ECLI:NL:PHR:2021:700

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte. De verdachte is, met bevestiging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, bij arrest van 9 juni 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “Poging tot diefstal, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Er bestaat samenhang met de zaak 20/01794. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging. 4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 17 februari 2017 te [plaats] , gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , weg te nemen geld en/of goederen, toebehorende aan [betrokkene 1] , en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder zijn bereik te brengen door middel van braak, het volgende heeft gedaan: - naar die woning is gegaan - een schroef in de slotcilinder van het sleutelgat van de voordeur van die woning heeft gedraaid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 4.2. Op de terechtzitting van het hof is in de pleitnota onder kop “Strafmaat” door de raadsvrouw het volgende aangevoerd: “108. Mocht uw hof onverhoopt toch tot een bewezenverklaring komen van één van de ten laste gelegde feiten wil ik u met betrekking tot de strafmaat nog wijzen op het volgende. Persoonlijke omstandigheden cliënt 109. Cliënt heeft thans een proeftijd die is aangevangen op 1 oktober 2019. Hierbij is de bijzondere voorwaarde opgelegd dat cliënt zich moet houden aan aanwijzingen van de reclassering, mee moet werken aan een plaatsing voor begeleid wonen en heeft hij zich drie maanden moeten houden een avondklok. 110. De reclassering heeft aangegeven dat dit toezicht niet geheel naar behoren verloopt. Cliënt is echter – zoals eveneens blijkt uit de reclasseringsrapportage – vrijwillig onder begeleiding van de TOP600. Hij heeft hiervoor meerdere gesprekken met de GGD gehad en zijn casusregisseur. Zij trachten voor hem een woning te zoeken en helpen cliënt met een aantal zaken in zijn leven. In de huidige Corona tijd ligt er echter helaas veel stil. 111. Desalniettemin gaat dit traject naar behoren en het is niet wenselijk als het nu lopende traject van cliënt wordt doorbroken door een periode van onvoorwaardelijke detentie. Hierdoor zal cliënt terug bij af zijn. Als er bijvoorbeeld een woning beschikbaar komt en hij is niet in staat te komen kijken en tekenen zal de woning aan hem voorbij gaan en hij weer onderaan de lijst terecht komen. 112. Naast hulp met het vinden van een woning is het de bedoeling dat cliënt hulp krijgt bij eigenlijk alles wat een persoon in het leven moet regelen, nu hij hiertoe zelf niet komt. Het vinden van een dagbesteding en het verbreken van contacten die hem negatief beïnvloeden zijn daarbij belangrijke pijlers. 113. Momenteel is cliënt nog bezig met het uitvoeren van een taakstraf, alleen ligt deze ook door Corona stil. Die uitvoering gaat echter goed genoeg en geeft cliënt dagbesteding.114. Cliënt woont thans nog bij zijn ouders en ontvangt een Wajong-uitkering. Hij kan hier door zijn lage vaste lasten van rondkomen. Dit maakt dat cliënt geen financiële problemen heeft die hem tot het plegen van strafbare feiten zou kunnen brengen. Cliënt heeft daarnaast op oudejaarsnacht 2017 c.q. nieuwjaarsdag 2018 een ernstig auto-ongeluk gehad. Cliënt ondervindt hier nog dagelijks heel veel last van. Hij heeft veel pijn. Met name in de nacht heeft cliënt pijn en daardoor kan hij niet slapen. Dat maakt dat hij gaat blowen, zodat hij makkelijker slaapt. Daardoor is hij echter in de ochtend weer vaak wat versuft en dat maakt het dan weer moeilijk om afspraken na te komen. 116. Voor zijn been had hij allang weer op controle gemoeten, maar omdat cliënt steeds niet goed begrijpt wat de doctoren hem allemaal zeggen, ziet hij er zo tegenop dat hij daarom niet gaat en zo gaat de vicieuze cirkel maar verder. 117. Daarnaast wil ik uw hof nog meegeven dat cliënt een laag IQ heeft. Hierdoor heeft hij moeite zich zelfstandig te redden in de maatschappij en het vooruitdenken aan zijn toekomst. Dit lage IQ heeft uiteraard ook een rol gespeeld bij de tenlastegelegde feiten – indien bewezen. Ook daarmee verzoek ik u rekening te houden. 118. Het feit dat hij nu dus hulpverlening heeft en krijgt en dat ze ergens – al is het heel voorzichtig en heel beperkt – lijken te komen, is erg van belang en moet mijns inzien niet worden doorkruist. 119. Ik wil uw hof verzoeken met voornoemde persoonlijke omstandigheden rekening te houden bij het bepalen van de strafmaat. Justitiële documentatie 120. Gelet op de justitiële documentatie van cliënt is artikel 63 Sr van toepassing. De vonnissen in eerste aanleg zijn van 14 december 2018 en 26 februari 2019. Op 16 september 2019 is cliënt echter ook door uw hof veroordeeld en hadden onderhavige zaken eveneens behandeld kunnen worden. Daarmee verzoek ik uw hof rekening te houden.

121. Concluderend ten aanzien van de strafmaat verzoek ik uw hof – indien u meent dat een straf moet volgen – om aan cliënt een taakstraf op te leggen (van de maximale duur) per feit en eventueel daarnaast een voorwaardelijke straf zodat cliënt zijn gestarte traject kan voortzetten.” 4.3. Ten aanzien van het vonnis in eerste aanleg heeft het hof als volgt overwogen: “Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht, en de gronden waarop het berust, en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof: - het vonnis aanvult met de hiernavolgende bespreking van het door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer; - een verbetering aanbrengt in de kwalificatie ter zake van het bewezen verklaarde zoals hieronder opgenomen; - acht heeft geslagen op het in de strafzaak met parketnummer 23-000854-19 opgemaakte reclasseringsadvies van 19 mei 2020 van GGZ Reclassering Inforsa Amsterdam van reclasseringswerker [betrokkene 2] ; - acht heeft geslagen, op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 mei 2020 en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht toevoegt aan de aan te halen wetsartikelen.” 4.4. Het vonnis van de rechtbank, van 14 december 2018, houdt ten aanzien van de straf-oplegging het volgende in: “6.2. Oordeel van de rechtbank Bij de beslissing over de sanctie die aan verdachte moet worden opgelegd, heeft de rechtbank zich laten leiden door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede de persoon van verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. Hij is in de nachtelijke uren naar de woning gegaan van een oudere vrouw die op dat moment in het ziekenhuis lag. Verdachte heeft getracht de slotcilinder van de voordeur te trekken met een schroef. Verdachte heeft door zijn handelen getoond geen respect te hebben voor andermans eigendom en heeft slechts zijn eigen financieel gewin voor ogen gehad. Woninginbraken en pogingen daartoe roepen niet alleen bij het slachtoffer, maar ook bij omwonenden en in de maatschappij gevoelens van angst en onveiligheid op, terwijl mensen zich juist veilig zouden moeten kunnen voelen in hun eigen woning. Daarnaast leveren degelijke misdrijven schade en hinder op voor de slachtoffers. Gezien de aard en de ernst van het gepleegde feit acht de rechtbank een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op het op naam van de verdachte staand Uittreksel Justitiële Documentatie, gedateerd 21 november 2018, waaruit onder meer blijkt dat de verdachte reeds eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk is veroordeeld. De rechtbank zal deze omstandigheid echter niet ten nadele van verdachte meewegen bij de straftoemeting, aangezien de laatste onherroepelijke veroordeling langer dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een vrijheidsbenemende straf van 2 maanden moet worden opgelegd, zoals door de officier van justitie is gevorderd.” 4.5. In deze zaak speelt wederom de vraag in hoeverre de motivering van de strafoplegging vatbaar is voor indringende toetsing in cassatie. Mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt concludeerde in 2017 dat de Hoge Raad nog steeds – ondanks dat door enkele advocaten-generaal een andere koers was bepleit - een grote mate van terughoudendheid betracht bij het ingrijpen in cassatie ten aanzien van de strafmotivering, behoudens een verscherpte toets als het gaat om het motiveringsvereiste van art. 359 lid 6 Sv. Die laatste toets houdt in dat de rechter, die een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich meebrengt, er in zijn motivering van de sanctieoplegging blijk van moet geven dat hij een dergelijke straf of maatregel oplegt. Dat is echter een nogal formele toets. In het algemeen hoeft de rechter geen inzicht te verschaffen in de bijzondere redenen die de straf hebben bepaald. Mijn ambtgenoot geeft er in zijn conclusie blijk van dat een andere benadering goede papieren heeft. Hij noemt de invoering van art. 359 lid 2 Sv, tweede volzin, waardoor een afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (een uos) gemotiveerd moet worden, dat past in een ontwikkeling naar een meer contradictoire procesvoering. In dat verband is ook de invoering van het zogenaamde voortbouwende appel van belang, dat meebrengt dat de hoger beroepsrechter zich concentreert op de bezwaren die tegen het vonnis in eerste aanleg zijn ingebracht. 4.6. Kijkend naar het eerste aspect, de verplichting voor de rechter om op een zogenoemd uos te responderen, is doorslaggevend wanneer van zo’n uos gesproken kan worden. De feitenrechter neemt daarbij het voortouw – als hij hetgeen is aangevoerd niet als zodanig aanmerkt dan is dat in cassatie niet in volle omvang toetsbaar. De maatstaf die de Hoge Raad hanteert is of hetgeen is aangevoerd bezwaarlijk anders had kunnen worden verstaan dan als zo’n uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte zal niet snel worden aangemerkt als een standpunt dat noopt tot een antwoord. Klaarblijkelijk heeft het hof in de onderhavige zaak het met betrekking tot de strafoplegging aangevoerde niet als een uos opgevat en dat lijkt mij niet onbegrijpelijk. 4.7. Het door Bleichrodt als tweede genoemde aspect, dat van het voortbouwend appel, is in de onderhavige zaak ook aan de orde. Het idee van dat voortbouwend appel is dat de rechter in hoger beroep zich kan concentreren op de tegen de veroordeling in eerste aanleg ingebrachte bezwaren. In het beslisschema dat de wet hanteert is dat echter niet volledig tot uitdrukking gekomen. Na veroordeling in eerste aanleg (in dit geval: bij verstek) en het instellen van hoger beroep brengt de (nu wel aanwezige) raadsvrouw als een van de bezwaren tegen de eerste veroordeling de opgelegde straf naar voren. Het antwoord daarop van het hof had kunnen zijn dat het komt tot een geheel andere beoordeling van de zaak en dat het tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank overgaat. Maar wat ook kan – en in de onderhavige zaak is gebeurd - is een bevestiging van het vonnis van de rechtbank, met overneming van de gronden. In het systeem van art. 423 Sv betekent dit laatste dat de hoger beroepsrechter behalve de beslissing zelf ook de motivering van de door de rechtbank gegeven beslissingen voor zijn rekening neemt. De strafmotivering van de rechtbank is dan de door het hof gegeven strafmotivering geworden. In die motivering moet dus – idealiter – het antwoord worden gevonden op een door de verdediging gevoerd strafmaatverweer. Een bezwaar dat tegen deze – formeel sluitende – werkwijze ingebracht kan worden is dat de door de verdediging ingebrachte bezwaren grotendeels ook betrekking hebben op ontwikkelingen die zich na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg hebben voorgedaan. De beslissing van het hof is er immers eentje van de categorie ‘ex nunc’, dus met meeweging van alle intussen zich voorgedaan hebbende (nieuwe) feiten en omstandigheden. De bevestiging van het vonnis, met overneming van de gronden suggereert echter dat al die ingebrachte nieuwe gegevens niet meetellen. Formeel-technisch is die suggestie onjuist; juridisch klopt het systeem wel degelijk, maar echt klantvriendelijk is dit niet. Niettemin heeft de Hoge Raad dit systeem overeind gehouden in HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635, NJ 2015/227 m.nt. Vellinga-Schootstra. 4.8. Een bevestiging van het vonnis door het hof kan dus ook een in hoger beroep gevoerd verweer voldoende ‘afdekken’.