ECLI:NL:PHR:2021:756

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, hierna: de verdachte. Inleiding 1. De verdachte is bij arrest van 30 oktober 2020 door het hof ’s-Hertogenbosch wegens onder 1 en 2 “werkzaam in de maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, waarbij het hof als bijzondere voorwaarde heeft gesteld dat de verdachte “niet – al dan niet als vrijwilliger – werkzaam zal zijn in de gezondheidszorg en de maatschappelijke zorg”. 2. Namens de verdachte heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat [de verdachte] werkzaam is in de maatschappelijke zorg” en daarmee in het bijzonder art. 249, tweede lid onder 3, Wetboek van Strafvordering (ik lees hier en hierna steeds: Wetboek van Strafrecht) heeft geschonden. Aangevoerd wordt dat de verdachte “slechts als werkleider werkzaam” was en dat de zorgtaken als bedoeld in art. 249, tweede lid onder 3, Sr exclusief waren opgedragen aan anderen dan de verdachte. Aangezien de relatie tussen de verdachte en beide vrouwen met wie hij ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd “zuiver zag op de interne arbeidsbegeleiding en geenszins op persoonlijke begeleiding daarbuiten is er hoogstens sprake van een werkgever/werknemer-relatie, welke niet onder het bereik van art. 249 lid 2 onder 3 valt.” 4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: “1. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2016 tot 10 augustus 2017 te [plaats] , terwijl hij werkzaam was in de maatschappelijke zorg (te weten als werkleider bij de [A] ), (telkens) ontucht heeft gepleegd met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp of zorg had toevertrouwd, te weten [slachtoffer 1] , hebbende hij, verdachte, (telkens) ontuchtige handelingen gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] en bestaande die handelingen hieruit, dat hij (onder meer) - met zijn vinger(s) en/of een ‘speeltje’ de vagina van die [slachtoffer 1] is binnengedrongen en - die [slachtoffer 1] ontuchtig over haar billen en/of buik en/of vagina en/of lichaam heeft gestreeld, in elk geval (telkens) ontuchtig de billen en/of buik en/of vagina en/of lichaam van die [slachtoffer 1] heeft betast en/of bevoeld en - die [slachtoffer 1] op de mond en/of de borsten, in elk geval het lichaam, heeft gezoend/gekust en - aan de tepels/borsten van die [slachtoffer 1] heeft gezogen en/of gelikt en - zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 1] heeft laten aftrekken en - zich door die [slachtoffer 1] heeft laten pijpen; 2. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2013 tot 10 augustus 2017 te [plaats] , terwijl hij werkzaam was in de maatschappelijke zorg (te weten als werkleider bij de [A] ), (telkens) ontucht heeft gepleegd met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp of zorg had toevertrouwd, te weten [slachtoffer 2] , hebbende hij, verdachte, (telkens) een of meer ontuchtige handelingen gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2] en bestaande die handelingen hieruit, dat hij (onder meer) - met zijn vinger(s) en/of penis de vagina van die [slachtoffer 2] is binnengedrongen en - die [slachtoffer 2] ontuchtig over haar billen en/of buik en/of vagina en/of borsten en/of lichaam heeft gestreeld, in elk geval (telkens), ontuchtig de billen en/of buik en/of vagina en/of borsten en/of lichaam van die [slachtoffer 2] heeft betast en/of bevoeld en - zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 2] heeft laten aftrekken en - zich door die [slachtoffer 2] heeft laten pijpen.” 5. Het hof is in zijn bewijsoverwegingen ingegaan op de vraag of de verdachte werkzaam was in de maatschappelijke zorg. De overwegingen luiden – voor zover hier van belang – als volgt: “Bewijsoverwegingen De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende aangevoerd. De verdediging heeft betoogd dat voorop staat dat de door de rechtbank bewezenverklaarde seksuele handelingen tussen verdachte en [slachtoffer 1] en tussen verdachte en [slachtoffer 2] niet worden betwist. Volgens de verdediging is de verdachte niet werkzaam geweest in de maatschappelijk zorg. De [A] is een leerwerkbedrijf dat voorziet in werk voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De maatschappelijke zorg die de [A] levert, bestaat uit het sluiten van arbeidsovereenkomsten met mensen die tot haar doelgroep behoren. Nu de [A] een arbeidsovereenkomst met [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] , maar ook met verdachte heeft gesloten zijn ze volgens de verdediging alle drie aan te merken als cliënten van de [A] . Een formele werkgever-werknemer relatie betekent volgens de verdediging niet zonder meer dat verdachte werkzaam is in de maatschappelijke zorg. Voorts waren volgens de verdediging [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] niet aan de zorg of hulp van verdachte toevertrouwd. Om te beoordelen of iemand aan de zorg of hulp van verdachte is toevertrouwd, is, volgens de verdediging, het takenpakket van de verdachte en de aard van zijn werkzaamheden van belang. Verdachte was werkzaam als werkleider op de sociale werkplaats van de [A] . Samen met een collega had hij de dagelijkse leiding over ongeveer 70 medewerkers. Samen waren zij verantwoordelijk voor de coördinatie van werkzaamheden op de afdeling, de aansturing van medewerkers, de signalering en waar mogelijk oplossing van probleemsituaties, bewaking van de kwaliteitseisen, de uitvoering van administratieve werkzaamheden ten behoeve van de productie, toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden en de uitvoering van operationele taken. De taken en werkzaamheden van verdachte zijn, aldus de verdediging, gericht op het bedrijfseconomische aspect en niet op de maatschappelijk hulp of zorg voor het individu. Verdachte heeft volgens de verdediging enkel het werkgeversgezag uitgeoefend over zijn ondergeschikten, waaronder ook [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] vallen. Er ontbreekt elk bewijs voor het hebben van een zorg of hulptaak. Voorts is volgens de verdediging geen sprake van de voor ontucht vereiste wederrechtelijkheid. Er was weliswaar een arbeidsrelatie, en daarmee misschien een vorm van afhankelijkheid, maar in een dergelijke relatie heeft de wetgever geen strafrechtelijk gesanctioneerde bescherming nodig gevonden. Seks in een arbeidsrelatie is niet ongeoorloofd. Zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] zijn de seksuele relaties met verdachte vrijwillig aangegaan en hebben steeds hun eigen grenzen kunnen bepalen, welke verdachte ook altijd heeft gerespecteerd, aldus de verdediging. Voorts hebben [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] de seksuele handelingen zelf ook geïnitieerd.Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt naar voren dat verdachte gedurende een langere periode seksuele relaties onderhield met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , die beiden werkzaam waren bij de [A] waar verdachte werkleider was. Zowel [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben een verstandelijke beperking die maakt dat zij extra kwetsbaar zijn. Een van de taken van verdachte was het opstellen van Individuele Ontwikkelingsplannen (IOP) en het voeren van gesprekken hierover. Ondanks dat verdachte verklaard heeft met zijn mede werkleider afspraken gemaakt te hebben omtrent de verdeling van de taken, heeft verdachte aangegeven wel degelijk gesprekken over Individuele Ontwikkelingsplannen te hebben gevoerd.

20. Het middel faalt. 21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Stb. 1991, 519. Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 3, p. 7. HR 30 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1376 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1999/482, r.o. 3.2. Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 5, p. 7. A-G Vellinga in zijn conclusie onder 11 ECLI:NL:PHR:2011:BP2630, NJ 2011/143, waar hij vervolgt: “Dan kan het gaan om een verzorgster die een bejaarde helpt bij het aankleden maar evenzeer om iemand die probeert problemen op het mentale vlak te verhelpen, zoals een psycholoog of een veelheid van andere hulpverleners die een bepaalde, al dan niet gevalideerde methode of therapie hebben ontwikkeld om iemand mentaal op normale sterkte te brengen, zoals iemand als de verdachte die kennelijk werkte vanuit de gedachte dat mentaal onwelbevinden kan voortvloeien uit energielekken en zich op basis van die gedachte afficheert als professioneel hulpverlener.” Kamerstukken II 1965/66, 8609, nr. 3, p. 11. Kamerstukken II 1965/66, 8609, nr. 3, p. 12. Vgl. HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1997/485 m.nt. A.C. ’t Hart, r.o. 6.5. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630, NJ 2011/143, r.o. 4.3.-4.4.

Als werkleider had verdachte voorts toegang tot de dossiers van de medewerkers. [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben voorts ook verklaard dat verdachte hun leidinggevende was. Uit de hierboven genoemde en voor het bewijs gebezigde Individuele Ontwikkelingsplannen volgt dat verdachte het gesprek met [slachtoffer 1] op 21 juli 2015 zelf heeft gevoerd en dat hij voorts aanwezig was bij het gesprek met [slachtoffer 2] op 12 mei 2014. Dat het gesprek met [slachtoffer 1] niet door verdachte is gevoerd maar door zijn collega acht het hof ongeloofwaardig. Het verslag staat namelijk op naam van verdachte en verdachte heeft voorts in eerste aanleg verklaard de verslagen zelf te hebben aangevuld. In het dossier zitten voorts de berichten die verdachte naar [slachtoffer 1] heeft gezonden. Uit deze berichten leidt het hof af dat verdachte, ondanks het regelmatig vragen of [slachtoffer 1] wil stoppen met de relatie, op diverse momenten dwangmatig kan overkomen. Zo blijkt uit de berichten dat wanneer verdachte een niet gewenst antwoord van [slachtoffer 1] ontvangt hij schrijft dat hij teleurgesteld is in [slachtoffer 1] . Voorts komt meermaals naar voren dat [slachtoffer 1] tegen niemand mag vertellen dat ze een relatie hebben. Ook [slachtoffer 2] heeft verklaard dat ze van verdachte tegen niemand iets mocht vertellen. Het hof is ambtshalve bekend met het feit dat de [A] een werkvoorziening betreft die gemeenten ondersteunt bij de uitvoering van de Participatiewet. Meer in het bijzonder strekt de Participatiewet tot ondersteuning van de deelname aan de samenleving van personen die als kwetsbaar moeten worden aangemerkt. Hieronder vallen volgens het hof ook [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Het hof is dan ook van oordeel dat ondersteuning bij de arbeidsparticipatie een vorm van maatschappelijke zorg betreft. De verdachte was als werkleider dan ook werkzaam in de maatschappelijke zorg. Het feit dat verdachte zelf middels een indicatie wegens fysieke klachten bij de [A] werkzaam was, maakt dit niet anders. Verdachte was de leidinggevende van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en was uit hoofde van zijn functie tevens verantwoordelijk voor de Individuele Ontwikkelingsplannen. Verdachte was bekend met de verstandelijke beperkingen, kwetsbaarheden en de begeleiding door [betrokkene 1] van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Het was de taak van verdachte om ervoor te zorgen dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hun dagelijkse werkzaamheden goed konden uitvoeren. Hierbij diende verdachte dan ook rekening te houden met de mogelijkheden en beperkingen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Jaarlijks werd het functioneren van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] besproken en geëvalueerd door middel van Individuele Ontwikkelingsplannen. Hierbij werden ook de aandachtspunten besproken en werd gekeken hoe de dames begeleid konden worden. Dit maakt volgens het hof dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gezien kunnen worden als cliënten van de [A] die aan de zorg van verdachte waren toevertrouwd als bedoeld in artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht.” 6. In de bewijsoverwegingen wordt verwezen naar de volgende Individuele Ontwikkelingsplannen (IPO). De inhoud daarvan is als volgt door het hof onder 8 en 9 in de bewijsmiddelen opgenomen: “8. Het verslag van het vervolg Individueel Ontwikkelgesprek (IOP) inzake [slachtoffer 1] d.d. 21 juli 2017 gehouden door verdachte (pagina’s 116 - 122); (pagina 116) (pagina 118)Aanvullende opmerkingen over het functioneren van de medewerker (motivatie, persoonlijke verzorging en presentatie, vakkennis en vakvaardigheden, omgang met veranderingen, combinatie werk/privé, bijzondere gebeurtenissen, et cetera):[betrokkene 4] is een vrouw van 51 jaar. Ze woont zelfstandig en wordt begeleid door [betrokkene 1] voor 3 uur in de week. [betrokkene 4] heeft een verstandelijke beperking. Ze kan moeilijk met veranderingen omgaan. Dit veroorzaakte spanningen wat zich uit in hoge bloeddruk en het vast gaat zitten van de spieren in haar hals en schouders. Ze heeft moeite om voor haar zelf op te komen en beslissingen te nemen. (pagina 122) Dit plan van aanpak heeft [verdachte] besproken met [slachtoffer 1] . Zij kunnen zich vinden in de opzet en zij willen zich inzetten om er een succes van te maken.9. Het verslag van het vervolg Individueel Ontwikkelgesprek (IOP) inzake [slachtoffer 2] d.d. 21 juli 2017 gehouden door [betrokkene 3] en verdachte (pagina’s 124 - 128);(pagina 124)(pagina 126) Aanvullende opmerkingen over het functioneren van de medewerker (motivatie, persoonlijke verzorging en presentatie, vakkennis en vakvaardigheden, omgang met veranderingen, combinatie werk/privé, bijzondere gebeurtenissen, et cetera):[betrokkene 5] is een vrouw van 50 jaar. [betrokkene 5] komt vaak wat onzeker, gespannen en terughoudend over. Nog iets assertiever worden van [betrokkene 5] zou mogen. Ze is een gevoelig persoon, en het kost haar moeite dingen te vertellen. Ze moet opletten dat daardoor andere geen misbruik van haar maken. (pagina 128)Dit plan van aanpak heeft [betrokkene 3] en [verdachte] besproken met [slachtoffer 2] . Zij kunnen zich vinden in de opzet en zij willen zich inzetten om er een succes van te maken.” 7. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ten tijde van de feiten werkzaam was in de maatschappelijke zorg als bedoeld in art. 249, tweede lid onder 3, Sr. 8. Art. 249 Sr luidt als volgt: “1 Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. 2 Met dezelfde straf wordt gestraft: 1°. de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen; 2°. de bestuurder, arts, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in een gevangenis, rijksinrichting voor kinderbescherming, weeshuis, ziekenhuis, of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen; 3°. degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.” 9. Bij de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht, is aan het tweede lid van art. 249 Sr onder 3 toegevoegd de strafbaarstelling van “degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd”. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel kan worden afgeleid dat met deze toevoeging werd beoogd strafrechtelijke bescherming te bieden tegen “enigerlei vorm van ongewenste seksuele benadering van de zijde van hulpverleners”. 10. Het begrip “maatschappelijke zorg” is in de parlementaire voorbereiding van de wet niet toegelicht. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel werd opgemerkt dat “een ieder [zal] begrijpen welke functionarissen zijn bedoeld”. Vellinga zou onder maatschappelijke zorg willen begrijpen “al die zorg die erop is gericht mensen in de maatschappij staande te houden.” 11. De steller van het middel voert aan dat de verdachte “slechts als werkleider werkzaam” was en dat de zorgtaken als bedoeld in art. 249, tweede lid onder 3°, Sr exclusief waren opgedragen aan anderen dan de verdachte. Aangezien de relatie tussen de verdachte en beide vrouwen met wie hij ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd “zuiver zag op de interne arbeidsbegeleiding en geenszins op persoonlijke begeleiding daarbuiten is er hoogstens sprake van een werkgever/werknemer-relatie, welke niet onder het bereik van art. 249 lid 2 onder 3 valt.” 12.

Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het hof heeft overwogen dat de verdachte als werkleider bij de [A] werkzaam was in de maatschappelijke zorg en dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gezien kunnen worden als cliënten van de [A] die aan de zorg van verdachte waren toevertrouwd. Voor het bewijs heeft het hof ook een verklaring van de verdachte gebruikt, die inhoudt dat de [A] een sociale werkplaats is waar mensen met een geestelijke beperking werken en mensen met een lichamelijke beperking en mensen met psychische klachten. Daarmee stelt het middel de vraag aan de orde of de verdachte als werkleider bij een “sociale werkplaats” werkzaam was in de maatschappelijke zorg. Voor zover het antwoord op die vraag niet reeds besloten ligt in de naam “sociale werkplaats” wijs ik op de definitie die daarvan in Van Dale wordt gegeven: “door de overheid geschapen of gesubsidieerde instelling of voorziening die beoogt wie niet aan het normale arbeidsproces kan deelnemen, arbeid in loondienst te laten verrichten”. 13. Verhelderend is ook de memorie van toelichting bij het ontwerp dat zou resulteren in de Wet Sociale Werkvoorziening (oud). Met betrekking tot sociale werkvoorzieningen houdt de memorie het volgende in: “Het kenmerkend element in alle vormen van sociale werkvoorziening, datgene wat ze tot sociale werkvoorziening stempelt, wordt gevormd door de bijzondere omstandigheden waaronder gewerkt wordt. Daartoe kunnen gerekend worden:a. het streven om werk te zoeken, dat bij de (gehandicapte) werknemer past, in plaats van een werknemer te zoeken, die bij het te verrichten werk past, zoals in normale arbeidsverhouding;b. de, met het onder a gestelde samenhangende, méér dan gewone zorg voor de werknemers gezamenlijk en elke werknemer afzonderlijk; deze zorg zal in de regel o.m. tot uiting komen in de inrichting van het werkmilieu, de aanpassing van gereedschap en machines, de bedrijfsgeneeskundige zorg en de aan de werkleiding te stellen eisen;c. een speciaal loonstelsel”. 14. Met de sociale werkvoorziening wordt “bewerkstelligd”, zo werd in dezelfde memorie van toelichting opgemerkt, “dat lichamelijk en geestelijk gehandicapten een zo normaal mogelijke plaats in de maatschappij (her-)krijgen.” 15. In dit verband wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld dat de [A] een werkvoorziening betreft die gemeenten ondersteunt bij de uitvoering van de Participatiewet, en dat die wet strekt tot ondersteuning van de deelname aan de samenleving van personen die als kwetsbaar moeten worden aangemerkt. 16. Als “werknemer”, zoals [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] worden aangeduid in de Individuele Ontwikkelingsplannen die op hen betrekking hebben, verkeerden beide vrouwen in “enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel […] in meerdere of mindere mate bestaat” bij een functionele relatie tussen degene die, werkzaam is in de maatschappelijke zorg en degene die zich als cliënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd, als bedoeld in art. 249, tweede lid onder 3°, Sr. Die afhankelijkheid komt ook naar voren in de bewijsvoering. Aan die afhankelijkheid wordt niet afgedaan door het gegeven dat de verdachte net als beide vrouwen werkzaam was bij de [A] omdat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte daar op grond van een indicatie wegens fysieke klachten werkzaam was. 17. In het voor het bewijs gebruikte verslag van het vervolg Individuele Ontwikkelingsplan van [slachtoffer 1] wordt haar arbeidshandicap gekwalificeerd als “ernstig” en wordt zij omschreven als een zeer gevoelige persoon “die hulp nodig heeft op elk moment”. Dit wordt als reden gegeven voor de “noodzaak dat de speciale werkbegeleiding de gehele dag aanwezig is”. Het verslag van het gesprek dat de verdachte met haar heeft gevoerd houdt in dat [slachtoffer 1] “een verstandelijke beperking” heeft en dat zij moeite heeft om voor haarzelf op te komen en beslissingen te nemen. In het voor het bewijs gebruikte verslag van een gesprek dat de verdachte met [slachtoffer 2] heeft gevoerd, wordt zij omschreven als een vrouw van 50 jaar die wat “onzeker, gespannen en terughoudend” overkomt. Ze wordt verder omschreven “een gevoelig persoon” die het moeite kost dingen te vertellen. Daarbij wordt het volgende opgemerkt: “Ze moet opletten dat daardoor anderen geen misbruik van haar maken.” Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat zij een IQ heeft van 60. 18. Samenvattend geeft het oordeel van het hof, dat de verdachte als werkleider van een sociale werkplaats, werkzaam was in de maatschappelijke zorg als bedoeld in art. 249, tweede lid onder 3°, Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat evenmin onbegrijpelijk. 19. Het middel faalt.