ECLI:NL:PHR:2021:752

R.H. de Bock In de zaak [Werkneemster] (hierna te noemen: Werkneemster)advocaten: S.F. Sagel & I.L.N. Timp tegen 1. [de Maatschap](hierna te noemen: de Maatschap) 2. [verweerder 2](hierna te noemen: [verweerder 2] ) 3. [verweerster 3](hierna te noemen: [verweerster 3] )(hierna gezamenlijk te noemen: [verweerders] ) niet verschenen Een langdurig arbeidsongeschikte werkneemster met een ‘slapend dienstverband’ verzoekt haar werkgever in te stemmen met een beëindigingsvoorstel conform het Xella-arrest. De werkgever weigert dit aanvankelijk en verbindt vervolgens een kwijtingsvoorwaarde aan instemming. De werkneemster wendt zich hierna tot de kantonrechter, waar zij op de voet van art. 7:671c BW verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, toekenning van de transitievergoeding (althans subsidiair een gelijk bedrag aan schadevergoeding op de voet van art. 7:611 BW) en toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Zowel kantonrechter als hof wijzen alle verzoeken af. In cassatie stelt de werkneemster drie vragen aan de orde: (i) wat is de maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer (art. 7:671c BW)?, (ii) kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever indien sprake is van verschillende gedragingen die elk voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn?, en (iii) laat de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, waaraan invulling is gegeven in het Xella-arrest, toe dat een werkgever een finale kwijtingsvoorwaarde stelt aan zijn instemming met de door een langdurig arbeidsongeschikte werknemer voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2-3.14 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 september 2020 en aan rov. 2.2-2.3 van de beschikking van de kantonrechter Groningen van 3 maart 2020. 1.1 De Maatschap is een maatschap die is gericht op de juridische advies- en mediationpraktijk, waarvan de echtgenoten [verweerder 2] en [verweerster 3] de enige maten zijn. 1.2 Werkneemster, geboren [geboortedatum] 1972, is op 16 december 1996 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [verweerder 2] in dienst getreden. Zij is nog steeds (althans ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tot cassatie) in dienst van [verweerders] als juridisch secretaresse. Haar laatstelijk verdiende loon bedroeg € 1.961,12 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. 1.3 Op 1 juni 2015 heeft Werkneemster zich ziek gemeld. Haar re-integratie was aanvankelijk gericht op gehele dan wel gedeeltelijke terugkeer in het eigen werk. 1.4 Op enig moment in september 2015 hebben [verweerder 2] , [verweerster 3] en Werkneemster, in aanwezigheid van kantoorgenoot [betrokkene 1] , over de re-integratie gesproken. Werkneemster heeft toen gemeld dat zij contact had met een psycholoog van het bureau Inter-Psy, gevestigd langs het spoor in Groningen. 1.5 Op 11 maart 2016 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Werkneemster, [verweerder 2] en [verweerster 3] . Aanwezig was ook [betrokkene 2] , de psychotherapeut van Werkneemster. Van dat gesprek heeft Werkneemster een geluidsopname gemaakt. Van die opname heeft zij een transcriptie gemaakt, waarin de volgende passage voorkomt: “[verweerster 3] [ [verweerster 3] , A-G]: Noem eens een voorbeeld.[Werkneemster] [Werkneemster, A-G]: Nou, uhm, kijk, uhm, in het begin toen ik dus van vorige jaar augustus naar die Arboarts moest zeg maar ( [verweerster 3] zegt ‘uhum’) en dat ik toen ziek was uh en niet serieus werd genomen in mijn ziek zijn en naar die Arboarts moest, hè, nou ben jij (gericht aan [verweerster 3] ) er ook voor uitgekomen van nou ja inderdaad door het zoveel ziek zijn in het jaar daarvoor, ben ik dus niet serieus genomen hè.[verweerster 3] : Ja, nee dat klopt.[Werkneemster] : Vervolgens heeft dat bij jou (gericht aan [verweerster 3] ) waarschijnlijk zoveel irritatie met zich meegebracht, waardoor jij op een gegeven moment zo uhm ja lelijk hebt verwoord in hè dat je me liever voor de trein zag springen.[verweerster 3] en [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G]: Naaaah, hooooo ho ho ho![Werkneemster] : Nee maar goed, je bracht het wel zo van…[verweerster 3] : Nee nee. Ik was… had helemaal niet door in wat voor een depressie jij was en we hadden … we waren humor aan het maken en dat was vanuit humor had jij anders vreselijk hard om gelachen en nu lachte je niet en toen raakte je het ( [Werkneemster] zegt ‘ja’) en toen dacht ik hè verdikkemi ik heb wat gemist ( [Werkneemster] zegt ‘uhum’) en uh kijk uh maar je kunt het uit de con … (…)[verweerster 3] : Je kunt het uit de context halen. Net zoals toen ik geloof dat het ging over therapieën en hè waar behandeling, oh vlakbij de trein, nou dan kun je ook voor de trein eeeh gooien of zoiets, zo, maar dat wa … dat was galgenhumor en jij kent mij natuurlijk ook en ik ken hè.[Werkneemster] : Jawel, maar uiteindelijk ( [verweerster 3] praat er doorheen en zegt ‘heeft het veel met je gedaan’) heeft het veel met me gedaan (…).” 1.6 Per 31 mei 2016 is Werkneemster volledig arbeidsongeschikt verklaard. Per 29 mei 2017 is de loondoorbetalingsplicht van [verweerders] geëindigd. 1.7 Op 12 november 2019 heeft de gemachtigde van Werkneemster aan [verweerders] voorgesteld – onder verwijzing naar het Xella-arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 met betrekking tot de beëindiging van een slapend dienstverband – om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster per 1 december 2019 met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding, door de gemachtigde berekend op een bedrag van € 20.205,- bruto. 1.8 [verweerders] hebben in hun brief van 13 november 2019 aan de gemachtigde van Werkneemster het voorstel tot beëindiging van het dienstverband afgewezen, onder mededeling aan de gemachtigde dat het aangehaalde arrest van de Hoge Raad niet op de onderhavige situatie van toepassing is. 1.9 Op 27 november 2019 heeft de gemachtigde van Werkneemster aan [verweerders] het voorstel gedaan tot betaling van een billijke vergoeding én de transitievergoeding, tezamen € 40.410,- bruto. 1.10 Op 9 december 2019 hebben [verweerders] zich alsnog bereid verklaard tot betaling van de transitievergoeding, zij het dat over de juiste hoogte daarvan nog overeenstemming moet worden bereikt. Op 24 december 2019 is de bereidheid herhaald, waarbij een beëindigingsovereenkomst is aangeboden met daarin opgenomen een transitievergoeding van € 17.650,- bruto. [verweerders] wilden dan wel afwikkelen tegen finale kwijting over en weer. 1.11 Bij inleidend verzoekschrift van 16 december 2019 heeft Werkneemster de kantonrechter Groningen verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met nevenverzoeken, waaronder hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. 1.12 Op 24 december 2019 heeft het UWV Werkneemster voor 100% arbeidsongeschikt geoordeeld. 1.13 De advocaat van Werkneemster heeft op 16 januari 2020 aan [verweerders] laten weten niet aan de op 24 december 2019 door [verweerders] voorgestelde afwikkeling te willen meewerken. Voorgesteld is een totaalbedrag (aan transitievergoeding en billijke vergoeding) te voldoen van € 25.000,- bruto. 1.14 Bij beschikking van 3 maart 2020 heeft de kantonrechter Groningen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat geen sprake is van schending van art. 7:646 BW en ook niet van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerders] De verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding zijn eveneens afgewezen. Ook is geoordeeld dat geen sprake is van schadeplichtigheid van [verweerders] wegens handelen in strijd met de verplichting goed werkgever te zijn. Werkneemster is veroordeeld in de kosten van de procedure. 1.15 [verweerders] hebben de niet-geanonimiseerde beschikking van de kantonrechter van 3 maart 2020 op 10 maart 2020 ter kennisneming toegezonden aan alle leden van de Vereniging van Noord-Nederlandse Arbeidsrechtadvocaten (VNAA), behalve aan de advocaten van het kantoor van de advocaat van Werkneemster. 1.16 Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter en verzocht om alsnog toe te wijzen wat zij in eerste aanleg had verzocht, met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten van beide instanties. 1.17 Op 3 juli 2020 hebben [verweerders] een verweerschrift ingediend. 1.18 Op 29 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 1.19 Bij beschikking van 14 september 2020 heeft het hof het hoger beroep verworpen en Werkneemster in de proceskosten veroordeeld. 1.20 Werkneemster heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen. 1.21 In de loop van 2020 hebben [verweerders] aan het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te mogen opzeggen wegens langdurige ziekte (art. 7:671a lid 1 jo. art. 7:699 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b BW).

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden 14 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7182, JAR 2020/249 m.nt. P. Hufman. Ktr. Groningen 3 maart 2020, zaak-/rolnr. 8226781 AR VERZ 19-93 (niet gepubliceerd). HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, NJ 2020/135 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2020/5 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2019/312 m.nt. M.L.G. Otto, AR-Updates 2019/1182 m.nt. A.R. Houweling (Xella). Ktr. Groningen 3 maart 2020, zaak-/rolnr. 8226781 AR VERZ 19-93 (niet gepubliceerd). Zie ook mijn conclusie voor HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878, NJ 2019/170 m.nt. E. Verhulp, TRA 2018/79 m.nt. M.S.A. Vegter, JIN 2018/125 m.nt. B.J. Sap (Zinzia), onder 3.3 en 3.4. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 109. Zie mijn conclusie voor HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878, NJ 2019/170 m.nt. E. Verhulp, TRA 2018/79 m.nt. M.S.A. Vegter, JIN 2018/125 m.nt. B.J. Sap (Zinzia), onder 3.4 en verwijzingen aldaar. De Hoge Raad heeft zich hier overigens nog niet over uitgelaten, nu in die zaak in cassatie slechts de hoogte van de billijke vergoeding aan de orde was (zie ook rov. 3.2.3 van de Zinzia-beschikking). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 81. M. Beukhof & R.D. Rietveld, ‘Werknemersverzoeken in cijfers’, TvO 2017/3, par. 3. Onjuist is overigens de voorlaatste volzin van die paragraaf: toewijzing van een door de werknemer ingediend ontbindingsverzoek brengt niet steeds mee dat de werkgever een transitievergoeding dient te betalen, want daarvoor is tevens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist (art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW), zoals ook wordt onderkend in par. 6 van die bijdrage. M. Beukhof & R.D. Rietveld, ‘Werknemersverzoeken in cijfers’, TvO 2017/3, par. 2: ‘In drie van de veertig uitspraken werd het werknemersverzoek door de kantonrechter afgewezen.’ Deze cijfers hebben betrekking op de gepubliceerde uitspraken uit de periode 1 juli 2015 t/m 30 april 2017. T. Arntz, ‘Constructive dismissal en de Wwz’, TvO 2021/1, par. 2.1 (slot). Zie in verband met art. 7:685 BW lid 2 (oud), bijvoorbeeld E. Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2014, aant. 9 bij art. 7:685 BW (oud) en Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/401. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad, meest recent herhaald in HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596, NJ 2021/150 (X/ […]), rov. 3.1.2. Zo schrijf Sagel dat dit brede criterium tot een blik op alle omstandigheden van het geval noopt, zie S.F. Sagel, Ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), 2014, p. 5. Zie ook E. Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht 2014, aant. 9 bij art. 7:685 BW (oud):, de ontbindingsprocedure is erop gericht om met alle relevante factoren rekening te houden. Art. 7:686a lid 6 en 7 BW ziet immers niet op de transitievergoeding: HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812, NJ 2019/267 m.nt. B. Barentsen, JAR 2018/274 m.nt. N.T. Dempsey, TRA 2018/109 m.nt. M.D. Ruizeveld, JIN 2019/2 m.nt. A. Olsthoorn (BAM Infra Telecom), rov. 3.3.3 Zie ook E. Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht, aant. 7 bij art. 7:686a BW (online, bijgewerkt t/m 15 februari 2021) en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015’, ArbeidsRecht 2017/1, par. 3.1. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken. Art. 7:686a lid 6 en 7 BW spreekt van ‘een ontbinding als bedoeld in artikel 671b of 671c’, maar er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever de intrekkingsmogelijkheid niet ook zou hebben willen laten uitstrekken tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep. Het bepalen van een einddatum van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 5 BW is ook niets anders dan een ontbinding. Zie voor dit laatste ook E. Verhulp, in: T&C Arbeidsrecht, aant. 7 bij art. 7:686a BW (online, bijgewerkt t/m 15 februari 2021), K. Janssens, ‘De verschuldigdheid van de transitievergoeding bij diverse beëindigingsmodaliteiten’, TvO 2017/3, par. 7.3, en C.F.J. van Tuyll van Serooskerken in zijn noot in JAR 2016/300 bij Hof Den Bosch 3 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4919. Dit is ook af te leiden uit de Vlisco-beschikking van de Hoge Raad, waarin valt te lezen (mijn onderstreping): ‘De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit.’ (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 m.nt. E. Verhulp, JAR 2017/116 m.nt. A. van Zanten-Baris, JIN 2017/90 m.nt. D.A.D. Mees, AR-Updates 2017/0392 m.nt. F.M. Dekker (Vlisco), rov. 3.6.4). Zie hierover ook A.R. Houweling (red.) c.s., Loonstra & Zondag/Arbeidsrechtelijke Themata II, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 14.3. Zie het verweerschrift in appel, slot: ‘MET VERZOEK (…) opnieuw rechtdoende te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt beëindigd tegen een datum op kortst mogelijke termijn zonder oplegging van een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding’. Weliswaar overweegt het hof in de slotzin van rov. 4.12 dat Werkneemster ‘geen grief heeft gericht tegen de (impliciete) verwerping door de kantonrechter van langdurige arbeidsongeschiktheid als grond voor de ontbinding’, maar onder het kopje ‘Beroepsgrond Werkneemster’ is het volgende te lezen (mijn onderstreping): ‘Gronden voor haar verzoek waren in eerste aanleg haar langdurige ziekte en de opmerkingen van [verweerster 3] tijdens het overleg in september 2015. In hoger beroep is daaraan toegevoegd de toezending door [verweerders] aan de leden van VNNA van een niet-geanonimiseerde versie van de beschikking van 3 maart 2020.’ Hieruit blijkt dat het hof er – gelet op de gedingstukken: terecht – van uitgaat dat het ontbindingsverzoek ook in hoger beroep mede gegrond was op de langdurige arbeidsongeschiktheid van Werkneemster. Verzoekschrift tot cassatie, par. 26. Zie bijv. D.M.A. Bij de Vaate & P. Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, ArA 2017/1, par. 4.1, p. 13 en 16. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp ([…] & […]). Vgl. ook (in de context van ernstig verwijtbaar handelen door een werknemer) A-G Hartlief in zijn conclusie voor HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, NJ 2020/379 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, onder 3.43: ‘(…) heeft het hof (…) met juistheid causaal verband aangenomen tussen de gepleegde computervredebreuk door [de werknemer], die het hof heeft gekwalificeerd als een ernstig verwijtbare gedraging, en de duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.’ Op dit punt heeft de Hoge Raad de klachten verworpen met toepassing van art. 81 RO. Anders: A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:687, JAR 2018/149 (81 RO), waar hij onder 3.10 schrijft: ‘In geval zich diverse van elkaar losstaande niet ernstig verwijtbare gedragingen hebben voorgedaan, leveren deze bij elkaar opgeteld geen ernstig verwijtbare gedraging van de werknemer op. De werknemer is dan steeds onder de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid gebleven.’ Uit het feit dat de Hoge Raad de klachten in die zaak met toepassing van art. 81 RO heeft verworpen, kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad op dit punt de A-G heeft gevolgd; in de bestreden beschikkingen had het hof immers de verwijten die de veerman werden gemaakt uitdrukkelijk wél ook in onderling verband beschouwd (en als niet ernstig verwijtbaar gekwalificeerd), zie Hof Den Bosch 2 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2160, rov. 3.27 en Hof Den Bosch 13 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3267, rov. 6.1.

In verband daarmee is Werkneemster gekeurd, waarbij haar arbeidsongeschiktheid onverminderd is vastgesteld op 100%. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen en stelt onder meer drie rechtsvragen aan de orde: - wat is de maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer, als bedoeld in art. 7:671c BW? (onderdeel 1) - kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever indien sprake is van verschillende, achtereenvolgende gedragingen die elk voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn? (onderdeel 2) - laat de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, waaraan invulling is gegeven in het Xella-arrest, toe dat een werkgever een finale kwijtingsvoorwaarde stelt aan zijn instemming met de door een langdurig arbeidsongeschikte werknemer voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst? (onderdeel 3) 2.2 Volgens onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 7:671c BW. Bij de beoordeling of sprake is van de in die bepaling genoemde ‘omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’ moet de rechter de daarvoor van werknemerszijde aangevoerde feiten en omstandigheden namelijk niet, althans niet alleen, ieder voor zich beschouwen, maar (in elk geval ook) in onderling verband en samenhang. Voor geval het hof dit niet heeft miskend, wordt geklaagd dat de beslissing dat het ontbindingsverzoek terecht is afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft niet toegelicht waarom de door Werkneemster naar voren gebrachte omstandigheden ook niet in onderling verband gezien tot ontbinding kunnen leiden, aldus het middel. 2.3 Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. 2.4 Art. 7:671c BW is ingevoerd per 1 juli 2015, als onderdeel van het met de Wet werk en zekerheid (Wwz) gewijzigde ontslagrecht. Het eerste lid luidt als volgt: Artikel 7:671c BW 1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 2.5 Het tweede lid onder (b) bepaalt dat de rechter een billijke vergoeding aan de werknemer kan toekennen ‘indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’. Ditzelfde vereiste van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ geldt voor de verschuldigdheid van een transitievergoeding door de werkgever aan de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt ontbonden (art. 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW). Als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, is zodoende geen transitievergoeding verschuldigd bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer. 2.6 Het criterium voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van een werknemer is dus dat sprake is van zodanige omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (art. 7:671c lid 1 BW). Hoe dit criterium precies moet worden begrepen, is in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht. Wel is opgemerkt dat art. 7:671c BW het spiegelbeeld is van art. 7:671b BW (het werkgeversverzoek tot ontbinding) en dat is aangesloten bij de formulering van art. 7:685 lid 2 BW (oud). 2.7 Gelet op die beoogde aansluiting bij het oude ontslagrecht moet worden aangenomen dat art. 7:671c BW open ontslaggronden bevat, namelijk (i) een dringende reden en (ii) een verandering van omstandigheden. Hier geldt dus geen gesloten stelsel van ontslaggronden, in tegenstelling tot ontbinding op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 1 jo. 669 lid 1 en 3 BW). De reden voor dit verschil is dat een werknemer, anders dan een werkgever, de arbeidsovereenkomst altijd kan opzeggen (behoudens indien sprake is van een niet-opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd), zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de Wwz. 2.8 Het voorgaande betekent niet dat de rechter ieder werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet toewijzen, hoewel dat in verreweg de meeste gevallen wel gebeurt. Anders dan bij opzegging heeft de werknemer bij een ontbindingsverzoek het einde van de arbeidsovereenkomst en het moment van beëindiging niet zelf in de hand: dat is aan de rechter. 2.9 Het criterium voor toewijzing van een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:671c BW heeft dus een open karakter; het gaat in wezen om een billijkheidsoordeel. Het lijkt mij evident dat dit met zich meebrengt dat de rechter met een brede blik zal moeten beoordelen of sprake is van ‘omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’. Bij die beoordeling zullen alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, in onderling verband en samenhang beschouwd. Dat is dezelfde benadering die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, en die gold bij de toepassing van art. 7:685 lid 2 BW (oud). 2.10 Terecht klaagt onderdeel 1 dat het hof dit heeft miskend. Ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek heeft Werkneemster verschillende feiten en omstandigheden naar voren gebracht. In rov. 4.5-4.12 heeft het hof echter slechts beoordeeld of elk van die feiten en omstandigheden afzonderlijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden: - Onder het tussenkopje ‘Incident september 2015’ overweegt het hof in rov. 4.8: ‘Het ongelukkige gebruik van de woorden “voor de trein gooien” maakt nog niet dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerders] en dat op die grond de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.’ en, mijn onderstreping, ‘Die situatie [dat sprake is van een slapend dienstverband en dat de inzet van partijen gericht is op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, A-G] laat echter onverlet dat het incident als zodanig geen reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.’ - Direct aansluitend volgt het tussenkopje ‘Niet-geanonimiseerde beschikking’ en overweegt het hof in rov. 4.9, weer mijn onderstreping: ‘Datzelfde geldt voor de toezending door [verweerders] van de niet-geanonimiseerde beschikking (…) aan de leden van VNNA. Dat was ongelukkig (…). Ook hier geldt dat in normale gevallen een werkgever en een werknemer deze kwestie zouden hebben uitgepraat. Grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is deze niet.’ - Het tussenkopje ‘Langdurige ziekte’ volgt direct aansluitend, waaronder het hof in rov. 4.12 overweegt dat ontbinding ‘strikt genomen’ wel plaats zou kunnen vinden op de grond dat de langdurige arbeidsongeschiktheid een zodanige wijziging van omstandigheden oplevert dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dient te eindigen, maar dat Werkneemster geen zelfstandig belang heeft bij ontbinding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (kort gezegd omdat de inzet van Werkneemster is gericht op ontbinding onder gelijktijdige toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding, althans een vergoeding ter hoogte daarvan, maar dat dit in deze procedure niet bereikbaar is op grond van rov. 4.13-4.14). 2.11 Het hof heeft, kortom, nagelaten om bij de beoordeling of aan het criterium uit art. 7:671c BW is voldaan, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. In plaats daarvan heeft het drie geïsoleerde beoordelingen verricht.

Zie voor kritiek op de opvatting dat meerdere gedragingen niet zouden mogen worden ‘opgeteld’: N. Jansen, ‘Over de hoge lat voor ernstige verwijtbaarheid en het optellen van verwijten (annotatie bij conclusie A-G Timmerman 9 maart 2018)’, TvO 2018/3. Zie ook S.F. Sagel & R. van Haeringen, ‘De dringende reden en ernstige verwijtbaarheid; twee afwegingen op basis van de omstandigheden van één geval’, TvO 2018/4, par. 7: ‘dat bepaald wangedrag door de herhaling op enig moment de grens van de ernstige verwijtbaarheid door kan schieten, niet zozeer omdat er mathematisch wordt opgeteld, maar omdat het verwijt dat de werknemer te maken valt van de handelwijze, steeds zwaarder wordt, waarmee op enig moment de ‘magische grens’ van de ernstige verwijtbaarheid wordt bereikt. De eerdere verwijtbare overtredingen helpen dus wel bij de totstandkoming van de ernstige verwijtbaarheid, maar er is uiteindelijk één incident dat die kwalificatie op zichzelf beschouwd verdient (tegen de achtergrond van de eerdere misdragingen). (…) Voor het aldus meewegen van eerder wangedrag is overigens, wat ons betreft, niet vereist dat die eerdere overtredingen van dezelfde soort zijn.’ Zie ook mijn conclusie voor HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, NJ 2019/308 m.nt. E. Verhulp, JAR 2019/73 m.nt. S. Said, TRA 2019/38 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2019/98 m.nt. M.S. van der Keur (Woondroomzorg), onder 3.29-3.36. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 40. Zie bijv. rov. 2.12 van deze niet-gepubliceerde beschikking in eerste aanleg (Ktr. Groningen 3 maart 2020, zaak-/rolnr. 8226781 AR VERZ 19-93). Deze alinea is grotendeels ontleend aan mijn conclusie vóór het Xella-arrest. Zie met name onder 4.6-4.9, 9.1, 11.1, 15.1, 16.2-16.18 en de aldaar aangehaalde bronnen. Wet van 11 juli 2018, Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 februari 2019, nr. 2019-0000023811, houdende regels met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding bij een einde van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid, Stcrt. 2019, 10547. Zie bijv. A.R. Houweling (red.) c.s., Loonstra&Zondag/Arbeidsrechtelijke Themata II, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 12.7.5, p. 130. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, NJ 2020/135 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, TRA 2020/5 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2019/312 m.nt. M.L.G. Otto, AR-Updates 2019/1182 m.nt. A.R. Houweling (Xella). Voetnoot in origineel: Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15.1 en de verwijzingen naar de wetsgeschiedenis op de aldaar genoemde vindplaatsen. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij het Xella-arrest, onder 8. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij het Xella-arrest, onder 13. A.R. Houweling in zijn noot in AR-Updates 2019/1182 bij het Xella-arrest, onder 5.3. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn noot in NJ 2020/135 bij het Xella-arrest, onder 15. Zie bijv. ook J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 18, l.k. Zo is niet ondenkbaar dat de in art. 6:101 BW opgenomen schadebeperkingsplicht in bepaalde omstandigheden een rol kan spelen bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 14 oktober 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8628 , Prg. 2021/28, rov. 5.5-5.7. Zie ook J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 17, r.k. Zie ook J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/96, p. 18, r.k.; E.W. de Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32, par. 3, vtn. 10; M.L.G. Otto in zijn noot in JAR 2020/42 bij Ktr. Rotterdam 24 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10266. Zie ook Ktr. Haarlem 14 oktober 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8628, Prg. 2021/28, rov. 5.7; Ktr. Arnhem 12 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1717, rov. 4.1.3.2; Ktr. Rotterdam 24 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10266, JAR 2020/42 m.nt. M.L.G. Otto, rov. 5.2. E.W. de Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32, par. 3, vtn. 10. Vgl. ook art. 6:225 lid 1 BW in het kader van de totstandkoming van overeenkomsten: ‘Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke.’ Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146, JAR 2020/66, rov. 3.14-3.16 en Hof Den Bosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, JAR 2020/32 m.nt. J. Dop, rov. 3.17.

2.12 Hiermee slaagt de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. 2.13 Zo dat anders zou zijn, dan slaagt in elk geval de motiveringsklacht: het hof heeft immers niet toegelicht waarom de door Werkneemster naar voren gebrachte omstandigheden ook niet in onderling verband gezien tot ontbinding kunnen leiden. Het is zeker niet uitgesloten dat de door haar aangevoerde omstandigheden ieder afzonderlijk niet, maar tezamen wel een ontbinding op de voet van art. 7:671c BW zouden kunnen dragen. 2.14 Nu onderdeel 1 slaagt, moet na verwijzing opnieuw worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst op verzoek van Werkneemster dient te worden ontbonden (aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op dat moment niet reeds op andere wijze is geëindigd). 2.15 Hierbij is nog het volgende op te merken. In rov. 4.12 overweegt het hof dat Werkneemster ‘geen zelfstandig belang [heeft] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’, omdat, kort gezegd, haar inzet van de procedure is gericht op ontbinding onder gelijktijdige toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding, maar dat doel in de procedure niet haalbaar is (omdat naar ’s hofs oordeel geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever). 2.16 Deze benadering is niet juist. Indien de rechter voornemens is op verzoek van de werknemer een ontbinding uit te spreken zonder toekenning van een door de werknemer verzochte billijke vergoeding, moet de rechter partijen daarvan in kennis te stellen en de werknemer een termijn te stellen waarbinnen het verzoek kan worden ingetrokken, zo volgt uit art. 7:686a lid 6 en 7 BW. Er moet van uit worden gegaan dat deze regeling ook geldt in hoger beroep wanneer het hof een einddatum van de arbeidsovereenkomst bepaalt. Gelet op deze intrekkingsregeling ligt het niet in de rede – en is het ook onwenselijk – dat een rechter een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijst wegens gebrek aan belang: indien de werknemer bij gebreke van toekenning van de verzochte billijke vergoeding (alsnog) geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst, kan de werknemer gebruikmaken van de intrekkingsmogelijkheid. De intrekkingsregeling is juist bedoeld voor deze situatie, waarin een werknemer onzeker is of de rechter hem of haar zal volgen in het standpunt dat sprake is van verwijtbaar handelen door de werkgever en wel of geen billijke vergoeding zal toekennen. 2.17 In de nu in cassatie voorliggende zaak waren partijen het nota bene eens over de uit te spreken ontbinding op verzoek van werknemer. Het hof overweegt ook dat ontbinding in deze procedure ‘strikt genomen’ al zou kunnen plaatsvinden ‘op de grond dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van Werkneemster een zodanige wijziging van omstandigheden oplevert dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dient te eindigen’ (rov. 4.12, eerste volzin). Dan is niet te begrijpen waarom niet de weg van art. 7:686a lid 6 en lid 7 BW is gevolgd. 2.18 Hiermee slaagt het eerste onderdeel, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 2.19 Onderdeel 2 richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding (rov. 4.13 en 4.15). Het hof heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:671c BW) en/of een transitievergoeding (art. 7:673 BW) omdat (i) geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (rov. 4.13) en (ii) geen tijdstip wordt bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (rov. 4.15). Het onderdeel bevat een voortbouwklacht (2.A), een rechtsklacht (2.B) en een motiveringsklacht (2.C). 2.20 De voortbouwklacht uit subonderdeel 2.A slaagt, nu de beslissing van het hof om geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding toe te kennen voortbouwt op de – met onderdeel 1 succesvol bestreden – afwijzing van het ontbindingsverzoek. 2.21 Omdat de vragen die het tweede onderdeel aan de orde stellen van belang zijn voor de rechtspraktijk, zal ik deze ook inhoudelijk bespreken. 2.22 Het verzoekschrift tot cassatie neemt tot uitgangspunt dat de laatste twee volzinnen van rov. 4.13 zich slechts zó laten begrijpen, dat het hof bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerders] , het incident van september 2015 en de kwestie van de toezending van de niet-geanonimiseerde beschikking elk op zichzelf heeft beschouwd. Het hof heeft dus ook in dit verband de beide gedragingen los van elkaar beoordeeld en op basis van die afzonderlijke beoordelingen geoordeeld dat geen van beide gedragingen als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Volgens het middel heeft het hof daarmee ten onrechte buiten beschouwing gelaten of de beide gedragingen, in onderlinge samenhang beschouwd, wellicht wél als ernstig verwijtbaar handelen aan te merken zijn. 2.23 Volgens subonderdeel 2.B heeft het hof hiermee miskend dat ernstig verwijtbaar handelen (in de zin van art. 7:671c lid 2 BW en art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW) ook gelegen kan zijn in het feit dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn. In de woorden van het middel: ‘Anders gezegd: het Hof heeft dan klaarblijkelijk miskend dat een opeenstapeling / combinatie van achtereenvolgens vertoond onzorgvuldig, “ongelukkig” en/of (daarmee) verwijtbaar gedrag de lat van ernstige verwijtbaarheid ook kan halen.’ 2.24 Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo klaagt subonderdeel 2.C. Het hof heeft immers in het geheel niet toegelicht waarom de twee incidenten ook samen beschouwd geen ernstig verwijtbaar handelen zouden kunnen opleveren. Dat motiveringsgebrek klemt te meer nu het hof in rov. 4.8 en 4.9 heeft beslist dat die beide incidenten ieder op zichzelf beschouwd, minst genomen ‘ongelukkig’ waren, waarin besloten ligt dat het hof de werkgever van die beide incidenten (in de ogen van Werkneemster: geheel terecht) wel een (zeker) verwijt heeft gemaakt. In dat licht bezien, is zonder nadere motivering – die ontbreekt – eens te meer niet (voldoende) inzichtelijk waarom het bij herhaling blootstellen van een werkneemster aan dergelijke ‘ongelukkige incidenten niet ernstig verwijtbaar is, aldus nog steeds de stellers van het middel. 2.25 Deze twee subonderdelen (2.B en 2.C) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.26 Voorop te stellen is dat in een geval zoals hier aan de orde is, waarin een werknemer op de voet van art. 7:671c BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de transitievergoeding slechts is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is ontbonden (art. 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 2 BW). Ditzelfde criterium geldt voor toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:671c lid 2 sub b BW, zie ook onder 2.5). Het gaat dus om een causaal verband tussen de gedragingen van de werkgever en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit volgt uit de wettekst. Zie ook de overwegingen van de Hoge Raad in de […] & […]-beschikking (rov. 3.7.2): “Voor zover het onderdeel betoogt dat het ernstig verwijtbaar is dat [werkgever] [werknemer] niet heeft tewerkgesteld na de uitspraak van de kantonrechter tot opheffing van de schorsing, en dat die verwijtbaarheid op zichzelf grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding, ziet het eraan voorbij dat art.

7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” 2.27 Dat causaal verband kan uiteraard ook aanwezig zijn indien de ontbinding op meerdere omstandigheden is gegrond. Hiervoor kwam al aan de orde dat bij de beoordeling of een werknemersverzoek tot ontbinding moet worden toegewezen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen (zie onder 2.9). Een samenstel van feiten en omstandigheden kan dus tot ontbinding leiden. Als daarvan sprake is én de werkgever hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is de transitievergoeding verschuldigd en kan de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekennen. 2.28 Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van een samenstel van feiten en omstandigheden, ligt aldus ter beoordeling voor of dat samenstel de werkgever ernstig verweten kan worden. Daarvoor is niet vereist dat elk van de omstandigheden ook afzonderlijk als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zou kunnen worden gekwalificeerd. Dit kan worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis van de Wwz. Daarin zijn ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer – de keerzijde van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – óók voorbeelden gegeven van situaties waarin de ernstige verwijtbaarheid is gelegen in herhaalde nalatigheid van de werknemer van handelingen die elk op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn, zoals herhaaldelijk te laat op het werk komen en herhaaldelijk controlevoorschriften bij ziekte niet naleven. 2.29 Het voorgaande betekent dat in subonderdeel 2.B terecht geklaagd dat het hof heeft miskend dat ernstig verwijtbaar handelen (in de zin van art. 7:671c lid 2 BW en art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW) ook gelegen kan zijn in het feit dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In dat geval slaagt subonderdeel 2.C. 2.30 Daarmee slaagt onderdeel 2. 2.31 Ten overvloede is nog op te merken dat het verwijzingshof, gelet op het slagen van onderdeel 1, zal hebben te beoordelen of de arbeidsovereenkomst op verzoek van Werkneemster dient te worden ontbonden (zie onder 2.14). Indien het hof de arbeidsovereenkomst beëindigt, moet worden beoordeeld of dat einde het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerders] Het lijkt mij niet uit te sluiten dat de feitenrechter het rondsturen van de niet-geanonimiseerde beschikking aan alle leden van de Vereniging van Noord-Nederlandse Arbeidsrechtadvocaten (VNAA) met uitzondering van de advocaten van het kantoor van de advocaat van Werkneemster, welke beschikking onder meer zeer persoonlijke informatie bevat over de arbeidsongeschiktheid en privéomstandigheden van Werkneemster, reeds op zichzelf als ernstig verwijtbaar handelen zou kwalificeren. 2.32 Onderdeel 3 heeft betrekking op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in de Xella-uitspraak. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. 2.33 Voordat ik de klachten van Werkneemster bespreek, schets ik eerst het juridisch kader (onder 2.34-2.43) en geef ik een samenvatting van de overwegingen en beslissingen van het hof in dit verband (onder 2.44). 2.34 Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd. Dit is veranderd als onderdeel van het met de Wwz gewijzigde ontslagrecht. De verschuldigdheid van een transitievergoeding bij de beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wordt door sommige werkgevers als onrechtvaardig ervaren, omdat deze vergoeding cumuleert met de doorbetaling van het loon gedurende (in beginsel) twee jaar ziekte en de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. Met de Wet compensatie transitievergoeding worden werkgevers tegemoet gekomen, doordat zij in bepaalde gevallen in aanmerking komen voor compensatie van de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Dit is opgenomen in art. 7:673e BW en nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding. Die regelgeving dwingt echter niet tot ontslag. Ondanks de algemene parlementaire wens om de praktijk van het ‘slapend’ houden van dienstverbanden te beëindigen, gingen werkgevers daartoe niet steeds uit zichzelf over – ook niet na de publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad in juli 2018. Door dergelijke slapende arbeidsovereenkomsten niet te beëindigen, raken de werkgevers geen transitievergoedingen verschuldigd. Het is tegen deze achtergrond dat in 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zijn gesteld. 2.35 In het Xella-arrest van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “2.1 Deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. In deze procedure is de vraag aan de orde of een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. (…) 2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. (…) 2.7.3 Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord. Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.” 2.36 In het Xella-arrest formuleert de Hoge Raad aldus een specifieke norm van goed werkgeverschap: als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW, voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. 2.37 Deze ‘Xella-verplichting’ is niet absoluut. Als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, kan een uitzondering worden gemaakt op dit uitgangspunt. Het is aan de werkgever om daartoe de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Van een dergelijk gerechtvaardigd belang zal niet snel sprake zijn: de uitzondering is weliswaar open maar restrictief geformuleerd. 2.38 In het navolgende ga ik uit van de situatie waarin (i) sprake is van een slapend dienstverband en (ii) de werknemer een voorstel doet dat in lijn is met het Xella-arrest (een ‘Xella-voorstel’). De instemmingsverplichting van de werkgever wordt immers geactiveerd door een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden, onder de voorwaarden uit het Xella-arrest. 2.39 Stemt een werkgever ten onrechte niet in met het Xella-voorstel van de werknemer, dan schendt de werkgever een uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting. De werknemer kan wegens die tekortkoming schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW). Die schadevergoeding is, anders dan de transitievergoeding, niet gekoppeld aan het beëindigen van het dienstverband. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht zijn de bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW zijn van toepassing. 2.40 Schending van de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting is niet alleen aan de orde als de werkgever het voorstel van de werknemer afwijst, maar ook indien de werkgever niet binnen bekwame tijd instemt: ook dan komt de werkgever immers zijn ‘Xella-verplichting’ niet na. Het kan immers niet zo zijn dat een werkgever aan deze verplichting kan ontkomen door geheel niet te reageren op het voorstel van de werknemer. 2.41 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat van het niet-nakomen van de Xella-verplichting ook sprake is indien de werkgever voorwaarden stelt aan zijn instemming met het voorstel van de werknemer, zoals het door de werknemer prijsgeven van andere rechten (bijvoorbeeld het afstand doen van eventuele andere rechten op schadevergoeding, een eventueel resterend vakantiesaldo of het verlenen van finale kwijting) of door het overeenkomen van beperkende bedingen, al dan niet versterkt met een boetebeding. In de feitenrechtspraak wordt eveneens ervan uitgegaan dat het stellen van dergelijke voorwaarden schending van de Xella-verplichtingen oplevert. 2.42 Die opvatting lijkt mij juist. De overwegingen van de Hoge Raad in het Xella-arrest bieden geen ruimte voor het stellen van dergelijke voorwaarden aan het voorstel aan de werknemer. In zo’n geval stemt de werkgever immers niet in met het Xella-voorstel. Eventuele andere aanspraken van de werknemer zullen volgens de wet moeten worden afgewikkeld (tenzij partijen anders overeenkomen), net als in situaties waarin het dienstverband op andere wijze eindigt. Dat betekent bijvoorbeeld dat een eventueel resterend vakantiesaldo moet worden uitbetaald (art. 7:641 lid 1 BW) en dat post-contractuele afspraken (zoals een concurrentie- of geheimhoudingsbeding) in beginsel onverkort zullen voortduren. 2.43 Indien de werkgever voorwaarden stelt aan het Xella-voorstel van een werknemer (terwijl voldaan is aan de vereisten daarvoor), staat daarmee vast dat de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:611 BW schendt. Omstandigheden die zich nadien voordoen, kunnen daaraan niet afdoen. Zo doet ook het eindigen van het dienstverband als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd er niet aan af dat de werkgever eerder in strijd met zijn verplichting uit art. 7:611 BW heeft gehandeld door niet in te gaan op het Xella-verzoek van de werknemer. 2.44 In de voorliggende zaak heeft het hof ten aanzien van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering als volgt overwogen: - Werkneemster heeft onder verwijzing naar het Xella-arrest van de Hoge Raad betoogd dat [verweerders] een schadevergoeding verschuldigd zijn ter hoogte van de transitievergoeding. Werkneemster heeft betoogd dat [verweerders] in strijd met het goed werkgeverschap hebben gehandeld doordat hij slechts bereid was tegen finale kwijting mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding (rov. 4.16). - Op 12 november 2019 heeft Werkneemster voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en tegen betaling van de transitievergoeding te beëindigen. Aanvankelijk is dit geweigerd door [verweerders] Later is die bereidheid alsnog uitgesproken (rov. 4.17). - Dat het er niet van is gekomen de arbeidsovereenkomst aldus af te wikkelen vindt zijn oorzaak in het gegeven dat Werkneemster ook een billijke vergoeding wenste en, voor het geval [verweerders] daarmee niet instemden, de weg van art. 7:671c BW voor het verkrijgen daarvan wilde openhouden (rov. 4.17). - [verweerders] meenden dat voor een billijke vergoeding geen grond bestond en verbonden daarom aan hun aanbod de voorwaarde dat beëindiging onder betaling van de transitievergoeding tegen finale kwijting zou gebeuren (rov. 4.17). - Het hof gaat (net als de kantonrechter) niet over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zolang de arbeidsovereenkomst bestaat is geen sprake van een recht op betaling van de transitievergoeding (want: gekoppeld aan het einde van de arbeidsovereenkomst). Om die reden bestaat ook geen grond voor toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding (rov. 4.18). - Het wettelijk stelsel koppelt een billijke vergoeding aan opzegging, ontbinding of beëindiging van rechtswege, maar een dergelijk aanknopingspunt zou er niet meer zijn indien zou zijn overgegaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van de transitievergoeding zonder kwijtingsclausule. Werkneemster heeft niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze, na een beëindiging met wederzijds goedvinden, in rechte aanspraak op een billijke vergoeding zou kunnen worden gemaakt. Het is in dat licht bezien de wens van Werkneemster om de mogelijkheid open te houden een billijke vergoeding te vorderen via de weg van art. 7:671c BW die afwikkeling op basis van het Xella-arrest blokkeerde, en niet de kwijtingsvoorwaarde van [verweerders] Die opstelling van Werkneemster dient voor haar risico te worden gelaten en van handelen in strijd met het goedwerkgeverschap door [verweerders] is dan ook geen sprake.

Te minder, omdat [verweerders] inmiddels zelf een ontslagvergunning voor Werkneemster hebben aangevraagd bij het UWV en derhalve betaling van de transitievergoeding aan Werkneemster zal volgen (rov. 4.19 en 4.20). - De vordering tot betaling van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding op grond van art. 7:611 BW is dan ook terecht afgewezen (rov. 4.20). 2.45 Subonderdeel 3A klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het heeft miskend dat de norm van art. 7:611 BW reeds is geschonden doordat [verweerders] het eerste beëindigingsvoorstel van Werkneemster van 12 november 2019 niet hebben geaccepteerd. Voor geval het hof niet zou hebben miskend dat [verweerders] dit beëindigingsvoorstel in het licht van het Xella-arrest slechts mochten afwijzen wanneer zij daarvoor een gerechtvaardigd belang hadden, wordt een motiveringsklacht opgeworpen. In dat geval is het impliciete oordeel van het hof dat zo’n belang bij [verweerders] aanwezig was, onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof in het geheel niet heeft toegelicht waaruit dat gerechtvaardigd belang dan bestond op het moment dat [verweerders] dat voorstel kregen en afwezen. 2.46 De klachten uit dit subonderdeel slagen. Het hof heeft vastgesteld dat [verweerders] aanvankelijk het ‘Xella-voorstel’ van Werkneemster hebben geweigerd (rov. 4.17). Door evenwel te oordelen dat geen sprake is van handelen in strijd met de verplichting om als goed werkgever te handelen (rov. 4.20 en 4.21) heeft het hof hetzij miskend dat uit die vaststelling reeds volgt dat [verweerders] hun verplichting uit art. 7:611 BW hebben geschonden (zie onder 2.39), aangenomen dat geen sprake is van een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst door [verweerders] (zie onder 2.37), althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door tot uitdrukking te brengen welk gerechtvaardigd belang bij [verweerders] aanwezig was op het moment van de weigering. 2.47 Subonderdeel 3B klaagt dat het oordeel van het hof, dat voor toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van art. 7:611 BW geen grond bestaat omdat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster nog bestaat, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu deze schadevergoeding – anders dan de transitievergoeding – niet is gekoppeld aan het einde van de arbeidsovereenkomst en dus niet pas verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 2.48 Ook deze rechtsklacht slaagt. Rov. 4.18 valt niet anders te begrijpen dan dat het hof het nog bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen Werkneemster en [verweerders] mede ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van haar verzoek om schadevergoeding wegens schending door [verweerders] van de uit art. 7:611 BW voortvloeiende ‘Xella-verplichting’. Dat oordeel is in strijd met het recht, want deze schadevergoedingsplicht is – anders dan de transitievergoeding – juist niet gekoppeld aan het einde van het dienstverband (zie ook onder 2.39). 2.49 Subonderdeel 3C heeft betrekking op de finale kwijtingsvoorwaarde. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan, zo stelt Werkneemster in cassatie, (i) dat [verweerders] de voorwaarde van finale kwijting mochten stellen aan hun bereidheid om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding te beëindigen, en (ii) dat Werkneemster niet veilig mocht stellen dat zij, na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van de transitievergoeding, ook in rechte aanspraak zou kunnen (proberen te) maken op betaling van een billijke vergoeding. Beide oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de instemmingsverplichting van de werkgever uit het Xella-arrest: die is in zoverre ongeclausuleerd dat zij het stellen van een finale kwijtingsvoorwaarde door de werkgever niet toestaat en een dergelijke voorwaarde levert evenmin een gerechtvaardigd belang op als bedoeld in het Xella-arrest, aldus het subonderdeel. 2.50 De klachten uit dit subonderdeel slagen eveneens. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerders] in de gegeven omstandigheden een kwijtingsvoorwaarde mochten stellen aan hun instemming met het beëindigingsvoorstel van Werkneemster. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 2.41 en 2.42). Het doet niet ter zake in hoeverre Werkneemster zou menen vorderingen te hebben op [verweerders] en evenmin hoe kansrijk dergelijke vermeende vorderingen zouden zijn: nu de situatie als bedoeld in het Xella-arrest zich voordeed, waren [verweerders] – tenzij sprake was van een gerechtvaardigd belang – gehouden in te stemmen met het voorstel. 2.51 Onderdeel 4 bevat alleen een voortbouwklacht. Nu de onderdelen 1 tot en met 3 slagen, slaagt ook dit onderdeel. 2.52 De slotsom is dat de bestreden beschikking in cassatie geen stand houdt.