ECLI:NL:PHR:2021:809

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/04280 Zitting 6 september 2021 NADERE CONCLUSIE R.H. de Bock In de zaak [de beschermingsbewindvoerder] h.o.d.n. [A] (hierna: de beschermingsbewindvoerder)advocaat: J. van Weerden tegen [de bewindvoerder] (hierna: de bewindvoerder)niet verschenen in cassatie In deze op verzoek van de Raad uitgebrachte aanvullende conclusie in een WSNP-zaak wordt nader ingegaan op de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk is. 1Inleiding 1.1 Verzoeker in deze procedure, [de beschermingsbewindvoerder], is de beschermingsbewindvoerder van [de schuldenaar]. [de schuldenaar] is bij vonnis van 20 november 2018 toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Vlak voor 20 november 2018 bevond zich een bedrag van € 987,65 op de beheerrekening. Dit bedrag was gevormd door de maandelijkse toeslagen en bijzondere bijstand die [de schuldenaar] ontvangt, bestemd om de huur, energielasten en zorgverzekeringspremie in de lopende maand te betalen. De rechter-commissaris heeft beslist dat het bedrag moest worden afgedragen aan de boedel. Als gevolg daarvan heeft [de schuldenaar] de vaste lasten in de eerste maand van de schuldsaneringsregeling niet kunnen betalen en heeft zij direct bij aanvang van de schuldsaneringsregeling een boedelachterstand opgelopen. De beschermingsbewindvoerder heeft de rechter-commissaris verschillende keren verzocht om de beslissing terug te draaien zodat de nieuwe schulden alsnog konden worden voldaan. De rechter-commissaris heeft dat geweigerd. 1.2 Op 1 oktober 2020 heeft de beschermingsbewindvoerder de rechter-commissaris op de voet van art. 317 Fw opnieuw verzocht te bepalen dat, heel kort samengevat, het bedrag van € 987,65 niet in de boedel valt. Bij e-mailbericht van 5 oktober 2020 heeft een juridisch medewerker van de rechtbank bericht dat de rechter-commissaris de beslissing uit 2018 handhaaft. De beschermingsbewindvoerder heeft op 7 oktober 2020 hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing. Bij beschikking van 15 december 2020 heeft de rechtbank het hoger beroep van de beschermingsbewindvoerder ongegrond verklaard, omdat, kort samengevat, beroep had moeten worden ingesteld tegen de eerdere beslissingen van de rechter-commissaris en niet met een beroep op art. 317 Fw een nieuwe beschikking kan worden uitgelokt, omdat daarmee art. 317 Fw voor een ander doel wordt gebruikt (namelijk om terug te komen op de twee eerdere beschikkingen), dan waarvoor het geschreven is. Art. 315 lid 1 Fw zou volgens de rechtbank tot een dode letter worden indien de korte beroepstermijn eenvoudig zou kunnen worden omzeild door de rechter-commissaris (op elk gewenst moment) om herziening te vragen van zijn eerdere beschikking. De beschermingsbewindvoerder heeft tijdig (op 22 december 2020) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 15 december 2020. 1.3 Op 3 maart 2021 heb ik geconcludeerd in deze zaak. Mijn slotsom was dat de bestreden beschikking in cassatie geen stand houdt. 1.4 De Hoge Raad heeft mij verzocht om in een aanvullende conclusie in te gaan op de vraag of de beschermingsbewindvoerder ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Dat doe ik hierbij. 2. Beperkte mogelijkheid tot het instellen van rechtsmiddelen tegen rechterlijke beslissingen in het kader van de schuldsaneringsregeling 2.1 Art. 360 Fw bevat een rechtsmiddelenverbod: tegen beslissingen die zijn gegeven ingevolge Titel III Fw (‘Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen’) staat geen hogere voorziening open, behalve in de gevallen, waarin het tegendeel is bepaald, en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet. 2.2 Dit rechtsmiddelenverbod is ontleend aan art. 282 Fw, dat eenzelfde regel bevat voor rechterlijke beslissingen in het kader van Titel II Fw (‘Van surseance van betaling’). Het verbod is ingegeven door de noodzaak om in insolventieprocedures snel duidelijkheid te verkrijgen over de rechtspositie van de schuldenaar. De wet voorziet echter in tamelijk ruime mate in de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te stellen tegen rechterlijke beslissingen die in het kader van de schuldsaneringsregeling worden genomen. Op die manier kunnen schuldeisers en schuldenaren voor hun belangen opkomen. 2.3 In de rechtspraak is aangenomen dat uit de tekst van art. 282 Fw volgt dat beslissingen die niet zijn te herleiden tot enige bepaling uit de titel over surseance, niet onder het rechtsmiddelenverbod vallen (zoals een beslissing van de rechter op het verschoningsrecht van de schuldenaar).Evenzo geldt dat het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw alleen betrekking heeft op beslissingen die zijn gebaseerd op de schuldsaneringstitel. 2.4 De schuldsaneringstitel bevat meerdere uitzonderingen op het rechtsmiddelenverbod. Zo bepaalt art. 292 lid 3 Fw dat de schuldenaar hoger beroep kan instellen tegen de uitspraak tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. En art. 292 lid 5 Fw houdt in dat tegen het arrest waarbij het hoger beroep tegen toelating is afgewezen, cassatieberoep kan worden ingesteld. Ook tegen de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling kan hoger beroep en cassatieberoep worden ingesteld, zie art. 351 lid 1 en lid 5 Fw. Hetzelfde geldt voor de beslissing waarbij de looptijd van de schuldsaneringsregeling wordt gewijzigd; ook daartegen is hoger beroep (art. 349a lid 3 Fw) en cassatieberoep (art. 349a jo. art. 351 lid 5 Fw) mogelijk. 2.5 Verder bepaalt art. 315 lid 1 Fw dat gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank openstaat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris. Het tweede lid van art. 315 Fw geeft daarop een aantal beperkingen: geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen beschikkingen die zijn genomen overeenkomstig de artikelen 21, onder 4, 34, 58, eerste lid, 59a, derde lid, 94, tweede lid, 102, tweede lid, 125, 176,tweede lid, en de beschikkingen bedoeld in de artikelen 287, vijfde lid, 289, tweede lid, 290, tweede lid, 295, derde lid, 296, derde lid, 299b, derde en vijfde lid, 310, eerste lid, 311, eerste lid, 316, tweede lid, 318, tweede lid, 320, tweede en vierde lid, 324, derde lid, 328a, tweede lid, 328b, vierde lid, 332, vierde lid en 347, tweede lid, Fw. 2.6

2.7 Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris die op de voet van art. 317 Fw zijn uitgelokt, staat op grond van art. 315 lid 1 Fw hoger beroep open; zij zijn niet uitgezonderd in art. 315 lid 2 Fw. 2.8 Dat betekent echter niet dat dus ook cassatieberoep openstaat. Art. 315 Fw bepaalt niets over het openstaan van cassatieberoep. Ook is er geen andere specifieke wettelijke bepaling van toepassing (zoals bijvoorbeeld art. 292 lid 5 Fw en art. 351 lid 5 Fw). Dat betekent dat teruggevallen moet worden op het algemene rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw en er dus geen cassatieberoep kan worden ingesteld tegen een uitspraak in het hoger beroep tegen een beslissing op de voet van art. 317 Fw. 2.9 Voor wat betreft het aanwenden van rechtsmiddelen is er dus sprake van een verschil tussen beslissingen over het beheer (en vereffening) van de faillissementsboedel en beslissingen over het beheer van een schuldsaneringsboedel. Bij faillissement staat tegen dergelijke beslissingen op grond van art. 85 Fw géén hoger beroep maar wel cassatieberoep open. Bij toepassing van de schuldsaneringsregeling kan op grond van art. 317 Fw wel hoger beroep worden ingesteld maar geen cassatieberoep. 2.10 Volledigheidshalve is nog op te merken dat de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen niet kan worden gebaseerd op art. 426 lid 1 Rv: uit art. 360 Fw volgt dat die bepaling toepassing mist. 2.11 Volgens de hoofdregel stond in deze zaak dus geen cassatieberoep open tegen de beslissing van de rechtbank van 15 december 2020. 3Doorbreking van het rechtsmiddelenverbod 3.1 Volgens vaste rechtspraak kan in bepaalde gevallen een wettelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken. Dit geldt ook voor het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw. 3.2 In de rechtspraak zijn de volgende doorbrekingsgronden erkend: (i) Het toepassingsbereik van een regel is miskend, doordat de rechter a. buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, of b. deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten; of (ii) Bij de behandeling van de zaak is een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 3.3 Het gaat hier om een – in beginsel – limitatieve opsomming van gevallen waarin een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken. Een onjuiste toepassing van een regel is géén grond voor doorbreking. Overigens kan het lastig zijn om onderscheid te maken tussen enerzijds het miskennen van het toepassingsbereik van een regel, en anderzijds het onjuist toepassen van een rechtsregel. De klacht dat de rechter zijn uitspraak niet toereikend heeft gemotiveerd, kan niet dienen als een beroep op een doorbrekingsgrond: het motiveringsbeginsel is geen fundamenteel rechtsbeginsel als bedoeld in de doorbrekingsgronden. Ook het enkele op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod of de klacht dat de rechter ten onrechte mondeling uitspraak heeft gedaan kan niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod leiden. 3.4 De Hoge Raad moet regels van zuivere processuele aard die de openbare orde raken ambtshalve toepassen. Daarom moet ambtshalve worden beoordeeld of het cassatieberoep ontvankelijk is. 3.5 Een cassatieberoep dat wordt ingesteld terwijl er een rechtsmiddelenverbod geldt, is reeds ontvankelijk als wordt geklaagd dat de rechter het toepassingsbereik van de regel heeft miskend of dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd, dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Het enkele stellen van een doorbrekingsgrond is dus voldoende voor ontvankelijkheid van het cassatieberoep. 3.6 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een beroep op een doorbrekingsgrond niet uitdrukkelijk hoeft te worden gedaan; een dergelijk beroep kan ook besloten liggen in de cassatieklachten. Zo overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het rechtsmiddelverbod tegen beslissingen in het kader van surseance in een arrest uit 2018: “Met de hiervoor in 3.6.1-3.6.2 weergegeven klachten wordt kennelijk een beroep gedaan op een grond voor doorbreking van het in art. 282 Fw neergelegde verbod op het instellen van een gewoon rechtsmiddel.” 3.7 Als het cassatieberoep ontvankelijk wordt geacht en uit het daarop volgende onderzoek blijkt dat geen sprake is van de gestelde doorbrekingsgrond, dan volgt verwerping van het beroep (en dus niet alsnog niet-ontvankelijkheidsverklaring). Als wel sprake is van de gestelde doorbrekingsgrond, dan is de reikwijdte van het beroep beperkt tot de overwegingen waarop de doorbrekingsgrond betrekking heeft; klachten tegen andere oordelen kunnen dus niet tot cassatie leiden. 4Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 4.1 In deze zaak is in het eerste onderdeel van het cassatiemiddel onder meer aan de orde gesteld dat de rechtbank er ten onrechte van lijkt te zijn uitgegaan dat de beschermingsbewindvoerder in hoger beroep is gekomen tegen de eerdere beschikking van de rechter-commissaris (zoals bekend gemaakt in het tweede verslag van de bewindvoerder en tijdens het verhoor van 6 augustus 2019). Hierin ligt de klacht besloten dat de rechtbank het toepassingsbereik van art. 317 Fw heeft miskend. De klacht komt er immers op neer dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de beschermingsbewindvoerder op grond van art. 317 Fw opnieuw de rechter-commissaris kon verzoeken een beslissing te nemen met als strekking dat het saldo op de beheerrekening ten tijde van de toelating van [de schuldenaar] tot de schuldsaneringsregeling niet aan de boedel behoeft te worden afgedragen. 4.2 Verder wordt ook in het tweede onderdeel van het cassatiemiddel – impliciet – een beroep op een doorbrekingsgrond gedaan. De beschermingsbewindvoerder schrijft daar het volgende (p. 6, onder ‘klacht 2’): “Zoals [de beschermingsbewindvoerder] hierna zal toelichten, heeft de rechtbank ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze overwogen dat [de beschermingsbewindvoerder] in deze zaak niet ex artikel 317 Fw bij de rechtercommissaris is opgekomen tegen een bepaalde handeling of nalaten van de wsnp-bewindvoerder, maar wel, door op te komen tegen twee eerder genomen gelijkluidende beschikkingen van de rechter-commissaris, artikel 317 Fw heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het geschreven is.’’ Ook hierin ligt de klacht besloten dat de rechtbank in de bestreden beschikking het toepassingsbereik van art. 317 Fw heeft miskend, door die bepaling ten onrechte buiten toepassing te laten. Dat volgt ook uit de nadere uitwerking van deze klacht in het cassatieverzoekschrift: “Indien moet worden aangenomen dat de rechtbank van mening was dat de hier bedoelde verzoeken van [de beschermingsbewindvoerder] niet passen in het bestek van artikel 317 Fw, is die mening rechtens onjuist (…). omdat deze wetsbepaling (…) het doen van dergelijke verzoeken wel degelijk mogelijk maakt en de verzoeken onmiskenbaar de strekking hebben de rechter-commissaris uit dien hoofde aan te zoeken.” 4.3 Daarmee is de beschermingsbewindvoerder ontvankelijk in zijn cassatieberoep. In dit geval beperkt de doorbreking niet de reikwijdte van het cassatieberoep, aangezien elk van de klachten zich richt op oordelen van de rechtbank waarop de doorbrekingsgrond betrekking heeft. Termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen een uitspraak in hoger beroep op een 317 Fw-beschikking 4.4 Aangezien hier sprake is van een rechtsmiddelenverbod, bevat de wet geen termijn waarbinnen cassatieberoep dient te worden ingesteld. Dan geldt de termijn die zou gelden als het rechtsmiddelenverbod zou ontbreken. Nu de beroepstermijn in art.

De conclusie strekt tot ontvankelijkheid van het cassatieberoep, vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Zie ook HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195, rov. 3. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 67 (MvT Wsnp). M. van Bommel, Van schuldsanering tot schone lei, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, par 9.9, p. 125. Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 6 (MvA), p. 13. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 10 (MvT Wsnp). HR 20 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270; HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102, m.nt. R.J. van Galen. Zie over art. 317 Fw ook mijn conclusie voor HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie), onder 3.29-3.30 en mijn eerdere conclusie in de voorliggende zaak, ECLI:NL:PHR:2021:207, onder 3.8-3.16 en de daar aangehaalde bronnen. Zie ook B.J. Engberts, in: GS Faillissementswet, aant. 6 bij art. 360 Fw (online, bijgewerkt t/m 27 december 2020. HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195. Het lijkt erop dat in sommige uitspraken (en conclusies) niet steeds is onderkend dat beslissingen in hoger beroep tegen een op de voet van art. 317 Fw genomen beschikking van de rechter-commissaris niet vatbaar zijn voor cassatieberoep en dat dit ambtshalve beoordeeld moet worden, bijv. HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948. NJ 2020/108 m.nt. F.M.J. Verstijlen, en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie). HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3892, NJ 2010/400, rov. 3.2. HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4503, NJ 2005/257). HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4689, NJ 1986/242, m.nt. W.H. Heemskerk en m.nt. L. Wichers Hoeth (Emka/Dupont), rov. 3.2.; HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220 ([…]/[…]), r.o. 3.4.3; HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, m.nt. S. Perrick (Bethanie/Rabobank), r.o. 3.4; HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, r.o. 3.4. Zie ook Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24 Ten aanzien van specifieke regelgeving kan sprake zijn van een extra, bijzondere, doorbrekingsgrond. Zo kan het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz ook ‘worden doorbroken doordat in cassatie wordt geklaagd over niet-inachtneming van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen, bij of krachtens de wet bepaald’, aldus meest recent HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1691, NJ 2020/198, m.nt. J. Legemaate, JBPr 2020/5, m.nt. G.C.C. Lewin, JGz 2020/4, m.nt. W.J.A.M. Dijkers, rov. 3.1 Zie bijv. ook Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/164. Zie bijv. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aqui Libri 2018, p. 65. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3733, NJ 1993/758 (BIS/[…]), rov. 3.3. Zie over het motiveringsbeginsel en de doorbreking van rechtsmiddelenverboden uitvoerig F.C. Bentvelzen, ‘Doorbreking van rechtsmiddelenverboden en schending van de motiveringsplicht’, Ars Aequi 2019/10, p. 796-802 en F.C. Bentvelzen, ‘Cassatieberoep en uitsluiting daarvan in het licht van art. 6 EVRM’, WPNR 2019/7256, p. 730-737. HR 5 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2865, NJ 1999/676, m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.2. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:684, NJ 2020/338, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.2.3. Vgl. Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/137. Zie meest recent HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, NJ 2019/423, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102, m.nt. R.J. van Galen, rov. 3.6.3. Zie bijv. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aqui Libri 2018, p. 65, en Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162. Een recent voorbeeld is te vinden in HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, m.nt. S. Perrick, JOR 2018/310, m.nt. T. Hutten, JIN 2018/183, m.nt. M. Poelsema (Bethanie/Rabobank c.s.). Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/165, onder verwijzing naar HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, m.nt. S. Perrick, JOR 2018/310, m.nt. T. Hutten, JIN 2018/183, m.nt. M. Poelsema (Bethanie/Rabobank c.s.), rov. 3.6. Verzoekschrift tot cassatie, p. 3, par. 1.4-1.6. Verzoekschrift tot cassatie, p. 7, par. 2.3. Zie ten aanzien van het rechtsmiddelenverbod bij surseance uit art. 282 Fw: HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102, m.nt. R.J. van Galen, rov. 3.7.2. HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6209, NJ 2005/143, JBPr 2005/34, m.nt. M.T.A.H. de Koning, rov. 3.1. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102, m.nt. R.J. van Galen, rov. 3.7.2. Zie art. 292 lid 5 en 6 Fw, art. 351 lid 5 Fw en 358a lid 4 Fw. Blijkens het voorblad van het cassatieverzoek lijkt de cassatieadvocaat van de beschermingsbewindvoerder ook van die termijn uit te gaan. HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:538, NJ 2019/169, m.nt. A.I.M. van Mierlo, JOR 2018/214, m.nt. B.I. Kraaipoel (Conservatrix), rov. 3.4.4. Zie par. 4 van mijn eerdere conclusie in deze zaak: CAG 3 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:207. Conform HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie), rov. 3.6.