex art. 430 Rv moet verkrijgen.Subsidiair hebben hypotheekgevers aangevoerd dat de vordering in de hypotheekakte en de borgtochtovereenkomsten onvoldoende bepaald is, althans niet onder de reikwijdte van de executoriale titel valt, zodat de grosse van de hypotheekakte niet kan dienen ter executie van de vordering.

2.3 De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij niet alleen een regresvordering ex art. 7:866 BW jo. 6:10 BW heeft verkregen, maar als betalende borg ook is gesubrogeerd in de rechten van het Hypotheekfonds (art. 7:850 lid 3 BW jo. 6:12 BW) en het daaraan verbonden nevenrecht om de bestaande executoriale titel ten uitvoer te leggen (art. 6:142 BW).

2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2020. Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd.

2.5 Bij vonnis in kort geding van 20 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van hypotheekgevers afgewezen. Daartoe is, voor zover thans van belang, als volgt overwogen.

- De gemeente heeft op grond van art. 7:866 BW jo. 6:10 BW een zelfstandige regresvordering verkregen op hypotheekgevers. Dit is door hypotheekgevers niet betwist (rov. 4.1).

- Het betoog van hypotheekgevers dat de gemeente voor deze vordering eerst een executoriale titel ex art. 430 Rv moet verkrijgen, faalt. Op grond van art. 7:850 lid 3 BW jo. 6:12 BW is de gemeente, als betalende borg, tevens gesubrogeerd in de rechten van het Hypotheekfonds wiens vordering zij heeft voldaan. De regresvordering van de gemeente is daarmee versterkt met de rechten die het Hypotheekfonds als oorspronkelijk schuldeiser jegens hypotheekgevers had kunnen uitoefenen (rov. 4.2).

- Door de overgang van de vordering bij wijze van subrogatie is de bevoegdheid van het Hypotheekfonds om de met de vestiging van het hypotheekrecht verkregen executoriale titels ten uitvoer te brengen, overgegaan op de gemeente (art. 6:142 lid 1 BW) (rov. 4.3).

- Dit brengt mee dat de gemeente gerechtigd is de grosse van de notariële akte van 14 december 2005 – zijnde een akte als bedoeld in art. 430 Rv – ten uitvoer te leggen tot het bedrag dat zij krachtens de borgtocht aan de hypotheekhouder heeft betaald. De daartoe vereiste betekening van de grosse van de akte heeft plaatsgevonden bij exploot van 26 juni 2019. De hypotheekakte zelf is duidelijk en ondubbelzinnig in de opgave van de schuldvordering waarvoor het recht (en daarmee ook de executoriale titel) is gevestigd (rov. 4.4).

- Niet is vereist dat in de hypotheekakte (ook) wordt verwezen naar of melding wordt gemaakt van de borgtochtovereenkomsten (rov. 4.5).

- Uit de hypotheekakte blijkt het bestaan van een concrete vordering van het Hypotheekfonds op hypotheekgevers en van een concrete rechtsverhouding tussen partijen, te weten de overeenkomst van geldlening met hypothecaire zekerheid. De hypotheekakte voldoet daarmee aan de eisen die worden gesteld aan een voor directe tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel zoals deze volgen uit het arrest Rabobank/ [… 1], waarnaar hypotheekgevers verwijzen (rov. 4.6).

- Het voorgaande betekent dat de gemeente met de grosse van de hypotheekakte beschikt over een executoriale titel die door haar ten uitvoer kan worden gelegd (rov. 4.7).

2.6 Bij spoedappeldagvaarding van 18 maart 2020 zijn hypotheekgevers in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis. Onder aanvoering van twee grieven hebben zij geconcludeerd tot vernietiging en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

2.7 De gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging. Partijen hebben een akte respectievelijk een antwoordakte genomen.

2.8 Bij arrest in kort geding van 29 september 2020 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd (rov. 3.7 en dictum).

2.9 Onder het kopje ‘Executoriale kracht hypotheekakte’ gaat het hof in op grief 1, waarmee door hypotheekgevers wordt betoogd dat de grosse van de hypotheekakte door de gemeente niet gebruikt kan worden voor de executie van de restschuld, omdat in de hypotheekakte onvoldoende is bepaald dat een restschuld onder de reikwijdte van de hypotheekakte valt en de borgtochtovereenkomsten pas zijn overeengekomen na het verlijden van de hypotheekakte (rov. 3.4.1). Het hof is van oordeel dat deze grief faalt (rov. 3.4.4) op grond van het volgende (met door mij aangebrachte onderstreping):

“3.4.2 Het hof stelt voorop dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert, indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding; alleen dan is de vordering met voldoende bepaaldheid in de executoriale titel omschreven (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, rov. 3.7). In de hypotheekakte van 14 december 2005 is beschreven dat het recht van hypotheek wordt verleend tot meerdere zekerheid voor de betaling van (onder meer) de hoofdsom van € 250.000,- van de door [het Hypotheekfonds] aan [hypotheekgevers] verstrekte lening, van al hetgeen [hypotheekgevers] aan [het Hypotheekfonds] schuldig is of zal worden uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken leningen, en van de verschuldigde rente en eventueel later overeen te komen verhogingen daarvan, vergoedingen, premies en kosten, tot een totaalbedrag van € 350.000,-. Daarbij is de verstrekte lening nader omschreven (p. 1 en 2. onder I tot en met III) en is de offerte voor de lening aan de akte gehecht. De vorderingen van [het Hypotheekfonds] op [hypotheekgevers] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen zijn daarmee naar het oordeel van het hof voldoende bepaald in de hypotheekakte. De hypotheekakte levert daarom een executoriale titel op voor deze vorderingen. Anders dan [hypotheekgevers] betoogt, brengt het feit dat een deel van deze vorderingen is voldaan door executie door [het Hypotheekfonds] van het hypotheekrecht dat haar bij de akte is verleend daarin geen verandering. Het zal immers steeds zo zijn dat executie plaatsvindt voor het restant van een verstrekte lening. Voor het restant van de vorderingen vormt de hypotheekakte ook dan nog steeds een executoriale titel.

3.4.3. Niet in geschil is dat de gemeente, uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht, de restvordering van [het Hypotheekfonds] op [hypotheekgevers] tot een bedrag van € 183.991,14 heeft voldaan. Door het voldoen van de restvordering van [het Hypotheekfonds] op [hypotheekgevers] heeft de gemeente een regresvordering verkregen op [hypotheekgevers] als bedoeld in artikel 6:10 BW (artikel 7:866 lid 1 BW).

Op grond van artikel 6:12 BW heeft de gemeente bij wijze van subrogatie de nevenrechten verkregen die verbonden waren aan de vordering van [het Hypotheekfonds] op [hypotheekgevers], waaronder de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen (artikel 6:142 lid I BW). Anders dan [hypotheekgevers] betogen, is daarvoor niet vereist dat de overeenkomsten van borgtocht in de hypotheekakte zijn beschreven. De gemeente is dus bevoegd tot executie van de restvordering uit hoofde van subrogatie.”

2.10 Hypotheekgevers hebben bij procesinleiding van 23 november 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en een schriftelijke toelichting gegeven. Hypotheekgevers hebben gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen gedeelten van rov. 3.4.2 en 3.4.3. In die rechtsoverwegingen heeft het hof – samengevat – geoordeeld dat nu de vorderingen van het Hypotheekfonds op hypotheekgevers met voldoende bepaaldheid in de hypotheekakte zijn omschreven en de hypotheekakte daarom een executoriale titel oplevert voor de vorderingen van het Hypotheekfonds zelf (rov. 3.4.2), ook de in die vorderingen gesubrogeerde gemeente bevoegd is tot executie uit hoofde van de hypotheekakte (rov. 3.4.3).

3.2 Volgens het middel heeft het hof ten onrechte, althans, gelet op de vaststaande feiten, onbegrijpelijk (gemotiveerd) geoordeeld dat de grosse van de notariële hypotheekakte van 14 december 2005 ten behoeve van de gemeente een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert. Daartoe wordt aangevoerd dat niet voldaan is aan het bepaaldheidsvereiste als bedoeld in de prejudiciële beslissing van uw Raad inzake Rabobank/ [… 2] .

3.3 Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik eerst een korte schets van het juridisch kader.

Juridisch kader; executoriale titel (art. 430 Rv)

3.4 Een hypotheekhouder heeft voor uitwinning van het hypotheekrecht geen executoriale titel nodig. Hij heeft het recht van parate executie (art. 3:268 BW).

3.5 Wanneer, zoals in het voorliggende geval, na uitwinning van de hypotheek – executoriale verkoop van het verbonden registergoed – een restschuld overblijft, kan de grosse van de notariële hypotheekakte voor de hypotheekhouder mogelijk een executoriale titel opleveren voor het verhaal van die restschuld (art. 430 Rv). Door betekening daarvan kan worden overgegaan tot executoriaal beslag en tenuitvoerlegging op het (overige) vermogen van de schuldenaar zonder dat daarvoor rechterlijke tussenkomst nodig is.

3.6 Deze zaak draait om de eisen waaraan de hypotheekakte moet voldoen wil deze een executoriale titel kunnen opleveren in de zin van art. 430 Rv. In het bijzonder gaat het om de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan de omschrijving van de te verhalen vordering in de akte.

3.7 Uw Raad heeft deze vraag beantwoord in twee hierna te bespreken standaarduitspraken. In beide zaken ging het om een zogenoemde ‘bankhypotheek’, en rees de vraag of de bank op grond van de hypotheekakte over een executoriale titel beschikte voor een na uitwinning van de hypotheek overblijvende restvordering.

3.8 In de zaak die leidde tot het arrest Rabobank/ [… 1]was door [… 1] ten behoeve van Rabobank hypotheek verleend op een hem toebehorend registergoed 'tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag'.

3.9 Uw Raad oordeelde dat de (hypotheek)akte slechts executoriale kracht heeft voor zover deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. De betreffende akte voldeed daar volgens uw Raad niet aan:

“3.3 (…) Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert. (…)”

3.10 Op grond van Rabobank/ [… 1] moet dus (i-a) de bestaande vordering dan wel (i-b) de bestaande rechtsverhouding waaruit een toekomstige vordering zal voortvloeien (ii) in de akte worden omschreven. Tevens is bevestigd dat de akte ook zonder vermelding van het exact verschuldigde bedrag executoriale werking kan hebben, mits de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar (behoudens tegenbewijs) bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

3.11 De omschrijvingseis is door uw Raad in de prejudiciële beslissing inzake Rabobank/ [… 2] verder uitgewerkt. In die zaak was de formulering van de gesecureerde vordering gelijkluidend aan die in de zaak Rabobank/ [… 1]. Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar dit arrest, dat ook deze akte geen executoriale titel opleverde (rov. 3.6) en voegde daaraan de volgende aanscherping van het omschrijvingsvereiste toe.

“3.7 (…) De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/ [… 1] de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art.

430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).(…)”

3.12 Ten aanzien van de betreffende akte – een bankhypotheek – oordeelde uw Raad vervolgens:

“(…)Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.”

3.13 Wegens de verstrekkende gevolgen van executoriale werking moet de vordering dus met voldoende bepaaldheid en in de notariële akte zijn omschreven. Daarvan is sprake als uit de akte blijkt van het bestaan van een concrete vordering of een concrete rechtsverhouding waaruit een toekomstige vordering kan voortvloeien.

3.14 Op basis van deze twee uitspraken kan worden vastgesteld welke formulering in elk geval niet voldoet aan de door uw Raad gestelde vereisten. De vraag is welke formulering de toets wel doorstaat. Uw Raad heeft daarvoor geen verdere aanwijzingen gegeven.

3.15 Snijders heeft in zijn NJ-annotatie onder Rabobank/ [… 2] betoogd dat (in het geval van een bestaande geldlening) de datum van sluiting en het bedrag van de geldlening (of de weg waarlangs deze wordt vastgesteld) vermeld moeten worden. Ook beveelt hij aan te vermelden dat de geldlening reeds is aangegaan. Steneker raadt aan ‘te omschrijven wat je omschrijven kunt’, en meent dat in ieder geval de datum, de partijen en het bedrag (de hoofdsom) vermeld moeten worden. Hij acht het ook voldoende als specifiek wordt verwezen naar een aangehechte overeenkomst van geldlening. Stal heeft zich hierbij aangesloten.

3.16 Uit de feitenrechtspraak sinds Rabobank/ [… 2] blijkt dat feitenrechters van belang achten dat voldoende concreet is beschreven welke overeenkomst ten grondslag ligt aan de vordering en welk bedrag verschuldigd is of op welke wijze dit bedrag wordt vastgesteld. Daarbij wordt de datum van de overeenkomst niet altijd expliciet genoemd. Soms wordt expliciet vermeld tussen welke partijen de (geldlenings)overeenkomst is gesloten. Ook werd een verwijzing naar de offerte voor de lening waarvoor de hypotheek is verleend voldoende geacht, met dien verstande dat in de hypotheekakte de bepalingen over de rente en aflossingen waren opgenomen en dat in de hypotheekakte algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard waarin was geregeld hoe vertragingskosten en invorderingskosten werden berekend.

3.17 Voor de vraag of een akte executoriale werking toekomt valt op basis van de feitenrechtspraak dus te concluderen dat doorslaggevend is of uit de akte blijkt op grond van welke vordering en voor welk bedrag (of via welke weg dit bedrag wordt vastgesteld) geëxecuteerd kan worden.

Juridisch kader; borgtocht en verhaal

3.18 De borg die uit hoofde van de borgtocht een bedrag aan de schuldeiser heeft voldaan, verkrijgt op die grond twee samenlopende verhaalsmogelijkheden.

3.19 In de eerste plaats verkrijgt de betalende borg een zelfstandig regresrecht op de hoofdschuldenaar (art. 7:866 lid 1 jo. 6:10 BW).

3.20 In de tweede plaats wordt hij – in de mate waarin de schuldeiser door de prestatie van de borg is voldaan – gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser (art. 6:12 BW). Subrogatie leidt tot overgang van de vordering (art. 6:150 BW). Zij verleent de borg het recht om de vordering van de schuldeiser tegenover de schuldenaar geldend te maken. De borg kan daarbij profiteren van de nevenrechten die de schuldeiser jegens de hoofdschuldenaar had, waaronder de bevoegdheid om bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen (art. 6:142 lid 1 BW).

3.21 Op grond van art. 431a Rv dient de borg de overgang van deze executiebevoegdheid aan de schuldenaar te betekenen alvorens daarvan gebruik te kunnen maken.

3.22 Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten

Bespreking van de cassatieklachten

3.23 Het middel richt zich tegen de volgende passages in rov. 3.4.2 en 3.4.3 (zie ook de markeringen hiervoor onder 2.9):

“3.4.2 (…) De vorderingen van [het Hypotheekfonds] op [hypotheekgevers] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen zijn daarmee naar het oordeel van het hof voldoende bepaald in de hypotheekakte. De hypotheekakte levert daarom een executoriale titel op voor deze vorderingen. Anders dan [hypotheekgevers] betoogt, brengt het feit dat een deel van deze vorderingen is voldaan door executie door [het Hypotheekfonds] van het hypotheekrecht dat haar bij de akte is verleend daarin geen verandering. Het zal immers steeds zo zijn dat executie plaatsvindt voor het restant van een verstrekte lening. Voor het restant van de vorderingen vormt de hypotheekakte ook dan nog steeds een executoriale titel.”

“3.4.3 (…) Anders dan [hypotheekgevers] betogen, is daarvoor niet vereist dat de overeenkomsten van borgtocht in de hypotheekakte zijn beschreven. De gemeente is dus bevoegd tot executie van de restvordering uit hoofde van subrogatie.”

3.24 Het middel klaagt, als gezegd, dat het hof ten onrechte, althans, gelet op de vaststaande feiten, onbegrijpelijk (gemotiveerd) heeft geoordeeld dat de grosse van de notariële hypotheekakte van 14 december 2005 ten behoeve van de gemeente een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert. Daartoe wordt aangevoerd dat niet voldaan is aan het bepaaldheidsvereiste als bedoeld in de prejudiciële beslissing van uw Raad inzake Rabobank/ [… 2] , zulks op twee gronden:

“omdat nergens door het Hof is vastgesteld, en ook evenmin door de Gemeente Helmond is gesteld, dat in de notariële akte d.d. 14-12-2005 is geformuleerd dat deze akte ook door een derde, die zich op een toekomstig tijdstip borg zal stellen voor de schuldenaar, als (grosse van) een executoriale titel, in de betekenis van art. 430 Rv, gebruikt mag worden”;

althans

“omdat het met hypotheek bezwaarde pand is verkocht waarna een restantschuld overbleef die de borg aan de hypothecair schuldeiser heeft voldaan.”

waarna het middel verwijst naar

“de eerste Grief en de toelichting daarop, die de essentiële stellingen zijn waar [hypotheekgevers] zich op [hebben] beroepen.”

3.25 Ik lees hierin, mede gelet op de verwijzing naar grief 1, de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat de grosse van een hypotheekakte voor een posterieure borg die verhaal zoekt voor een door hem betaalde restantschuld niet een executoriale titel jegens de hoofdschuldenaar oplevert indien in de hypotheekakte niet is vermeld:

a) dat de hypotheekakte (ook) zal dienen als executoriale titel voor een derde die zich in de toekomst borg zal stellen voor de schuldenaar;

b) dat een restschuld onder de reikwijdte van de hypotheekakte valt.

3.26 Uit het voorgaande volgt dat in cassatie het volgende als onbestreden vaststaat: - gelet op de omschrijving in de hypotheekakte zijn de vorderingen van het Hypotheekfonds voldoende bepaald in die akte, zodat- de hypotheekakte een executoriale titel oplevert voor de vorderingen van het Hypotheekfonds (rov.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) De vrouw is werkzaam geweest bij de gemeente. Zij en de man hebben in dat verband gebruik kunnen maken van de destijds bestaande hypotheekregeling van het Hypotheekfonds.

(ii) Hypotheekgevers zijn in verband met de aankoop van een woning in Helmond een hypothecaire geldlening aangegaan met het Hypotheekfonds voor een bedrag van € 250.000,00 in hoofdsom.

(iii) Bij notariële akte van 14 december 2005 is ten behoeve van het Hypotheekfonds een recht van hypotheek verstrekt op de in die akte nader omschreven appartementsrechten.

(iv) Op 27 maart 2006 is tussen de gemeente en het Hypotheekfonds een onderhandse overeenkomst van borgtocht gesloten, waarbij de gemeente zich borg heeft gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van hypotheekgevers uit de hypothecaire geldlening gesloten tussen hypotheekgevers en het Hypotheekfonds tot een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met boeten, rente en kosten.

(v) Op 20 september 2006 is tussen de gemeenten en het Hypotheekfonds een tweede overeenkomst van borgtocht gesloten voor een bedrag van € 20.000,00, te vermeerderen met boeten, rente en kosten waarbij de gemeente zich voor dit bedrag borg heeft gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van hypotheekgevers uit de hypothecaire geldlening tussen hypotheekgevers en het Hypotheekfonds.

(vi) Hypotheekgevers zijn in 2015 hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningen niet nagekomen. Het Hypotheekfonds heeft de geldleningen vervolgens opgezegd en is overgegaan tot het veilen van de woning. Met toestemming van de voorzieningenrechter heeft het Hypotheekfonds de woning onderhands verkocht voor € 126.000,00. In juli 2015 heeft de ontruiming van de woning plaatsgevonden.

(vii) Na de onderhandse verkoop van de woning bedroeg de restschuld van hypotheekgevers aan het Hypotheekfonds € 183.991,14. Het Hypotheekfonds heeft de gemeente tot betaling van dit bedrag aangesproken op grond van de overeenkomsten van borgtocht. De gemeente heeft genoemd bedrag op 20 november 2015 aan het Hypotheekfonds betaald.

(viii) Bij brief van 6 januari 2016 heeft de gemeente hypotheekgevers aansprakelijk gesteld voor het door het Hypotheekfonds krachtens de overeenkomsten van borgtocht op de gemeente verhaalde verlies van € 183.991,14. Zij heeft daarbij medegedeeld dat de gemeente door betaling aan het Hypotheekfonds op grond van het bepaalde in art. 7:866 BW in de rechten is getreden van het Hypotheekfonds en dat zij gerechtigd is het door de gemeente betaalde bedrag op hypotheekgevers te verhalen.

(ix) Bij exploot van 15 januari 2016 heeft de gemeente de brief van 6 januari 2016 aan hypotheekgevers betekend.

(x) Bij exploot van 26 juni 2019 is de grosse van de notariële hypotheekakte van 14 december 2005 betekend aan hypotheekgevers, waarbij bevel is gedaan om binnen twee dagen na 26 juni 2019 een bedrag te betalen van € 203.095,89, bij gebreke waarvan tot executie van de akte zal worden overgegaan door executoriale beslaglegging en verkoop van roerende en/of onroerende zaken van hypotheekgevers.

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1. [de man]

2. [de vrouw]

eisers tot cassatie adv.: mr. R.K. van der Brugge

tegen

Gemeente Helmond

verweerster in cassatie adv.: mr. J.W.H. van Wijk

Verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) heeft zich borg gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van eisers tot cassatie (hierna: hypotheekgevers, afzonderlijk de man en de vrouw) uit de hypothecaire geldlening die hypotheekgevers hebben gesloten met het Hypotheekfonds voor Overheidspersoneel (hierna: het Hypotheekfonds). Nadat hypotheekgevers hun betalingsverplichtingen niet waren nagekomen, is het Hypotheekfonds tot uitwinning van de hypotheek overgegaan. De na uitwinning nog openstaande restschuld is door de gemeente als borg aan het Hypotheekfonds voldaan. De gemeente wenst de restschuld te verhalen op hypotheekgevers. Hypotheekgevers hebben in kort geding een executieverbod gevorderd. Zij stellen zich op het standpunt dat de hypotheekakte voor de gemeente geen executoriale titel ex art. 430 Rv oplevert omdat deze niet voldoet aan het bepaaldheidsvereiste zoals dat volgt uit de uitspraken van de Hoge Raad inzake Rabobank/ [… 1] en Rabobank/ [… 2] . Zowel de voorzieningenrechter als het hof heeft de vordering van hypotheekgevers afgewezen. In cassatie gaat het om de vraag of ter voldoening aan het bepaaldheidvereiste in de akte dient te worden vermeld dat deze mogelijk als executoriale titel zal worden gebruikt door een toekomstige borg en voor een restschuld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 29 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2978, NJF 2021/31.

Prod. 1 bij inl. dagv.

Prod. 2 bij inl. dagv.

Prod. 3 bij inl. dagv.

Prod. 4 bij inl. dagv.

Prod. 1 bij brief zijdens de gemeente d.d. 4 februari 2020.

Prod. 5 bij inl. dagv.

Rov. 3.2.1 van het bestreden arrest.

Inl. dagv., nr. 8.

Inl. dagv., nrs. 9-10.

Pleitnotitie zijdens de gemeente d.d. 6 februari 2020, nrs. 6-8.

Vzr. Rb. Oost-Brabant 20 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2494 (ongepubliceerd).

HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449 m.nt. H.J. Snijders (Rabobank/ [… 1] ).

Hof ’s-Hertogenbosch 29 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2978, NJF 2021/31.

Vgl. Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/548 en 549.

HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/446 m.nt. H.J. Snijders (Rabobank/ [… 1]), rov. 3.1.

Vgl. in die zin eerder al HR 24 januari 1935, NJ 1935/498 m.nt. P.S.

HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, NJ 2013/123 m.nt. H.J. Snijders, JOR 2013/126 m.nt. A. Steneker, JIN 2013/54 m.nt. N. de Boer (Rabobank/ [… 2]).

Rov. 3.7.

Snijders, annotatie onder Rabobank/ [… 2], NJ 2013/123, nr. 2.a.

Steneker, annotatie onder Rabobank/ [… 2], JOR 2013/126, nr. 5. Zie ook A. Steneker, ‘De hypotheekakte als executoriale titel’, WPNR 2013/6978, p. 445, par. 4. Vgl. ook Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/549.

J.A. Stal, ‘Hypotheekakte als executoriale titel? Rabobank [… 1] revisited’, Bb 2013/27, par. 4.

Vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7205, rov. 4.12 en Rb. Midden-Nederland 17 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4958, JOR 2016/319, rov. 4.6-4.8. Zie ten aanzien van het bedrag van de vordering Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4769, rov. 4.5.

Dit was wel het geval in Rb. Noord-Holland 10 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:247, rov. 4.5.

Rb. Noord-Holland 10 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:247, rov. 4.5.

Rb. Midden-Nederland 3 februari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:894, rov. 4.6-4.7.

Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/118-119.

A.I.M. van Mierlo, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 431a, aant. 1.

Vgl. spoedappeldagvaarding, toelichting grief 1, p. 6, voorlaatste alinea.

Vgl. spoedappeldagvaarding, toelichting grief 1, p. 6, laatste alinea.

Het exploot van 26 juni 2019 vermeldt dat de gemeente in de rechten van het Hypotheekfonds is getreden, welke overgang is betekend bij exploot van 15 januari 2016. Zie prod. 5 bij inl. dagv.

M.u.v. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4769.