ECLI:NL:PHR:2021:964

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte. Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 17 september 2020 de verdachte wegens “van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van drie jaren, zulks met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld. 2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (20/02947). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De middelen 4. Het eerste middel klaagt – in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer – over de bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde feit, in het bijzonder over het delictsbestanddeel ‘van enig misdrijf afkomstig’. Het eerste middel valt uiteen in drie deelklachten. Het tweede middel klaagt over de motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek door het hof. 5. Alvorens ik tot bespreking van de middelen overga, geef ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof weer. Het bestreden arrest 6. Ten laste van de verdachte heeft het hof primair bewezen verklaard dat: “hij op tijdstippen in de periode van 08 juli 2014 tot en met 14 maart 2015 te Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte a. van voorwerpen, te weten personenauto’s en motoren verborgen/verhuld wie de rechthebbende op de voorwerpen was/waren en de voorwerpen voorhanden gehad en b. een (cash) geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro, verworven en voorhanden gehad en een (cash) geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro, omgezet telkens van cash naar goederen en diensten en van een geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.” 7. De bewijsvoering van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van het eerste middel relevant, het volgende in: “Oordeel hof Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de hieronder gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne. Het hof neemt tevens de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen over, een enkele aanvulling/verbetering in aanmerking genomen. Gedane uitgaven door verdachte in de ten laste gelegde periode Voor wat betreft de in de ten laste gelegde periode door verdachte gedane uitgaven is een kasopstelling gemaakt. Daarbij is uitgegaan van een beginsaldo van € 3.000,--. Aan legale contante ontvangsten, inclusief bankopnames, is een bedrag van € 68.639,85 berekend en het eindsaldo op 14 maart 2015 bedroeg € 172,25. In de ten laste gelegde periode is berekend dat verdachte een bedrag van € 71.467,60 beschikbaar had voor het doen van contante uitgaven terwijl zijn werkelijk gedane contante uitgaven, inclusief bankstortingen € 1.464.437,16 hebben bedragen. Het verschil bedraagt dan € 1.392.969,56. Naar aanleiding van diverse gevoerde verweren met betrekking tot die door verdachte gedane uitgaven acht de officier van justitie wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde periode in totaal een bedrag van € 1.309.865,52 heeft uitgegeven waarvoor geen redelijke verklaring gegeven is. De posten restitutie c.q. afpersing ad € 2.500,- en inruil/verkoop Ducati 1199 Pani ad € 45.000,-- zijn door de officier van justitie als inkomen meegenomen en dus uit de kasopstelling gehaald. In aanvulling op het voorgaande voegt het hof het volgende toe. De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het beginsaldo van € 3.000,-- onjuist is. Op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat de verdachte € 300.000,-- van [betrokkene 1] heeft ontvangen. Dit bedrag is echter niet als beginkapitaal meegerekend. Daarnaast had de verdachte de beschikking over een bedrag van € 284.000,-- (aan oude casinowinsten) dat hij in een koelbox in de schuur bij de woning van [betrokkene 2] had bewaard. Het beginsaldo dient derhalve op € 587.000,-- te worden gesteld. Het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het beginsaldo gesteld dient te worden op € 3.000,--. Ten aanzien van de € 300.000,-- is het hof van oordeel dat er alleen legale contante inkomsten dienen te worden opgenomen in de kasopstelling. Nu het hof, zoals blijkt uit het voorgaande, heeft vastgesteld dat deze € 300.000,-- geen legale herkomst heeft, dient dit bedrag dan ook niet bij het beginsaldo te worden opgeteld. Met betrekking tot de € 284.000,-- die verdachte zegt in een koelbox bewaard te hebben, overweegt het hof als volgt. Op geen enkele manier is aannemelijk geworden dat er een koelbox met € 284.000,-- aan contant geld was. De verdachte heeft geen enkel begin van bewijs geleverd. Hij heeft verklaard dat het geld afkomstig was uit het casino, maar heeft verder op geen enkele wijze inzicht verschaft over de herkomst van het geld dat in de koelbox zou moeten zitten. Zo heeft de verdachte niet geconcretiseerd welke bedragen dan wanneer, waar en hoe zouden zijn gewonnen. Bovendien acht het hof het hoogst onaannemelijk dat de verdachte zelf nog zou beschikken over € 284.000,--, terwijl hij aan [betrokkene 1] , zijnde een groot drugscrimineel met de bijnaam “de bokser” en voor wie de verdachte zegt bang te zijn, heeft medegedeeld dat hij “kon fluiten” naar zijn € 300.000,--, nadat dat geld respectievelijk de met het geld gekochte goederen door de politie in beslag waren genomen. Nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte een koelbox had met daarin € 284.000,--, is het hof dan ook van oordeel dat dit bedrag niet bij het beginsaldo dient te worden opgeteld. Ter terechtzitting d.d. 20 maart 2017 (toevoeging hof: en ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 september 2020) heeft verdachte diverse uitgaven betwist en diverse uitgaven niet betwist. Op grond van die door verdachte gedane uitspraken kan worden vastgesteld dat een bedrag van € 861.887,67 niet door verdachte wordt betwist. (…)

Met de rechtbank stelt het hof vast dat de verdachte in de ten laste gelegde periode het navolgende totaalbedrag heeft uitgegeven: Niet betwiste uitgaven € 861.887,67; Lening [betrokkene 2] € 15.000,00; Schenking [betrokkene 3] € 25.000,00; Aanschaf Mercedes Roadster € 193.000,00; Aanschaf Mercedes Sprinter € 45.000,00; Aanschaf Mercedes 2-KSL-46 € 14.500,00; Aanschaf BMW M560/M6 € 36.000,00; Betaling GWK € 5.335,13; Kantoorbenodigdheden € 6.664,68; Aanschaf Audi Q5 € 30.310,00; Kosten hotel Marokko € 490,00; Kosten verbouwing Marokko € 22.500,00; Aanschaf Ducati motor € 29.500,00; Aanschaf Opel Astra € 25.952,00; Rekeningen [B] Onderdelen € 9.004,82; (€ 4.999,50 en € 4.005,32) Aankoop Ford Bronco € 6.500,00; Rekeningen [A] € 1.981,97. Totaal € 1.328.626,27. Op dit bedrag moeten de posten restitutie c.q. afpersing en inruil/verkoop Ducati 1199 Panigale (€ 2.500,00 + € 45.000,00 = € 47.500,00) in mindering worden gebracht zodat resteert: Totale uitgaven € 1.328.626,27 Af inkomen € 47.500,00 Totaal € 1.281.126,27 (…) Door de verdediging wordt gesteld dat verdachte al zijn uitgaven deed uit door hem behaalde winsten uit gokken, welke verklaring concreet en verifieerbaar is en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk en dat verdachte daarmee de herkomst van het geld in voldoende mate heeft aangetoond. De rechtbank (het hof) is van oordeel dat, voor wat betreft de door verdachte behaalde casinowinsten onderscheid gemaakt moet worden tussen de winst welke door hem zou zijn behaald bij Holland Casino en de winst uit Casino’s in Duitsland. Winst Holland Casino . - Op 26 mei 2013 verklaart verdachte ten overstaan van de politie dat hij bij het casino in Enschede (Holland Casino) alles bij elkaar wel € 300.000,-- gecasht heeft. Weliswaar verliest hij wel eens wat maar alles bij elkaar zal hij zeker wel € 200.000,-- hebben gewonnen. Zo ging verdachte met € 7.000,-- naar het casino en ging hij naar huis met een bedrag van € 110.000,--. Van dat door verdachte gewonnen geld kon hij mensen die geld van hem kregen betalen. Verdachte verklaart dat hij een schuld had van € 260.000,--, inclusief het faillissement. Hij had alleen nog een schuld bij [betrokkene 4] en her en der bij anderen van in totaal ongeveer € 10.000,--. - Op 8 juli 2013 verklaart verdachte ten overstaan van de politie dat hij op het moment van het opheffen van zijn faillissement, 11 april 2013, geen eigen vermogen had. Wanneer hem gevraagd wordt welke schulden hij nog heeft, verklaart hij dat hij bij elkaar ongeveer € 100.000,-- aan schuld heeft waar hij nog niets van heeft afgelost. Van [betrokkene 4] heeft hij ongeveer € 100.000,-- geleend in porties van telkens € 5.000,-- of € 6.000,--. Op 18 april 2013 heeft verdachte samen met [betrokkene 4] een geldleen overeenkomst opgesteld. Wanneer verdachte gewonnen had, keek hij wie er geld van hem tegoed hadden. De mensen die de meeste druk op hem uitoefende betaalde hij dan en de rest werd weer gebruikt om van te spelen. Daarnaast kocht verdachte, er zoals hij verklaart, spullen voor, zoals een auto. - Op 14 juli 2014 verklaart verdachte ten overstaan van de politie dat hij enkele honderdduizenden euro ’s had gewonnen waarvan nog zeker een ton over was welk bedrag hij bij iemand anders gestald had. Op 1 juli 2013, toen verdachte vrij kwam was dat geld verdwenen. - Op 16 maart 2015 verklaart verdachte dat hij de dag voordat hij werd aangehouden voor de plofkraak, 28 mei 2013, voor het laatst in Holland Casino is geweest. - Ter zitting verklaart verdachte dat hij zijn winst behaald bij Holland casino ten bedrage van € 294.000,- (het hof verbetert: € 284.000,--) in een koelbox had gedaan en in de schuur bij [betrokkene 2] had gezet, welke koelbox op zeker moment aan de ouders van verdachte is meegegeven. De eerdere verklaring van verdachte dat hij ergens geld gestald had, welk geld verdwenen was toen hij dat op 1 juli 2013 wilde ophalen is volgens verdachte een “broodje aap verhaal”. - De vader van verdachte verklaart dat verdachte in 2013 geen geld had, zelfs geen huis. De toenmalige vriendin van verdachte, [betrokkene 2] , verklaart dat toen zij verdachte in 2013 leerde kennen hij helemaal geen geld had en dat jaar bij haar geleefd heeft. Ook leefde verdachte van het salaris van [betrokkene 2] omdat hij geen uitkering kreeg. Voor wat betreft de gestelde winst, behaald door verdachte bij Holland Casino, en waarvan verdachte ter terechtzitting verklaart dat dat een bedrag van € 284.000,-- was, welk bedrag mede een verklaring moet zijn voor de door hem in de ten laste gelegde periode gedane uitgaven stelt de rechtbank (het hof) op grond van het voorgaande het volgende vast. Verdachte verklaart niet consistent. Dat hij enig bedrag gewonnen heeft bij Holland Casino wordt niet betwist. Verdachte verklaart echter dat hij al zijn winst direct uitgaf. Hij betaalde er zijn schuldeisers van (waaronder [betrokkene 4] ), hij kocht er direct goederen van (zoals auto’s), of hij gebruikte wisselende bedragen om opnieuw mee te spelen. Vanaf 27 mei 2013 komt verdachte niet meer in Holland Casino (hem is de toegang ontzegd). De door hem behaalde winst, die € 284.000,-- zou bedragen, moet hij dus vóór 27 mei 2013 bij Holland Casino hebben gewonnen. Op 8 juli 2013 verklaart verdachte dat op het moment dat het faillissement werd opgeheven, 11 april 2013, hij geen vermogen had. Deze verklaring van verdachte sluit aan bij de verklaring van zijn vader en [betrokkene 4] (het hof verbetert: [betrokkene 2] ), die beiden verklaren dat verdachte in 2013 geen geld had. Daar komt nog bij dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft waarom hij, als hij voornoemd geldbedrag van € 284.000, -- had, telkens geld moet lenen en in april 2013 een plofkraak pleegt met het kennelijke doel aan geld te komen. Daarnaast heeft verdachte behoorlijke bedragen gewonnen, maar door hem wordt op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welke bedragen door hem zijn ingezet en welke verliezen hij geleden heeft. Weliswaar verklaren medewerkers van Holland Casino dat verdachte winst behaalde, maar zij beschrijven hem niet als iemand die “tonnen” winst behaalde zoals hij verklaart. In aanvulling hierop voegt het hof het volgende toe. Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij een koelbox had die in de schuur van [betrokkene 2] stond met daarin € 284.000,--, welk bedrag hij gewonnen zou hebben in het casino. Zoals het hof hiervoor al eerder heeft overwogen is niet aannemelijk geworden dat de verdachte toentertijd een koelbox had met daarin € 284.000,--. Winst Duitse en overige casino ’s. Verdachte stelt dat hij uit Duitse casinobezoeken, maar ook uit casinobezoeken in Marokko en Portugal, aanzienlijke winsten heeft behaald van welke winsten hij de uitgaven bekostigde welke door hem in de ten laste gelegde periode zijn gedaan. Weliswaar is aangetoond dat verdachte behoorlijke bedragen gewonnen heeft, maar, net zoals hiervoor reeds is overwogen, door hem wordt op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welke bedragen zijn ingezet en welke verliezen hij dan heeft geleden. Verdachte stelt dat al zijn uitgaven in de ten laste gelegde periode zijn gedaan van zijn winst uit casinobezoeken. De eerste geregistreerde winst van verdachte bij een Duits casino is 3 augustus 2014 (een bedrag van € 30.000).

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de € 1.281.126,27 aan uitgaven die door hem in de ten laste gelegde periode zijn gedaan, heeft bekostigd met geld van enig misdrijf afkomstig. Het vermoeden van witwassen is niet ontkracht door de verklaringen van de verdachte en het als gevolg daarvan nader verrichte onderzoek. Het hof komt dan ook, gelet op het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, tot de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de door de verdachte in de ten laste gelegde periode gedane uitgaven ter hoogte van € 1.281.126,27 een legitieme herkomst hebben. Van een legitieme herkomst, anders dan de door de verdachte gestelde casinowinsten, is het hof niet gebleken. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van € 1.281.126,27 en auto’s en motoren. De verdachte heeft ter hoogte van dit bedrag voordeel genoten nu hij dit geldbedrag heeft verworven, voorhanden gehad en voor een groot deel heeft omgezet en/of uitgegeven aan de bij hem aangetroffen auto’s en motoren die een behoorlijke waarde vertegenwoordigen. De verweren worden verworpen. Daarbij overweegt het hof nog dat zelfs al zou de verdachte (bruto) winsten in het casino genoten hebben dat niet tot de conclusie leidt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van € 1.281.126,27. en auto’s en motoren. Nu niet is gebleken dat de verdachte over ook maar een enkele legale bron van inkomsten beschikte, kan het niet anders dan dat hij is gaan gokken met geld uit criminele bron. De door de verdediging gestelde casinowinsten dienen dan ook te worden aangemerkt als vervolgprofijt uit enig misdrijf verkregen en hebben daarmee te gelden als witgewassen geld.” Het eerste middel De eerste deelklacht 8. De eerste deelklacht luidt dat de hoogte van het bewezen verklaarde witwasbedrag ad € 1.281.126,27 niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof het beginsaldo en de beschikbare (legale) contante inkomsten ten onrechte niet in mindering heeft gebracht. 9. Hierover het volgende. In de motivering van de bewezenverklaring van het geldbedrag dat de verdachte heeft witgewassen, heeft het hof – op de een of andere manier – een prominente rol toebedeeld aan een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’. Indien de rechter voor het bewijs van witwassen gebruikmaakt van de uitkomst van een eenvoudige kasopstelling, zal de rechter de beperkingen van die methode in ogenschouw moeten nemen. Het gaat bij die methode uiteindelijk slechts om het verbinden van gevolgtrekkingen aan de uitkomst van een vergelijking van twee saldi. Het eerste saldo betreft het totaal aan contante uitgaven en bankstortingen die een persoon heeft verricht gedurende de onderzochte periode, tezamen met het eindsaldo aan contant geld van die periode. Het tweede saldo betreft het (legale) contante geld dat voor die persoon gedurende de onderzochte periode voor uitgave beschikbaar is (gekomen), te weten het totaal aan legale contante ontvangsten en bankopnames gedurende de onderzochte periode, tezamen met het beginsaldo aan contant geld van die periode. De mate waarin het eerste saldo het tweede overstijgt (het ‘surplus’) legt een onverklaarde bron van contante gelden bloot van een omvang die ten minste gelijk is aan die van het surplus. 10. In een tijdsgewricht waarin legale (contante) inkomsten in de regel verantwoord kunnen worden, mag, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat het surplus de omvang weerspiegelt van een illegale bron van contante gelden. In zo’n geval mag er in beginsel van worden uitgegaan dat een of meer geldbedragen die gedurende de onderzochte periode contant werden uitgegeven (of op een bankrekening gestort) met een totale waarde gelijk aan dat van het surplus middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig waren. Welke contante geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) een illegale herkomst hadden, dat leert de eenvoudige kasopstelling niet. 11. De hierboven weergegeven bewijsmotivering wijst uit dat het hof de bewezenverklaring van het bedrag van € 1.281.126,27 dat de verdachte heeft witgewassen, heeft doen steunen op de uitkomst van een simpele optelsom van uitgaven van contant geld gedurende de ten laste gelegde periode, die de verdachte ten dele wel en ten dele niet heeft betwist. Deze bewijsmotivering is daardoor niet geheel begrijpelijk. Het enkele feit dat de verdachte gedurende de onderzochte periode contante uitgaven heeft gedaan levert immers niet zonder meer het bewijs van de illegale herkomst daarvan. De uitkomst van een eenvoudige kasopstelling leert (in beginsel) immers alleen wat de omvang is van een bron van illegaal contant geld, niet welke specifieke uitgaven daarmee zijn gefinancierd. Dat zou alleen anders kunnen zijn wanneer de posten legale contante ontvangsten, bankopnames én beginsaldo aan contant geld over de onderzochte periode, elk op nul moeten worden gesteld, maar die situatie doet zich hier – blijkens ’s hofs vaststellingen – niet voor. 12. Teneinde de omvang van de illegale bron van contant geld vast te stellen had het hof derhalve in een eenvoudige kasopstelling het saldo van het (legale) contante geld dat voor die persoon gedurende de onderzochte periode voor uitgave beschikbaar is (gekomen) mede in aanmerking moeten nemen. In de berekening die leidde tot het bedrag van € 1.281.126,27 heeft het hof dat nagelaten. Het hof heeft namelijk uiteindelijk géén eenvoudige kasopstelling opgesteld. De klacht is terecht voorgesteld. 13. Normaliter rijst vervolgens de vraag of de verdachte in cassatie voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij het succes van de klacht. In dat verband zou ik in de eerste plaats de vraag hebben besproken of de door het hof vastgestelde bedragen van € 3.000,- (beginsaldo) en € 68.639,85 (legale contante ontvangsten inclusief bankopnames gedurende de onderzochte periode) voldoende opwegen tegen het bedrag van € 1.281.126,27 aan contante uitgaven gedurende de onderzochte periode. Verdedigbaar is immers dat het verzuim om een bedrag van in totaal nog geen € 72.000 in mindering te brengen op een bedrag van € 1.281.126,27 niet wezenlijk afdoet aan de aard en ernst van het bewezen verklaarde witwassen van het laatstgenoemde bedrag. 14. In de tweede plaats wijs ik er in dit verband op dat voor de bewezenverklaring van het witwassen van een geldbedrag niet hoeft komen vast te staan dat het bedrag in zijn geheel een illegale herkomst kent. Ook wanneer niet accuraat valt na te gaan welk gedeelte van dat geldbedrag legaal is verkregen en welk gedeelte illegaal, maar wel duidelijk is geworden dat een significant gedeelte van dat geldbedrag illegaal is verkregen, mag van dat geldbedrag binnen het bestek van een bewezenverklaring worden aangenomen dat het geheel of ten dele afkomstig is van enig misdrijf. 15. Vanwege de door mij voorgestelde afdoening van het tweede middel, laat ik de vraag naar het belang bij het succes van de klacht verder onbesproken. De tweede deelklacht 16. De tweede deelklacht luidt dat het oordeel van het hof dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig zijn niet zonder meer begrijpelijk is. In het bijzonder keert de tweede deelklacht zich tegen het oordeel van het hof dat het vermoeden van witwassen niet is ontkracht door de verklaringen van de verdachte en het als gevolg daarvan verrichte onderzoek. 17. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geld. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat het geld afkomstig zou zijn uit de door de verdachte behaalde winsten in het casino.

32. Het eerste middel is deels terecht voorgesteld. Het tweede middel slaagt. 33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456; HR 8 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2104, NJ 2011/531; HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:127, NJ 2014/78 m.nt. Borgers; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194; HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:325; HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1500, en HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1197. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3254, NJ 2010/33. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken Deventer: Wolters Kluwer 2018, p.183. EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland).

Dat de verdachte daadwerkelijk winsten heeft behaald in verschillende casino’s, zowel in Nederland als in andere landen, volgt ook uit het bestreden arrest, aldus de steller van het middel. 18. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht kan het volgende worden vooropgesteld. Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen een bepaald misdrijf en het aangetroffen voorwerp, kan witwassen niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Voor deze situatie is in de rechtspraak een zogenoemd 'stappenplan' ontwikkeld. In zijn arrest van 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, NJ 2019/298 m.nt. Rozemond, heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak samengevat en ten aanzien van het bestanddeel 'afkomstig is uit enig misdrijf' zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen (waaronder artikel 420bis Sr) het volgende overwogen: "2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. 2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs." 19. Uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte na 27 mei 2013 niet meer in Holland Casino is geweest omdat hem de toegang was ontzegd. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de verdachte heeft verklaard dat hij vanaf het moment dat het faillissement van zijn onderneming werd opgeheven, op 8 juli 2013, geen vermogen (meer) had. Deze verklaring van de verdachte vindt steun in de verklaringen van verschillende getuigen. Tot slot heeft het hof vastgesteld dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de verdachte een koelbox had met daarin een bedrag van € 284.000,- aan contant geld, zijnde de casinowinsten. Deze vaststellingen van het hof staan in cassatie niet ter discussie. 20. Voorts heeft het hof overwogen dat het wel wil aannemen dat de verdachte (behoorlijke) bedragen heeft gewonnen in het casino, zowel in Nederlandse als in buitenlandse casino’s, maar dat door de verdachte op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt welke bedragen vervolgens zijn ingezet en welke verliezen hij heeft geleden. Gelet op die vaststellingen en overwegingen van het hof, acht ik het oordeel van het hof dat het vermoeden van witwassen niet is ontkracht door de verklaringen van de verdachte en het als gevolg daarvan verrichte onderzoek niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat uit onderzoek is gebleken dat de verdachte op verschillende momenten contante speelwinsten heeft behaald in het casino is daartoe onvoldoende. Door geen inzicht te geven in zijn verliezen, laadt de verdachte namelijk de verdenking op zich uitsluitend bekendheid te willen geven aan de voor hem gunstige elementen van zijn gokactiviteiten. Zo kan iemand die bij gokspelen op één dag de volgende score bereikt (winst is ‘+’, verlies is ‘–’, in euro’s): +8, –3, –7, +5 en –4, bezwaarlijk volhouden dat hij toch maar mooi 13 euro heeft gewonnen. 21. De tweede deelklacht faalt. De derde deelklacht 22. De derde deelklacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte geen enkele bron van inkomsten had. In het bijzonder richt de deelklacht zich tegen de volgende overweging van het hof (ik herhaal): “Daarbij overweegt het hof nog dat zelfs al zou de verdachte (bruto) winsten in het casino genoten hebben dat niet tot de conclusie leidt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van € 1.281.126,27. en auto’s en motoren. Nu niet is gebleken dat de verdachte over ook maar een enkele legale bron van inkomsten beschikte, kan het niet anders dan dat hij is gaan gokken met geld uit criminele bron. De door de verdediging gestelde casinowinsten dienen dan ook te worden aangemerkt als vervolgprofijt uit enig misdrijf verkregen en hebben daarmee te gelden als witgewassen geld.” 23. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof in het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de verdachte een bedrag van € 71.467,60 aan legale contante ontvangsten beschikbaar had. Dit sluit derhalve niet uit dat het geld dat de verdachte heeft ingezet in het casino een legale bron had en dat die winsten dus ook zijn aan te merken als legale ontvangsten. 24. De derde deelklacht keert zich tegen een overweging ten overvloede, zodat het reeds om die reden faalt. Het bestreden arrest is immers niet op die overweging gegrond. 25. De derde deelklacht faalt. Van het eerste middel is alleen de eerste deelklacht op zichzelf terecht voorgesteld. Het tweede middel 26. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verzoek om [betrokkene 7] als getuige te horen onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. 27. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2020 houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde getuigenverzoek het volgende in: “De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaak op verzoek van de verdediging op 9 maart 2020 is aangehouden. Door de verdediging waren bij appelschriftuur onderzoekswensen ingediend, maar deze zijn bij voorzittersbeslissing afgewezen. Desgewenst kunnen de onderzoekswensen vandaag ter terechtzitting herhaald worden. (…) De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -: Mr. Van Essen heeft drie onderzoekswensen geformuleerd. Ik wist niet dat er al een voorzittersbeslissing op was genomen. Ik wil de onderzoekswensen graag herhalen. De drie onderzoekswensen zijn relevant. (…) De derde onderzoekswens ziet op het horen van [betrokkene 7] met betrekking tot een tweetal rekeningen. Cliënt stelt zich op het standpunt dat deze rekeningen niet zijn betaald, maar zijn verrekend met de levering van een motor. [betrokkene 7] heeft verklaard dat er niets verrekend is. Het gaat om een bedrag van meer dan € 9.000,00. [betrokkene 7] zegt dat cliënt dit bedrag heeft betaald. De verdediging wenst [betrokkene 7] daar vragen over te stellen. Cliënt heeft een ander verhaal. De verdediging wenst de betrouwbaarheid te toetsen. Dat is een verzoek dat raakt aan de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. De onderzoekswensen zijn reeds bij appelschriftuur ingediend. (…) De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na hervatting deelt de voorzitter mede: Het hof zal nu geen beslissing nemen over de onderzoekswensen, maar over 2 weken een tussenarrest of eindarrest wijzen, waarin dan (ook) op de onderzoekswensen wordt beslist.” 28. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier relevant, het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): “De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rekeningen van [B] Onderdelen van € 4.999,50 en € 4.005,23 niet door verdachte betaald zijn, maar zijn verrekend met de levering van een motor. De rechtbank heeft deze verklaring van verdachte ter zijde geschoven, nu de eigenaar van [C] B.V., waar verdachte de uitgaven gedaan zou hebben, heeft verklaard dat de verdachte de betalingen contant heeft gedaan. De verdediging meent dat met die enkele verklaring de verklaring van verdachte niet zonder meer ter zijde geschoven kan worden. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat op de factuur staat geschreven dat er verrekend is met de witte Panigale (een motor), die ook niet meer bij verdachte is aangetroffen. De verdediging heeft derhalve verzocht om deze posten op 0 te stellen. Het hof overweegt als volgt. Naar aanleiding van de stelling van verdachte is nader onderzoek verricht. Op 2 mei 2017 heeft de politie contact opgenomen met [betrokkene 7] van [C] . Hij verklaarde verdachte nog te kennen als een goede klant. Voor wat betreft de nota’s ten bedrage van € 4.999,50 en € 4.005,32 merkte [betrokkene 7] op dat deze contant door verdachte zijn betaald. Er is, aldus [betrokkene 7] , niets verrekend en de opmerking op de facturen “verrekend met witte panigale” is “niet van ons”. Gelet op de verklaring van [betrokkene 7] stelt het hof vast dat verdachte beide uitgaven heeft gedaan. Enige andere verklaring waaruit zou moeten blijken dat verdachte deze uitgaven niet gedaan heeft, is niet aannemelijk geworden. Het hof ziet niet in welk belang [betrokkene 7] zou hebben bij het mededelen dat deze rekeningen contant betaald zijn, terwijl in werkelijkheid sprake zou zijn van een verrekening. Het hof heeft dan ook geen reden om aan de verklaring van [betrokkene 7] te twijfelen. (…) Ter terechtzitting in hoger beroep herhaalde onderzoekswensen De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep de onderzoekswensen, zoals naar voren gebracht in de appelschriftuur d.d. 9 augustus 2017 en bij voorzittersbeslissing afgewezen, herhaald. Het gaat om de volgende onderzoekswensen: (…) 3. Het horen van [betrokkene 7] met betrekking tot een tweetal rekeningen. De raadsman heeft deze onderzoekswensen ter terechtzitting (nader) toegelicht. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken dienen te worden afgewezen. (…) Met betrekking tot de onderzoekswens onder punt 3 is het hof van oordeel dat de verdachte door het niet-horen van deze getuige niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad. Het hof wijst het verzoek af, nu naar het oordeel van het hof het belang van de verdediging bij horen van deze getuige onvoldoende is onderbouwd. Het hof wijst de drie verzoeken af.” 29. Bij de beoordeling van het tweede middel kan het volgende worden vooropgesteld. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. Reijntjes (Post-Keskin), ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): “2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het [...] arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. 2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken. 2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (…) 2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het [...] arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige. 2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.” 30. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 7] afgewezen op de grond dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het verzoek van de verdediging heeft immers betrekking op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen terwijl de getuige een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Daarbij is de verklaring van de getuige door de rechtbank (en het hof) gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde feit. Op grond van het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van de getuige daarom worden voorondersteld, en mocht van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. Daarbij komt dat het hof niet uitdrukkelijk is nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 31. Het tweede middel slaagt.