ECLI:NL:PHR:2021:880

B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 21 april 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘de eendaadse samenloop van: opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweeg brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweeg brengen, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is’, veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr, alsmede terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege. Het hof heeft voorts de vorderingen van benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen hangen samen met de opgelegde terbeschikkingstelling. Het eerste middel betreft de afwijzing van een verzoek tot het doen van nader gedragskundig onderzoek. Het tweede middel betreft de beslissing tot oplegging van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen geef ik de motivering van de oplegging van deze maatregel en de afwijzing van bedoeld verzoek in het bestreden arrest weer alsmede passages uit het onderzoek ter terechtzitting die het verzoek betreffen. Ook ga ik kort in op rechtspraak van het EHRM die in verband met de bespreking van de middelen relevant is. Passages uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep, de pleitnota en het arrest 4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2020 houdt onder meer het volgende in: ‘De raadsvrouw deelt mee -zakelijk weergegeven-: Mijn cliënt wil wel met een gedragsdeskundige praten, maar bij het Pieter Baan Centrum hebben ze in het verleden zijn woorden verdraaid. Daarom wil mijn cliënt dat het gesprek met de gedragskundige wordt opgenomen. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat dat niet mogelijk is. Ik vind het toch van groot belang dat aan de wens van mijn cliënt wordt tegemoet gekomen. Ik heb de wens van mijn cliënt daarom bij de directeur van de penitentiaire inrichting neergelegd. Ik werd vervolgens gebeld vanuit de penitentiaire inrichting. Mij werd medegedeeld dat er een uitzondering zou worden gemaakt en dat het gesprek tussen de gedragsdeskundige en mijn cliënt zou worden opgenomen. Men zou contact opnemen met de gedragsdeskundige om te kijken of hij of zij bezwaren tegen een opname heeft. Gisteren kreeg ik echter een e-mail van de penitentiaire inrichting waarin staat dat ze toch geen uitzondering gaan maken. Ik heb een e-mail teruggestuurd en vanochtend heb ik bericht ontvangen van de directeur waarin hij meedeelt dat het NIFP het opnemen van een gesprek afraadt. We zitten op dit moment daarom in een patstelling. (…) Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede -zakelijk weergegeven-: Vandaag wordt de zaak niet inhoudelijk behandeld. (…) Ten aanzien van het verzoek tot opnemen van het gesprek met een gedragsdeskundige kan uw raadsvrouw doorgaan op de wijze zoals ze al heeft gedaan bij de penitentiaire inrichting. Het verzoek kan ook worden voorgelegd aan de voorzitter die de zaak inhoudelijk gaat behandelen. Het is echter de vraag of het hof überhaupt kan beslissen op het verzoek.’ 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2020 houdt onder meer het volgende in: ‘De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt: (…) Het tweede wat ik wil aangeven is dat er wordt gezegd dat ik weiger mee te werken aan het onderzoek door deskundigen. Dat is niet waar. Ik wil dat de gesprekken worden opgenomen. U zegt mij dat ik alleen wil meewerken onder bepaalde voorwaarden en dat als die voorwaarde niet vervuld kan worden er sprake is van weigering. De voorwaarde kan wel vervuld worden. Op 27 oktober heeft [betrokkene 1] van de reclassering de hakken in het zand gezet. Herhaaldelijk is gezegd dat het niet kan, maar het kan wel. De voorzitter deelt mede dat verdachte dit tijdens de inhoudelijke behandeling, die vooralsnog gepland staat op 7 april 2020, aan de orde kan stellen.’ 6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2020 houdt onder meer het volgende in: ‘De voorzitter deelt de verdachte mede: De reclassering heeft meerdere gesprekken met u gevoerd. Ik lees dat u in het eerste gesprek hebt verklaard dat u mee wilt werken aan een onderzoek naar de haalbaarheid van een terbeschikkingstelling met voorwaarden als het in beeld en geluid opgenomen kan worden voor een juiste weergave van de gesprekken. De tweede keer wordt u opnieuw benaderd en delen ze mee dat aan uw verzoek niet kan worden voldaan. Dan wordt opgemerkt dat u wel wil meewerken, hoewel aarzelend. Voor een eventuele klinische plaatsing is een indicatiestelling van Indicatiecommissie Forensische Zorg (IFZ) vereist. Zij zeggen dat een aanvraag niet in behandeling wordt genomen als er geen rapportage van het Pieter Baan Centrum of ander gedragskundig rapport is en er geen advies voor behandeling is. De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: Ik heb aangegeven dat ik wil meewerken aan een onderzoek als het wordt opgenomen. [betrokkene 1] heeft met droge ogen volgehouden dat het niet kon worden opgenomen, maar dat kan wel. Gelet op het grote aantal fouten in de rapportage van het Pieter Baan Centrum lijkt mij dat wel heel wenselijk. U vraagt mij of ik vind dat ik op dit moment een probleem heb waarbij ik hulp nodig heb. In plaats van een dagbesteding wil ik gewoon een baan. Ik wil ook graag hulp om huisvesting te vinden. Ik heb bij mijn weten verder geen hulp nodig. (…) De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw een pleitnota overhandigt’ 7. De pleitnota houdt onder meer het volgende in: ‘Ad 1. Medewerking gedragsdeskundig onderzoek: Cliënt heeft in het PBC aangegeven moeite te hebben met het onderzoek door met name de psychiater, en wantrouwend te staan tegenover dit onderzoek. Desalniettemin heeft cliënt gedurende 4 uren met de psycholoog (pag. 12-21 PBC-rapport) en 75 minuten met de psychiater (pag. 25-29 PBC-rapport) gesproken. Voorts is cliënt in het PBC uitgebreid geobserveerd. In mijn appèlschriftuur heb ik aangegeven dat cliënt graag met de reclassering in gesprek wil om de mogelijkheden van de nodige ondersteuning en begeleiding te onderzoeken. In eerste aanleg is het contact tussen cliënt en de reclassering door een misverstand niet tot stand gekomen. [betrokkene 1] van de reclassering heeft cliënt vervolgens meermaals bezocht in de PI en laten weten dat een gedragsdeskundig advies nodig is betreffende diagnostiek, doorwerking, inschatting van de kans op recidive en een advies over behandeling en het kader waarin deze het best zou kunnen plaatsvinden nodig is (concept-rapport 12 december 2019). Als aangegeven bij Uw Hof tijdens de pro formazitting op 8 januari 2020 en in mijn schrijven aan de Voorzitter op 26 februari 2020 wil cliënt daaraan meewerken, doch zou hij graag geluidsopnamen gemaakt willen zien van de gedragsdeskundigen onderzoeken, om reden van het feit dat zijn woorden en uitlatingen eerder onjuist zijn opgenomen, verdraaid of uit hun verband gehaald. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat dit niet mogelijk was, verwijzend naar de huisregels van de PI Heerhugowaard. De PI gaf mij aan dat het geen probleem was, maar verwees naar het NIFP, waarvoor het ongebruikelijk en daarom een probleem zou zijn.

Noch in 2009, noch na 2018 is bij cliënt een diagnose gesteld van een geestelijke stoornis. Cliënt heeft in de tussenliggende tijd geen justitiecontacten, met uitzondering van een paar keer meldingen van dronkenschap, doch een blanco strafblad. Daarin liggen belangrijke verschillen besloten met het standaardarrest van Uw Hof waarnaar de Rechtbank verwijst. Daarin was sprake van een eerder ernstig delict ( gewapende overval op een supermarkt) en daarin was een pro justitia-rapportage van 2 jaar eerder beschikbaar, waarin een heldere diagnose was gesteld. Cliënt gebruikt sinds 2011 geen drugs meer. Cliënt heeft in die 9 jaar zelfstandig gewoond, gestudeerd en zijn Bachelor filosofie behaald, gewerkt. Cliënt is in 2018 herhaald afgewezen bij sollicitaties, men wilde zijn boek niet uitgeven, en cliënt is steeds verder financieel in de problemen geraakt, waaruit hij uiteindelijk geen uitweg meer zag. Hij heeft een volstrekt onjuiste keuze gemaakt, een grove inschattingsfout: voor wat betreft de explosie, de financiële en emotionele impact daarvan op zijn huiseigenaren en huisgenoten en zou willen dat hij de tijd kon terugdraaien. Cliënt wordt al ruim anderhalf jaar getergd door gevoelens van spijt en berouw. Cliënt heeft een heldere verklaring gegeven voor zijn cynisme jegens de onderzoekers van het PBC, die worden uitgelegd als narcistische persoonlijkheidstrekken. Blijkens de observaties in het PBC komt het beeld van een hele andere man naar voren, die sociaal is en behulpzaam. Dat beeld komt ook naar voren uit het penitentiaire dossier in zowel de PI Zutphen (productie 1 bij deze pleitnota) als de PI Heerhugowaard. Cliënt is met stip de hardstwerkende persoon op de werkvloer, is vriendelijk, behulpzaam, denkt mee, maakt geen misbruik van interne vrijheden, komt niet in conflictsituaties, is beleefd en correct naar medegedetineerden en werkmeesters, springt bij als anderen het produktietempo niet kunnen bijhouden, is schoon op zichzelf en houdt zijn cel schoon en opgeruimd. Er is in ruim anderhalf jaar tijd van detentie nimmer een incident met cliënt geweest. Uit de uitlatingen van cliënt jegens de politie wordt in het vonnis van de Rechtbank tot 3 keer toe aangehaald dat cliënt zou hebben gedreigd een dakloze neer te steken. Cliënt kan blijven herhalen dat hij dat als ongelukkig voorbeeld heeft genoemd, maar dat dat nimmer een serieuze overweging is geweest (in zijn eigen woorden: “maar dat zou wel erg bizar zijn”). Verwezen zij in dit verband ook naar de door cliënt bij de politie geuite emoties na zijn aanhouding en bij zijn verhoor diezelfde dag.’ 8. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 april 2020 houdt voorts onder meer het volgende in: ‘De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw een pleitnota overhandigt en in aanvulling hierop onder meer aanvoert, zakelijk weergegeven: (…) Ik verzoek u om opdracht te geven aan het NIFP om een gedragsdeskundig onderzoek te doen. Ik ben ervan overtuigd dat het maken van geluidsopnamen geen obstakel zal opleveren. Mocht het voor het NIFP wel een obstakel zijn, dan ga ik ervan uit dat u de opdracht weer terugkrijgt. Cliënt werkt alleen mee als er wordt opgenomen. Op dit moment is wat mij betreft niet aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de tbs-maatregel voldaan. In de rapportage van het Pieter Baan Centrum lees ik dat er geen diagnose is gesteld in Het Poortje. (…) De voorzitter merkt op dat de raadsvrouw bepleit dat de wet en de jurisprudentie het niet toestaan om tbs op te leggen, maar dat zij wel vraagt om een onderzoek van een gedragsdeskundige voor tbs met voorwaarden. De raadsvrouw voert aan -zakelijk weergegeven-: U vraagt mij of u dit kunt zien als een voorwaardelijk verzoek indien het hof overweegt om tbs op te leggen. Dat is inderdaad het geval. Het onderzoek hoeft niet met beeldopnamen te zijn. Een geluidsopname via een telefoon is voldoende en dit mag door de deskundige zelf zijn in plaats van door de verdachte. Ik heb er geen bezwaar tegen als dit bij arrest wordt beslist. (…) De raadsvrouw voert aan -zakelijk weergegeven-: De advocaat-generaal geeft aan dat het stellen van een voorwaarde per definitie een weigering oplevert. In casu denk ik niet dat dat het geval is, omdat het geen probleem zal opleveren. De penitentiaire inrichting zal er in meegaan en bij het NIFP is het ook niet ongebruikelijk. Het stellen van een voorwaarde kan mijns inziens niet als een weigering worden opgevat. (…) De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-: (…) Als er middels aanvullend onderzoek naar boven komt wat ik nodig heb, dan sta ik daar voor open.’ 9. Het bestreden arrest houdt onder het kopje ‘Oplegging van straf en maatregel’ het volgende in: ‘De rechtbank heeft verdachte - kort gezegd - veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden en gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf en maatregel als de rechtbank heeft opgelegd. De raadsvrouw van verdachte heeft kort gezegd aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling. Zo ligt er geen daartoe strekkend advies van twee gedragsdeskundigen, kan niet worden geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens en is er geen sprake van een situatie waarin de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. Voor het geval het hof toch overweegt om aan verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling op te leggen, verzoekt de raadsvrouw om een nader gedragsdeskundig onderzoek te gelasten naar diagnostiek, doorwerking, inschatting van de kans op recidive en een advies over behandeling en het kader waarin deze het best zou kunnen plaatsvinden. Aangevoerd is dat verdachte aan dit onderzoek zal meewerken indien hiervan geluidsopnamen worden gemaakt. Het hof wordt dan ook verzocht te bepalen dat tijdens het gedragsdeskundig onderzoek geluidsopnamen worden gemaakt. Voorts heeft de raadsvrouw verzocht om het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf niet (veel) langer te laten zijn dan de periode dat verdachte reeds in voorarrest in detentie verblijft. Het hof overweegt als volgt. De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die onder meer tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een zeer ernstig feit. Verdachte heeft goederen in zijn kamer besprenkeld met vijf liter benzine en een liter brandspiritus en deze vervolgens door middel van een aangestoken aanmaakblokje in brand gestoken waardoor een ontploffing teweeg is gebracht en brand is gesticht. Door dit feit is grote schade ontstaan aan het pand, waarin naast verdachte ook andere bewoners een kamer of een woning bewoonden. Naast aanzienlijke financiële schade heeft verdachte door zijn handelen ook het leven van anderen in gevaar gebracht. Het meest direct geldt dit voor de medebewoner, die een kamer bewoonde welke was gelegen boven de kamer van verdachte en die ten tijde van het incident in zijn kamer zat te werken. Het geldt ook voor de bewoners van de omliggende panden.

Hoewel het hof wil aannemen dat verdachte niemand persoonlijk iets wilde aandoen, rekent het hof verdachte zwaar aan dat hij niet gecontroleerd heeft of zich anderen in het pand of de omliggende panden bevonden. Het hof heeft vastgesteld dat uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit. Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf van achttien maanden passend. Ten aanzien van de gevorderde terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wordt overwogen dat voor oplegging daarvan is vereist dat bij verdachte tijdens het begaan van het strafbare feit een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Nu verdachte grotendeels niet heeft willen meewerken aan de observatie in het Pieter Baan Centrum, konden de deskundigen aldaar de aanwezigheid hiervan niet vaststellen of uitsluiten. Op grond hiervan wordt verdachte aangemerkt als weigerende observandus. Het hof zal voor de beantwoording van de vraag of bij verdachte tijdens het begaan van het delict sprake was van een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens acht slaan op de diverse rapportages die over hem zijn opgemaakt, waaronder ook de rapportage van het Pieter Baan Centrum (zie HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:625). In het kader van de voorgeleiding van verdachte is door Reclassering Nederland een advies uitgebracht d.d. 31 augustus 2018. In het advies is vermeld dat verdachte in het gesprek met de reclassering heeft verteld dat hij sinds november 2017 in een neerwaartse spiraal terecht is gekomen. Hij kreeg niet het gewenste contract op zijn werk en daarnaast had hij geen plezier in zijn werk. Verdachte zag het steeds minder zitten en heeft vanaf juni zijn post niet meer geopend. Hij zag het geld op zijn bankrekening steeds verder slinken nadat hij in augustus volledig was gestopt met werken. Vanaf dat moment had hij bedacht dat hij absoluut niet dakloos wilde raken. Verdachte zag geen andere uitweg dan een delict te plegen om in de gevangenis te belanden; alles om maar niet dakloos te worden. Verdachte is vervolgens in het kader van een trajectconsult onderzocht door [betrokkene 3] , psychiater van NIFP Noord-Oost Nederland om te onderzoeken of het laten opstellen van een pro Justitia rapportage geïndiceerd was. Het rapport van 14 september 2018 vermeldt dat verdachte, zodra hij het woord ‘psychiater’ hoort, aangeeft dat hij niet met onderzoeker wil praten. Het rapport vermeldt voorts, voor zover hier van belang, onder meer: Voorlopige diagnostiek Betrokkene zou in het verleden met een persoonlijkheidsstoornis zijn gediagnosticeerd. De indruk die betrokkene achterlaat in het korte gesprek, alsmede zijn opmerkingen richting de reclassering “het concept [verdachte] is dood", zijn sociale isolement, laconieke houding, alsmede zijn toch wat bizarre logica rond het tenlastegelegde, geven bij ondergetekende het vermoeden dat er sprake kan zijn van een Autisme Spectrum Stoornis die zijn redenen duidelijk beïnvloed. Dit echter enkel op basis van dossierstudie en een korte indruk. Een diagnose is met zekerheid dus absoluut niet te stellen. Advies Gezien de ernst van het tenlastegelegde en het vermoeden van een ernstige psychiatrische stoornis, zou ondergetekende normaal gesproken een gedragsdeskundige rapportage door waarschijnlijk een psychiater en een psycholoog adviseren. Echter gezien de zeer heldere weigering van betrokkene om hieraan mee te werken, rest enkel het advies om een onderzoek in het Pieter Baan Centrum te overwegen. De verwachting is dat ook observatie en een milieuonderzoek, zelfs als betrokkene zou volharden in zijn weigering, veel informatie rond diagnostiek (en eventuele toerekeningsvatbaarheid) op zal leveren. Verdachte is vervolgens in de periode van 4 maart 2019 tot 12 april 2019 opgenomen in het Pieter Baan Centrum. Verdachte is onderzocht door een multidisciplinair team dat bestond uit een psychiater, een psycholoog, een forensisch milieuonderzoeker en een groepsleider. De onderzoeksbevindingen zijn weergegeven in het rapport van 14 juni 2019. In het rapport is vermeld dat verdachte zijn medewerking aan het onderzoek grotendeels heeft geweigerd. Door de weigering had de forensisch milieuonderzoeker nauwelijks inhoudelijke gesprekken met verdachte. Wel is gesproken met enkele leden van het sociale netwerk van verdachte en werd schriftelijke informatie ontvangen van diverse instellingen. Door de weigering kregen de rapporterend psychiater en psycholoog weinig informatie uit eigen gesprekken. De psycholoog vermeldt dat de interactie tussen het temperament van verdachte en het gezinsklimaat mogelijk meespeelt wanneer verdachte, vanaf in ieder geval de pubertijd, een afwijkende beweging in zijn persoonlijkheidsontwikkeling laat zien. Volgens de psycholoog had verdachte moeite om op sociaal gebied adequaat te functioneren en ontwikkelde hij gedragsproblemen. Het leidt tot hulpverleningscontacten (waaronder een plaatsing binnen de gesloten jeugdzorg) waar naast afhankelijkheid van verschillende middelen, wordt gesproken van een achterblijvende morele ontwikkeling, bewust choqueren van mensen en een mogelijke scheefgroei van de persoonlijkheid met antisociale trekken. Volgens de psycholoog worden in het huidige onderzoek aanwijzingen gevonden voor een bestendiging of continuering van de eerder geconstateerde scheefgroei in de persoonlijkheid. De afwijkende persoonlijkheidsconstellatie of problematiek centreert zich rond een narcistische dynamiek met afwijkende belevingen, emoties, cognities en drijfveren. De psychiater vermeldt dat verdachte in 2008 in beeld komt bij Bureau Jeugdzorg, hetgeen leidt tot nader onderzoek door het AMK. Volgens de psychiater wordt hierna in een diagnostisch onderzoek uit 2009 door Praktijk Buitenpost, centrum voor ambulante Geestelijke Gezondheidszorg geconcludeerd dat verdachte dan een bijna 18-jarige jongeman is met problemen op het gebied van alcohol- en drugsgebruik en kenmerken van een conduct disorder. Onderliggend lijken er vanuit de anamnese en het contact kenmerken van een autismespectrumstoornis, type syndroom van Asperger aanwezig. Gezien de forse grensoverschrijdende gedragingen van verdachte, het ontbreken van gewetenswroeging en de kick die hij ervaart bij zijn criminele gedragingen kan gesproken worden van een verstoorde persoonlijkheidsontwikkeling met het risico op een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Volgens de psychiater wordt een afhankelijkheid van verschillende middelen vastgesteld alsook een gedragsstoornis, beginnend in de adolescentie. Ondanks verdachtes gebrek aan behandelmotivatie doordat hij zelf geen problemen ervaart, wordt een verwijzing naar Verslavingszorg Noord-Nederland vanwege fors middelengebruik of de Forensische Jeugdpsychiatrie geïndiceerd geacht vanwege de gedragsstoornis en de verstoorde persoonlijkheidsontwikkeling. Volgens de psychiater wordt in een brief van 3 maart 2009 door het AMK beschreven welk problematisch gedrag verdachte thuis en op school vertoonde. Verdachte wordt vervolgens in maart 2009 gedurende ongeveer drie maanden tot zijn achttiende verjaardag uit huis geplaatst in JJI Het Poortje. In een schrijven van Het Poortje valt volgens de psychiater te lezen dat geconcludeerd wordt dat op dat moment sprake lijkt van een bijna 18-jarige man met een gedragsstoornis en een bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling richting een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Daarnaast is sprake van polydrugsgebruik en cannabisafhankelijkheid. Er is geen sprake van de stoornis van Asperger. De psychiater en de psycholoog concluderen dat er op basis van de beschikbare collaterale informatie en de observatiegegevens geen aanwijzingen naar voren komen voor het bestaan van een ontwikkelingsstoornis (zoals een autismespectrumstoornis, waaronder het syndroom van Asperger, of ADHD) of een psychotische, bipolaire of angststoornis.

In de aanloop tot het tenlastegelegde zou wel sprake zijn geweest van somberheidsklachten en mogelijk ook van slaapproblemen en een verminderde eetlust. Voorts zou verdachte enkele suïcidale uitspraken hebben gedaan. Volgens de rapporteurs zouden dergelijke klachten kunnen passen bij een depressieve episode. Omdat hierover door de beperkingen van het onderzoek onvoldoende informatie beschikbaar is gekomen, kan niet worden vastgesteld, noch worden uitgesloten of daarvan in de aanloop tot het tenlastegelegde sprake is geweest. De rapporteurs menen ten aanzien van de intellectuele vermogens van verdachte dat gesproken kan worden van bovengemiddeld intellectueel functioneren. De rapporteurs vermelden voorts dat uit dossierinformatie naar voren komt dat er in de adolescentie sprake is geweest van middelenproblematiek. Verdachte zou naar eigen zeggen in 2011 gestopt zijn met het gebruik van drugs en tot aan zijn huidige detentie enkel nog alcohol gebruiken. In het rapport is vermeld dat verdachte problematisch gebruik ontkent, maar dat uit de politiemutaties enkele incidenten naar voren komen waarbij verdachte onder invloed was van alcohol. Ten slotte concluderen de rapporteurs dat er in het onderhavige onderzoek aanwijzingen naar voren kwamen voor een afwijkende persoonlijkheidsconstellatie. De psychiater en de psycholoog vermelden in dit kader het volgende. Gedurende de huidige opname komt een narcistische persoonlijkheidsdynamiek naar voren. Dit uit zich in cynisme en devaluerend gedrag dat reeds in de adolescentie werd beschreven. Zo geeft betrokkene zich geregeld weinig rekenschap van de gevoelens van een ander (hoewel zijn empathische vermogens op cognitief niveau intact zijn), stelt hij zich devaluerend en neerbuigend op en heeft hij soms moeite nuance aan te brengen in zijn denken (dichotome denkstijl). Deze dynamiek is passend bij betrokkenes persoonlijkheid en komt niet enkel voort uit zijn procespositie. Derhalve kunnen deze gedragskenmerken worden geduid als narcistische persoonlijkheidstrekken. Hoewel er op basis van onderhavig onderzoek aanwijzingen naar voren komen voor persoonlijkheidsproblematiek, is er te weinig informatie beschikbaar gekomen over betrokkenes algehele functioneren om te kunnen vaststellen of uitsluiten dat er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis. (...) Betrokkene beschrijft over de laatste weken tot maanden voor het tenlastegelegde een stemmingsdaling, die mogelijk gepaard ging met slaapklachten en een verminderde eetlust. Het is onduidelijk gebleven in hoeverre eventueel (overmatig) gebruik van alcohol hierin een rol heeft gespeeld en/of de stemmingsdaling mogelijk samenhing met een krenking vanuit persoonlijkheidsproblematiek of dat deze -los van enige pathologie -situatief werd bepaald. Ten gevolge van de beperkingen van het onderzoek kunnen de rapporteurs geen uitspraak doen over het al dan niet aanwezig zijn van een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis ten tijde van het tenlastegelegde. Daardoor kunnen zij tevens geen uitspraak doen over een eventuele relatie tussen mogelijke pathologie en het tenlastegelegde en is het niet mogelijk het recidiverisico vanuit eventuele pathologie te onderbouwen. Als risicofactoren worden genoemd het gebrek aan steun vanwege beperkte tot afwezige contacten vanuit het primaire steunsysteem alsook een vermoedelijk beperkt sociaal netwerk, het ontbreken van huisvesting op dit moment, het niet hebben van concrete plannen na de huidige detentie en het afwijzend staan tegenover hulpverlening. Als beschermende factoren worden gezien verdachtes bovengemiddelde intelligentie en zijn vermogen tot goed financieel beheer. Ten behoeve van de behandeling van de zaak in hoger beroep is door Reclassering Nederland een advies opgesteld d.d. 12 december 2019 naar aanleiding van het verzoek om een onderzoek te doen naar de haalbaarheid van terbeschikkingstelling met voorwaarden. In het advies is vermeld dat verdachte alleen wilde meewerken aan het opstellen van een reclasseringsadvies wanneer dit in beeld en geluid opgenomen kon worden, zodat er de garantie was van een juiste weergave van de gesprekken. Ook zou verdachte alleen aan een (ambulant) pro Justitia onderzoek meewerken wanneer dit in beeld en geluid opgenomen werd. Verdachte bleef bij zijn voorwaarden, ook toen hem werd meegedeeld dat door zijn weigering mee te werken aan een pro Justitia onderzoek, het onderzoek naar de haalbaarheid van een terbeschikkingstelling met voorwaarden niet kon worden voortgezet. Volgens verdachte is er bij hem geen psychische problematiek. Als behandeling nodig is, dan wil hij dat wel ondergaan, maar niet in een klinische setting. Het hof acht het zeer zorgelijk dat verdachte door zijn financiële problemen zo wanhopig werd dat hij geen andere uitweg zag dan onderhavig delict te plegen. Daarnaast betreurt het hof het dat verdachte weinig tot geen inzicht heeft willen geven in zijn persoon, door niet (volledig) mee te werken aan de reclasseringsrapportages en het onderzoek door het Pieter Baan Centrum. Dit geldt temeer nu uit de rapporten blijkt dat er ook in het verleden grote zorgen waren over een gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens van verdachte. Dat verdachte thans mee wil werken aan een gedragsdeskundig onderzoek indien dit door middel van geluidsopnamen wordt opgenomen, maakt dit niet anders, nu het op deze wijze verbinden van een voorwaarde aan zijn medewerking, wordt aangemerkt als een weigering om mee te werken aan een dergelijk onderzoek (vergelijk HR 24 januari 2006, NJ 2006, 108). Het hof zal het namens verdachte gedane verzoek om een nieuw gedragsdeskundig onderzoek dan ook afwijzen, nu verdachte zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek slechts onder zijn voorwaarden wil verlenen. Op grond van hetgeen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte bekend is geworden, waaronder met name het feit dat in maart 2009 omtrent verdachte is vastgesteld dat sprake lijkt van een bijna 18-jarige man met een gedragsstoornis en een bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling richting een antisociale persoonlijkheidsstoornis, alsmede de bevindingen van de deskundigen bij het Pieter Baan Centrum in 2019 dat de gedragskenmerken van verdachte kunnen worden geduid als narcistische persoonlijkheidstrekken, stelt het hof vast dat bij verdachte ten tijde van het incident sprake was van een gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Dat het Pieter Baan Centrum deze vaststelling van een persoonlijkheidsstoornis vanwege het gebrek aan medewerking niet heeft kunnen doen, maakt dit niet anders. Verdachte is na zijn relatief korte verblijf in Het Poortje in 2009 niet behandeld voor de gedragsstoornis en bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling die aldaar geconstateerd zijn. Wel blijkt van een zorgelijke geestelijke ontwikkeling van verdachte in de jaren hierna. Nu voorts sprake is van een door verdachte begaan misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, dient vervolgens vastgesteld te worden of de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist dat verdachte ter beschikking wordt gesteld. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag bevestigend te worden beantwoord. De aanleiding van het incident was gelegen in de financiële problemen van verdachte. Deze financiële problemen bestaan nog steeds en zullen na de detentie van verdachte niet minder groot zijn geworden. Gelet op de in het rapport van het Pieter Baan Centrum omschreven risicofactoren en de ernst van het delict waaruit ontegenzeggelijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen voortvloeit, acht het hof een behandeling in dwingend kader noodzakelijk. Verdachte heeft immers geen enkel ziekte-inzicht getoond en heeft verklaard geen reden te zien voor een behandeling, anders dan hulp bij het verkrijgen van woonruimte en een baan en bij het afbetalen van zijn schulden. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden volstaan met een behandeling in een vrijwillig kader.

Nu uit het rapport van de reclassering van 12 december 2019 blijkt dat geen voorwaarden kunnen worden geformuleerd die aan de maatregel verbonden zouden kunnen worden om het gevaar afdoende af te wenden, is het hof, alles afwegende, van oordeel dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist dat aan verdachte naast de gevangenisstraf de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wordt opgelegd. Het hof stelt vast dat de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.’ Art. 5 EVRM 10. Van belang in verband met de beoordeling van de middelen is in de eerste plaats EHRM 3 maart 2015, nr. 73560/12 (Constancia/Nederland). Uw Raad heeft op 17 november 2009 de eerste keer arrest gewezen in deze zaak en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Arnhem. Het hof veroordeelde de verdachte vervolgens wegens doodslag tot 12 jaren gevangenisstraf en gelastte dat de verdachte ter beschikking werd gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. 11. Het hof overwoog daarbij onder meer dat wet noch jurisprudentie vereist dat de stoornis wordt geclassificeerd volgens het handboek DSM-IV of wordt vastgesteld door een gedragsdeskundige. Het hof hechtte in het bijzonder waarde aan een onderzoek van psycholoog Lander uit 2004 waaraan de verdachte had meegewerkt en dat leidde tot de ‘conclusie dat in de persoonlijkheid van verdachte antisociale en narcistische trekken aanwijsbaar waren en er een kans was op een verdere scheefgroei van zijn persoonlijkheid’. Het hof achtte voorts de bevindingen en conclusies van deskundigen Oudejans en Van Renesse van belang, in verband met ‘de mogelijkheid van een persoonlijkheidsstoornis versus de mogelijkheid van een stoornis in het schizofrene spectrum (…) en wel in het bijzonder de schizotypische persoonlijkheidsstoornis’. De in aanmerking genomen informatie ‘maakt het voor het hof in voldoende mate aannemelijk dat bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond’. 12. In de tweede cassatieronde werd geklaagd dat de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd was opgelegd, nu een daartoe strekkend advies van een (medisch) deskundige ontbrak en niet door een arts of medisch deskundige was vastgesteld dat sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. A-G Silvis stelde in zijn conclusie voor het arrest voorop dat het ‘aan de rechter is die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond’ (randnummer 5). In verband met art. 5 EVRM wees Silvis erop dat de vrijheidsbeneming die het gevolg is van de rechterlijke beslissing tot terbeschikkingstelling niet slechts valt ‘binnen de werkingssfeer van art. 5, eerste lid onder e, EVRM, maar tevens binnen die van art. 5, eerste lid onder a, EVRM’ (randnummer 8). Dat het hof niet precies had aangegeven van welke stoornis sprake is, maakte ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (randnummer 11). Uw Raad verwierp het cassatieberoep met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. 13. Bij het EHRM werd vervolgens geklaagd dat de terbeschikkingstelling ‘had been imposed without objective medical expertise to support it, thus violating Article 5 § 1 (e) of the Convention’ (randnummer 24). Het EHRM overwoog naar aanleiding van deze klacht onder meer het volgende: ‘25. The Court reiterates its established case-law according to which an individual cannot be considered to be of “unsound mind” and deprived of his or her liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he or she must reliably be shown to be of unsound mind, that is to say, a true mental disorder must be established before a competent authority on the basis of objective medical expertise; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder (…) 26. Where no other possibility exists, for instance because of a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that the person has reliably been shown to be of unsound mind (…). Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events (…). 27. In deciding whether an individual should be detained as a “person of unsound mind”, the national authorities are to be recognised as having a certain discretion since it is in the first place for them to evaluate the evidence adduced before them in a particular case; the Court’s task is to review under the Convention the decisions of those authorities (…). 28. A necessary element of the “lawfulness” of the detention within the meaning of Article 5 § 1 (e) is the absence of arbitrariness. The detention of an individual is such a serious measure that it is only justified where other, less severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained. The deprivation of liberty must be shown to have been necessary in the circumstances (…). 29. However, while Article 5 § 1 of the Convention contains a list of permissible grounds of deprivation of liberty which is exhaustive, the applicability of one ground does not necessarily preclude that of another. A detention may, depending on the circumstances, be justified under more than one sub-paragraph. In particular, the Court has accepted many times that detention may be covered by sub-paragraphs (a) and (e) of Article 5 § 1 concurrently (…). Moreover, the Court has accepted, in another case where a punitive prison sentence was followed by further detention in the interests of public safety and rehabilitation, that the Convention allows a measure of indeterminacy in sentencing (…). 30. Turning to the facts of the case, the Court notes that the Arnhem Court of Appeal had recourse to a plurality of reports of earlier examinations of the applicant by psychiatrists and psychologists as well as a report by a psychologist and a psychiatrist commissioned while the proceedings were pending before it based on the criminal file and the audio and audio-visual recordings of interrogations. Although the various psychiatrists and psychologists were unable to establish a precise diagnosis, they did express the view that the applicant was severely disturbed, which view the Court of Appeal found reinforced by its own investigation of the case file, of the applicant’s own confused statements especially (…). The Court accepts that, faced as it was with the applicant’s complete refusal to cooperate in any examination of his mental state at any relevant time, the Court of Appeal was entitled to conclude from the information thus obtained that the applicant was suffering from a genuine mental disorder which, whatever its precise nature might be, was of a kind or degree warranting compulsory confinement. 31. The Court notes in addition that the applicant was convicted of a crime of extreme violence for which he was handed a prison sentence and a TBS order with confinement in a custodial clinic. Article 5 § 1 (a) of the Convention applies to both (…).

Admittedly the link between the original conviction and the measure involving confinement in a custodial clinic, required for Article 5 § 1 (a) to continue to apply, may eventually be broken if a position is reached in which a decision not to release or to re-detain is based on grounds that are inconsistent with the objectives of the sentencing court. In those circumstances, a detention that was lawful at the outset will be transformed into a deprivation of liberty that is arbitrary and, hence, incompatible with Article 5 (…). However, there is no suggestion that such a situation obtains already now. 32. It follows that the application is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.’ 14. Het EHRM overweegt in par. 29 expliciet ‘that detention may be covered by sub-paragraphs (a) and (e) of Article 5 § 1 concurrently’, en wijst daarbij in verband met de terbeschikkingstelling op een serie uitspraken tegen Nederland. Daartoe behoort onder meer EHRM 11 mei 2004, nr. 48865/99 (Morsink/Nederland), waarin het EHRM overwoog: ‘61. The Court reiterates that Article 5 § 1 of the Convention contains a list of permissible grounds of deprivation of liberty that is exhaustive. However, the applicability of one ground does not necessarily preclude that of another; a detention may, depending on the circumstances, be justified under more than one sub-paragraph (…). 62. The Court observes that in the instant case the applicant's deprivation of liberty was based on the judgment of Arnhem Regional Court of 21 January 1997 – as upheld on 16 September 1997 by the Arnhem Court of Appeal – whereby the applicant was convicted of assault and assault occasioning grievous bodily harm, and was given a prison sentence as well as a TBS order. This order, being initially valid for two years and comprising confinement in a custodial clinic, took effect on 5 February 1998. Although the applicant had served his prison sentence on that date, the subsequent period of his deprivation of liberty remained covered by the judgments of 21 January and 16 September 1997. Accordingly, the applicant's detention between 5 February 1998 and 5 February 2000 falls within the scope of both sub-paragraphs (a) and (e) of Article 5 § 1 of the Convention.’ 15. Van belang in verband met de beoordeling van de middelen is voorts rechtspraak van het EHRM die ziet op de vraag of een antisociale persoonlijkheidsstoornis meebrengt dat de betrokkene als een ‘person of unsound mind’ als bedoeld in art. 5, eerste lid, onder e, EVRM kan worden aangemerkt. Die vraag was onder meer aan de orde in EHRM 2 juni 2016, nr. 6281/13 (Petschulies/Duitsland). 16. Petschulies werd in 1984 door het Hildesheim District Court wegens een groot aantal strafbare feiten veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf en ‘preventive detention’. De rechter stelde daarbij niet een geestelijke stoornis vast. In 2011 werd de ‘preventive detention’ verlengd door het Göttingen Regional Court. Een ‘reliable expert in the field of forensic psychiatry’ had op basis van het dossier (Petschulies weigerde medewerking) vastgesteld dat hij nog steeds leed aan ‘a dissocial personality disorder with marked psychopathic elements’. De rechter had voorts geoordeeld dat er een ‘high risk’ was dat Petschulies ‘would commit the most serious violent crimes if released from preventive detention’. In 2012 kreeg Petschulies toestemming om te wonen in ‘a supervised residential facility’. In 2014 werd hij vrijgelaten. 17. Petschulies klaagde in Straatsburg onder meer dat zijn ‘alleged dissocial personality disorder could not be classified as a mental disorder’. Het EHRM overwoog onder meer: ‘59. The Court reiterates that the term “persons of unsound mind” in subparagraph (e) of Article 5 § 1 does not lend itself to precise definition, since its meaning continually evolves as research in psychiatry progresses (…)’ ‘75. The Court has already had occasion to clarify that, for the purposes of the Convention, suffering from a mental disorder which is sufficiently serious so as to exclude or diminish criminal responsibility under German criminal law is not a precondition for considering a person to be “of unsound mind” (…) 76. However, the Court has equally stressed that the permissible grounds for deprivation of liberty listed in Article 5 § 1 are to be interpreted narrowly (…). In order to amount to a true mental disorder for the purposes of sub-paragraph (e) of Article 5 § 1, the mental disorder in question must be so serious as to necessitate treatment in an institution appropriate for mental health patients (…). The Court has observed in this regard that it appeared that the notion of “persons of unsound mind” (…) in Article 5 § 1 (e) of the Convention might be more restrictive than the notion of “mental disorder” (“psychische Störung”) referred to in section 1(1) of the Therapy Detention Act (…). 77. In view of these elements, the Court has repeatedly expressed doubts as to whether a person’s dissocial personality or dissocial personality disorder alone could be considered a sufficiently serious mental disorder so as to be classified as a “true” mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e) (see, in particular, Kromfeldner v. Germany, no. 21906/09, §§ 78-80, 19 January 2012; B v. Germany, no. 61272/09, §§ 78-80, 19 April 2012; and Glien, cited above, §§ 88-90). 78. However, in the present case, the Court finds, even if it admits that it is difficult to distinguish between “mere dissocial” behaviour and mental disorders falling within the ambit of Article 5 § 1 (e), that there were sufficient elements to show that the mental disorder the applicant suffered from was so serious that it could be considered as a true mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e). Firstly, it notes that, according to the findings of the domestic courts (…), the applicant’s personality disorder with marked psychopathic elements, as defined by the ICD-10, was exacerbated by his abuse of alcohol. In this connection, it notes that Article 5 § 1 (e) equally permits the detention of “alcoholics”. Without having to decide whether the requirements of those separate grounds for justification of a deprivation of liberty were also met in the applicant’s case, the Court considers that the alcohol abuse rendered the applicant’s personality disorder and its effects more serious. The extent of his personality disorder can indeed be said to have manifested itself in the manner in which he committed his offences. The offences were committed while he was under the influence of alcohol, involved randomly chosen victims and were characterised by gratuitous brutality. The Court would add that, having regard to the fact that the applicant was again found guilty of having committed assault while under the influence of alcohol at a time when he was in preventive detention (…), it is not convinced that there was no longer a risk that the applicant abused alcohol. 79. Moreover, the Court attaches considerable importance to the fact that the domestic authorities had ordered the applicant’s preventive detention in a psychiatric hospital in 2005, several years prior to the impugned decisions in the proceedings in issue. This indicates that the domestic authorities considered that his condition required, or at least stood to benefit from, therapeutic treatment in a psychiatric hospital. 80. The Court is further satisfied that, in accordance with its case-law (…), the applicant’s mental disorder was of a kind or degree warranting compulsory confinement. The domestic courts found that there was a high risk that he would commit the most serious violent crimes, notably life-threatening attacks, if released. Moreover, the validity of his continued confinement depended upon the persistence of his mental disorder.

Under Article 67d § 3 of the Criminal Code, interpreted in accordance with the requirements set out by the Federal Constitutional Court, the continuation of the applicant’s preventive detention could only be ordered if and as long as there was a high risk that, if released, he would commit further extremely serious violent offences as a result of that disorder. 81. It follows that the applicant was a person “of unsound mind” for the purposes of Article 5 § 1 (e).’ 18. Het EHRM noemt in rov. 77 drie uitspraken, waaronder EHRM 28 november 2013, nr. 7345/12 (Glien/Duitsland). Glien was in 1997 wegens seksueel misbruik van kinderen tot vier jaar gevangenisstraf en ‘preventive detention’ veroordeeld. Deze werd in september 2011 verlengd. Daarbij baseerde de rechter zich op onderzoek van een psychiatrisch deskundige, op basis van het dossier, waarin de deskundige ‘had considered the applicant as dangerous for being a psychopath and as suffering from paedophilia towards boys and from a dissocial personality, which could not be considered as pathological’. 19. Glien klaagde onder meer dat zijn ‘preventive detention’ (na september 2011) niet langer gerechtvaardigd was onder subparagraaf e van art. 5, eerste lid, EVRM. Het EHRM overwoog onder meer: ‘86. In the present case, the Court observes that the applicant was found to be dangerous for being a psychopath. He was further diagnosed as being a ‘paedophile’ with an orientation towards boys and as having a ‘dissocial personality’. His condition could, however, not be considered as pathological. The domestic courts found that the applicant’s paedophilia and his dissocial personality were mental disorders for the purposes of the Therapy Detention Act. 87. (…) 88. The Court doubts whether the applicant’s dissocial personality alone, which was found by the domestic authorities not to be pathological, could be considered as a sufficiently serious mental disorder so as to be classified as a “true” mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e). 89. However, it observes that the domestic authorities considered the applicant to have a mental disorder for the purposes of section 1 § 1 of the Therapy Detention Act because, in addition to his diagnosis of dissocial personality, he was further diagnosed as having a specific sexual deviation, namely, (non-pathological) paedophilia. The applicant’s overall condition was found to be such as to require therapeutic treatment. 90. The Court is of the opinion, that it does not have to give a definitive answer to the question of the applicant’s classification as a “person of unsound mind” in the present case. In any case, if the Court accepted the Government’s position that, having regard to the domestic courts’ findings, the applicant did suffer from a “true” mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e), it must make the following observations. 91. If it was accepted that the applicant suffered from a “true” mental disorder, the Court is satisfied that, as further required by its case-law (…), this disorder was of a kind or degree warranting compulsory confinement. Having regard to the unanimous findings of the domestic courts, there was a high risk that the applicant would commit further offences of sexual abuse of children of a considerable nature as a result of his mental condition if released. Furthermore, the validity of the applicant’s continued confinement depended upon the persistence of that disorder. Having regard to the new criteria developed by the Federal Constitutional Court and applied by the courts dealing with the execution of sentences, the applicant’s preventive detention could only be further executed as long as he suffered from the mental disorder at issue.’ 20. Dat het EHRM de vraag of sprake was van ‘a “true” mental disorder’ uiteindelijk onbeantwoord liet, heeft te maken met het vervolg van de bespreking van de klachten. Het hof stelt vast dat ‘the detention of a person as a mental health patient will, in principle, only be “lawful” for the purposes of sub-paragraph (e) of Article 5 § 1 if effected in a hospital, clinic or other appropriate institution’ (par. 92). Aan die eis was niet voldaan (par. 106). Op die grond werd een schending van art. 5 § 1 EVRM vastgesteld. 21. Van na de uitspraak in de zaak Petschulies dateert EHRM 19 oktober 2017, nr. 77850/12 (Nawrot/Polen). De feitenconstellatie in deze zaak is bijzonder. De verdachte werd vervolgd wegens (onder meer) een moord die in 2005 was gepleegd. Het Katowice Regional Court besloot in 2007 de strafzaak tegen de verdachte te beëindigen omdat hij zou hebben geleden aan een ‘mental disorder’. Twee psychiaters en een psycholoog hadden in juli 2006 gerapporteerd dat de verdachte leed aan ‘a chronic psychotic disorder of a delusional type related to organic lesions in his central nervous system, and also from a personality disorder’. De verdachte werd in 2008 in een psychiatrische inrichting geplaatst. Enkele jaren later verzocht de verdachte de procedure te heropenen. Het Katowice Court of Appeal weigerde dit verzoek in 2012, maar gaf wel toe dat het erop leek dat de verdachte niet de tenlastegelegde moord had gepleegd en alleen had deelgenomen aan een tevens tenlastegelegde beroving die een dag eerder was gepleegd. Nadien verzocht de verdachte om vrijlating. Daarbij kwam rapportage uit 2013 aan de orde waarin werd gesteld dat hij – slechts – leed aan ‘a severe dissocial personality disorder’. Dat verzoek werd in 2013 geweigerd. De verdachte stond in 2014 vervolgens terecht voor verschillende berovingen die hij ook in 2005 zou hebben gepleegd. Die vervolging leidde in 2015 tot een veroordeling. Daaraan voorafgaand was hij in 2014 vrijgelaten uit de psychiatrische inrichting en overgebracht naar de gevangenis om het restant te ondergaan van een gevangenisstraf die al in 2001 aan hem was opgelegd. 22. Nawrot klaagde in Straatsburg dat de autoriteiten hadden geweigerd hem uit de psychiatrische inrichting vrij te laten hoewel deskundigen hadden bevestigd dat hij niet aan een geestelijke stoornis leed. Het EHRM overwoog onder meer: ‘69. The Court further notes that subsequently the medical diagnosis, the essential element on which the applicant relied, altered. On 17 June 2012 a different set of experts assessing the applicant in the context of another set of proceedings (yet in respect of offences allegedly committed by him during the same period of time, June-August 2005), reached the conclusion that the applicant had a dissocial personality disorder (…). The experts examining the applicant as part of a periodic review agreed with that assessment (…). In their view, the applicant’s personality disorder was characterised by a disregard for the rights and feelings of others and social norms, a failure to learn from his actions, repeated dysfunctional behaviour, a tendency to manipulate and dominate others, and his being self-centred (…). Those findings were subsequently analysed in depth by the Katowice Regional Court (…). 70. In the Court’s view, having regard to the manner in which the applicant’s personality disorder manifested itself, it is doubtful whether the Katowice Regional Court could be said to have established that he was “of unsound mind” within the meaning of Article 5 § 1 (e) of the Convention. 71. However, even assuming that the applicant was reliably shown to be of unsound mind, it remains to be examined whether that disorder was of “a kind or degree warranting confinement”. 72. The Court notes firstly that initially the applicant’s mental disorder was indeed considered so serious that he was found to have acted in a state of insanity for the purposes of Article 31 § 1 of the Criminal Code. However, subsequently the experts changed their opinion and agreed that the applicant had been able to recognise the significance of his actions and control his behaviour (…). 73.

The Court has repeatedly stressed that the permissible grounds for deprivation of liberty listed in Article 5 § 1 are to be interpreted narrowly (…). Moreover, in order to amount to a true mental disorder for the purposes of sub-paragraph (e) of Article 5 § 1, the mental disorder in question must be so serious as to necessitate treatment in an institution appropriate for mental health patients (…). The Court has further expressed doubts as to whether a person’s dissocial personality or dissocial personality disorder alone could be considered a sufficiently serious mental disorder so as to be classified as a “true” mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e) (…). 74. The Court is doubtful whether, in the present case, the applicant’s condition was indeed so serious that it warranted compulsory confinement during the whole period in question. In this regard, it points out that on 17 June 2012 the experts considered that his condition had significantly improved over the years (…). In the context of a further periodic review, on 20 July 2012 the experts stressed that during the applicant’s stay in Lubliniec Hospital no acute psychotic symptoms had been observed (…). Equally, in their opinion of 27 August 2013 the experts noted that, while the applicant claimed to have suffered from a brief psychotic disorder in the past, at that time he only had a severe dissocial personality disorder (…). At the same time, they also observed that the question as to whether the applicant’s detention should be lifted was a legal issue, not a medical one (…). 75. With regard to the potential risk posed by the applicant’s release, the Court observes that the domestic courts relied on a risk that the applicant might commit a similar criminal offence of significant harm to the community (…). Initially, the security measure applied in respect of the applicant was indeed mainly based on his involvement in the murder of P.A. (…). However, later on, in the course of the third set of proceedings, another person was charged with P.A.’s murder and the applicant was only charged with several counts of robbery and theft (…). It would thus appear that, with the passage of time and the developments regarding the factual basis for the assessment, the possible risk of his reoffending became less significant (…). 76. In the Court’s opinion, in extending the applicant’s detention in psychiatric hospital beyond 17 June 2012, no sufficient consideration was given to whether the applicant represented an imminent danger to others or to himself (…). The Court further considers that the reasons given by the domestic courts do not appear sufficient for this purpose (…). 77. In those circumstances, the Court is not persuaded that the domestic authorities established that the validity of the applicant’s confinement could be derived from the persistence of a disorder of a kind or degree warranting compulsory confinement. Therefore, his detention between 17 June 2012 and 30 May 2014 fell short of the conditions assumed by Article 5 § 1 (e) of the Convention. There has accordingly been a breach of that provision.’ 23. De genoemde rechtspraak van het EHRM heeft ook in de literatuur de aandacht getrokken. Zo schreven Bijlsma e.a. vorig jaar het volgende (met weglating van voetnoten): ‘Daarbij is van belang dat de juridische grenzen van de bestaande, in theorie door het stoornisvereiste begrensde regeling, in de praktijk worden opgezocht en opgerekt. Indien gedragsdeskundigen geen stoornis hebben kunnen vaststellen, bijvoorbeeld doordat de verdachte weigert mee te werken aan onderzoek, stelt de rechter in voorkomende gevallen tóch een stoornis vast. Het is echter goed mogelijk dat daders onvoldoende tegen arbitraire detentie in de zin van artikel 5 EVRM worden beschermd als de rechter een psychische stoornis mag aannemen waar dat gedragswetenschappelijk niet mogelijk is gebleken. In Constancia oordeelde het EHRM weliswaar dat deze werkwijze in de Hoogerheidezaak niet in strijd was met artikel 5 lid 1 sub e EVRM (detentie van persons of unsound mind), maar recentere rechtspraak van het EHRM roept de vraag op of het vaststellen van een stoornis door een rechter de grenzen van de vereisten uit artikel 5 lid 1 sub e EVRM niet toch overschrijdt. Ook betwijfelt het EHRM of de antisociale persoonlijkheidsstoornis, op basis waarvan ook tbs wordt opgelegd, een stoornis is die voldoende ernstig is om detentie op grond van artikel 5 lid 1 sub e EVRM te rechtvaardigen.’ 24. Bij de laatste zin verwijzen de auteurs onder meer naar de uitspraken in Petschulies/Duitsland en Glien/Duitsland. Bij de ‘recentere rechtspraak’ van het EHRM die volgens de auteurs de vraag oproept ‘of het vaststellen van een stoornis door een rechter de grenzen van de vereisten uit artikel 5 lid 1 sub e EVRM niet toch overschrijdt’ wijzen de auteurs op EHRM 4 december 2018, nrs. 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher/Duitsland). Tegen Ilnseher was ‘preventive detention’ bevolen nadat de opgelegde gevangenisstraf grotendeels ten uitvoer was gelegd. Het EHRM overwoog onder meer: ‘151. In the present case, the domestic courts, as detailed above, found the applicant to suffer from a form of sexual sadism which must be considered as being of a serious nature. The applicant’s condition necessitated comprehensive therapy, to be provided either in the preventive detention centre or in a psychiatric hospital (…). The Court is therefore satisfied that the condition with which the applicant was diagnosed amounted to a true mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e). 152. As for the requirement that the finding of a true mental disorder be based on objective medical expertise, the Court takes note of the applicant’s argument that a number of experts had not found him to suffer from a mental disorder and that the experts consulted in the proceedings at issue had not been qualified to examine young people (…). As shown above, it is in the first place for the domestic courts to evaluate the qualifications of the medical expert(s) they consult (…). In the proceedings at issue, the Regional Court consulted two experienced external psychiatric experts, K. and F., who, in sum, had both considered the applicant to suffer from sexual sadism (…). The court had further regard to the findings of several medical experts who had previously examined the applicant since his arrest before concluding that the applicant suffered from sexual sadism (…). The applicant, who was aged 33 at the time when the experts drew up their report, did not bring forward any specific elements capable of demonstrating that the experts consulted manifestly lacked the necessary qualification to assess his mental condition and dangerousness. The Court is therefore satisfied that the Regional Court’s finding, confirmed on appeal, was based on objective medical expertise. 153. As to whether the domestic courts “established” that the applicant suffered from a true mental disorder for the purposes of Article 5 § 1 (e), the Court notes that the Regensburg Regional Court, in the impugned judgment of 3 August 2012, thoroughly scrutinised the findings made in the reports of the two psychiatric experts it had consulted, as well as the findings of numerous medical experts who had previously examined the applicant since his arrest following his offence, and decided on that basis that the applicant suffered from sexual sadism (…). 154. The Court does not overlook in this context the fact that the Regional Court concluded in the proceedings at issue in 2012 that the applicant suffered from this serious mental disorder, whereas the trial court had not considered that the applicant had suffered from a severe mental disorder and had therefore found that he had acted with full criminal responsibility when committing his offence in 1997. This does not, however, suffice to cast any doubt on the establishment of the facts by the domestic courts concerning the applicant’s mental condition in the circumstances of the proceedings at issue in the present case, i.e.

starting from 20 June 2013 (…). 155. In this connection, it must be noted, firstly, that the domestic courts have a certain discretion regarding the merits of clinical diagnoses. Moreover, in the applicant’s case, the Regional Court in fact addressed the evolution in the assessment of the applicant’s mental condition by the medical experts and the courts. Having regard to the material before it, the Regional Court found that the applicant had hidden the sadistic motives for his offence at his trial in 1999. The trial court, which had also consulted two medical experts, had nevertheless already discerned some indications that the young applicant suffered from a sexual deviation. It was only in 2005/2006 that the applicant had admitted to two experts his fantasies of sexual violence which he had put into practice with his murder. The Regional Court further explained that the applicant’s new statements concerning his fantasies were more reconcilable with the trial court’s findings as to the manner in which the offence had been carried out (…). 156. The Court would add in this context that the statistical material before it (…) shows that a considerable number of persons remanded in subsequently ordered or prolonged preventive detention have been released since the Court’s judgment in the case of M. v. Germany (…). This can be seen as indicating that an individual assessment of the mental condition of persons remanded in subsequently ordered preventive detention is carried out. 157. Furthermore, a person’s mental condition is liable to change over time. As shown above, in the context of Article 5 § 1 (e) it is only necessary to assess whether the person concerned is of unsound mind at the date of adoption of the measure depriving that person of his liberty (as opposed to the date of the commission of a previous offence, which, in any event, is not a precondition for detention under that sub-paragraph). Moreover, in determining whether the mental disorder is of a kind or degree warranting compulsory confinement, it is usually necessary to assess the danger a person poses to the public at the time of the order and in the future. In view of these essential prospective elements, the preventive detention ordered against the applicant can best be described as “subsequent” to his previous offence and conviction, despite the fact that in the assessment of his dangerousness regard should also be had to his history of offences, thus embracing a retrospective aspect (…). 158. The Court further considers that, as for the second condition for a person to be classified as “of unsound mind”, the Regional Court was justified in considering that the applicant’s mental disorder was of a kind or degree warranting compulsory confinement in view of the high risk, as established by that court, that the applicant, as a result of this disorder, would again commit another serious offence similar to the one he had been found guilty of, that is to say another murder for sexual gratification, if released. 159. Third, the validity of the applicant’s continued confinement depended upon the persistence of his mental disorder. In accordance with domestic law (…), the domestic courts could order the continuation of his preventive detention in the subsequent periodical judicial review proceedings (…) only if, and as long as, there was a high risk that he would reoffend as a result of that disorder if released. Nothing in the file indicates that this risk had ceased to exist during the period of time at issue in the present case. 160. The Court therefore concludes that the applicant was a person of unsound mind for the purposes of Article 5 § 1 (e).’ 25. Bijlsma had eerder in een noot uit deze uitspraak afgeleid dat het EHRM dicht lijkt ‘aan te sluiten bij het gedragswetenschappelijke stoornisbegrip’. Hij stelde dat het ‘misschien tekenend (is) dat de Grote Kamer de ontvankelijkheidsbeslissing Constancia niet aanhaalt in Ilnseher’. Dat kan evenwel mogelijk ook aldus worden begrepen dat in beide zaken volgens het EHRM een andere kwestie aan de orde was. In Constancia stond ter discussie of de rechter, door ondanks weigering van medewerking door de verdachte op basis van de beschikbare informatie terbeschikkingstelling op te leggen, art. 5 EVRM had geschonden. Uit Ilnseher kan naar het mij voorkomt niet worden afgeleid dat die weg niet langer begaanbaar is. 26. Ondertussen is het denken over de antisociale persoonlijkheidsstoornis niet alleen onder juristen in beweging. Mooij schrijft in 2020: ‘Bespreking is te meer nodig omdat de opvattingen op het terrein van de wetenschap in het algemeen en van de psychopathologie in het bijzonder in de loop van de tijd fluctueren. En ook de maatschappelijke opvattingen zijn, op geleide van het politieke klimaat, aan wisseling onderhevig. Niet alleen wordt in verschillende tijdsgewrichten op andere wijze tegen delicten aangekeken, maar ook wordt de strafrechtelijke impact van stoornissen verschillend gewogen. Zo wordt thans aan de antisociale persoonlijkheidsstoornis (ASP) veel minder gewicht toegekend dan eerder.’ Het eerste middel 27. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk, het verzoek tot het doen van nader (gedragskundig) onderzoek heeft afgewezen, dan wel dit verzoek heeft afgewezen zonder de daartoe geëigende maatstaf te hanteren, dan wel met, zo begrijp ik, miskenning van die maatstaf. In de toelichting wordt ter onderbouwing aangevoerd dat de voorwaarde die de verdachte aan medewerking aan gedragskundig onderzoek stelt, inhoudend dat dit door middel van geluidsopnamen wordt opgenomen, niet onmogelijk of onredelijk is. 28. Het hof heeft het namens de verdachte gedane verzoek om een nieuw gedragsdeskundig onderzoek afgewezen ‘nu verdachte zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek slechts onder zijn voorwaarden wil verlenen’. Het hof heeft daarbij verwezen naar HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6776, NJ 2006/108. 29. In dat arrest stond de uitleg van art. 37 (oud) Sr centraal. Het tweede lid van dat artikel bepaalde dat de rechter een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis slechts gaf ‘nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. (...) Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.’ Het derde lid bepaalde dat het tweede lid buiten toepassing bleef ‘indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht’. Art. 37a, derde lid, (oud) Sr verklaarde deze regeling bij de terbeschikkingstelling van overeenkomstige toepassing; thans is zij in het derde en vierde lid van dat artikel neergelegd. De verdachte had in die zaak, blijkens ’s hofs overwegingen, aan het verrichten van nader onderzoek voorwaarden gesteld; uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep had afgelegd bleek dat hij wilde ‘dat er een contra-expertise onder cameratoezicht wordt verricht’. Het hof had vervolgens overwogen dat de verdachte had geweigerd ‘medewerking te verlenen aan een onderzoek en rapportage door het Pieter Baan Centrum’. Uw Raad overwoog: ‘3.5. Het Hof heeft zonder instemming van de verdachte voor de oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling met dwangverpleging gebruik gemaakt van deskundigenrapporten die langer dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting zijn gedagtekend. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat zich hier de in art. 37, derde lid, Sr bedoelde situatie voordoet, namelijk dat de verdachte medewerking weigert aan een onderzoek als in die bepaling bedoeld.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens diens ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaring alleen aan zodanig onderzoek wilde meewerken op de door hem gestelde voorwaarde dat het onderzoek onder cameratoezicht zou geschieden.’ 30. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat voor oplegging van de gevorderde terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege vereist is ‘dat bij verdachte tijdens het begaan van het strafbare feit een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogen bestond. Nu verdachte grotendeels niet heeft willen meewerken aan de observatie in het Pieter Baan Centrum, konden de deskundigen aldaar de aanwezigheid hiervan niet vaststellen of uitsluiten. Op grond hiervan wordt verdachte aangemerkt als weigerende observandus.’ Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. 31. Het middel klaagt over ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het verrichten van een nieuw gedragskundig onderzoek op basis van het argument dat de verdachte ‘zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek slechts onder zijn voorwaarden wil verlenen’. Indien in die motivering tot uitdrukking zou zijn gebracht dat deze enkele omstandigheid, die kan meebrengen dat aan de voorwaarde van art. 37, derde lid, (oud) Sr voldaan is, afwijzing van het verzoek rechtvaardigt, meen ik dat deze redengeving ontoereikend is. Dat het stellen van voorwaarden aan medewerking aan een onderzoek meebrengt dat de rechter – als aan de overige voorwaarden daarvoor voldaan is – TBS kan opleggen, betekent nog niet dat er geen reden kan zijn om nader onderzoek te laten verrichten dat licht kan werpen op de wenselijkheid van die oplegging. Ik neem daarbij in aanmerking dat ingevolge art. 317 jo. art. 328 jo. art. 415 Sv de maatstaf voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is of de noodzaak tot het verrichten van nader onderzoek aan het hof is gebleken. 32. De overweging van het hof kan evenwel ook anders worden gelezen. Het hof overweegt dat het rapport van psychiater [betrokkene 3] van 14 september 2018 vermeldt ‘dat verdachte, zodra hij het woord ‘psychiater’ hoort, aangeeft dat hij niet met onderzoeker wil praten’. Het hof stelt vast dat de verdachte in de periode van 4 maart 2019 tot 12 april 2019 is opgenomen in het Pieter Baan Centrum, en dat het rapport van 14 juni 2019 vermeldt ‘dat verdachte zijn medewerking aan het onderzoek grotendeels heeft geweigerd’. Het hof geeft voorts aan dat Reclassering Nederland in een advies van 12 december 2019 dat ten behoeve van de behandeling van de zaak in hoger beroep is opgesteld, heeft vermeld ‘dat verdachte alleen wilde meewerken aan het opstellen van een reclasseringsadvies wanneer dit in beeld en geluid opgenomen kon worden, zodat er de garantie was van een juiste weergave van de gesprekken’. En dat hij die voorwaarde ook stelde aan een (ambulant) pro Justitia onderzoek. ‘Volgens verdachte is er bij hem geen psychische problematiek. Als behandeling nodig is, dan wil hij dat wel ondergaan, maar niet in een klinische setting.’ 33. Tegen deze achtergrond bezien, meen ik dat in ’s hofs overweging het kennelijk oordeel is neergelegd dat (mede) tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de verdachte zijn medewerking slechts onder voorwaarden wil verlenen, de noodzaak van het verzochte onderzoek niet is gebleken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de opstelling van de verdachte tegenover psychiaters in het algemeen, zijn eerdere weigering om mee te werken aan onderzoek in het Pieter Baan Centrum alsmede de achtergrond van de eis dat hij slechts wil meewerken als het onderzoek door geluidsopnames wordt opgenomen. De verdachte meent, zo geeft zijn raadsvrouw tijdens de terechtzitting van 8 januari 2020 aan, dat zijn woorden door het Pieter Baan Centrum zijn ‘verdraaid’. Daar komt bij dat de verdachte zelf ter terechtzitting heeft aangegeven geen hulp nodig te hebben. 34. De steller van het middel voert voorts nog aan dat het hof bij de beslissing op het verzoek had moeten toetsen ‘of het belang van de verdediging tegen de achtergrond van een eerlijke procesvoering en het belang van het onderzoek, (nader) deskundigenonderzoek noodzakelijk’ maakte. Daarbij wijst de steller van het middel op HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2104, NJ 2008/169 m.nt. Buruma. 35. In die zaak werd geklaagd over ’s hofs afwijzing van het verzoek om een deskundige te benoemen voor het geven van een ‘second opinion’ over het omtrent de verdachte uitgebrachte rapport van het Pieter Baan Centrum, dat als diagnose inhield dat bij de verdachte sprake was van ‘een zeer ernstige borderline persoonlijkheidsstoornis (met anti-sociale kenmerken)’. Uw Raad oordeelde dat de eis van een eerlijke procesvoering ‘kan meebrengen dat aan een zodanig verzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde onderzoek in het licht van de resultaten van reeds verrichte onderzoeken, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan’ (rov. 7.3). 36. In de onderhavige zaak kan het verzoek om nader onderzoek evenwel niet worden aangemerkt als een verzoek om een ‘second opinion’ of een tegenonderzoek. Doordat de verdachte bij het eerdere onderzoek in het Pieter Baan Centrum zijn medewerking geweigerd had, konden de rapporteurs geen uitspraak doen over het al dan niet aanwezig zijn van een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis ten tijde van het tenlastegelegde. Een diagnose is door hen niet gesteld. Daarmee faalt het middel voor zover het ervanuit gaat dat het hof het verzoek aan de hand van het in het arrest van 19 juni 2007 geschetste kader had dienen te beoordelen. Ik wijs er daarbij nog op dat het verzoek in hoger beroep niet is onderbouwd met een beroep op de eerlijkheid van de procesvoering. En dat uit ’s hofs motivering kan worden afgeleid dat en waarom het hof de gronden waarop het verzoek steunt ontoereikend heeft geoordeeld. 37. Al met al is ’s hofs afwijzing van het verzoek om nader onderzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 38. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 39. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd aan de verdachte de maatregel van TBS met dwangverpleging heeft opgelegd. In de toelichting wordt aangevoerd dat uit de gegeven motivering niet kan volgen dat de verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Met name zou de oplegging van de maatregel en de motivering daarvan niet voldoen aan de criteria zoals deze afgeleid kunnen worden uit EHRM 3 maart 2015, nr. 73560/12 (Constancia/Nederland). 40. De steller van het middel voert aan dat het hof zich bij de vaststelling dat ten tijde van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens voornamelijk baseert op de gegevens uit 2009 en de conclusies van het rapport van het Pieter Baan Centrum van juni 2019, en dat in beide gevallen de rapporten geen eenduidige conclusies inhouden in die zin dat een concrete stoornis is vastgesteld. Een en ander zou te meer klemmen nu de informatie uit 2009 ziet op een adolescent wiens geestelijke gesteldheid nog aan verandering onderhevig is, en daarbij destijds (poly)drugsgebruik en cannabisafhankelijkheid een rol speelden.

Het bestaan van slechts een vermoeden van een stoornis tien jaar terug zou, in aanmerking genomen wat over de verdachte bij pleidooi onder het kopje ‘Conclusie met betrekking tot oordeel over aanwezigheid van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bij cliënt’ naar voren is gebracht, onvoldoende zijn om (mede) als grondslag te dienen voor het oordeel van het hof. Daarbij zou nergens uit zijn af te leiden dat de beweerdelijke stoornis dermate ernstig is dat deze de oplegging van TBS met dwangverpleging eist. 41. Vooropgesteld kan worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Het hof heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte rapporten en adviezen. De vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. Daarbij komt dat ook de waardering van de rapporten en de adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, aan de feitenrechter is voorbehouden. 42. Het hof overweegt dat de verdachte in de periode van 4 maart 2019 tot 12 april 2019 in het Pieter Baan Centrum is onderzocht door een multidisciplinair team dat bestond uit een psychiater, een psycholoog, een forensisch milieuonderzoeker en een groepsleider. En dat de rapporteurs hebben aangegeven dat zij ten gevolge van de beperkingen van het onderzoek geen uitspraak kunnen doen over het al dan niet aanwezig zijn van een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis ten tijde van het tenlastegelegde. Het hof citeert wel een passage uit het rapport waarin de psychiater en psycholoog aangeven dat gedurende de huidige opname ‘een narcistische persoonlijkheidsproblematiek naar voren komt’. 43. De psychiater vermeldt voorts, zo volgt uit ’s hofs overwegingen, een diagnostisch onderzoek uit 2009 door Praktijk Buitenpost, centrum voor ambulante Geestelijke Gezondheidszorg. Daarin wordt de verdachte omschreven als een bijna 18-jarige jongeman met problemen op het gebied van alcohol- en drugsgebruik en kenmerken van een ‘conduct disorder’. Gesproken wordt van een verstoorde persoonlijkheidsontwikkeling met het risico op een antisociale persoonlijkheidsstoornis en van een gedragsstoornis, beginnend in de adolescentie. In een schrijven van Het Poortje, waar de verdachte in maart 2009 geplaatst wordt, valt volgens de psychiater te lezen dat op dat moment sprake lijkt te zijn van een gedragsstoornis en een bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling richting een antisociale persoonlijkheidsstoornis. 44. Het hof heeft vervolgens op grond van ‘hetgeen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte bekend is geworden, waaronder met name het feit dat in maart 2009 omtrent verdachte is vastgesteld dat sprake lijkt van een bijna 18-jarige man met een gedragsstoornis en een bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling richting een antisociale persoonlijkheidsstoornis, alsmede de bevindingen van de deskundigen bij het Pieter Baan Centrum in 2019 dat de gedragskenmerken van verdachte kunnen worden geduid als narcistische persoonlijkheidstrekken’, vastgesteld dat bij de verdachte ten tijde van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Het hof heeft daarbij betrokken dat de verdachte na zijn relatief korte verblijf in Het Poortje in 2009 niet is behandeld voor de gedragsstoornis en bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling, en dat van ‘een zorgelijke geestelijke ontwikkeling van verdachte in de jaren hierna’ blijkt. 45. Dat het hof uit de weergegeven feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat bij de verdachte ten tijde van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens is – gegeven de beperkte toetsing in cassatie van het feitelijk oordeel van het hof – niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de rapportages geen eenduidige conclusies bevatten in die zin dat een concrete stoornis is vastgesteld. Ik wijs erop dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem in de Hoogerheidezaak volgt dat de deskundigen in die zaak ook geen eenduidige conclusies hadden getrokken (hiervoor, randnummer 11). En dat het gerechtshof zich (ook) in die zaak had beperkt tot de vaststelling dat het voor het hof ‘in voldoende mate aannemelijk (was) dat bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond.’Het hof heeft de leeftijd van de verdachte in maart 2009 voorts expliciet in de overwegingen betrokken door te vermelden dat de verdachte destijds bijna achttien jaar oud was. Dat destijds polydrugsgebruik en cannabisafhankelijkheid een rol speelden, doet evenmin aan de begrijpelijkheid van ’s hofs overwegingen af. Ik merk daarbij op dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte na zijn relatief korte verblijf in het Poortje niet is behandeld voor de gedragsstoornis en bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling die daar geconstateerd zijn. En dat het hof overweegt dat in de rapportage van het Pieter Baan Centrum uit 2019 wordt vermeld dat uit politiemutaties (van na 2009) enkele incidenten naar voren komen waarbij de verdachte onder invloed was van alcohol. 46. Uit de eerder besproken jurisprudentie van het EHRM volgt dat de verenigbaarheid van de maatregel met art. 5 EVRM zowel op de a-grond als op de e-grond van art. 5, eerste lid, EVRM kan berusten. De a-grond ziet op ‘the lawful detention of a person after conviction by a competent court’. Reeds op deze grond kan worden vastgesteld dat de terbeschikkingstelling van de verdachte niet in strijd is met art. 5, eerste lid, EVRM. De vraag of de veroordeelde kan worden aangemerkt als een ‘person of unsound mind’ staat bij terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege zo bezien pas op scherp als moet worden beoordeeld of de terbeschikkingstelling dient te worden verlengd. Daarbij kan de vraag rijzen of een antisociale persoonlijkheidsstoornis verdere vrijheidsbeneming kan rechtvaardigen. Bij de beslissing over verlenging zal gewoonlijk evenwel ook meer duidelijk zijn geworden over de gebrekkige ontwikkeling dan wel ziekelijke stoornis van de geestvermogens van een veroordeelde. 47. Wat de e-grond betreft, geldt (zie onder meer Constancia, par. 25) dat de verdachte (1) ‘must reliably be shown to be of unsound mind, that is to say, a true mental disorder must be established before a competent authority on the basis of objective medical expertise’ en dat (2) ‘the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement’. Bij de vaststelling van een mental disorder neemt het EHRM evenwel onder omstandigheden genoegen met ‘an assessment by a medical expert on the basis of the file’, ‘for instance because of a refusal of the person concerned to appear for an examination’ (par. 26). En het EHRM overweegt in Constancia dat ‘the national authorities are to be recognized as having a certain discretion since it is in the first place for them to evaluate the evidence adduced before them in a particular case’ (par. 27). In de zaak M.T./Estonia overwoog het EHRM ‘that in deciding whether an individual should be detained as a “person of unsound mind”, the national authorities are to be recognised as having a certain margin of appreciation.’ 48. Mede tegen deze achtergrond meen ik dat de vaststellingen van het hof ook toereikend zijn in verband met de e-grond. Ik neem daarbij wat betreft de vaststelling van een ‘mental disorder’ in het bijzonder in aanmerking dat het hof de last tot terbeschikkingstelling niet baseert op de vaststelling van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

Het hof schetst een breder patroon van aanwijzingen dat ten grondslag ligt aan het oordeel dat ten tijde van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens: een rapport uit 2009 (Praktijk Buitenpost) en een schrijven van Het Poortje uit 2009 waarin wordt gesproken over een verstoorde respectievelijk bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling met het risico op een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een gedragsstoornis; daarnaast een rapport van (onder meer) een psychiater en psycholoog uit 2019 waarin wordt gesproken over narcistische persoonlijkheidstrekken en aanwijzingen voor persoonlijkheidsproblematiek. In verband met de eis dat de stoornis ‘compulsory confinement’ toelaat is (mede) van belang de aard en ernst van het misdrijf waarvoor de verdachte is veroordeeld en de wijze waarop het is begaan. In Petschulies overweegt het EHRM met zoveel woorden: ‘The extent of his personality disorder can indeed be said to have manifested itself in the manner in which he committed his offences’ (par. 78). Dat kan ook gezegd worden van het strafbare feit in de onderhavige zaak; de aard van het feit speelt in de afwegingen van het hof ook een belangrijke rol. 49. Al met al meen ik dat het hof toereikend heeft gemotiveerd dat bij de verdachte ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond en dat het de last tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege toereikend heeft gemotiveerd. En dat uit ’s hofs vaststellingen kan worden afgeleid dat de oplegging van de maatregel verenigbaar is met art. 5, eerste lid, EVRM. 50. Het middel faalt. 51. Beide middelen lenen zich in beginsel voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve wijs ik erop dat op 23 april 2020 cassatie is ingesteld en dat de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, zodat van een schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn sprake is indien de zaak niet binnen 16 maanden nadien is afgedaan. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken. Gerechtshof Arnhem 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981, NJ 2011/442 m.nt. Schalken. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184. Silvis wees daarbij op HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, NJ 2009/324 m.nt. Mevis. Zie nadien ook EHRM 18 februari 2016, nr. 62054/12 (Blühdorn/Duitsland), par. 61. Zie over deze rechtspraak ook de conclusie van A-G Lückers voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1047 (art. 81 RO), in de context van art. 2 Wet BOPZ (oud). J. Bijlsma, E. Nauta, T. Kooijmans, F. de Jong, L. Dalhuisen & G. Meynen, ‘Stoornis en gevaar. Een aanzet tot onderzoek naar een alternatief voor tbs’, DD 2020/25. Zie ook R. van Spaendonck, Meer dan een kwestie van tijd: de verlenging van de tbs-maatregel, Den Haag: Boom Juridisch 2021, p.168-169 Daarnaast noemen zij EHRM 13 januari 2011, nr. 17782/07 (Kallweit/Duitsland). Sancties 2020/8. Ik wijs er daarbij op dat het EHRM in EHRM 18 februari 2016, nr. 62054/12 (Blühdorn/Duitsland) nog naar Constancia had verwezen. In Ilnseher kan wel eens een belangrijke rol hebben gespeeld dat de rechter die Ilnseher had veroordeeld geen ‘severe mental disorder’ had vastgesteld (par. 154). Dat de rechter die alsnog ‘preventive detention’ heeft bevolen daarvoor een solide grondslag in de rapportage vond, maakt duidelijk dat van willekeur geen sprake was. De feiten in Ilnseher geven geen aanleiding om uit te sluiten dat een rechter die uit de rapportage nog geen compleet beeld van de psychische problematiek van de verdachte kan afleiden, terbeschikkingstelling met verpleging gelast. A.W.M. Mooij, ‘Hoofdstuk 5 Toerekenbaarheid’, in: F.A.M. Bakker (red.), De psychiatrie in het Nederlandse recht, 8e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 90. Zie voor een definitie van de ‘dissocial personality disorder’ de International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems 10th Revision (ICD-10) version: 2019, F60.2 (https://icd.who.int/browse10/2019/en#/F60-F69). Zie de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13; de Wet van 25 juni 1997, Stb. 282 en de Wet van 24 januari 2018, Stb. 38 (Wet forensische zorg). Zie in dezelfde zin HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0404, rov. 3.3.2: ‘In aanmerking genomen dat door en namens de verdachte is aangevoerd dat hij alleen aan een onderzoek wilde meewerken op de door hem gestelde voorwaarde dat het onderzoek niet door het PBC zou geschieden, geeft 's Hofs oordeel dat hij als weigerende observandus moet worden aangemerkt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is’. Ik wijs er daarbij op dat in het onderhavige geval een rapport van het Pieter Baan Centrum van 14 juni 2019 voorlag, terwijl het hof op 21 april 2020 arrest wees. De situatie dat het advies meer dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend doet zich derhalve niet voor. Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, NJ 2013/466 m.nt. Keulen, rov. 3.4 en HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. Reijntjes, rov. 4.3.2. Vgl. HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012, rov. 2.4 en 2.6.2, HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73, rov. 2.3, HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4414 (niet gepubliceerd), rov. 6.6 en HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD8778 (niet gepubliceerd), rov. 4.3. Vgl. over gedragsstoornissen onder meer J.W. Hummelen en M.W. Hengeveld, ‘Psychiatrische stoornissen, diagnostiek en behandeling’, in: J.W. Hummelen, R.J. Verkes en M.J.F. van der Wolf (red.), Forensische psychiatrie en de rechtspraktijk, Utrecht: De Tijdstroom 2018, p. 165-180. Zie ook de conclusie van A-G Harteveld voor HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1079 (art. 81 RO) waarin het hof, geconfronteerd met een weigerende verdachte, op basis van de beschikbare informatie uit het strafdossier tot de conclusie was gekomen dat ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten bij de verdachte sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, waarbij het de precieze aard daarvan in het midden heeft gelaten. Zie ook de conclusie van A-G Bleichrodt voor HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2376 (art. 81 RO), waarin het hof had geoordeeld dat sprake was van een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte en het ook de precieze aard daarvan in het midden had gelaten. Zie tot slot de conclusie van A-G Harteveld onder 5.5.4 voor HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:472 (art. 81 RO). Vgl. EHRM 23 januari 2019, nr. 75378/13 (M.T./Estonia), par. 66.