ECLI:NL:PHR:2021:962

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, hierna: de betrokkene. De procesgang in cassatie 1. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 november 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 796.698,00. Na aftrek wegens een overschrijding van de redelijke termijn, heeft het hof aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 785.000,00. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Beide middelen vechten de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan. Het is in dit verband nuttig om kort stil te staan bij de hoofdzaak en bij de ontnemingsprocedure die zijn voorafgegaan aan het thans bestreden arrest.

4. In de strafzaak heeft de rechtbank Roermond de betrokkene bij vonnis van 18 april 2001 veroordeeld voor een vijftal (drugs)delicten, waaronder deelneming aan een criminele organisatie gericht op het plegen van drugsdelicten. De bewezenverklaringen bestrijken in totaal een periode van 1 maart 2000 tot en met 8 september 2000. 5. De ontnemingszaak is al eens eerder in cassatie aan Uw Raad voorgelegd. In de eerste feitelijke ronde had de verdediging het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen dat de contante stortingen op de rekening van de Kredietbank Luxemburg afkomstig waren van de (legale) opbrengsten van textielhandel in Griekenland. Het hof had zijn daarvan afwijkend oordeel niet nader onderbouwd. Daarop volgde cassatie. Het bestreden arrest 6. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast zal stellen op een bedrag van € 982.306,35 en aan de veroordeelde een betalingsverplichting zal opleggen van € 975.000,00 wegens schending van de redelijke termijn. De verdediging heeft aangevoerd dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te matigen, nu de contante stortingen op de rekening van de Kredietbank Luxemburg een legale herkomst hebben. (…) (…) Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Roermond van 18 april 2001 (parketnummer 04-610100-00) veroordeeld tot straf ter zake van de navolgende feiten: (…) Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten alsmede andere strafbare feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. Bij de schatting van de hoogte van dit voordeel baseert het hof zich op de zogenoemde methode van vermogensvergelijking. Het hof stelt de vermogensbestanddelen, met uitzondering van de stortingen op de rekeningen bij de Kredietbank Luxemburg en de ING-bank Luxemburg, en uitgaven vast op het volgende bedrag: (…) Stortingen rekeningen bij de Kredietbank Luxemburg en de ING-bank Luxemburg Ten aanzien van de stortingen op de rekening bij de Kredietbank Luxemburg heeft de verdediging aangevoerd dat de veroordeelde is veroordeeld voor strafbare feiten gepleegd in de periode na maart 2000 en dat er geen aanwijzingen bestaan dat de gelden die hij heeft gestort op deze rekening van misdrijf afkomstig zijn, te weten van de productie en handel in xtc-pillen, nu deze stortingen hebben plaatsgevonden vóór maart 2000. Niet kan worden vastgesteld dat, zeker voor de jaren 1995 en 1999, handel in xtc-pillen naar Spanje heeft plaatsgevonden, aldus de verdediging. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het dossier (pagina 117/118) is het hof het volgende gebleken: 1. In het najaar van 1995 neemt [betrokkene 1] partijtjes cocaïne van [betrokkene] af. 2. In 1996 kocht de Russische maffia van [betrokkene] pillen. Regelmatig vonden er leveringen van pillen plaats van [betrokkene] naar de Russische maffia. Bij afwezigheid van [betrokkene] werden de zaken waargenomen door [betrokkene 2]. De eerste ontmoeting vond plaats in een café in Eindhoven. 3. Mei/juni 1996, zaken in Spanje. Ontmoeting in de buurt van Valencia tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene]. Er moet een cocaïnelijn opgezet worden. 4. In de zomer van 1996 haalde [betrokkene 4] bij [betrokkene] vijfduizend (5.000) XTC-pillen met kangaroe-print. Daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van een ander. 5. In de zomer van 1996 levert [betrokkene] 13.000 XTC-pillen aan [betrokkene 5] en [betrokkene 4] voor een prijs van DM 40.000,=. De partij is verpakt in een reserveband. 6. In september 1996 wordt door een onbekende Nederlander 500 gram cocaïne geleverd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 6] in de garage van [betrokkene 5]. Deze partij cocaïne was afkomstig van [betrokkene]. 7. Uit afgeluisterde telefoongesprekken in Duitsland blijkt dat in de nazomer van 1996 [betrokkene] tweehonderdduizend (200.000) XTC-pillen zou leveren aan [betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Deze deal ging niet door omdat bleek dat [betrokkene] te duur was. 8. In september 1996 haalde [betrokkene 4] tweehonderd (200) gram cocaïne bij [betrokkene]. 9. Medio september 1996 leverde [betrokkene] maandelijks tien (10) kilogram cocaïne aan ene [betrokkene 7]. Later werd dit minder. 10. In december 1996 werd in opdracht van [betrokkene] een partij van 11.000 XTC-pillen naar Spanje gebracht. De partij werd vervoerd door ene [betrokkene 2] en ene [betrokkene 8] en in Spanje in ontvangst genomen door [betrokkene 5], [betrokkene 1] en een persoon [betrokkene 9]. Als tegenprestatie werd aan [betrokkene] een kilo cocaïne geleverd. 11. Op 15 juli 1997 vond er in de woning van [betrokkene 2] een ontmoeting plaats tussen [betrokkene], [betrokkene 1] en [betrokkene 5]. Deze ontmoeting ging over de levering van twintig (20) kilogram cocaïne. Deze cocaïne zou uit een cocaïnedepot in Antwerpen van o.a. Colombianen worden geleverd. 12. In oktober 1996 zouden er in de woning van [betrokkene] onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de levering van veertig (40) kilogram speed voor de Spaanse markt. Dit zou maandelijks moeten gebeuren. Uiteindelijk ging het niet door, want de prijs was te hoog. [betrokkene 5] ontvangt in de woning van [betrokkene] gratis een kilogram speed voor bewezen diensten. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde ook voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij bij bovengenoemd vonnis is veroordeeld, en wel te weten strafbare feiten die betrekking hebben op de periode vóór maart 2000. Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging bovenstaande aanwijzingen onvoldoende betwist. Voorts stelt het hof vast dat genoemde gelden zijn gestort op de rekening van de veroordeelde bij de Kredietbank Luxemburg. Blijkens het dossier is de eerste storting op deze rekening, te weten een contant bedrag van HFL 250.200,- gedaan op 12 juni 1995. Gelet op bovenstaande aanwijzingen, waarbij de eerste aanwijzing met betrekking tot de andere strafbare feiten ziet op het najaar van 1995, is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn in het dossier dat dit bedrag van HFL 250.200,- ook van misdrijf afkomstig is, nu dit vóór het najaar van 1995 is gestort. Derhalve is het hof van oordeel dat dit bedrag voor aftrek in aanmerking komt.

35. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom over de toepassing van voordeelsontneming op grond van artikel 36e lid 2 Sr. De totstandkoming van het rechterlijk oordeel over de vraag (i) of de betrokkene andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan, wordt beheerst door de onschuldpresumptie. Uitsluitend indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere delicten heeft begaan, bestaan voor die andere delicten “voldoende” aanwijzingen. De bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv zijn niet van toepassing op de oordeelsvorming over vraag (i), ook niet (geheel of ten dele) over de band van artikel 511f Sv. Er gelden dus geen bewijsbeperkingen en bewijsminima, en er geldt niet de eis dat de (voldoende) aanwijzingen voor het begaan van andere delicten zijn gegrond op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. 36. De vraag (ii) naar de omvang van het voordeel dat de betrokkene door de bewezen verklaarde en andere delicten heeft verkregen wordt niet bestreken door de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM. Het enige voorschrift dat de wetgever de rechter heeft opgelegd betreft artikel 511f Sv. De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De overige bewijsvoorschriften die de (totstandkoming van de) bewezenverklaring normeren zijn niet van toepassing: er geldt geen bewijsstandaard en er gelden geen bewijsbeperkingsregels en bewijsminima. Daardoor herleeft wat ik de hoofdregel noem van rechterlijke oordeelsvorming over feitelijke kwesties: de rechter stelt feiten vast op basis van hetgeen hij aannemelijk acht en hij is vrij in de wijze waarop dit oordeel tot stand komt. Artikel 511f Sv eist wel dat de bewijsgaring aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de tenlastelegging van een strafbaar feit. 37. In dit verband overwoog de Hoge Raad, ik herhaal: “Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (…).” Mijn betoog hierboven sluit naadloos aan bij deze rechtsoverweging. Zoals al eerder opgemerkt belet artikel 6 EVRM, in het bijzonder de onschuldpresumptie, die van toepassing is op vraag (i), op zichzelf niet dat de rechter gevolgtrekkingen doet aan de hand van waarschijnlijkheden die zijn gelieerd aan algemene ervaringsregels en bewijsvermoedens. 38. Bovendien overwoog de Hoge Raad: “(…) dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.” Ook dit correspondeert met mijn betoog. De – niet op kwestie (ii) toepasselijke – onschuldpresumptie verhindert immers niet dat de rechter de bewijslast aangaande de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel “op redelijke en billijke wijze” verdeelt tussen het OM en de betrokkene. 39. De gehele ontnemingsprocedure wordt beheerst door artikel 6 lid 1 EVRM. Deze bepaling ziet zodoende op zowel (i) de vraag of de betrokkene andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan, als (ii) de vraag naar de omvang van het wederrechtelijk voordeel. In die zin is de omschrijving door de Hoge Raad van het recht op een contradictoir strafproces in dit verband te beperkt, ik citeer de Hoge Raad andermaal: “de betrokkene [behoort] de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.” Een dergelijke gelegenheid dient de betrokkene echter niet alleen voor kwestie (i), maar uiteraard ook te hebben voor wat betreft omstandigheden die bepalend zijn voor (ii), de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zijspoor: de bewijslast 40. Daarmee heb ik nog één vraagpunt opengelaten. Hoe zit het met de toedeling van de bewijslast aangaande kwestie (i) van artikel 36e lid 2 Sr, te weten de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten heeft begaan? Hierover heeft de Hoge Raad zich in het geciteerde arrest niet uitgelaten. Ik sta hierbij niet al te lang stil omdat het middel daartoe niet uitnodigt. Ik wil er alleen over opmerken dat in de onschuldpresumptie naar mijn inzicht ligt besloten dat de taak tot het leveren van bewijs dat de betrokkene (ook) andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan toekomt aan het Openbaar Ministerie. Dat betreft een strengere maatstaf dan die van “een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast” die van toepassing is op kwestie (ii). 41. Mijn opvatting, voor wat die waard is, vormt allerminst de doodsteek voor de ontnemingsmaatregel. In de ontnemingspraktijk pleegt het Openbaar Ministerie zodanig veel aanwijzingen voor het begaan van andere delicten aan te dragen dat de schuld van de betrokkene aan die delicten prima facie boven redelijke twijfel verheven is. Het begrip ‘prima facie case’ is afkomstig uit het Angelsaksische straf(proces)recht. Het betreft een bewijsconstructie die op het eerste gezicht voldoet en die vooralsnog buiten gerede twijfel stelt dat de beklaagde bepaalde (ten laste gelegde) delicten heeft begaan, zulks met het uitdrukkelijke voorbehoud dat de beklaagde nog wel in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en tegenbewijs te leveren, dat wil zeggen: bewijs waarmee alsnog gerede twijfel ontstaat. Zodoende wordt naar mijn inzicht ook binnen het bestek van kwestie (i) van artikel 36e lid 2 Sr tegemoetgekomen aan de twee hierboven beschreven (materiële) eisen die in de onschuldpresumptie liggen besloten, te weten (a) dat de schuld van de beklaagde buiten redelijke twijfel wordt vastgesteld, en (b) dat de bewijslast daarvan rust bij de aanklager. Het is aan de aanklager om bewijsmateriaal te presenteren dat het begaan van andere dan de bewezen verklaarde delicten – op het eerste gezicht – buiten gerede twijfel stelt, terwijl het – alleen wanneer die voorwaarde is vervuld – aan de betrokkene is om (desgewenst) de redengevendheid van het bewijs tegen hem te ontzenuwen. 42. Een exegese van (de vrij beperkte) jurisprudentie van het EHRM op dit punt laat ik achterwege, terwijl het middel er niet toe dwingt dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de vraag of de Hoge Raad mij in mijn opvatting zou moeten volgen. Het voorgaande is namelijk al toereikend voor een bespreking van het middel. De bespreking van het middel Inleiding en drie deelklachten 43. Het hof heeft zoals gezegd toepassing gegeven aan artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan (in de zin van: dat buiten redelijke twijfel is vastgesteld) dat de betrokkene delicten heeft begaan die soortgelijk zijn aan de bewezen verklaarde delicten en dat de betrokkene daaruit voordeel heeft genoten. Dat de andere feiten, die ook allemaal de handel in verdovende middelen betreffen, ‘soortgelijk’ zijn aan de bewezen verklaarde drugsfeiten is in deze zaak niet aan discussie onderhevig. 44. Het middel valt, als ik het goed zie, uiteen in drie deelklachten: (a). de aanwijzingen die het hof hebben gebracht tot het oordeel dat de betrokkene (voorafgaand aan de in de hoofdzaak bewezen verklaarde delicten) soortgelijke delicten heeft begaan, vloeien niet voort uit, c.q. berusten niet op wettige bewijsmiddelen; (b). de betrokkene heeft niet de gelegenheid gehad aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. De ‘aanwijzingen’ zijn niet op de terechtzittingen aan de orde geweest en het hof heeft de betrokkene hierover niet bevraagd; (c).

HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9411, zaaknummer 01717/07P. Zie p. 5 van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 september 2019. Zie p. 4 van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 september 2019.

Gelet hierop wordt voor de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de rekening van de Kredietbank in Luxemburg uitgegaan van een bedrag van HFL 692.854,- -/- HFL 250.200,- = HFL 442.654,-. Met betrekking tot de rekening bij de ING-bank in Luxemburg wordt uitgegaan van een bedrag van HFL 505.956,-. (…)” 7. De aanvulling op dit arrest (zesde en laatste bladzijde) houdt onder meer het volgende in: “Aanvullende overweging: Abusievelijk is in het arrest op pagina 3 opgenomen dat het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel ontleent, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten alsmede andere strafbare feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. De tekst dient gewijzigd gelezen te worden met dien verstande dat de zinsnede “andere strafbare feiten” wordt vervangen door “soortgelijke feiten.” 8. Deze aanvullende overweging maakt duidelijk dat het hof bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 (oud) Sr en dat het hof de grondslag voor de maatregel heeft gezocht in voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door het begaan van (1) de bewezen verklaarde feiten én van (2) strafbare feiten die soortgelijk zijn aan de bewezen verklaarde feiten. Daarbij heeft het hof aangenomen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode, zich schuldig heeft gemaakt aan (drugsgerelateerde) delicten en dat hij het daaruit genoten voordeel in contanten heeft gestort op twee bankrekeningen, aangehouden bij de Kredietbank Luxemburg, respectievelijk de ING-bank Luxemburg. 9. Het begrip ‘soortgelijke feiten’ is met ingang van 1 juli 2011 uit de tekst van artikel 36e lid 2 Sr geschrapt. Aangezien de bewezen verklaarde delicten zoals gezegd zijn begaan in de periode van 1 maart tot en met 8 september 2000 en de betrokkene de door het hof bedoelde soortgelijke feiten – volgens de vaststellingen van het hof – daaraan voorafgaand heeft begaan, heeft het hof met de aanvullende overweging kennelijk beoogd om op juiste wijze gevolg te geven aan het geldende overgangsrecht. Het eerste middel 10. Het eerste middel klaagt over het ontnemen van voordeel dat de betrokkene (wederrechtelijk) zou hebben verkregen in een periode die voorafgaat aan de bewezen verklaarde periode. 11. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof ten onrechte, en in elk geval zonder een afdoende motivering, heeft aangenomen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de gelden die bij de vaststelling van het voordeel in aanmerking zijn genomen van misdrijf afkomstig zijn, nu niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft gepleegd dan waarvoor hij in de hoofdzaak is veroordeeld. De strafbare gedragingen die het hof ter motivering van de maatregel heeft opgesomd, zouden (slechts) “gesuggereerd” zijn en tot aan de inhoudelijke zitting bij het hof van 20 september 2019 nimmer expliciet aan de orde zijn geweest. Bovendien heeft het hof de betrokkene niet over deze feiten bevraagd of hem gevraagd te reageren. Tot slot bevatten de bewijsmiddelen niet de pagina’s 117/118 waaraan het hof refereert. Onder deze omstandigheden, en in het licht van de recente rechtspraak van de Hoge Raad, kan het arrest niet overeind blijven, aldus laat de toelichting zich lezen. Het arrest van de Hoge Raad dat thans in cassatie centraal staat 12. De steller van het middel verwijst in zijn toelichting naar het arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad ten aanzien van de vraag hoe de ontneming van voordeel uit andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr zich verhoudt tot de onschuldpresumptie het volgende heeft overwogen: “2.4.1. Op de ontnemingsprocedure is artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van toepassing. Dat betekent onder meer dat ook in de ontnemingsprocedure het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. (Vgl. HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40.) 2.4.2. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.) Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“presumptions of fact or of law”; vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 40) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182). 2.4.3. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. 2.4.4. Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het in 2.4.2 bedoelde eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.” Hoe dient het eerste middel te worden verstaan? 13. De toelichting op het middel is op een aantal punten niet scherp. In het oog springt dat de steller van het middel de aanvullende overweging waaruit kan worden opgemaakt dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 2 (oud) Sr, over het hoofd heeft gezien. De steller van het middel gaat ervan uit dat het hof de ontneming heeft gegrond op artikel 36e lid 3 (ik begrijp: oud) Sr, waarbij hij erop wijst dat er in deze zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek heeft plaatsgehad. Daarmee gaat de steller van het middel eraan voorbij dat de instelling van een strafrechtelijk financieel onderzoek in de regelgeving van vóór 1 juli 2011 weliswaar een toepassingsvoorwaarde betrof voor voordeelsontneming op grond van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, maar dat de instelling van een strafrechtelijk financieel onderzoek geen belemmering vormde voor voordeelsontneming op grond van artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Zoals gezegd heeft het hof uitdrukkelijk geopteerd voor het laatste. 14.

onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat er “voldoende” aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voorafgaand aan de bewezen verklaarde delicten soortgelijke delicten heeft begaan, omdat niet kan worden volgehouden dat die aanwijzingen buiten gerede twijfel stellen dat de betrokkene de hiervoor bedoelde soortgelijke delicten heeft begaan. Deelklacht (a) 45. De deelklacht onder (a) faalt. De ontnemingsrechter zal zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene (naast de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten) soortgelijke feiten heeft begaan in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking moeten brengen. Geen wetsbepaling schrijft echter voor dat dit oordeel slechts kan worden ontleend aan, dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dit brengt mijns inziens mee dat de bedoelde aanwijzingen niet behoeven te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. Evenmin geldt de beperking dat conclusies van verbalisanten ontoelaatbaar zijn voor het bewijs, met dien verstande dat de ontnemingsrechter zich een zelfstandig – en begrijpelijk gemotiveerd – oordeel zal moeten vormen over eventuele conclusies die verbalisanten hebben getrokken. Ik kom op dit laatste punt nog terug bij de bespreking van de deelklacht onder (c). Deelklacht (b) 46. De deelklacht onder (b) houdt zoals gezegd in dat de betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. 47. Het proces-verbaal van de inhoudelijke terechtzitting van het hof van 20 september 2019 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “De veroordeelde, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De veroordeelde deelt als volgt mede: Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dient gematigd te worden, omdat de contante stortingen op de rekening van de Kredietbank Luxemburg een legale herkomst hebben. Ik heb dit geld verdiend met textielhandel in Griekenland. In de zaak tegen [betrokkene 10] is een lager bedrag vastgesteld en bij mij is het bedrag nooit aangepast. De voorzitter deelt mede: Het arrest van dit hof van 23 mei 2006 is gecasseerd door de Hoge Raad bij arrest van 15 april 2008, nu de verwerping van het verweer ten aanzien van de rekening van de Kredietbank Luxemburg onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Ter terechtzitting van heden staat de zaak pas weer gepland voor een inhoudelijke behandeling. (…) (…) De voorzitter houdt de verdediging voor dat op een zitting in 2006 door de verdediging is gesproken over Griekse stukken en dat het hof niet beschikt over deze stukken. De raadsman deelt mede: Ter terechtzitting van 31 januari 2006 heb ik deze stukken overhandigd aan het hof. In 2010 ben ik aangeschreven door de griffier of ik nog de beschikking had over deze stukken. Ik had de beschikking niet meer over deze stukken en ik ging er stilzwijgend vanuit dat het hof deze stukken dan zou hebben. De voorzitter houdt kort de stukken voor zover betrekking hebbend op de ontnemingsvordering en deelt mede: Volgens mij bestaat er geen discussie over het contant geld, de kosten levensonderhoud, de legale inkomsten uit dienstverband en sociale uitkeringen en het voordeel uit wisseltransacties. Met betrekking tot de personenauto, de kampeerauto en de boot konden de ingediende middelen niet tot cassatie leiden. Ik heb enkele vragen met betrekking tot de stortingen op de rekeningen in Luxemburg. De veroordeelde verklaart desgevraagd als volgt: U houdt mij voor dat mijn broer is gehoord, dat hij een autohandel had en dat wij een textielhandel hadden en dat uit de overgelegde Griekse stukken zou blijken dat [betrokkene 11] iets verklaard zou hebben over de textielhandel en dat hieruit derhalve aangetoond zou kunnen worden dat wij handel dreven in textiel. [betrokkene 11] was een verkoper aan ons. Wij konden de broeken gemiddeld voor 20 à 22 gulden kopen van hem. De verkoopprijs lag gemiddeld 20% hoger. Ik leverde de broeken aan de groothandel. U houdt mij voor dat mijn broer heeft verklaard dat hij in 1996/1997 gedetineerd heeft gezeten, dat ik toen de zaak heb gedraaid en dat er toen sprake was van een omzet van 5 tot 7 miljoen gulden op jaarbasis. Ik heb de brutomarge gedeeld met mijn broer. Na de detentie van mijn broer zijn wij weer samen verder gegaan. Wij zijn de textielhandel begonnen in 1994 en deze is geëindigd in 2000. U houdt mij voor dat wij gemiddeld een omzet hadden van 6 miljoen gulden, dat ik dus persoonlijk een omzet had van 3 miljoen gulden en dat ik een brutowinst had van 600.000 gulden per jaar en u vraagt mij of ik dit heb opgegeven bij de belastingdienst. Ik heb dit niet opgegeven bij de belastingdienst. Ik heb een parallelrapport opgesteld en het meeste geld dat overbleef, heb ik op een rekening gezet. Ik heb dit dus niet opgegeven als inkomsten en ik heb hierover geen belasting betaald. De raadsman deelt mede: Samen met mijn cliënt ben ik bij de belastingdienst geweest om te spreken over het gebruikmaken van de inkeerregeling. Er werd gesproken over een regeling inhoudende dat mijn cliënt ieder jaar diende aan te geven wat zijn inkomsten waren geweest en dat daarover belasting diende te worden betaald. Ik meen dat wij een bedrag van 275.000,- gulden hebben voorgesteld en ook dat is niet gehonoreerd. De veroordeelde deelt desgevraagd mede: Zoals mijn raadsman heeft aangegeven, wilde ik een inkeerregeling treffen. De belastingdienst wilde dit graag, maar dit werd van bovenaf geblokkeerd. Ik had wel de wil om belasting te betalen; deze had betrekking op de tijd van de textielhandel. U houdt mij voor dat mijn broer deze inkomsten wel heeft opgegeven en hij een schikking heeft getroffen met de belastingdienst. Dit kan kloppen; ik heb niet veel contact met mijn broer. De advocaat-generaal deelt mede dat de schikking van de broer van de veroordeelde eenmalig was. Desgevraagd delen de advocaat-generaal en de raadsman mede dat stukken betrekking hebbend op de ontnemingsvordering voldoende zijn besproken en dat alle stukken in het dossier op dit punt bekend zijn en als volledig voorgehouden kunnen worden beschouwd. (…) De advocaat-generaal voert het woord overeenkomstig de inhoud van het door hem aan het hof overgelegde op schrift gestelde requisitoir, dat als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en deelt aanvullend mede: (…).” 48. Het requisitoir, dat aan voornoemd proces-verbaal is gehecht, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “Resteert wat mij betreft het beslag op de bankrekeningen in Luxemburg. De Hoge Raad heeft ten aanzien van het vijfde ingediende cassatiemiddel gesteld: “3.3. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het bedoelde tegoed bij de Kredietbank Luxemburg als vermogensbestanddeel te betrekken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar heeft, in strijd met art.

Bovendien meent de steller van het middel dat de hiervoor geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 36e lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing is op voordeelsontneming op grond van artikel 36e lid 3 Sr. 15. In het door de steller van het middel bedoelde arrest HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, dat ik hierboven reeds heb geciteerd, heeft de Hoge Raad een nadere invulling gegeven aan het begrip ‘voldoende aanwijzingen’ in (het thans geldende) artikel 36e lid 2 Sr. Aanwijzingen voor het begaan van de in die bepaling bedoelde delicten zijn uitsluitend ‘voldoende’ wanneer buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat deze delicten door de betrokkene zijn begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad. Bij gebreke van rechterlijk overgangsrecht, moet de wetsuitleg van de Hoge Raad, te weten dat de hier bedoelde aanwijzingen voor het begaan van andere delicten alleen voldoende zijn wanneer zij de bewijsdrempel van de redelijke twijfel overstijgen, geacht worden van meet af aan bepalend te zijn voor de betekenis van het begrip ‘voldoende aanwijzingen’ in artikel 36e lid 2 Sr, dat wil dus zeggen: vanaf 1 maart 1993. 16. De Hoge Raad heeft zich in het genoemde arrest niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of de bewijsdrempel van redelijke twijfel eveneens bepalend is voor de betekenis van de maatstaf van ‘aannemelijkheid’ (van het verkrijgen van voordeel uit andere strafbare feiten), zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr. Een onverdeeld bevestigend antwoord op die vraag ligt niet onmiddellijk voor de hand. Ontneming op grond van lid 3 vereist (slechts) dat aannemelijk is dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten, terwijl in het midden kan blijven door wie die strafbare feiten zijn begaan. Aangezien dit criterium geen vaststelling van schuld van de veroordeelde aan andere delicten dan de bewezen verklaarde delicten vergt, blijft de onschuldpresumptie in beginsel buiten beeld. De veronderstelling die aan het middel ten grondslag ligt, te weten dat de bewijsdrempel van redelijke twijfel ook het begrip ‘aannemelijk’ van artikel 36e lid 3 Sr inkleurt, vindt dus geen steun in het recht. 17. Samengevat meent de steller van het middel – ten onrechte – dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 (oud) Sr en – ten onrechte – dat de hiervoor geciteerde jurisprudentie van de Hoge Raad ook betekenis heeft voor de uitleg van artikel 36e lid 3 (oud) Sr. In werkelijkheid heeft het hof bij de voordeelsontneming toepassing gegeven aan artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Die bepaling valt naar het oordeel van de Hoge Raad wél binnen het bereik van de onschuldpresumptie. “De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan”, aldus oordeelde de Hoge Raad. 18. Ondanks het abuis van de steller van het middel blijft de kern van de klacht dus nog wel overeind. Ik meen dat de toelichting op het middel verbeterd kan worden gelezen. Het klaagt dat niet buiten redelijke twijfel uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr door de betrokkene zijn begaan. 19. Ik ga ertoe over om die – door mij aldus begrepen – klacht te bespreken. Daartoe sta ik langer stil bij de verhouding tussen de onschuldpresumptie en voordeelsontneming op grond van artikel 36e lid 2 Sr. Ik zal hieronder uiteenzetten dat de onschuldpresumptie niet alle voorwaarden voor de op die bepaling gegronde voordeelsontneming raakt, maar alleen de vraag naar het begaan van andere strafbare feiten, dan wel soortgelijke feiten door de veroordeelde. De voldoende aanwijzingen (voor het begaan van die delicten) die de ontnemingsrechter in zijn uitspraak tot uitdrukking dient te brengen, hoeven – anders dan waarvan het middel uitgaat – echter niet te berusten op bewijsmiddelen. Noch de onschuldpresumptie, noch artikel 511f Sv verlangt dit. Beschouwingen over de onschuldpresumptie en artikel 36e lid 2 Sr Ontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr 20. Artikel 36e lid 2 Sr geeft een wettelijke grondslag voor de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van bepaalde delicten. Die delicten behoren tot de volgende twee welomschreven categorieën: (1) de bewezen verklaarde feiten, oftewel de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, en (2) andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten, indien voor die feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. In de thans toepasselijke, vervallen bepalingen, te weten die van vóór 1 juli 2011, is de categorie van delicten onder (2) beperkt tot: soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Voor mijn verdere betoog in deze paragraaf maakt het verschil tussen de geldende en de vervallen wetstekst niet uit. Ik spreek hieronder voor het gemak steeds over ‘andere’ strafbare feiten (‘andere’ delicten), maar mijn betoog is onverminderd van toepassing op de in artikel 36e lid 2 (oud) Sr bedoelde soortgelijke feiten en vijfde-categorie-feiten. 21. Bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr spelen naar de kern genomen twee te onderscheiden kwesties: (i) de vaststelling dat de betrokkene bepaalde delicten heeft begaan, en (ii) de vaststelling van de omvang van het financiële voordeel dat daaruit is verkregen. Die twee kwesties komen in de wetstekst terug in de gedaante van toepassingsvoorwaarden. Behoudens de voorwaarde die volgt uit artikel 36e lid 1 Sr, namelijk dat de betrokkene is veroordeeld wegens een strafbaar feit, is de ontneming van voordeel uit delicten van categorie (2) onderworpen aan de volgende twee noodzakelijke voorwaarden: (i). er bestaan voldoende aanwijzingen dat de betrokkene (naast de bewezen verklaarde delicten ook) ‘andere’ delicten heeft begaan; (ii). de betrokkene heeft door middel van of uit de baten van deze delicten (op geld waardeerbaar) voordeel van een bepaalde omvang verkregen. Het onderscheid tussen deze twee kwesties c.q. voorwaarden, (i) en (ii), is voor het onderwerp van mijn betoog van groot belang. Ik kom daarop dan ook geregeld terug. De onschuldpresumptie 22. Zoals gezegd onderbouwt de steller van het middel zijn klacht met een verwijzing naar jurisprudentie waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat “indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, (…) (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het (…) eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming [dient] te zijn met de onschuldpresumptie.” Ik sta iets langer stil bij deze overweging, met name bij begrippen als ‘de onschuldpresumptie’, het ‘eigen kader voor het bewijs in ontnemingsprocedures’ en bij de context van het wettelijke begrip ‘voldoende aanwijzingen’. 23. Volgens de onschuldpresumptie wordt eenieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. De onschuldpresumptie is verankerd in artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 14 lid 2 IVBPR. Vanwege de artikelen 93 en 94 van de Grondwet mag de toepassing van wettelijke voorschriften, met inbegrip van artikel 36e Sr, niet onverenigbaar zijn met eenieder verbindende bepalingen van deze verdragen, waaronder dus de onschuldpresumptie. 24. Wat de totstandkoming van het bewijsoordeel betreft ligt in de onschuldpresumptie de toepasselijkheid van een bewijsdrempel c.q. bewijsstandaard besloten, dat wil zeggen: een mate van waarschijnlijkheid waarmee uit het bewijs moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het delict waarvan hij wordt beschuldigd daadwerkelijk heeft begaan.

359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.” Opgemerkt dient hier terzijde te worden, dat het tweede cassatiemiddel in verband hiermee door de Hoge Raad niet meer is besproken. Het betrof het niet horen van de getuige [betrokkene 11]. Bij de hernieuwde behandeling door uw Hof is dit verzoek niet herhaald door de verdediging, dus daar hoeft het niet meer over te gaan. Overigens is het horen van deze getuige op grond van wat ik hierna zal opmerken niet noodzakelijk te achten. Wat mij betreft is het vervolg nu heel erg simpel. In een procedure die zo lang loopt als deze en waarbij veel papier is geproduceerd, wordt soms de kern uit het oog verloren. Een kern die zo logisch is, dat uw Hof daar[aan] in het vorige arrest uit 2006 wellicht weinig aandacht heeft besteed, op grond waarvan de Hoge Raad heeft gecasseerd. De verdediging heeft in cassatiemiddel V gesteld: “Cliënt werd door de Rechtbank Roermond veroordeeld voorstrafbare feiten gepleegd in de periode na maart 2000. De verdediging vermag absoluut niet in te zien waaruit de aanwijzingen bestaan dat de gelden die cliënt (ruim) voor deze periode heeft gestort in het buitenland van misdrijf te weten de productie en handel in xtc-pillen afkomstig kan zijn. Immers is volstrekt niet vastgesteld dat cliënt voor de periode van maart 2000 in deze handel betrokken was. Ook is volstrekt niet vastgesteld dat, zeker voor de jaren 1995 en 1999, handel in xtc-pillen naar Spanje heeft plaatsgevonden. De aanwijzingen dat de door cliënt ingelegde gelden op deze KBL-rekening een criminele herkomst hebben, missen iedere onderbouwing.” Daar was ik snel uit, toen ik vervolgens het ontnemingsproces-verbaal begon te lezen. Op pagina 4 staat het namelijk al helder vermeld. Daarin staat: “Verder was middels de beantwoording door de Duitse autoriteiten op een rechtshulpverzoek d.d. 4 maart 1998 voor-informatie beschikbaar waaruit zou kunnen blijken dat [betrokkene] tot medio 1995 in Duitsland in hechtenis heeft gezeten in verband met de invoer van drugs. Volgens belastende getuigenverklaringen zou [betrokkene] daarna concreet betrokken zijn geweest bij: (...volgt opsomming handel in drugs).” Verwezen werd in de kantlijn naar pagina 0113 t/m 0309 van het dossier strafzaak. Zijn er voldoende aanwijzingen dat er sprake is van soortgelijke strafbare feiten en dat die voordeel hebben opgeleverd? Ja, en niet zo’n beetje ook. Er zijn verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5]. Niet zomaar verklaringen, maar heel gedetailleerde verklaringen. Daarbij valt op te merken dat in het verhoor van de Duitse politie (pag. 147), gesproken wordt over een telefoontap waarin [werd] een levering van 200.000 pillen werd besproken. Daarmee is [betrokkene 5] geconfronteerd, dus het is niet zo dat deze getuigen zomaar wat vertellen. Deze taps zitten niet bij de stukken, maar dat hoeft ook niet. Het gaat hier niet om wettige en overtuigende bewijsmiddelen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan deze strafbare feiten, maar om voldoende aanwijzingen, dat er sprake is geweest van soortgelijke feiten als waarvoor [betrokkene] bij vonnis is veroordeeld, die voordeel hebben opgeleverd. Concreet komt de vermoedelijke betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen van [betrokkene] op het volgende neer (pagina 117/118). 1. In het najaar van 1995 neemt [betrokkene 1] partijtjes cocaïne van [betrokkene] af. 2. In 1996 kocht de Russische maffia van [betrokkene] pillen. Regelmatig vonden er leveringen van pillen plaats van [betrokkene] naar de Russische maffia. Bij afwezigheid van [betrokkene] werden de zaken waargenomen door [betrokkene 2]. De eerste ontmoeting vond plaats in een café in Eindhoven. 3. Mei/juni 1996, zaken in Spanje. Ontmoeting in de buurt van Valencia tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene]. Er moet een cocaïnelijn opgezet worden. 4. In de zomer van 1996 haalde [betrokkene 4] bij [betrokkene] vijfduizend (5000) XTC-pillen met kangaroe-print. Daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van een ander. 5. In de zomer van 1996 levert [betrokkene] 13.000 XTC-pillen aan [betrokkene 5] en [betrokkene 4] voor een prijs van DM 40.000,=. De partij is verpakt in een reserveband. 6. In september wordt door een onbekende Nederlander 500 gram cocaïne geleverd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 6] in de garage van [betrokkene 5]. Deze partij cocaïne was afkomstig van [betrokkene]. 7. Uit afgeluisterde telefoongesprekken in Duitsland blijkt dat in de nazomer van 1996 [betrokkene] tweehonderdduizend (200.000) XTC pillen zou leveren aan [betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Deze deal ging niet door omdat bleek dat [betrokkene] te duur was. 8. In september 1996 haalde [betrokkene 4] tweehonderd (200) gram cocaïne bij [betrokkene]. 9. Medio september 1996 leverde [betrokkene] maandelijks tien (10) kilogram cocaïne aan ene [betrokkene 7]. Later werd dit minder. 10. In december 1996 werd in opdracht van [betrokkene] een partij van 11.000 XTC-pillen naar Spanje gebracht. De partij werd vervoerd door ene [betrokkene 2] en ene [betrokkene 8] en in Spanje in ontvangst genomen door [betrokkene 5], [betrokkene 1] en een persoon [betrokkene 9]. Als tegenprestatie werd aan [betrokkene] een kilo cocaïne geleverd. 11. Op 15 juli 1997 vond er in de woning van [betrokkene 2] een ontmoeting plaats tussen [betrokkene], [betrokkene 1] en [betrokkene 5]. Deze ontmoeting ging over de levering van twintig (20) kilogram cocaïne. Deze cocaïne zou uit een cocaïnedepot in Antwerpen van o.a. Colombianen, worden geleverd. 12. In oktober 1996 zouden er in de woning van [betrokkene] onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de levering van veertig (40) kilogram speed voor de Spaanse markt. Dit zou maandelijks moeten gebeuren. Uiteindelijk ging het niet door, want de prijs was te hoog. [betrokkene 5] ontvangt in de woning van [betrokkene] gratis een kilogram Speed, voor bewezen diensten. Er was dus wel degelijk sprake van handel in drugs in de tweede helft van de jaren negentig. Dat levert voordeel op. Aannemelijk is dat deze gelden terecht zijn gekomen op de rekeningen in Luxemburg. De verdediging heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat de stortingen op de rekening in Luxemburg afkomstig zouden zijn uit legale kledinghandel. Overigens zou dan nog de vraag zijn waar de investeringen in deze kledinghandel vandaan zouden zijn gekomen. De redenen die in het bijzonder leiden tot de afwijking van het nadrukkelijk onderbouwde standpunt kunnen worden gevonden in hetgeen hiervoor is weergegeven. Meneer zat tot z’n nek in de drugshandel. Dat levert veel geld op en dat geld is kennelijk beland in Luxemburg.” 49. Het proces-verbaal van de terechtzitting vervolgt: “De advocaat-generaal legt de schriftelijke vordering over aan het gerechtshof. Op verzoek van de raadsman onderbreekt de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting zodat de raadsman in de gelegenheid wordt gesteld overleg te plegen met de veroordeelde. Na hervatting voert de raadsman het woord tot pleidooi als volgt: Sommige zaken heb je in je hoofd zitten en deze zaak behoort daar niet toe. Het is lastig om met dit soort zaken een bepaalde binding te krijgen omdat het een erg oude zaak betreft.

Uitsluitend wanneer de totale bewijswaarde van de verzamelde onderzoeksresultaten die drempel haalt, kan de rechter de schuld van de verdachte vaststellen. Zo niet, dan wordt de verdachte voor onschuldig gehouden. Die bewijsdrempel moet voldoende hoog liggen. Indien louter vermoedens en speculatie in een strafproces al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewezen moet worden. Redelijke twijfel over de schuld van de verdachte impliceert dan ook dat die schuld niet vaststaat. Voor de bewezenverklaring van een ten laste gelegd delict is dus vereist dat de schuld aan het delict boven redelijke twijfel is verheven. 25. Hiervoor omschreef ik de essentie van het begrip ‘bewijsrisico’, te weten dat redelijke twijfel aan zijn schuld in het voordeel van de verdachte uitvalt. In de onschuldpresumptie ligt echter ook een toedeling van de bewijslast ten gunste van de verdachte besloten. De taak om het vermoeden van onschuld te weerleggen en om voor de beschuldiging bewijs aan te dragen ligt bij de aanklager. De verdachte is niet gehouden om zijn onschuld aan te tonen. 26. In het door de steller van het middel geciteerde arrest koppelt de Hoge Raad het hiervoor omschreven bewijsrisico aan het begrip ‘voldoende aanwijzingen’, namelijk door te oordelen dat “ “voldoende aanwijzingen” (…) niet door de rechter [mogen] worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.” Over het tweede bewijsaspect van de onschuldpresumptie, de bewijslasttoedeling, overweegt de Hoge Raad: “Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg (…) dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.” Ik kom hieronder terug op de vraag waarop deze overweging nu precies betrekking heeft. 27. Bovendien heeft de Hoge Raad overwogen, ik citeer andermaal: “Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.” De Hoge Raad legt hiermee een rechtstreeks verband tussen de onschuldpresumptie en een in artikel 6 lid 1 EVRM besloten liggend fundament van een eerlijk proces, te weten het recht op een procedure op tegenspraak, oftewel een ‘adversarial trial’. Naar mijn inzicht is het van belang om voor ogen te houden dat het hier bedoelde recht op een contradictoir strafproces géén voldoende voorwaarde is voor de waarborging van de onschuldpresumptie, maar een noodzakelijke voorwaarde. Daar waar de onschuldpresumptie verlangt dat de eventuele schuld van de – in aanvang voor onschuldig gehouden – verdachte in rechte (‘according to law’) wordt vastgesteld, kan immers bezwaarlijk worden volgehouden dat hiertoe genoegen mag worden genomen met een oneerlijk proces. Uiteraard is het dus noodzakelijk dat de eventuele schuld van de verdachte wordt vastgesteld in een procedure waarin de verdachte zichzelf heeft kunnen verdedigen. 28. De onschuldpresumptie raakt niet de vraag op welke wijze het bewijs van schuld door de aanklager moet worden geleverd. De onschuldpresumptie dicteert immers niet hoe het bewijs moet worden geleverd, alleen dat het moet worden geleverd. De onschuldpresumptie verzet zich daarmee op zichzelf niet tegen het gebruik van bewijsredeneringen, gevolgtrekkingen, algemene ervaringsregels en (weerlegbare) bewijsvermoedens., De inrichting van het bewijsrecht behoort zodoende tot het vrije domein van de nationale wetgever. Toegespitst op het Nederlandse ontnemingsrecht, dwingt de onschuldpresumptie er bijvoorbeeld niet toe dat de nationale bewijsvoorschriften in strafzaken, zoals die van de artikelen 338 tot en met 344a Sv, eveneens op de bewijsvoering in ontnemingszaken van toepassing zijn. Het toepassingsbereik van de onschuldpresumptie 29. Welnu, dat de onschuldpresumptie van toepassing is op de bewijsvraag van artikel 350 Sv, staat buiten kijf. Het gaat nu evenwel alleen om de vraag naar de invloed van de onschuldpresumptie op het rechterlijk onderzoek naar (voordeel uit) ‘andere’ dan de bewezen verklaarde feiten, voorheen: soortgelijke feiten en vijfde-categorie-feiten. 30. De beschouwingen hierboven omtrent de onschuldpresumptie laten naar mijn inzicht zien dat uitsluitend het onderzoek naar de in artikel 36e lid 2 Sr neergelegde voorwaarde onder (i), dat wil zeggen: het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van andere delicten, wordt beheerst door de onschuldpresumptie. De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM bestrijkt namelijk het onderzoek naar de gegrondheid van een beschuldiging, en (in beginsel) niet de oplegging van een sanctie die volgt op de vaststelling dat een beschuldiging gegrond is. Kortom, indien eenmaal met inachtneming van de onschuldpresumptie is vastgesteld dat de betrokkene ook andere dan de bewezen verklaarde delicten heeft begaan, regardeert de onschuldpresumptie naar haar aard niet het onderzoek naar de (financiële) gevolgen van die delicten, dat wil zeggen: de schatting van het profijt. Dat ziet op de voorwaarde onder (ii). Hetzelfde geldt voor het onderzoek naar de omvang van voordeel dat is voortgekomen uit bewezen verklaarde delicten (voorwaarde (ii) voor voordeel uit feiten van categorie (1)). 31. Anders dan de onschuldpresumptie is het recht op een procedure op tegenspraak niet alleen van toepassing op de totstandkoming van het rechterlijk oordeel over de vraag (i) of de betrokkene naast de bewezen verklaarde delicten ook ‘andere’ delicten heeft begaan, maar tevens op (ii) de schatting van het door die delicten verkregen voordeel. Elke fase van de procedure dient immers ‘eerlijk’ en dus contradictoir van karakter te zijn, met inbegrip van de sanctionering (‘the sentencing process’). Die aanspraak brengt mee dat de betrokkene in het strafgeding de gelegenheid heeft om aan te voeren dat en waarom niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor de oplegging van een bepaalde sanctie in de zin van artikel 7 EVRM, zoals de ontnemingsmaatregel. Het ‘eigen kader voor het bewijs in ontnemingsprocedures’ 32. Welke is nu het ‘eigen kader voor het bewijs in ontnemingsprocedures’, als bedoeld door de Hoge Raad? Volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen zijn in de ontnemingsprocedure de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing. De Hoge Raad houdt daaraan strak de hand. De bewijsstandaard van artikel 338 Sv (de rechterlijke overtuiging), bewijsminimum- en bewijsbeperkingsregels zijn in de ontnemingsprocedure niet aan de orde. Daarmee herleeft de hoofdregel van rechterlijke oordeelsvorming over kwesties van feitelijke aard. Indien de wet hierover geen voorschriften bevat, heeft de rechter meer ruimte bij het bepalen van de toepasselijke bewijsstandaard, en dat is dan: de aannemelijkheid van de stellingen van procespartijen over en weer. Ook is de rechter vrij in de wijze waarop het feitelijke oordeel tot stand komt, zolang is voldaan aan de beginselen van artikel 6 EVRM, althans voor zover van toepassing. 33. Er is niettemin één voorschrift van bewijsrecht dat de ontnemingsprocedure regeert. Volgens artikel 511f Sv kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De vraag is hoe ver deze bepaling reikt. Als ik het goed zie moet kwestie (i), de vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten, in dit verband andermaal worden onderscheiden van kwestie (ii), de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of andere delicten. Artikel 511f Sv heeft blijkens zijn bewoordingen alleen betrekking op (ii).

De rechtbank heeft in 2003 uitspraak gedaan, waar de verdachte overigens geen verweer heeft kunnen voeren. Vervolgens heeft het hof in 2006 arrest gewezen en in 2008 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd. Het valt mij op dat de voorzitter terecht heeft vastgesteld dat een aantal posten is afgekaart en dat hierover niet meer gesproken hoeft te worden. Er dient wel gesproken te worden over de Kredietbank Luxemburg en de ING-bank Luxemburg. Het treft mij dat na zoveel jaren wordt gevraagd of mijn cliënt belasting heeft betaald, waardoor eventueel een fiscaal delict ten grondslag zou kunnen worden gelegd. Mijn cliënt had een legale handel in textiel. De stukken hiervan zijn in 2010 spoorloos verdwenen, maar dit maakt het standpunt niet anders. Er is sprake van legale inkomsten en ik ben van oordeel dat er geen goede respons is gekomen vanuit het hof destijds. De advocaat-generaal heeft net met triomfantelijkheid aangegeven dat mijn cliënt in 1995 heeft vastgezeten. Mijn cliënt heeft echter vastgezeten tot augustus 1993. Ik heb net om een onderbreking verzocht om dit te verifiëren. Hij heeft vastgezeten omwille van zijn broer, omdat er was sprake van een persoonsverwisseling. De advocaat-generaal heeft betoogd dat de genoemde transacties het aannemelijk maken dat mijn cliënt inkomsten uit drugshandel heeft genoten. Ik heb hier moeite mee en ik ben van mening dat dit allemaal losse flodders zijn. Hier dient de advocaat-generaal niet zoveel jaren na dato mee aan te komen. Er passeren verschillende namen de revue en mijn cliënt kent het gros van deze namen niet. Hetgeen is aangevoerd is mij niet bekend, maar ik kan wel meedelen dat er ten aanzien van deze zaken nooit een enkele vraag is gesteld aan mijn cliënt. Mijn cliënt heeft vastgezeten in 1998 voor heling, waarvoor hij later vrijgesproken is. Het jaar dat hij ten onrechte heeft vastgezeten, is later verrekend met de toen opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren. Gelet hierop heeft mijn cliënt in totaal een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren uitgezeten. Ik heb er moeite mee dat de door de advocaat-generaal aangehaalde punten de ingrediënten zouden zijn waaruit zou blijken dat het geld afkomstig zou zijn van drugshandel. Als dit werkelijk het geval zou zijn geweest, dan zou dit handen en voeten hebben gekregen en dan zou hij hiervoor opgepakt zijn. Dit is niet het geval. Op basis van enkel deze punten zou dan aannemelijk moeten worden geacht dat mijn cliënt in de drugshandel zat. Het is een konijntje uit de hoge hoed. Ik vind dat lastig. Er is nooit een vraag gesteld aan mijn cliënt met betrekking tot de door de advocaat-generaal genoemde punten. Ten aanzien van dit soort aantijgingen heeft mijn cliënt zich niet kunnen verdedigen. Ik ben van oordeel dat hiermee niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van niet-legale inkomsten met betrekking tot de stortingen op de bank. Er zijn geen aanwijzingen dat de gelden die mijn cliënt heeft gestort van misdrijf afkomstig zijn, te weten van de productie en handel in xtc-pillen, nu deze stortingen hebben plaatsgevonden vóór maart 2000. Er kan niet kan worden vastgesteld dat, zeker voor de jaren 1995 tot 1999, handel in xtc-pillen naar Spanje heeft plaatsgevonden. Dit gedeelte dient te worden geschrapt uit de vermogensvergelijking. (…) De advocaat-generaal doet afstand van repliek. Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken en hij deelt mede: Ik neem aan dat alles gezegd is. Als er iets wordt toegekend, dan wordt het verrekend met de belastingdienst. Ik wilde van alles afstand doen en dit was de reden om af te zien van de schikking. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 1 november 2019.” 50. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof de betrokkene niet expliciet nader heeft bevraagd over aanwijzingen dat de betrokkene voorafgaand aan de bewezen verklaarde delicten soortgelijke strafbare feiten heeft begaan. Dat betekent echter niet dat de betrokkene geen gelegenheid heeft gehad aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat soortgelijke strafbare feiten door hem zijn begaan. De puntsgewijze opsomming die het hof in zijn arrest heeft weergegeven bevond zich in het procesdossier waarover ook de verdediging beschikte en de advocaat-generaal heeft deze opsomming overgenomen in zijn requisitoir, onder vermelding van de slotsom die hij daaraan verbond. De verdediging heeft dus wel degelijk kunnen reageren. Daaraan doet niet af dat de raadsman en de betrokkene inhoudelijk weinig weerwoord hebben gegeven. Bovendien kon het geen verrassing zijn dat evenals in eerste aanleg, ook in hoger beroep de vraag naar het begaan van soortgelijke feiten aan de orde zou komen. 51. Deze deelklacht faalt. Deelklacht (c) 52. De deelklacht onder (c) doet de vraag rijzen of het hof in de voorliggende zaak heeft kunnen oordelen dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene, in de jaren voorafgaand aan de bewezen verklaarde strafbare feiten, soortgelijke feiten heeft gepleegd. 53. Kort eerst iets over het wettelijk niet gedefinieerde begrip ‘(voldoende) aanwijzingen’. Het komt mij voor dat onder ‘aanwijzingen’ pleegt te worden verstaan: een reeks van waarnemingen (of ‘bevindingen’) van feiten en omstandigheden die steun geven aan, of wijzen in de richting van een bepaald strafrechtelijk relevant scenario. Een ‘aanwijzing’ kan dus gelijkgesteld worden met ‘bewijsmateriaal’ (in het Engels: evidence). Het (rechterlijke) oordeel dat een bepaald strafrechtelijk relevant scenario in voldoende mate steun vindt in bewijsmateriaal en – dus – dat een bepaald strafbaar feit is begaan, vormt welbeschouwd zelf geen aanwijzing, maar (slechts) een conclusie die is getrokken op basis van aanwijzingen als hiervoor bedoeld. 54. Wat mij nu opvalt als ik de reeks van twaalf punten bezie waarvan het hof heeft geoordeeld dat die “uit het dossier is gebleken”, is dat dit geen reeks van (in mijn woorden) ‘aanwijzingen’ betreft, maar een reeks van – door het hof van verbalisanten overgenomen – conclusies, telkens over het begaan door de betrokkene van strafbare feiten die soortgelijk zijn aan de bewezen verklaarde strafbare feiten. Het uiteindelijke oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan is daarmee wezenlijk niets anders dan een samenvatting van die reeks van twaalf “voldoende aanwijzingen”. De reeks van (ongeveer) twaalf soortgelijke delicten die in het bestreden arrest is opgenomen vormt, aldus beschouwd, slechts een concretisering van het oordeel dat (voldoende aanwijzingen bestaan dat) de betrokkene soortgelijke delicten heeft begaan, maar het is zelf geen reeks van aanwijzingen. 55. Nog daargelaten dat in de toelichting op het middel niet zozeer de vinger op deze – naar mijn inzicht: zere – plek wordt gelegd, meen ik dat voor cassatie geen aanleiding is. Het gaat er uiteindelijk om of de motivering van het hof duidelijk maakt dat en waarom er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voorafgaand aan de bewezen verklaarde strafbare feiten ook soortgelijke strafbare feiten heeft begaan. Naar mijn inzicht voldoet de motivering, doordat het hof mede verwijst naar pagina’s uit het strafdossier waaraan het de samenvatting van de bedoelde soortgelijke feiten ontleent. Die samenvatting (p. 117-118) en de vijf pagina’s die daaraan voorafgaan (p. 113-117) maken duidelijk dat de ‘voldoende aanwijzingen’ zijn gelegen in de inhoud van de belastende verklaringen van een tweetal getuigen, [betrokkene 1] en [betrokkene 5], van wie de verklaringen zich ook in het dossier bevinden. 56.

Dat deze twee – volgens de A-G bij het hof “gedetailleerde” – verklaringen naar ’s hofs oordeel buiten gerede twijfel stellen dat de betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd die soortgelijk zijn aan de bewezen verklaarde feiten, acht ik niet onbegrijpelijk. De steller van het middel legt ook niet uit waarom dat anders zou zijn. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdediging in feitelijke aanleg “naar het oordeel van het hof (…) bovenstaande aanwijzingen onvoldoende [heeft] betwist.” 57. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Het tweede middel 58. Het tweede middel behelst een motiveringsklacht. Het klaagt over de vaststelling van het hof dat de betrokkene voor ƒ 87.500,- een boot – merk/type Rodman 900 – heeft gekocht. 59. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Voor wat betreft de door de veroordeelde gekochte boot ‘Rodman 900’ overweegt het hof dat uit een telefoongesprek van 11 augustus 2000 blijkt dat de veroordeelde aan zijn gesprekspartner meedeelt dat hij, veroordeelde, een nieuwe boot heeft gekocht, merk ‘Rodman’, 8 meter lang met twee 6-cilinder inboord motoren en navigatie. Volgens het proces-verbaal van bevindingen in het kader van een ingesteld SFO contra [betrokkene] en [betrokkene 12] (pagina 27) zou de marktwaarde voor een in redelijke staat verkerende boot van circa 10 jaar oud nog tenminste HFL 87.500,- bedragen. Dat door [betrokkene 13] is verklaard dat de veroordeelde weliswaar interesse had in een boot merk Rodman, maar dat hij niet tot een aankoop is gekomen, neemt niet weg dat de veroordeelde de boot bij een andere leverancier kan hebben aangeschaft.” 60. Deze overweging van het hof in het bestreden arrest van 1 november 2019 is identiek aan de overweging die het hof in zijn arrest van 23 mei 2006 wijdde aan het betrekken van de boot ‘Rodman’ in de vermogensvergelijking. Ook de twee door het hof ter zake gebruikte bewijsmiddelen zijn in beide feitelijke rondes dezelfde. 61. De aanvulling op het verkorte arrest bevat zeven bewijsmiddelen. Hiervan geef ik kortheidshalve alleen de onderdelen weer die voor de beoordeling van het middel van belang zijn: “ 1. Een proces-verbaal van bevindingen in het kader van een ingesteld SFO contra [betrokkene] en [betrokkene 12], d.d. 7 maart 2003, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten voornoemd: Wij relateren het volgende in het kader van de door ons ingestelde Strafrechtelijk Financiële Onderzoeken contra de verdachten: - [betrokkene] (roepnaam [betrokkene]), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963 en - [betrokkene 12] (roepnaam [betrokkene 12]), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963. (…) uit een op 11 augustus 2000 afgeluisterd telefoongesprek van [betrokkene] zou kunnen blijken dat deze medio 2000 een nieuwe boot (acht meter lang en voorzien van twee inboord motoren en navigatie), merk Rodman, heeft gekocht. Uit ingesteld onderzoek via het merkenbureau Benelux en via internet is gebleken dat het een boot van de Spaanse scheepsbouwer Rodman betreft. Gelet op de genoemde specificaties zou het een boot in de klasse sportships van het type Rodman 900 betreffen. De nieuwwaarde voor dit type boot bedraagt circa HFL 350.000,-. De marktwaarde voor een in redelijke staat verkerende tweedehands boot van circa 10 jaar oud bedraagt volgens ingewonnen informatie nog tenminste een bedrag van HFL 87.500,-; (…) 5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een uitgewerkt tapgesprek (pagina 1516), voor zover inhoudende: Gespreksgegevens: 04/610100 010 200038525 Tijdstip: 11-08-00 19:08:33 In/uit: 1 Met nummer: [telefoonnummer] Tenaamstelling: [betrokkene 14] [a-straat 1] [plaats] Beller: [betrokkene 14] Gebelde: [betrokkene] Inhoud: [betrokkene] wordt gebeld door een man die zich [betrokkene 14] noemt. [betrokkene] zegt dat hij een nieuwe boot heeft gekocht, merk “Rodman”, 8 meter lang met twee 6-cilinder inboord motoren en navigatie.” 62. In het cassatieberoep dat volgde op het arrest van 23 mei 2006 werden vijf cassatiemiddelen ingediend door dezelfde raadsman als die de middelen in het huidige cassatieberoep heeft opgesteld. Het – toenmaals – vierde middel zag eveneens op het betrekken in de vermogensvergelijking van de boot van het merk Rodman type 900 en stelde dat de enkele overweging dat de veroordeelde de boot bij een ander dan [betrokkene 13] kan hebben gekocht onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat de veroordeelde de boot ook daadwerkelijk bij een ander heeft gekocht. Bovendien zou bedoelde mededeling niet als vanzelfsprekend meebrengen dat de boot ook aan de veroordeelde is geleverd en door deze is betaald. 63. In zijn conclusie van 19 februari 2008 heeft mijn voormalig ambtgenoot Vellinga onder punt 23 daarover het volgende overwogen: “Bij de uitleg van de onder de bewijsmiddelen opgenomen inhoud van het telefoongesprek heeft het Hof gelet op het spraakgebruik tot uitgangspunt mogen nemen dat als iemand zegt iets te hebben gekocht dit hem ook is geleverd tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld zijn die aanwijzingen er niet omdat de veroordeelde de boot bij een ander dan [betrokkene 13] kan hebben gekocht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu [betrokkene 13] blijkens de door veroordeeldes raadsman overgelegde stukken sprak over een boot met een lengte van 7,40 m., terwijl de veroordeelde naar zijn zeggen een boot had gekocht met een lengte van 8 m. Uit de enkele mededeling van de veroordeelde dat hij de boot heeft gekocht heeft het Hof dus kunnen afleiden dat deze ook aan de veroordeelde geleverd is en daarmee tot zijn vermogen behoorde. Daar komt nog bij dat de veroordeelde zelf niet heeft aangevoerd dat hij de boot wel heeft gekocht maar dat deze hem niet is geleverd en dat noch hijzelf noch zijn raadsman ter zake enige uitleg heeft verschaft.” 64. Uw Raad verwierp deze klacht vervolgens met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. 65. In het thans voorgestelde cassatiemiddel gooit de raadsman het over een andere boeg. In de toelichting op het middel voert de steller nu aan dat het vastgestelde voordeel van ƒ 87.500,- niet kan worden ontleend aan de daartoe gebezigde bewijsmiddelen. Uit het uitgewerkte tapgesprek (bewijsmiddel 5) zou niet kunnen volgen dat het een boot in de klasse sportships van het type Rodman 900 zou betreffen, terwijl al helemaal niet is gebleken dat het om een in redelijke staat verkerende tweedehands versie van circa tien jaar oud gaat. Daaraan voegt de steller nog toe dat – in het licht van de verklaring van [betrokkene 13] – de overweging van het hof dat de betrokkene de boot ook bij een andere leverancier kan hebben aangeschaft, zodanig suggestief is dat ook om deze reden moet worden vastgesteld dat de motivering van het hof onvoldoende is. 66. Dit laatste argument kan in het licht van de conclusie en het arrest van Uw Raad uit 2008 alvast nergens toe leiden. Ook de rest van het middel moet mijns inziens falen. Ik zal toelichten waarom. 67. Allereerst stel ik vast dat de verdediging op de inhoudelijke zitting van het hof op 20 september 2019 niet is ingegaan op de bezwarende aanwijzingen ten aanzien van de boot ‘Rodman 900’.

Nadat de voorzitter had aangegeven dat er volgens hem geen discussie bestond over het contante geld, de kosten van levensonderhoud, de legale inkomsten uit dienstverband en sociale uitkeringen en het voordeel uit wisseltransacties, en dat de ingediende middelen met betrekking tot de personenauto, de kampeerauto en “de boot” niet tot cassatie hadden kunnen leiden, waarna het requisitoir een vergelijkbare strekking had, heeft de raadsman bij pleidooi als volgt gereageerd, en ik citeer: “Het valt mij op dat de voorzitter terecht heeft vastgesteld dat een aantal posten is afgekaart en dat hierover niet meer gesproken hoeft te worden. Er dient wel gesproken te worden over de Kredietbank Luxemburg en de ING-bank Luxemburg.” 68. De boot is nadien ter terechtzitting niet meer ter sprake gekomen en de verdediging heeft desgevraagd te kennen gegeven dat de stukken die betrekking hebben op de ontnemingsvordering voldoende waren besproken en dat alle stukken in het dossier op dit punt bekend waren en als volledig voorgehouden konden worden beschouwd. 69. Waar bewijsmiddel 5 het tapgesprek bevat waarin de betrokkene aan zijn gesprekspartner te kennen geeft dat “hij een nieuwe boot heeft gekocht, merk “Rodman”, 8 meter lang met twee 6-cilinder inboord motoren en navigatie”, bevat het proces-verbaal dat bewijsmiddel 1 vormt de onderbouwing van de geschatte waarde van de aangekochte boot. Bewijsmiddel 1 beschrijft dat op basis van de specificaties die blijken uit de woorden van de betrokkene zelf in het tapgesprek nader onderzoek is verricht. Dat is de link tussen de twee bewijsmiddelen. Uit dat nadere onderzoek volgt dan dat het in casu een boot van de Spaanse scheepsbouwer Rodman moet betreffen en dat het op basis van de specificaties uit het tapgesprek moet gaan om een boot in de klasse sportships van het type Rodman 900. Deze vaststelling is in mijn ogen geenszins onbegrijpelijk wanneer bewijsmiddelen 1 en 5 in onderlinge samenhang worden gelezen. 70. Dan de geschatte (rest)waarde van ƒ 87.500,-. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer blijkt dat de aangekochte boot Rodman 900 (1) tien jaar oud was op moment van de aankoop en (2) een in redelijke staat verkerende tweedehands versie betrof. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden. 71. Het Openbaar Ministerie heeft op basis van de resultaten van het nadere onderzoek een schatting gemaakt van de waarde van de aangekochte boot en daarbij niet de nieuwprijs (ƒ 350.000,-) in aanmerking genomen, maar naar redelijkheid een schatting gemaakt van de waarde/aankoopprijs van een tweedehands versie van de Rodman 900. Deze schatting op een waarde van ƒ 87.500.-, als verwoord in bewijsmiddel 1, was de verdediging reeds lange tijd bekend, is in de eerste feitelijke ronde al punt van discussie geweest tussen de procespartijen en de rechter, is door het hof gebruikt als bewijsmiddel in zijn arrest van 23 mei 2006 en is onderwerp geweest van het eerdere cassatieberoep als hierboven beschreven. 72. Zoals ik al constateerde is de verdediging op de zitting van het hof van 20 september 2019 in het geheel niet opgekomen tegen deze schatting. De betrokkene en zijn raadsman hebben geen enkel argument aangedragen waaruit op een aannemelijke wijze kan blijken dat de boot bijvoorbeeld aanzienlijk ouder was dan tien jaar op het moment van aankoop of dat de aankoopprijs lager was dan de door het Openbaar Ministerie geschatte ƒ 87.500,-, laat staan dat een dergelijke stellingname is onderbouwd met stukken. In het licht van de maatstaf van “een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast” die van toepassing is op kwestie (ii), de schatting van het wederrechtelijk verkregen vermogen, acht ik het betrekken in de vermogensvergelijking van de (tweedehands) boot van het merk Rodman type 900 tegen een geschatte waarde van ƒ 87.500,- niet onbegrijpelijk. 73. Het middel faalt. 74. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. 75. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 76. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9411, zaaknummer 01717/07 P. Naar mijn inzicht handelt het hof hiermee correct. Voor de volledigheid wijs ik op recente rechtspraak inzake het hier bedoelde overgangsrecht: HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:841, waarvoor ik de conclusie schreef (PHR:2019:333); HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888, en recenter HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:478. Vgl. HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge. Bij een (korte) bespreking van de onschuldpresumptie mag sinds 2018 ten minste één verwijzing naar Bemelmans niet meer ontbreken. Alvast bij deze: J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. Dat in de onschuldpresumptie ook een zekere bewijsstandaard (of ‘bewijsdrempel’) ligt besloten, namelijk de eis dat de schuld boven redelijke twijfel kan worden vastgesteld, volgt onder meer uit EHRM 6 december 1988, nr. 10590/83 (Barberà, Messegué en Jabardo/Spanje). Ik citeer uit § 77: “Paragraph 2 (art. 6-2) embodies the principle of the presumption of innocence. It requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused. It also follows that it is for the prosecution to inform the accused of the case that will be made against him, so that he may prepare and present his defence accordingly, and to adduce evidence sufficient to convict him.” Herhaald in EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97 (Janosevic/Zweden), § 97. Zie tevens art. 6 lid 2 van de Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, PbEU L 65/1, waaruit ik citeer: “De lidstaten waarborgen dat iedere twijfel over de schuldvraag in het voordeel van de verdachte of de beklaagde werkt, ook wanneer de rechter beoordeelt of de betrokkene moet worden vrijgesproken.” Ik neem hierbij aan dat in de termen ‘iedere twijfel’ c.q. ‘any doubt’ niet ook onredelijke twijfel ligt besloten. Zie hierover verder: Bemelmans a.w., p. 76-89. Zie opnieuw EHRM 6 december 1988, nr. 10590/83 (Barberà, Messegué en Jabardo/Spanje), § 77. Zie verder Bemelmans, a.w. p. 80 e.v. en p. 99 e.v. Zie EHRM 28 augustus 1991, nrs. 11170/84, 12876/87 en 13468/87 (Brandstetter/Oostenrijk), § 67. Overigens verankert het EHRM het recht op een ‘adversarial trial’ in zowel lid 1 als lid 3 onder c (van art. 6 EVRM). De toepassing van weerlegbare bewijsvermoedens is op zichzelf niet in strijd met de onschuldpresumptie. Ik citeer het EHRM in EHRM 10 november 2009, nr. 7618/07 (Minhas/Verenigd Koninkrijk): “In Phillips, the Court emphasised that the right to the presumption of innocence is not absolute, since presumptions of fact or of law operate in every criminal law system (...). Accordingly, the Convention does not prohibit presumptions of fact or law that may operate against an accused, but any such presumptions must be confined within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.” Zie ook EHRM 23 september 2008, nrs. 19955/05 en 15085/06 (Grayson en Barnham/Verenigd Koninkrijk), § 40; EHRM 6 mei 2014, nr.

38759/12 (Young/Verenigd Koninkrijk). Ik verwijs in dit verband ook naar de toepassing van (abstracte) schattingsmethoden en extrapolaties. Ook tegen het gebruik daarvan verzet de onschuldpresumptie zich niet. In deze voetnoot meer over Europese jurisprudentie. Hieruit volgt namelijk dat HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, verenigbaar is met het spoor dat het EHRM heeft uitgezet in de zaak Engel/Nederland, EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 en 5370/72, NJ 1978/223 m.nt. (onder NJ 1978/224) van Meuwissen (Engel e.a./Nederland), uit welke uitspraak ik citeer: “As its [de onschuldpresumptie, D.A.] wording shows, it deals only with the proof of guilt and not with the kind or level of punishment.” Zie verder: EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 34; EHRM 19 september 2006, nr. 23037/04 (Matijašević/Servië), § 46; EHRM 16 juni 2015, nr. 48621/07 (Dìcle en Sadak/Turkije), § 53. Zie hierover M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgeverij 2001, met name p. 325-330, en Bemelmans, a.w., p. 206-207.  De onschuldpresumptie van lid 2 van artikel 6 EVRM is daarentegen wél van toepassing op de ontnemingsprocedure wanneer in effect een nieuwe criminal charge wordt uitgebracht in de autonome betekenis van artikel 6 lid 2 EVRM. Dit kan zich voordoen wanneer uitdrukkelijk profijt wordt ontnomen van ‘andere strafbare feiten’ dan de bewezen verklaarde feiten. Zie EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 35, herhaald in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland), § 43: “However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence with which a person has been “charged”. Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new “charge” within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above (see Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 35, ECHR 2001VII).” Er valt nog wel één voorbehoud te plaatsen. Het EHRM acht art. 6 lid 1 EVRM (vanzelfsprekend) wél van toepassing op de gehele procedure, met inbegrip van de strafoplegging (en dus ook de confiscatie van wederrechtelijk profijt). Het bijzondere is echter dat naar het oordeel van het EHRM van de meer omvattende ‘general notion of a fair trial’ die ligt besloten in lid 1 (van art. 6 EVRM) de onschuldpresumptie van lid 2 mede deel uitmaakt. Over de band van lid 1 van art. 6 EVRM is de onschuldpresumptie dus ‘in beperkte mate’ (mijn woorden) van toepassing bij het vaststellen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel. Zie EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 40. Het EHRM verschaft zich door deze rechtspraak meer ruimte om te verifiëren of de ontnemingsprocedure op zichzelf door de Straatsburgse beugel kan. Mijn indruk is dat het EHRM met zijn toets langs de lat van lid 1 weinig tot geen aandacht heeft voor het aspect van de (wettelijke) bewijsstandaard die in ontnemingsprocedures wordt toegepast, maar wel voor het aspect van de bewijslasttoedeling. De vraag is dan of de ontnemingsrechter in een concrete zaak het gebruik van bewijsvermoedens binnen zodanige perken houdt dat niet op de beklaagde in effect de last komt te rusten van het aantonen van zijn onschuld. EHRM 24 november 1993, nr. 13972/88 (Imbrioscia/Zwitserland), §§ 33-44 (in het geval van ‘Imbrioscia’ ging het over de ‘pre-trial proceedings’) Zie EHRM 9 februari 1995, nr. 177440/90 (Welch/Verenigd Koninkrijk), waarin het EHRM oordeelde dat een confiscation order als een ‘penalty’ in de autonome betekenis van art. 7 lid 1 EVRM moet worden aangemerkt. Ook de Hoge Raad is dat oordeel toegedaan, zie HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, NJ 1996/411 m.nt. Schalken, rov. 6.1. Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14: “Voor wat betreft de bewijsmiddelen schrijft de wet voor - thans in artikel 338, tweede lid, Sv; in de voorstellen van de ondergetekende in artikel 511f Sv -, dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettelijke bewijsmiddelen, als opgesomd in art. 339 Sr. Dit geldt voordeel in de zin van zowel het tweede als het derde lid van artikel 36e Sr. Dit houdt in, dat de bewijsgaring aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit. Daarmee is niet gezegd, dat hier ook de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van die bewijsmiddelen, met name die van de artikelen 341, tweede-vierde lid, 342, tweede lid, en 344, eerste lid, onder 5°, Sv, zouden gelden. Zulks is niet het geval.". HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90: “(…) voorts zijn de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering - gelijk uit het hiervoor onder 5.3.1 weergegevene volgt - niet van toepassing op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel”; HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483: “Ten aanzien van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr stelt de wet in dit verband geen ander vereiste dan dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Voorzover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat hier de bewijsvoorschriften van de art. 338 tot en met 344a Sv van toepassing zijn en dat de desbetreffende feiten alleen in de beschouwingen mogen worden betrokken in dien deze bewezen zijn verklaard, kan die opvatting dus niet als juist worden aanvaard.”; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers, over de vraag of een anonieme brief die bij de CID was binnengekomen aan het dossier moest worden toegevoegd: “De bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering zijn derhalve niet van toepassing op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 9 september 1997, NJ 1998, 90). 3.5.3. De regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, is gelet op het hiervoor overwogene niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. In het geval een verklaring als hier bedoeld in een ontnemingsprocedure als bewijsmiddel wordt gebezigd, dient echter gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate tegemoet wordt gekomen.” HR 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers. Voor ontneming op de grondslag van art. 36e lid 3 Sr geldt dat het hiervoor bedoelde onderscheid tussen (i) de vaststelling van de delicten die aan de ontnemingsmaatregel ten grondslag liggen, en (ii) de omvang van het door die delicten verkregen voordeel, niet hoeft te worden gemaakt. Dat is in geval van een abstracte voordeelberekening ook lastig. Het bestaan van andere delicten wordt in dat geval namelijk afgeleid uit de vaststelling van voordeel met een illegale herkomst, ongeacht door wie die delicten zijn begaan. De vaststelling van voordeel met een illegale herkomst door toepassing van een abstracte voordeelberekening (de kasmethode of de methode van vermogensvergelijking), en met name de voordeelposten in zo’n berekening, dient dus – op grond van art. 511f Sv – wél te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Zie met name HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4724, NJ 2007/265 (Zwolsman). HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545 (met een kritische noot van Reijntjes): “Het middel faalt, reeds omdat het miskent dat - anders dan ingevolge art.