ECLI:NL:PHR:2021:89

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 september 2019 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2018, behoudens ten aanzien van de strafoplegging, bevestigd en de verdachte wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken. Ook heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat een taakstraf vooralsnog niet realiseerbaar lijkt onbegrijpelijk is. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in: “De raadsvrouw deelt mede: De verdachte woont momenteel met zijn gezin in Litouwen. Hij woonde destijds in Nederland, omdat hij in de haven in Rotterdam werkte. Toen hij daar niet meer kon werken is hij terug naar Litouwen gegaan. Hij is op dit moment niet van plan om terug te komen.(…)De advocaat-generaal deelt mede:(…)Ten aanzien van de strafmaat heb ik het evaluatierapport bestudeerd met betrekking tot de overdracht ter executie aan Litouwen. In het verleden is er een zaak overgedragen door de Nederlandse autoriteiten, maar deze is door Litouwen geweigerd. Ik durf daarom niet te zeggen dat een overdracht aan Litouwen succesvol gaat zijn. Ik vraag om vernietiging van het vonnis en ik vorder een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. Hierbij heb ik gekeken naar de richtlijnen en rekening gehouden met de onmogelijkheid een werkstraf te executeren in Litouwen. Ik ben van mening dat de verdachte niet zonder straf mag wegkomen.” 3.3. De raadsvrouw heeft vervolgens het woord gevoerd aan de hand van haar aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover van belang, het volgende in: “Persoonlijke omstandigheden 13. Client is vertrokken uit Nederland en terug bij zijn familie en gezin in Litouwen. Hij heeft daar drie kinderen. 14. Enkele omstandigheid dat een verdachte in een andere lidstaat woonachtig is, staat niet in de weg aan oplegging van een taakstraf. Gelet op het toepasselijke juridisch kader (WETS en Kaderbesluit) belet die enkele omstandigheid immers op zichzelf niet de tenuitvoerlegging in een andere lidstaat. Zie HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46.” 3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, in aanvulling op hetgeen door de raadsvrouw bij pleitnotities is aangevoerd, nog het volgende in: “De enkele weigering van Litouwen hoeft niet aan overdracht in de weg te staan. Indien er een gevangenisstraf wordt opgelegd, is er ook sprake van een strafoverdracht. Dit kan bij zowel een taakstraf als bij een gevangenisstraf een probleem opleveren. Indien u wel tot een bewezenverklaring komt, verzoek ik u om een geheel voorwaardelijke straf op te leggen.” 3.5. Het hof heeft de verdachte ter zake van poging tot diefstal met braak in vereniging gepleegd veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier weken. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: “Oplegging van strafDe politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich samen met de medeverdachte schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal door middel van braak in een auto. Dit is een zeer ergerlijk feit, dat naast schade vaak veel hinder met zich meebrengt. Dergelijke feiten veroorzaken bovendien gevoelens van onveiligheid in de samenleving en met name bij de benadeelden. Het hof rekent dit de verdachte aan. Gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep gegeven toelichting van de advocaat-generaal ten aanzien van de executie van een taakstraf in Litouwen, is het hof van oordeel dat een taakstraf vooralsnog niet realiseerbaar lijkt. Alles afwegende acht het hof een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.” 3.6. Door de steller van het middel wordt opgekomen tegen het - in zijn lezing - kennelijke oordeel van het hof dat reeds de enkele omstandigheid dat uit een niet nader gespecificeerd rapport over een niet nader gespecificeerde zaak waarin de tenuitvoerlegging van een niet nader gespecificeerde (straf)soort naar Litouwen zou zijn geweigerd, in de weg staat aan de mogelijkheid tot oplegging van een taakstraf. Dat oordeel zou niet zonder meer begrijpelijk zijn. Daarbij wordt gewezen op (i) de vaste jurisprudentie met betrekking tot de mogelijkheid om een taakstraf die is opgelegd aan een bewoner van een andere lidstaat van de EU aldaar ten uitvoer te leggen, (ii) verdachte (in eerste aanleg) een verblijfadres in Litouwen heeft opgegeven, (iii) het hof geen nader onderzoek heeft (laten) doen uitvoeren naar de mogelijkheden een taakstraf in Litouwen te executeren en (iv) uit een evaluatierapport van het WODC - indien ervan wordt uitgegaan dat het hof dat rapport op het oog heeft - volgt dat in 2016 één strafzaak aan Litouwen is overgedragen, maar dat die zaak snel in behandeling werd genomen en dat bovendien de tenuitvoerlegging door Litouwen wel werd geaccepteerd, nog daargelaten dat onduidelijk blijft om welke strafsoort het in die zaak ging. De strafoplegging zou om genoemde redenen ontoereikend zijn gemotiveerd. Ook zou niet zijn voldaan aan het bepaalde in art. 359, zesde lid, Sv, nu de strafmotivering naast de overwegingen over de niet te executeren taakstraf slechts een tweetal standaardoverwegingen over de ernst van het bewezenverklaarde feit en de persoon van de verdachte inhoudt. 3.7. Vooropgesteld moet worden dat de strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De feitenrechter is - binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum - vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht (vgl. bijvoorbeeld HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006: AY7805). De enkele omstandigheid dat de verdachte in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland woonachtig is, staat niet in de weg aan de oplegging van een taakstraf. Die enkele omstandigheid belet immers op zichzelf niet de tenuitvoerlegging in een andere lidstaat. Dat laat onverlet dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een taakstraf aangewezen is, mede betrekt of een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd.

Zo is het openbaar ministerie op grond van het Kaderbesluit en de WETS niet verplicht om een rechterlijke uitspraak waarbij een verplichting tot het verrichten van een taakstraf is opgelegd toe te zenden aan een andere lidstaat, terwijl voor de door het openbaar ministerie in dit verband te nemen beslissingen onder meer van belang is dat die andere lidstaat zich kan beroepen op de in art. 11 van het Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden, waaronder die met betrekking tot de (minimale) duur van de alternatieve straf. 3.8. Blijkens de strafmotivering heeft het hof bij de keuze voor de op te leggen straf betrokken of er een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd. Op basis van de door de Advocaat-Generaal bij het hof gegeven toelichting ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een taakstraf in Litouwen, erop neerkomend dat uit het “evaluatierapport met betrekking tot de overdracht ter executie aan Litouwen” volgt dat in het verleden een zaak is overgedragen door de Nederlands autoriteiten, maar deze door Litouwen is geweigerd en daarom niet gezegd kan worden dat een overdracht aan Litouwen succesvol gaat zijn resp. de onmogelijkheid een werkstraf te executeren in Litouwen”, heeft het hof genoemde vraag ontkennend beantwoord onder de motivering dat een taakstraf vooralsnog niet realiseerbaar lijkt en is gekozen voor de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 3.9. Deze overweging van het hof lijkt mij niet zonder meer begrijpelijk. Uit het enkele feit dat in het verleden naar aanleiding van een verzoek tot overdracht van executie één zaak door de Litouwse autoriteiten is geweigerd laat zich de - algemene - conclusie dat ook in de huidige zaak een dergelijke overdracht nauwelijks of geen kans van slagen heeft niet afleiden. Kortom: het hof had daarnaar dan op zijn minst enig nader onderzoek moeten doen. 3.10. Hors concours – want buiten de grenzen van de rechtsstrijd in cassatie liggende - teken ik daarbij het volgende aan. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich geen exemplaar van een evaluatierapport betreffende de overdracht ter executie aan Litouwen. Een zoektocht in Google op de zoekterm “evaluatierapport executie overdracht Litouwen” levert als zoekresultaat een rapport met de titel “Evaluatie Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (Wets) d.d. 1 juni 2018” op. De in dit rapport genoemde tabellen bieden mijns inziens geen steun voor het door de Advocaat-Generaal bij het hof in hoger beroep gehuldigde standpunt dat in het verleden één zaak aan Litouwen is overgedragen, maar deze door Litouwen is geweigerd. Dat uit het rapport blijkt dat in 2016 één uitgaand KB 909 (vrijheidsbenemende sancties) verzoek aan Litouwen is geaccepteerd, terwijl daarvan niet blijkt ten aanzien van het in 2016 uitgaande KB 947 (voorwaardelijke en alternatieve sancties) verzoek aan Litouwen, doet daar mijns inziens niet aan af, omdat laatstgenoemde omstandigheid nader onderzoek vergt. 3.11. Het middel slaagt. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 15 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:46. https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2018/07/17/tk-bijlage-evaluatie-wet-wederzijdse-erkenning-en-tenuitvoerlegging-vrijheidsbenemende-en-voorwaardelijke-sancties Zie in onderlinge samenhang bezien de tabellen 4.4, 6.6, 6.9, 6.16, 6.19, 6.20 en de in de bijlage 1 genoemde tabellen 1b, 3b, 5b en 6b.