ECLI:NL:PHR:2021:772

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/05481 Zitting 27 augustus 2021 NADERE CONCLUSIE E.B. Rank-Berenschot In de zaak [de vrouw] verzoekster tot cassatieadv.: mr. M.E. Bruning tegen [de man] verweerder in cassatieadv.: mr. D.Th.J. van der Klei In deze echtscheidingszaak hebben (zaaknr. 19/05481) en (zaaknr. 19/05489) op dezelfde dag zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen een deelbeschikking van het hof. In mijn eerdere conclusie van 13 november 2020 heb ik geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep en op die grond afgezien van een bespreking van de klachten. In zijn beschikking in de gevoegde zaken van 16 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:584) heeft uw Raad evenwel geoordeeld dat de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep. Deze nadere conclusie strekt ertoe haar klachten alsnog te bespreken. Partijen waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van elke gemeenschap met een periodiek verrekenbeding, aan welk verrekenbeding tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven. Alle cassatieklachten van de vrouw hebben betrekking op het oordeel van het hof dat het tot de onderneming van de man behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet is/zijn aan te merken als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. De vrouw klaagt dat het hof de regels van stelplicht en bewijslastverdeling heeft miskend en heeft verzuimd het bewijsvermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW toe te passen. Naar mijn mening is het beroep gegrond.

1.1 In deze nadere conclusie wordt volstaan met een samenvatting van de feiten en het procesverloop voor zover thans nog relevant. Voor de volledige bespreking van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar nrs. 1.1-1.17 van mijn conclusie van 13 november 2020. 1.2 Partijen zijn op 23 juni 1982 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, die kort gezegd uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap inhouden, met een periodiek verrekenbeding. 1.3 Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen van 8 december 2016 heeft de vrouw de rechtbank Den Haag (onder meer) verzocht: - te bepalen dat de vrouw op grond van het periodieke verrekenbeding de saldi op een drietal in het verzoekschrift genoemde bankrekeningen alsmede haar (restant)vordering op [betrokkene 1] behoudt, alsmede te bepalen dat aan de vrouw het saldo op de Credit Europe rekening toekomt, en in het geval de man de overige onder nr. 11 van het verzoekschrift genoemde vermogensbestanddelen behoudt, te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 257.165,-, te vermeerderen met een bedrag overeenkomend met de helft van de waarde van de onderneming van de man, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. 1.4 De vrouw heeft, samengevat, aangevoerd dat partijen gedurende het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding, zodat zij op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen, waaronder het bedrijf van de man. 1.5 De man heeft verweer gevoerd en voorts zelfstandig verzocht: - de man en de vrouw te bevelen om ingevolge de huwelijkse voorwaarden binnen zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking over te gaan tot het beschrijven van het vermogen van ieder der echtgenoten en binnen twaalf maanden daarna over te gaan tot uitkering; - vaststelling van een opstelling vermogen en verdeling zoals die door de man wordt bijgevoegd. 1.6 De vrouw heeft tegen deze verzoeken van de man verweer gevoerd. 1.7 Op 4 oktober 2017 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.8 In haar echtscheidingsbeschikking van 19 april 2018 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking is vermeld en dat partijen – indien zij niet alsnog tot onderlinge overeenstemming kunnen komen – binnen acht weken na de uitspraak gezamenlijk opdracht geven aan een taxateur tot een partijen bindende waardering van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. 1.9 In het lichaam van de beschikking (p. 8-9) heeft de rechtbank met betrekking tot de onderneming van de man, samengevat, als volgt overwogen: - Tussen partijen staat vast (i) dat de man vóór het huwelijk eigenaar was van het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan het [a-straat 1], (ii) dat de man het bedrijf van zijn vader heeft gekocht en het geheel gefinancierd had met een hypothecaire lening van fl. 250.000,-, en (iii) dat de onderneming van de man, het tuinbouwbedrijf [A], sedert 23 december 2003 niet meer bestaat en dat het huidige bedrijf van de man, de eenmanszaak [B], is opgericht op 1 juni 2000; - Niet in geschil is dat het periodieke verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk niet is nageleefd. Dat betekent dat de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (art. 1:141 lid 1 BW). Het ten tijde van de indiening van het verzoek tot echtscheiding aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW); - Uit de jaarstukken over 1981 die door de man in het geding zijn gebracht, blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000,-. Niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost. Art. 1:136 lid 1 BW bepaalt dat, indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, dit tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie. Als een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daaruit is afgelost. Ingevolge art. 1:136 lid 2 BW wordt een goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen als tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend; - De man heeft niets gesteld over de wijze waarop en de middelen waaruit de hypothecaire lening is afgelost en dit blijkt ook niet uit de stukken. Dat betekent dat de man niet heeft onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening heeft plaatsgevonden uit zijn eigen vermogen – zoals schenkingen – en dus niet uit overgespaarde inkomsten. Op grond van art. 1:136 lid 2 BW moet de rechtbank er dus vanuit gaan dat (de activa van) het oorspronkelijke tuinbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren; - Niet in geschil is dat de man op enig moment zijn tuinbedrijf heeft beëindigd, de grond en opstallen is gaan verhuren en een loonbedrijf is gestart. Gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 1 en 3 BW geldt ook voor het loonbedrijf dat dit wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd. Evenmin heeft hij feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit; - De activa van het voormalige tuinbedrijf en van het loonbedrijf behoren dus tot het te verrekenen vermogen, zodat de waarde daarvan dient te worden vastgesteld en het aan de vrouw toekomende gedeelte daarvan moet worden berekend volgens de volgende breuk (art. 1:136 lid 1 BW): ½ x fl. 250.000 x huidige waarde tuin- & loonbedrijf waarde tuinbedrijf t.t.v. het huwelijk - Aan de hand van de jaarstukken 1981 begroot de rechtbank de waarde van het toenmalige tuinbedrijf op fl. 375.968, zodat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. Er zal een waardering moeten plaatsvinden van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. De man zal 33,25% van de te taxeren waarde aan de vrouw moeten uitkeren. 1.10 De man is van de beschikking van 19 april 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De man verzoekt in appel de beschikking, behoudens voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg af te wijzen en het (tegen)verzoek van de man in eerste aanleg toe te wijzen.Met de in cassatie relevante grief I komt de man op tegen de feitenvaststelling; met grief IV wordt betoogd dat de rechtbank het bedrijf van de man ten onrechte in de verrekening heeft betrokken.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:PHR:2020:1083. Akte houdende huwelijkse voorwaarden van 21 mei 1982, met staat van aanbrengsten (prod. 5 bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep). Beschikking van de Hoge Raad van 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:584, rov. 2.1. Genoemd worden o.m. een perceel tuinland met glasopstanden, koelcel en schuur, alsmede percelen grond met berging-stalling aan het [a-straat 1] te [plaats], eigendom van de man, tezamen met een door de vrouw geschatte waarde van € 395.000. Zie inl. verzoekschrift, nr. 11. Exclusief bedrijfsauto’s en de onder nr. 11 van het verzoekschrift genoemde saldi van drie Rabobankrekeningen. Beschikking van de rechtbank van 19 april 2018, p. 2. Beschikking van de rechtbank van 19 april 2018, p. 8; inl. verzoekschrift, nrs. 9-11. Beschikking van de rechtbank van 19 april 2018, p. 3. De bij het verweerschrift van de man gevoegde opstelling houdt o.m. in dat als toebehorend aan de man buiten de verdeling behoren te blijven: (i) activa van de man ten tijde huwelijk ad fl. 533.983 (tuinderij met toebehoren), (ii) onderneming, waarde nihil. Rb. Den Haag 19 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4698. Exclusief de zakelijke rekeningen en inclusief Renault, Volkswagen en boottrailer. Het proces-verbaal bevindt zich uitsluitend in het B-dossier (stuk 30). Hof Den Haag 4 september 2019, zaaknummers 200.242.581/01 en 200.242.582/01. Dit is de notariële akte van levering d.d. 31 december 1980. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: [004]. In mijn conclusie van 13 november 2020 (nrs. 2.11-2.21) heb ik geconcludeerd dat de in rov. 11 van de beschikking gegeven eindbeslissing kennelijk valt onder de in het dictum bedoelde aangehouden beslissingen. HR 16 april 2020, ECLI:NL:HR:2021:584, NJ 2021/149. Er staat kennelijk abusievelijk: lid 1. Het subonderdeel verwijst naar het p-v van de mondelinge behandeling van 22 februari 2019, p. 3, waar is opgetekend dat de oudste raadsheer opmerkt: “Dat noteren we, er is geen akte van hypothecaire geldlening.” Zie art. 4 van de akte huwelijkse voorwaarden d.d. 21 mei 1982 (prod. 5 bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep). HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. Enkel de (extra) meerwaarde die teweeggebracht is door uit onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen kan vatbaar zijn voor verrekening. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.N. Wortmann, rov. 4.2.3. Bestreden beschikking van 4 september 2019, rov. 9. Hier zijn in cassatie geen klachten tegen gericht. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.N. Wortmann, rov. 4.2.2. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.1.3. Noch de wettelijke regeling van art. 1:132-143 BW noch de rechtspraak van de Hoge Raad bevat regels die bepalen op welke wijze moet worden vastgesteld in hoeverre sprake is van vermogensvermeerdering door (her)belegging van overgespaard inkomen. De rechter dient het te verrekenen bedrag te ‘begroten’, hetgeen meebrengt dat het hem vrijstaat een passende methode te kiezen. Zie HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:417, NJ 2020/223, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.2. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, rov. 3.4.1 en 3.4.2. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.N. Wortmann, rov. 4.2.3. HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3; HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 17. Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 12. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2019/67, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:161, NJ 2017/81, rov. 3.4; HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631, JIN 2020/167, m.nt. C.M. Mellema, rov. 3.3. Zie over dit criterium (aannemelijk maken) kritisch: T.M. Subelack, ‘Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW: hoe rustig kan een verrekeningsgerechtigde achterover leunen?’, EB 2017/59. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, rov. 3.4.2 (volstorting aandelen). Zie ook Coenraad e.a. (red.), E.W.J. Ebben, Compendium Echtscheiding, 2019/10.4.9. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:141, aant. 15. L.C.A. Verstappen, annotatie (nr. 21) onder HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394; L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2019/4.23. Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 12. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, rov. 3.4.3. Zie ook Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.11. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 14 (met rekenvoorbeeld). HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.3. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B, 2020/4.7.4. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B, 2020/4.7.7. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 14. Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 (Nota n.a.v. verslag), p. 10. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:136, aant. 9. Vgl. het tekstvoorstel van L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2019/5.3.2, p. 168, voetnoot 63: indien geen van de echtgenoten kan bewijzen dat het goed zijn of haar privévermogen is, dan behoort het goed tot het te verrekenen vermogen. Dit is een vaststelling, geen rechtsvermoeden. Zie ook Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5; J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 136, aant. 2. Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 2; De Bruijn/Huijgen, Reinhartz & Breedveld-de Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2019/IV.82, p. 346. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 15, die erop wijst dat de toepassing gecompliceerd kan zijn, omdat art. 1:136 lid 1 BW uitgaat van het begrip ‘goed’, terwijl het ondernemingsvermogen als zodanig geen goed in de zin van art. 3:1 BW is, maar bestaat uit goederen en schulden. J.H. Lieber, GS Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 6, en art. 1:136 BW, aant. 9; Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5; Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B, 2020/4.7.7. Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel A, 2020/7.4.5. De Bruijn/Huijgen, Reinhartz & Breedveld-de Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2019/IV.82, p. 350. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 (MvT), p. 14 en 17. Stuk 1 in het A-dossier. Inl. verzoekschrift, nrs. 9-10. Inl. verzoekschrift, nr. 11, onder 1 en 2. Stuk 2 in het A-dossier. Verweerschrift tevens tegenverzoek, nrs. 2-4, 11, 19 en 21. Stuk 3 in het A-dossier. Verweerschrift tegen het zelfstandige verzoekschrift, nrs. 3.3 en 3.14. Verweerschrift tegen het zelfstandige verzoekschrift, nr. 3.3. Stuk 11 in het A-dossier. Rb.

1.11 De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Zij verzoekt in het incidenteel hoger beroep (onder meer) de beschikking te vernietigen voor zover het betreft de overwegingen met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (het perceel tuinland met toebehoren aan het [a-straat 1]) en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken, zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming.Met de in cassatie relevante incidentele grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel dat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. 1.12 De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. 1.13 Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 1.14 In zijn (deel)beschikking van 4 september 2019 heeft het hof met betrekking tot de onderneming van de man als volgt overwogen: “Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man 11. Aan de hand van de verstrekte gegevens staat voor het hof vast dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van het vermogen van deze door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Uit productie 3 bij het beroepschrift blijkt dat de onroerende zaak te [plaats], met sectie […] nummers [001], [002] en [003] op 31 december 1980, door de vader van de man aan de man in eigendom is overgedragen en dat de koopsom is gekweten. De lening van ƒ 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zondermeer worden gekoppeld aan de werving van het onroerend goed. Een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt is niet in het geding gebracht en gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening zou zijn aangewend ter financiering van de verkrijging van onroerend goed kan het hof niet vaststellen dat deze onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt. Daarmee staat niet vast dat de verkrijging van deze onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en dat op die geldlening is afgelost met overgespaard niet gedeelde inkomsten. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.” 1.15 In het dictum van de beschikking heeft het hof, voor zover thans van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en in zoverre opnieuw beschikkende: - het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afgewezen; - een (thans niet relevant) probandum geformuleerd; en - iedere verdere beslissing aangehouden. 1.16 De vrouw is bij verzoekschrift tot cassatie van 4 december 2019 tijdig in cassatie gekomen tegen de beschikking van 4 september 2019. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. Nadat door mij was geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 16 april 2021 geoordeeld dat de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep en mij gelegenheid gegeven een nadere conclusie te nemen. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Volgens de inleidende tekst van het verzoekschrift tot cassatie (p. 2, bovenaan) kan de vrouw zich niet verenigen met de oordelen van het hof in rov. 10-11 en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum van de beschikking, alsmede de ter zitting op 22 februari 2019 gegeven mondelinge oordelen/beslissing. Op p. 4-6 van het verzoekschrift worden de specifieke klachten van de vrouw geformuleerd. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (met subonderdelen). 2.2 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Volgens het subonderdeel is het hof er in rov. 11 kennelijk en ten onrechte vanuit gegaan dat de bewijslast op de vrouw rust, in die zin dat zij moet aantonen (aannemelijk maken) dat een deel van het vermogen van de door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming c.q. de daarvan deel uitmakende onroerende zaken zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Het hof heeft daarmee onder vigeur van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, en lid 2 BW miskend dat de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de man, die stelt dat het tuinbouwbedrijf en het daarvan deel uitmakende tuinland tot het niet te verrekenen vermogen behoort, welke stelling de vrouw heeft betwist (art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv), en dat alleen indien hij slaagt in dat tegenbewijs (tegen het vermoeden van art. 1:141 lid 3 en art. 1:136 lid 2 BW), de vrouw alsnog moet bewijzen dat het tuinbouwbedrijf en het perceel tuinland behoort tot het te verrekenen vermogen. Volgens subonderdeel 1b heeft het hof bovendien, of althans, ten onrechte verzuimd om het vermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW toe te passen. Daartoe wordt aangevoerd dat, nu naar ’s hofs oordeel niet is vast te stellen dat de door vrouw gestelde lening is aangewend ter financiering van de onroerende zaken dan wel voor andere investeringen, de man ook niet werd geacht te zijn geslaagd in zijn tegenbewijs dat het tot het tuinbouwbedrijf behorend vermogen en het tuinland moeten worden gerekend tot het niet te verrekenen vermogen. 2.3 Subonderdeel 2a berust op de lezing dat het hof van oordeel is geweest dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW. Het klaagt dat in dat geval het hof ten onrechte de vrouw niet heeft toegelaten om alsnog te bewijzen dat het tuinbouwbedrijf van de man, althans het daarvan deel uitmakende perceel tuinland, tot het te verrekenen vermogen behoort, c.q. dat het aanwezige vermogen te verrekenen vermogen is in de zin van art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW. Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat dit temeer geldt omdat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van het hof heeft aangeboden om de hypothecaire geldlening c.q. het bestaan van een hypotheekakte te bewijzen. Voorts klaagt subonderdeel 2c dat, indien het hof heeft aangenomen dat er geen akte van hypothecaire geldlening is, dit oordeel kennelijk onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de vrouw en haar bewijsaanbod tijdens de mondelinge behandeling op 22 februari 2019. Het hof heeft dan bovendien miskend dat het volgens art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv niet zonder de vrouw tot bewijs toe te laten als vaststaand feit kon en mocht nemen dat er geen akte van hypothecaire geldlening was. Daarmee is volgens het subonderdeel ook onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 11 heeft geoordeeld dat het hof niet kan vaststellen dat de onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd, terwijl het hof – bijvoorbeeld op de voet van art. 22 Rv – de vrouw had kunnen verzoeken de door haar advocaat op de zitting van het hof aangehaalde hypotheekakte over te leggen. 2.4 Onderdeel 3 klaagt tot slot dat, gelet op het vorenstaande, het hof in rov.

11 rechtens onjuist en onbegrijpelijk heeft geoordeeld en beslist dat de onderneming van het tuinbouwbedrijf van de man en het daarvan deel uitmakend perceel tuinland niet tot het te verrekenen vermogen behoort, en dat ook onjuist en onbegrijpelijk is als/dat het hof kennelijk mede daarop zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen. 2.5 De klachten betreffen in de kern de vraag of het hof bij zijn beslissing in rov. 11 de regels van stelplicht en bewijslast en de geldende wettelijke bewijsvermoedens juist heeft toegepast. 2.6 Alvorens de klachten te behandelen, bespreek ik eerst het relevante juridisch kader en geef ik een samenvatting van het partijdebat in feitelijke instanties (voor zover dat betrekking heeft op de onderneming van de man). Juridisch kader 2.7 In deze zaak staat vast dat partijen waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, houdende een periodiek verrekenbeding met betrekking tot ‘de overschotten van ieders inkomen over het afgelopen boekjaar’. 2.8 Daarbij staat voorop dat de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking heeft op inkomsten die of vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van de verplichting hebben verkregen (art. 1:133 lid 2 BW). Dit betekent dat aangebracht vermogen en de waardestijging daarvan op zichzelf niet voor verrekening in aanmerking komen. Overgespaarde inkomsten die tijdens het verrekentijdvak in dit aangebrachte vermogen zijn belegd, komen wel voor verrekening in aanmerking. 2.9 In cassatie staat vast dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding. 2.10 Laten partijen staande huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten op de voet van het overeengekomen verrekenbeding achterwege, dan dient bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaats te vinden op de voet van de regels neergelegd in art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW. 2.11 Zowel uit de tekst als de ratio van deze bepalingen vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. 2.12 Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt: “Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.” 2.13 Volgens de in dit artikel gecodificeerde beleggingsleer deelt een echtgenoot dus in de vermogensvermeerdering die de andere echtgenoot door belegging van niet verrekende overgespaarde inkomsten heeft gerealiseerd. Voor beantwoording van de vraag of de waarde van een goed verrekend moet worden, is bepalend of de verwerving van dat goed is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. Art. 1:141 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging of herbelegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel op reeds vóór het huwelijk verworven goederen. In feite wordt een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum). 2.14 Omdat het vaak lastig is om vast te stellen hoe groot het in art. 1:141 lid 1 BW genoemde saldo is als verrekening achterwege is gebleven, is in art. 1:141 lid 3 BW een bewijsregel opgenomen: “Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.” 2.15 Volgens de regering zal er in de praktijk in het merendeel der gevallen van kunnen worden uitgegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit. Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking is verkregen. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. 2.16 Omtrent de stelplicht en bewijslast van de echtgenoten in het kader van art. 1:141 lid 3 BW heeft uw Raad in zijn uitspraak van 19 april 2019 het volgende overwogen: “3.2.2. (…) Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. (…) het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden [heeft] uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie rov. 3.4.3 van HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dat brengt enerzijds mee dat de rechter daarop betrekking hebbende stellingen van de ene echtgenoot die door de andere echtgenoot niet of niet voldoende zijn betwist, in beginsel als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 2 Rv). Anderzijds dient een echtgenoot wiens stellingen met betrekking tot de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen voldoende betwist zijn, in beginsel de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. In dit verband is echter van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld, waarbij zo nodig op grond van art. 1:143 lid 2 BW in verbinding met art. 679 Rv een deskundige kan worden benoemd om de waarde van bepaalde goederen te schatten.” 2.17 Blijkens deze uitspraak is het aan de verrekenplichtige echtgenoot om ter ontzenuwing van het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te stellen en zo nodig te bewijzen dat aanwezig vermogen niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Uit eerdere en latere rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat het er bij dit tegenbewijs om gaat te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken dat de waarde van een vermogensbestanddeel op de peildatum niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden resp. niet tot het te verrekenen vermogen behoort.

In de uitspraak van 16 oktober 2020 wordt daaraan toegevoegd dat van de verrekenplichtige echtgenoot in het kader van de weerlegging van het wettelijk vermoeden mag worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. 2.18 Het vermoeden uit art. 1:143 lid 3 BW geldt ook als een investering heeft plaatsgevonden in de eigen onderneming, die op grond van de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen vermogensscheiding privé is gebleven. Heeft een van de echtgenoten een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, dan wordt vermoed dat deze onderneming geheel tot het te verrekenen vermogen behoort. Tot het te verrekenen vermogen behoren dan de goederen en schulden van de onderneming. Kort en goed leidt art. 1:141 lid 3 BW er dus toe dat alle vermogensbestanddelen tussen de echtgenoten verrekend moeten worden, met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen bewijzen dat die niet onder de verrekenplicht vallen. 2.19 Volgens de tekst van art. 1:141 lid 3 BW geldt een uitzondering op het bewijsvermoeden wanneer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Hierbij valt te denken aan het geval dat het aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten – die van veel geringere omvang blijken te zijn – is overeengekomen. Deze uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dient strikt te worden uitgelegd, in die zin dat deze niet is bedoeld als een algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden. 2.20 Voor het geval dat sprake is van een goed dat gedeeltelijk is gefinancierd met te verrekenen inkomsten of vermogen, of van een goed dat is verkregen door middel van een lening die (gedeeltelijk) is afgelost met te verrekenen inkomsten of vermogen, bepaalt art. 1:136 lid 1 BW: “Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.” 2.21 De gedachte achter art. 1:136 BW is dat voor zover goederen worden aangeschaft met aanwending van middelen uit zowel te verrekenen vermogen als uit niet te verrekenen vermogen, de waarde van de aldus aangeschafte goederen tot de respectieve vermogens wordt gerekend naar de mate waarin zij ook daaruit zijn betaald of voldaan. In dit verband spreekt men van de ‘evenredigheidsmaatstaf’ van art. 1:136 BW. 2.22 De eerste volzin van art. 1:136 lid 1 BW heeft alleen betrekking op goederen die tijdens het verrekentijdvak zijn verkregen. Bij de toepassing van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een van de echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien. Aan te nemen valt dat de bepaling ook ziet op schulden die zijn aangegaan vóór het huwelijk.De functie van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het nader invullen en verbreden van de beleggingsleer. 2.23 Art. 1:136 lid 1 BW is dus in zoverre ruimer dan art. 1:141 lid 1 BW, dat het te verrekenen vermogen ook kan bestaan uit aangebracht vermogen. 2.24 Art. 1:136 lid 2 BW geeft vervolgens een bewijsregel: “Bestaat tussen de echtgenoten een geschil omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend, dan wordt dat goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Het vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.” 2.25 De wetgever spreekt in dit verband van een rechtsvermoeden: indien in geval van een geschil geen der echtgenoten kan bewijzen dat het betreffende goed tot het eigen vermogen is te rekenen, dan wordt vermoed dat het goed tot het te verrekenen vermogen is te rekenen. Als echtgenoten tijdens het huwelijk ter belegging een goed kopen en aan het einde van het huwelijk geen van beiden kan aantonen uit welk vermogen het is betaald, wordt het beschouwd als behorende tot het te verrekenen vermogen. Deze bewijsregel geeft dus aan dat lid 1 pas speelt als een partij kan bewijzen dat uit niet te verrekenen vermogen is bijgedragen aan de verwerving van het goed. In de literatuur wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat; slaagt de verrekenplichtige echtgenoot in dat tegenbewijs, dan dient de andere echtgenoot (alsnog) te bewijzen dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort. 2.26 De vraag rijst hoe art. 1:141 en art. 1:136 BW, en de daarin opgenomen bewijsvermoedens, zich tot elkaar verhouden. Art. 1:141 BW maakt deel uit van par. 2 van afdeling 2 van titel 8 en gaat specifiek over periodieke verrekenbedingen. Art. 1:136 BW is geplaatst in par. 1 van afdeling 2 van titel 8, waarin algemene regels voor alle verrekenbedingen worden gegeven. 2.27 Zoals gezegd (hiervoor onder 2.10), is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding naast art. 1:141 BW tevens art. 1:136 BW van toepassing. Op de vraag voor welk aandeel een belegging als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend, is art. 1:136 lid 1 BW van toepassing. Art. 1:136 lid 1 BW vindt ook toepassing indien ondernemingsvermogen niet voor het geheel, maar slechts ten dele is verkregen ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen. 2.28 Het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW heeft betrekking op een goed, terwijl het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW betrekking heeft op het gehele op het tijdstip van verrekening aanwezige vermogen. Beide vermoedens hebben echter dezelfde strekking: het gehele vermogen is te verrekenen vermogen. Voor beide vermoedens geldt dat tegenbewijs open staat en dat de andere echtgenoot bij het slagen van dat tegenbewijs alsnog dient te bewijzen dat het aanwezige vermogen te verrekenen vermogen is. 2.29 De wetgever is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding dus ervan uitgegaan dat in beginsel al het op de peildatum aanwezige vermogen in aanmerking komt om te worden verrekend. Dit moet in de verrekening worden betrokken, tenzij de verrekenplichtige partij aantoont dat dat niet geldt voor bepaalde goederen. Indien deze goederen helemaal buiten de verrekening moeten blijven omdat het aangebracht vermogen betreft, dan zal de verrekenplichtige dit moeten aantonen. Indien de verrekenplichtige stelt dat een deel van de waarde van bepaalde goederen op grond van art. 1:136 lid 1 BW buiten de verrekening moet blijven, zal hij moeten aantonen dat de verkrijging hiervan gedeeltelijk is gefinancierd met niet-verrekenbaar vermogen. Als de verrekenplichtige van het ene goed wel, maar van het andere niet kan bewijzen in hoeverre dit met overgespaard inkomen is gefinancierd, zal de verrekenvordering ten aanzien van het eerste goed via art. 1:136 lid 1 BW vastgesteld moet worden en ten aanzien van het andere via art. 1:141 lid 3 BW. 2.30 De bewijsvermoedens uit art. 1:141 lid 3 en 1:136 lid 2 BW zijn van regelend recht, zodat het partijen vrij staat daarvan af te wijken in hun huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW).

In de voorliggende zaak blijkt uit de gedingstukken niet dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt in hun huwelijkse voorwaarden. 2.31 Ik keer terug naar de onderhavige zaak, waarbij ik eerst een samenvatting zal geven van het partijdebat in feitelijke instanties met betrekking tot de onderneming van de man. Partijdebat 2.32 In haar inleidend verzoekschrift heeft de vrouw aangevoerd dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, maar dat partijen hier gedurende het huwelijk geen uitvoering aan hebben gegeven, zodat de vrouw op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen. De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het perceel tuinland met opstallen en de waarde van de onderneming van de man (eenmanszaak [B]) geacht moeten worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren. 2.33 In zijn verweerschrift op verzoekschrift tot echtscheiding tevens tegenverzoek heeft de man betwist dat de waarde van zijn onderneming tot het te verrekenen vermogen behoort. Volgens de man is het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht uitgezonderd, omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht. 2.34 De vrouw heeft in haar verweerschrift tegen het zelfstandige verzoekschrift dit standpunt van de man bestreden. De vrouw heeft erkend dat de man reeds voor het huwelijk eigenaar was van de grond en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan het [a-straat 1], maar heeft aangevoerd dat het geheel was gefinancierd met een hypothecaire geldlening van fl. 250.000,-, op welke geldlening is afgelost met te verrekenen inkomen. Ook heeft de vrouw aangevoerd dat die onderneming (het tuinbouwbedrijf [A]) niet meer bestaat, omdat de man dit bedrijf heeft beëindigd en de eenmanszaak [B] is gestart. Volgens de vrouw wordt de waarde daarvan geacht tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren, behoudens door de man te leveren tegenbewijs (art. 1:141 lid 3 BW). 2.35 In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 4 oktober 2017 (p. 4-6) is, met betrekking tot de onderneming van de man, het volgende opgetekend: “vz: Het bedrijf, tuinbouwbedrijf wordt genoemd in huwelijkse voorwaarden. Meneer is er mee gestopt en loonbedrijf mee begonnen. Mevrouw zegt in verrekening betrekken. adv. man: Meneer had tuinderij. Daarnaast het bedrijf was niet groot genoeg. Daarvoor had hij al een loonbedrijf. De tuin is niet het nieuwste. Was niet rendabel de tuinderij. Toen heeft hij een huurder gezocht. Bracht meer op dan de tuinderij. Met het loonbedrijf is hij alleen doorgegaan. Hij verhuurde zijn tuin aan medetuinders. (…) vrouw: Toen ik met hem trouwde had hij eenmansbedrijf. 8000 vierkante meter glas met tomaten. Geen personeel. (…) In de loop van de tijd is alles opnieuw gebouwd, hypotheek afgebouwd, nieuwe hypotheken genomen. (…) Hij is toen met de tuinderij gestopt en gaan verhuren. (…) adv. vrouw: De jaarrekening die is overgelegd, welk bedrijfsvermogen is er? Er staat ook een bedrag aan leningen. Is ook nog op 1 januari. Niet duidelijk welk deel meneer heeft aangebracht. Schulden zijn met overgespaard inkomen afgelost. vz: Wat je aflost is juist niet overgespaard inkomen. Dat is waar je van leeft. adv. vrouw: Dat is de vraag. Je hebt hypotheek van 100 en je lost die af, dan is er niets. (…) Meneer toont niet aan dat er sprake was van bedrijfsvermogen. Zie tekst huwelijkse voorwaarden. Aangebracht wordt zijn vermogen. De kapitaalstart. We weten niet wat er is. Wel op 1 januari. Op het moment dat partijen voorbij de huwelijksdatum kwamen, was het vermogen misschien wel minder. Het gaat erom dat partijen gezamenlijk in de tuin hebben gewerkt en gezamenlijk hebben afgelost. Ze hadden ook kunnen kiezen om niet af te lossen. Ze hebben afgelost en vermogen opgebouwd. vz: In huwelijkse voorwaarden staat dat het bedrijf is van meneer. adv. vrouw: Meneer brengt bedrijfsvermogen aan. Dat is een bepaald bedrag. Daartegenover staan schulden, die worden afgelost door partijen die werken in de tuin. Worden nieuwe leningen afgesloten waarvoor mevrouw moet werken. Vervolgens gaan ze weer aflossen. Primair is standpunt dat aflossingen zijn gedaan met overgespaard inkomen. Bedrijf heeft op een gegeven moment winst. Je kan kiezen wat je er mee doet. Aflossingen zijn niet van invloed op je winst. Je gaat iets doen met die winst, ga je verdelen, huishoudelijke kosten. Wat er over bleef hebben ze gezamenlijk aflossingen van gedaan. Dus met overgespaarde inkomsten. Het gaat om het vermogen dat in de onderneming zit. Het vermogen dat meneer in de onderneming had is niet vastgesteld (…) adv. man: (…) Aflossingen zijn gedaan voordat het inkomen bepaald wordt. Aanbrengsten meneer, aflossingen vanuit het bedrijf, bedrijf is van meneer en inkomstenverrekeningen, alle jaarrekeningen zijn er nog. (…) adv. vrouw: Partijen hadden moeten afrekenen, dat is niet gebeurd. Tuurlijk was het de bedoeling dat het bedrijf van de man zou blijven. We zeggen ook niet dat het bedrijf van de vrouw is. Er moet afgerekend worden. adv. man: (…) eerst aflossen en wat je overhoud verrekenen op basis huwelijkse voorwaarden. In huwelijkse voorwaarden staat inkomen. Onverteerde inkomsten moet je delen.” 2.36 De door de voorzitter en partijen ter zitting bedoelde passage in de huwelijkse voorwaarden luidt: “Artikel 6. (…) Tenslotte verklaarden comparanten dat (…) door de comparant sub 2 [de man, toev. A-G] ten huwelijk wordt aangebracht zijn vermogen van het (…) aan het [a-straat] gevestigde tuindersbedrijf (…).” 2.37 In haar beschikking van 19 april 2018 (p. 8-9) heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen: - uit de door de man overgelegde jaarstukken over 1981 blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000,-; - niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost; - de man heeft niet onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening niet heeft plaatsgevonden uit overgespaarde inkomsten; - op grond van art. 1:136 lid 2 BW moet de rechtbank er daarom vanuit gaan dat de (activa van) het oorspronkelijke tuinbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren; - op grond van art. 1:141 lid 3 BW geldt voor het loonbedrijf dat dit vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten, en - de man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd en heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit. 2.38 In het beroepschrift waarmee de man in appel is gekomen tegen de beschikking van 19 april 2018 is, in de toelichting op grief I, gesteld dat de man een langlopende schuld had aan zijn vader van fl. 250.000 per 1 januari 1981 en dat die schuld per 1 januari 1982 was gedaald naar fl. 245.000. Met grief IV heeft de man aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de activa van het voormalige tuinbouwbedrijf en van het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren. In de toelichting op deze grief is, voor zover relevant, het volgende gesteld: “40) Ten onrechte heeft de Rechtbank het bedrijf in de verrekening betrokken via art. 1:141 BW lid 3. Het bedrijf dient buiten verrekening te blijven. De man had dit al voor huwelijk, voor zover een bedrijf 1 iets is, en niet heel veel ‘ietsen’ (zie hierna).

De man heeft einde 1980 de gronden achter het bedrijf van zijn ouders overgenomen die gelegen waren achter het [a-straat 1]. Zoals hier voor al aangegeven, vader is betaald en vader heeft kwijting gegeven voor de koopprijs van F 347.535. (…) 41) Voor de volledigheid wijst de man erop dat het “bedrijf” als 1 geheel niet bestaat. Een onderneming of bedrijf is een groot of kleiner aantal bezittingen, vermogensrechten en verplichtingen die door de eigenaar, gerechtigde resp. debiteur zijn verworven resp. aangegaan en geordend met een doel, ondernemen. (…) Zou de vrouw meebetalen aan bepaalde ‘onderdelen’ van het bedrijf via ‘gezamenlijke’ te verrekenen schuldaflossing, dan maakt dat nog niet dat daarmee wordt bijgedragen aan andere ‘onderdelen’ van het bedrijf. Zou de vrouw via verrekening bijdragen aan het kopen van voeding voor het gewas, of gewas, dan ontstaat er niet ineens een aanspraak op andere ‘onderdelen’ bijv. de gronden die de man al had en waarvoor hij al bij akte van 31-12-19[8]0 was gekweten door de verkoper, zijn vader.(…) 42) (…) De man had activa t.b.v. een bedrijf overgenomen van zijn vader (ouders), hij heeft het overgenomen tegen zeer gunstige voorwaarden, een lage relatief prijs. (…) Die prijs had de man al afgewikkeld met zijn vader in 1980. Zie de akte van 31-12-1980 tussen vader en de man. De man had t.t.v. het aangaan van het huwelijk op 23-6-1982 geen schuld meer aan zijn vader t.a.v. het bedrijf. Dan kan de Rechtbank ook niet ex art. 1:141 jo. 1:136 BW het bedrijf zomaar in verrekening betrekken als ware die verworven tijdens huwelijk. 43) De Rechtbank heeft dit gebaseerd op de schuld in de cijfers 1981 van f. 250.000 van de man aan zijn vader naar de stand van 1-1-1981. Dit is onvoldoende. De man verwijst naar de akte van 31-12-1980, koopprijs voldaan en de man is door zijn vader gekweten. (…) 51) Stand lening bij vader: De man heeft een lening afgesloten bij zijn vader van oorspronkelijk f. 250.000. Zoals te zien uit de jaarrekening 1981, was per 1-1-1982 die schuld al afgenomen tot f. 245.000 (zie de balans). Per halverwege 1982, datum van het sluiten van het huwelijk, was die schuld verder afgenomen met nog f. 2.500 eraf, waar f. 5.000 per jaar werd afgelost. Derhalve is niet f. 250.000 het uitgangspunt maar f. 242.500 het uitgangspunt. Die lening heeft de Rechtbank ten onrechte gekoppeld aan het bedrijf. Zoals uiteengezet hiervoor, vader was al betaald en had al gekweten voor overdracht van de gronden aan de man bij akte van 31-12-1980.” 2.39 De vrouw heeft, in haar verweerschrift in appel tevens incidenteel appelschrift, in reactie op grief IV van de man aangevoerd dat man aan de ene kant stelt dat de schuld bij zijn vader op de huwelijksdatum is afgenomen tot fl. 242.500, en aan de andere kant stelt dat hij door zijn vader is gekweten bij de overdracht. Deze stellingen verdragen zich volgens de vrouw niet met elkaar. Volgens haar is de man een lening bij zijn vader aangegaan ter verkrijging van de onroerende goederen. 2.40 In het incidentele appel heeft de vrouw met haar incidentele grief 4 aangevoerd dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken, zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% in plaats van de door de rechtbank berekende 33,25% van de waarde van de activa van de onderneming. De vrouw heeft in dit verband, samengevat, aangevoerd: - de waarde van het tuinbedrijf en/of het loonbedrijf is, in een geval als dit, waarin de man een eenmanszaak drijft, geen goed in de zin van de wet (nr. 3.4.2); - de rechtbank had van elk afzonderlijk goed dienen te bepalen in hoeverre dit is verworven met te verrekenen vermogen dan wel in hoeverre het goed is verworven met een schuld welke is afgelost met te verrekenen vermogen. Voor zover de man niet aan kan tonen dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, dient het goed te worden aangemerkt als te worden gerekend tot het te verrekenen vermogen (art. 1:136 lid 2 BW) (nr. 3.4.5); - omdat de man de bezittingen die worden gerekend tot het vermogen van zijn eenmanszaak en die hij heeft ingebracht heeft gefinancierd door het aangaan van schulden welke met te verrekenen vermogen zijn afgelost, worden deze bezittingen tot het te verrekenen vermogen gerekend overeenkomstig art. 1:136 lid 1 BW. Omdat de man geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat een bepaald goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, dient overeenkomstig art. 1:136 lid 2 BW van het vermoeden te worden uitgegaan dat alle goederen toebehorende tot het tuinbouwbedrijf en/of het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen worden gerekend (3.4.6). 2.41 De man heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep herhaald dat het bedrijf van de man buiten de afrekening moet blijven, omdat hij het bedrijf voor het huwelijk met de vrouw heeft overgenomen van zijn vader, toen is gekweten en ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen schulden had aan zijn vader ten aanzien van het overnemen van het bedrijf. 2.42 Ter zitting van 22 februari 2019 heeft de vrouw gesteld dat de man geen begin van bewijs levert van zijn stelling dat er bij het aangaan van het huwelijk geen schulden waren met betrekking tot de overname van het bedrijf, zodat het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW geldt. Daartoe wijst zij op de jaarrekening 1981, waaruit blijkt dat er een hypothecaire lening is afgesloten. Volgens haar is dat klaarblijkelijk om de koopsom mee te betalen. 2.43 In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 22 februari 2019 zijn de volgende verklaringen opgetekend (p. 2, 3 en 9): “De voorzitter: (…) Behoren de onroerende zaken tot het te verrekenen vermogen? Overdracht was voor huwelijk. Er is betaald (gekweten). De vrouw zegt dat het is betaald met overgespaarde inkomsten. Dat kan niet eens, want er is betaald voor huwelijk. (…) Mr. Duijsens [advocaat man, toev. A-G]: (…) De lening van € 250.000,- was voor de teelt en materialen. Daar zijn tractors etc. van gekocht. De voorzitter: Het was een financiering zegt u. De geldlening van de vader van de man had betrekking op de teelt en de materialen. Mr. Duijsens: Ja. De voorzitter: Bij de notariële levering van het onroerend goed aan de man is geen recht van hypotheek gevestigd. Mr. Duijsens: Nee. Ten tijde van het huwelijk is € 250.000,- al afgelost. De lening is afgelost uit de opbrengst van de teelt. De lening was klaar. De voorzitter: De man zegt dat hij het onroerend goed geleverd heeft gekregen. Daarvoor is hij geen geldlening aangegaan. Mr. Vogelaar [advocaat vrouw, toev. A-G]: Zoals ik het heb gezien is er een hypothecaire geldlening. Gelijktijdig een lening bij de vader van de man en een hypotheekakte volgens de vrouw. Daar bied ik bewijs van aan. De vrouw: De man heeft bij stukjes de hypotheek afbetaald. De man heeft dat zelf aangeleverd. De voorzitter: Belangrijk is dat het hof echt kijkt naar de geldstromen. Als er in de notariële akte staat gekweten dan is in beginsel de koopsom betaald. Mr. Vogelaar: Voor ons was het geen discussie. Oudste raadsheer: Dan zou er een hypothecaire geldlening moeten zijn. De vrouw: Dat heb ik later gezien. De man: Ik zeg niks. De oudste raadsheer: Is er geen andere akte gepasseerd? De man zwijgt. De voorzitter: U moet wel antwoorden in het kader van de waarheidsvinding. De man: Nee. De oudste raadsheer: Dat noteren we, er is geen akte van hypothecaire geldlening. De man: Mijn vader heeft de teelt en het materiaal betaald. Voor machines en alles. De jongste raadsheer: U heeft aangegeven € 250.000,- voor teelt etc. Heeft u iets op schrift? De man: Dat is er niet meer. De voorzitter: Dat kan een groot bedrag zijn.

Het kan in de familiesfeer. De jongste raadsheer: Is er iets van op schrift gesteld? De man: Dat moet ik nakijken. Dat weet ik niet. Ik heb een hoop papieren opgeruimd. De oudste raadsheer: Als er een hypotheekakte is dan kunt u dat nagaan. (…) Na de schorsing: Mr. Vogelaar: Wellicht ten overvloede. Er is een hypotheekakte. De voorzitter: Ik wil geen herhaling van zetten, alleen dingen die van belang zijn en nog niet gezegd zijn.” 2.44 Vervolgens heeft het hof, in de bestreden (deel)beschikking van 4 september 2019, geoordeeld dat het tot de onderneming van de man behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken is/zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. De relevante rov. 11 is hiervoor onder 1.14 geciteerd. 2.45 Dit brengt mij bij de bespreking van de klachten. Bespreking klachten 2.46 Het hof heeft in rov. 11, eerste volzin, overwogen dat voor het hof vast staat dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Het hof spreekt in dit verband van een ‘voorhuwelijkse’ onderneming en haar vermogen, waaronder de onroerende zaken (tweede volzin). Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de onderneming met de daartoe behorende onroerende zaken door de man aangebracht vermogen betreft. Tegen deze vaststelling door het hof zijn geen klachten gericht. In cassatie staat derhalve vast dat de tot de onderneming van de man behorende onroerende zaken aangebracht vermogen van de man betreffen. Als zodanig behoeven deze dus in beginsel niet in de verrekening te worden betrokken. 2.47 Dat kan (gedeeltelijk) anders zijn indien voldaan is aan de drie vereisten als gesteld in art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, te weten (i) een echtgenoot is in verband met de verwerving van het aangebrachte goed (ii) een schuld aangegaan, (iii) welke schuld (gedeeltelijk) is afgelost uit te verrekenen vermogen. 2.48 De vrouw heeft zich met een beroep op art. 1:136 BW op het standpunt gesteld dat de man de verwerving van het aangebracht vermogen (althans de onroerende goederen) heeft gefinancierd met een hypothecaire lening waarop is afgelost met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.34, 2.35, 2.39, 2.40 en 2.42). De man heeft erkend dat sprake is geweest van een hypothecaire lening, maar betwist dat de hypothecaire lening verband houdt met de verwerving van het onroerend goed en dat de aflossingen hebben plaatsgevonden met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.38 en 2.41). 2.49 Te dien aanzien heeft het hof in rov. 11 geoordeeld dat: - de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een deel van het vermogen van de door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, is gefinancierd met te verrekenen vermogen. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende twee argumenten: (i) uit de leveringsakte van 31 december 1980 blijkt dat de tot de onderneming behorende onroerende zaken door de vader van de man aan de man in eigendom zijn overgedragen en dat de koopsom is gekweten; (ii) de lening van fl. 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zonder meer worden gekoppeld aan de verwerving van het onroerend goed, aangezien: - een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt niet in het geding is gebracht, en - gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening is aangewend ter financiering van de verkrijging van het onroerend goed, het hof niet kan vaststellen dat de onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd (dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt). Het hof verbindt hieraan de volgende conclusie: - daarmee staat niet vast (i) dat de verkrijging van de onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en (ii) dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde niet gedeelde inkomsten, zodat - het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. 2.50 Ik lees deze overwegingen van het hof aldus dat het hof van oordeel is dat de vrouw niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat de schuld (de hypothecaire lening) is aangegaan voor de verwerving van (‘kan worden gekoppeld aan’) de onroerende zaken (vereiste (i)). Daarmee is niet vast komen te staan dat de verkrijging van deze onroerende zaken is gefinancierd met een ten tijde van het huwelijk bestaande geldlening en evenmin dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde inkomsten, aldus het hof. 2.51 Uit die laatste woorden (‘daarmee staat niet vast’) in combinatie met de gehoudenheid van de vrouw om de genoemde feiten ‘voldoende aannemelijk te maken’ valt mijns inziens niet anders af te leiden dan dat naar het oordeel van het hof op de vrouw de last rust de door art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, vereiste feiten te stellen en, indien betwist, te bewijzen. 2.52 Daarmee is het hof mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en de bewijslastverdeling. 2.53 Het bewijsvermoeden van art. 1:136 lid 2 BW brengt immers mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin de ene echtgenoot stelt dat een bepaald goed weliswaar ten huwelijk is aangebracht, maar – gelet op een bij aanvang van het huwelijk bestaande hypothecaire lening waarop tijdens het huwelijk is afgelost – is gefinancierd met een lening waarop met te verrekenen inkomsten is afgelost, het aan de andere echtgenoot is om te stellen en te bewijzen dat het betreffende goed niet is gefinancierd met een lening die met te verrekenen inkomen is afgelost. 2.54 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. 2.55 Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW, falen de subonderdelen 2a en 2b bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.56 Het hof heeft bovendien niet geoordeeld dat er geen hypothecaire akte van geldlening is, zodat ook subonderdeel 2c feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft slechts geoordeeld dat er geen hypotheekakte (of andere informatie) in het geding is gebracht waaruit volgt ten behoeve waarvan de geldlening is verstrekt. 2.57 Voor zover subonderdeel 2 tevens klaagt dat het hof de vrouw op grond van art. 22 Rv had moeten bevelen om de hypotheekakte over te leggen, faalt deze klacht eveneens. De bevoegdheid van de rechter uit art. 22 Rv om partijen te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen betreft immers een discretionaire bevoegdheid, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over het niet uitoefenen door het hof van deze bevoegdheid. 2.58 Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht. Voor zover gericht tegen het oordeel in rov. 11, laatste volzin, slaagt deze klacht in navolging van onderdeel 1. 2.59 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij berust op de lezing dat het hof mede op dat oordeel in rov. 11 zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek tot afwikkeling volgens de huwelijkse voorwaarden af te wijzen. Uitgaande van de in mijn eerdere conclusie (onder 2.11-2.21) bepleite uitleg, is de afwijzing van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het dictum niet mede gegrond op het oordeel van het hof in rov. 11.