ECLI:NL:PHR:2021:695

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiseres 5] Tegen Gemeente Borger-Odoorn In cassatie is uitsluitend de ontvankelijkheid van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) aan de orde in het door haar ingestelde hoger beroep van twee tussenvonnissen.

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 6 maart 2017 hebben eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen. Zij hebben daarbij – verkort weergegeven – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,: - voor recht zal verklaren dat de Gemeente door de gang van zaken rondom de inrichting van het nieuwbouwplan Daalkampen te Borger onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het feit dat de woningen van [eisers] veel lager gelegen zijn dan de achter hen gelegen woningen; - de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van alle door [eisers] reeds geleden en/of nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de Gemeente, bestaande uit de waardevermindering van de woningen van [eisers] , welke schade dient te worden vastgesteld op € 62.000,–, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.2 Na verweer van de Gemeente, inhoudende dat zij betwist onrechtmatig jegens [eisers] te hebben gehandeld, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 mei 2017 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft op 19 oktober 2017 plaatsgevonden. 1.3 Bij tussenvonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank omtrent de aansprakelijkheid overwogen dat de Gemeente gedurende het bouwtraject onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van de bewoners en haar zorgplicht richting de bewoners heeft geschonden, en voorts dat de Gemeente toerekenbaar onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld, doordat zij geen maatregelen heeft genomen om de hoogteverschillen als hier aan de orde zoveel als mogelijk is te voorkomen (rov. 4.10). Met betrekking tot de schade heeft de rechtbank vastgesteld dat [eisers] door het hoogteverschil schade lijden (rov. 4.11), maar dat de rechtbank de omvang van de schade niet kan vaststellen en daarom overweegt een deskundige te benoemen om haar te adviseren over de waardedaling van de woningen als gevolg van het hoogteverschil (rov. 4.12). Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 september 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden. 1.4 Partijen hebben ieder een akte genomen. 1.5 Vervolgens heeft de rechtbank op 28 november 2018, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een tussenvonnis gewezen en daarin bepaald dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 1.6 De Gemeente is bij exploot van 27 februari 2019 in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 25 juli 2018 en 28 november 2018 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij heeft vijf grieven aangevoerd, die zich richten tegen het tussenvonnis van 25 juli 2018. 1.7 [eisers] hebben de grieven bestreden. 1.8 Bij tussenarrest van 29 oktober 2019 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast, die zou plaatsvinden op 11 juni 2020. Vanwege de gevolgen van het coronavirus is de comparitie, na overleg met partijen, niet doorgegaan. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van het ten behoeve van de comparitie overgelegde procesdossier. 1.9 Het hof heeft bij eindarrest van 16 juni 2020, voor zover thans van belang, overwogen dat de Gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen beide tussenvonnissen (rov. 2.8). Het hof is, na behandeling van de grieven, in rov. 4.13 tot de slotsom gekomen dat de Gemeente niet aansprakelijk is jegens [eisers] en dat daarom een onderzoek naar de omvang van de schade van het handelen van de Gemeente niet zinvol is. Het hof heeft in het dictum, voor zover thans van belang,: - het beroep tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 ongegrond verklaard; - het tussenvonnis van 25 juli 2018 vernietigd en opnieuw rechtdoende: (i) de vorderingen van [eisers] afgewezen; (ii) [eisers] hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in beide instanties veroordeeld; (iii) het meer of anders gevorderde door de Gemeente afgewezen. 1.10 [eisers] hebben van het eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld.Tegen de Gemeente is verstek verleend.[eisers] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.7 en 2.8, waarin het hof het volgende heeft overwogen (ik citeer tevens rov. 2.6): “2.6 Het staat vast dat de Gemeente ruimschoots na het verstrijken van het tussenvonnis van 25 juli 2018 hoger beroep heeft ingesteld. Dat is geen probleem wanneer zij ontvangen kan worden in haar hoger beroep tegen de beslissing van 28 november 2018. Tussentijds hoger beroep tegen een eerder tussenvonnis kan ook worden ingesteld ter gelegenheid van een (tijdig) hoger beroep tegen een later gewezen op zichzelf voor hoger beroep vatbaar eindvonnis of tussenvonnis (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168). Voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 juli 2018 is dan ook doorslaggevend of de beslissing van 28 november 2018 een voor hoger beroep vatbaar tussenvonnis is. 2.7 2.7 De rechtbank is daar wel van uitgegaan. De rechtbank heeft haar beslissing van 28 november 2018 aangemerkt als een vonnis en heeft ook bepaald dat tegen dat vonnis – de beslissing van 28 november 2018 dus – hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof zal de rechtbank daarin volgen. Daarbij is het volgende van belang:* omdat in de uitspraak van 28 november 2018 ook een beslissing kan worden gelezen over een geschil tussen partijen – het al wel of niet benoemen van een deskundige: de rechtbank kiest ervoor nog geen deskundige te benoemen – houdt de uitspraak meer in dan alleen het gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep in te stellen. Indien de uitspraak niet meer zou inhouden dan een dergelijk verlof, zou het (ondanks de aanduiding vonnis) een rolbeschikking zijn, een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis, ter bevordering van de proces-economie. Tegen zo’n uitspraak staat geen hoger beroep open. In dit geval bevat de uitspraak ook een beslissing over de benoeming van een deskundige;* beide partijen hebben belang bij een inhoudelijke bespreking van hun geschil en zijn door de keuze van de rechtbank om op deze manier te beslissen op het gevraagde verlof op het spoor gezet van een tussentijds hoger beroep tegen de uitspraak van 28 november 2018. Met de ruimhartige lezing en duiding van deze uitspraak als tussenvonnis, wordt de proces-economie gediend. Het alternatief zou zijn dat de Gemeente niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep, dat er alsnog een inhoudelijk tussenvonnis zou worden gewezen waartegen tussentijds hoger beroep wordt opengesteld en dat de Gemeente vervolgens opnieuw tussentijds hoger beroep zou instellen. 2.8 2.8 De conclusie is dat de Gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen beide tussenvonnissen. Omdat de Gemeente geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 is het hoger beroep tegen dat tussenvonnis ongegrond.” 2.2 Het onderdeel bevat – samengevat – de volgende vier klachten: (i) de overweging van het hof in rov. 2.7 dat de uitspraak van 28 november 2018 meer inhoudt dan alleen het gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep te mogen instellen, is onbegrijpelijk; (ii) de overweging van het hof in rov. 2.7 dat beide partijen belang hebben bij een inhoudelijke bespreking van hun geschil en dat met een ruimhartige lezing en duiding van de uitspraak van 28 november 2018 als tussenvonnis de proces-economie wordt gediend, is niet of althans onvoldoende redengevend, omdat geen uitzondering op het bepaalde in art.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gelet op de in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de feiten achterwege.Het procesverloop is opgenomen voor zover van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de tussenvonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, van 24 mei 2017, 25 juli 2018 (ECLI:NL:RBNNE:2018:2925) en 28 november 2018, alle rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 29 oktober 2019, rov. 2, en het eindarrest van 16 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4579 (hierna: het bestreden arrest), rov. 1. Zie het tussenvonnis van 25 juli 2018, rov. 3.1. Zie het tussenvonnis van 25 juli 2018, rov. 3.3. Zie het bestreden arrest, rov. 1.2. De procesinleiding is op 3 september 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. [eisers] verwijzen hierbij naar HR 14 juli 2006, NJ 2006/432 ([A] / [B]). Dit wordt door [eisers] aangevoerd in de procesinleiding, onder voetnoot 7. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 (Ponteecen / Stratex ), NJ 2005/510, rov. 3.4. Zie mijn conclusies (ECLI:NL:PHR:2004:AR3170) vóór HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170 ([E] / [F]), NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser, onder 2.16 en 2.17. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/37, met verdere verwijzing naar literatuur. Zie over tussentijds beroep ook: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/74 en B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/148. Zie over appelleren binnen de wettelijke termijn van de uitspraak waartegen het tussentijds beroep zich richt ook HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 (Ponteecen / Stratex ), NJ 2005/510, rov. 3.4, en HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170 ([E] / [F]), NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.3. Vgl. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168 ([G] / [H]), NJ 2006/229, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. Zie daarover ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2018/36 en S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010/1, p. 11. Zie het dictum van het tussenvonnis van 25 juli 2018. Zie in diezelfde zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AR3168) vóór HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168, ([G] / [H]), NJ 2006/229 m.nt. H.J. Snijders, onder 3.13. Vgl ook de noot van W.D.H. Asser bij HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170 ([E] / [F]), NJ 2005/511.

337 lid 2 Rv kan worden gemaakt op gronden van processuele doelmatigheid; (iii) het hof had de Gemeente niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 25 juli 2018, omdat de Gemeente niet (binnen de beroepstermijn) aan de rechtbank heeft verzocht daarvan tussentijds hoger beroep te mogen instellen en in dat vonnis is geen hoger beroep toegelaten; en (iv) niet is voldaan aan het door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004 (NJ 2005/510) gestelde vereiste, dat [eisers] op het verzoek van de Gemeente, om tegen het eerstvolgende tussenvonnis hoger beroep open te stellen, dienen te worden gehoord. [eisers] hebben slechts op hetzelfde moment, namelijk op 5 september 2018, een akte kunnen nemen. 2.3 De klachten stuiten af op het volgende. 2.4 De rechter kan in zijn tussenuitspraak de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid bieden tussentijds beroep in te stellen van die tussenuitspraak, bijvoorbeeld omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist. Daarnaast heeft de rechter de bevoegdheid om (desgevraagd) achteraf toestemming te geven tot tussentijds instellen van een rechtsmiddel tegen een tussenuitspraak. Beide beslissingen behoeven geen motivering omdat de rechter alsdan een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten. 2.5 Er zijn verschillende wijzen waarop een openstelling van tussentijds beroep kan worden gevraagd, en er zijn verschillende manieren om daarop te beslissen. Er kan bijvoorbeeld door een procespartij langs informele weg (bij brief, fax, e-mail, telefoon of anderszins) worden verzocht om tussentijds beroep toe te staan of bijvoorbeeld, zoals in deze zaak, in een processtuk. De beslissing van de rechter op het verzoek kan ook diverse vormen aannemen. De beslissing kan o.a. worden vervat in een brief of een rolbeslissing, maar ook in een vonnis. 2.6 Ook kan de rechter zelf na een tussenvonnis tot het inzicht komen dat een goede procesorde ermee is gediend dat de hogere rechter zich een oordeel vormt over een eerder uitgesproken tussenvonnis. Hij kan dan in een later tussenvonnis bepalen dat tussentijds hoger beroep mogelijk is. Ook die wijze van openstellen van tussentijds beroep van een tussenuitspraak behoort tot het procesbeleid van de rechter. 2.7 Door het openstellen van hoger beroep van een tweede tussenvonnis kan een partij alsnog appelleren van een eerste tussenvonnis. Een dergelijk hoger beroep moet binnen de beroepstermijn van het tweede tussenvonnis (de openstellende uitspraak) worden ingesteld. De partij mag dan appelleren van beide tussenvonnissen en vervolgens slechts grieven richten tegen het eerste tussenvonnis. Het beroep van het tweede tussenvonnis is in zo’n geval een noodzakelijk middel om de door de rechtbank alsnog opengestelde bevoegdheid te kunnen uitoefenen om van het eerste tussenvonnis te appelleren. 2.8 In het onderhavige geval heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 juli 2018 de zaak naar de rol van 5 september 2018 verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage. De rechtbank heeft tevens bepaald dat partijen elkaar uiterlijk een week voor 5 september 2018 de conceptakten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij. 2.9 De Gemeente heeft in haar akte na het tussenvonnis van 25 juli 2018 gesteld – verkort weergegeven – dat het vonnis geen duidelijkheid biedt over het hoogteverschil dat had moeten worden bereikt, dat een makelaar/taxateur nog niets kan doen en dat over in dat verband relevante vragen en afwegingen nog niet of nauwelijks enig partijdebat heeft plaatsgehad, en dat zij geen aanleiding ziet om een voorstel te doen voor een deskundige. Aan het slot van de akte heeft de Gemeente de rechtbank verzocht om “uit proces-economische overwegingen, het eerstvolgende tussenvonnis voor hoger beroep open te stellen.” 2.10 Vervolgens heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 november 2018 overwogen dat het haar, gelet op het betoog van de Gemeente, geraden voorkomt om van dit tussenvonnis hoger beroep open te stellen alvorens een deskundige te benoemen en deze vragen ter beantwoording voor te leggen en dat de rechtbank dan ook zal bepalen dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld (rov. 2.6). Dit is dan ook in het dictum bepaald. 2.11 De bewoordingen van de rechtbank: “geraden voorkomt”, wijzen er m.i. op dat de rechtbank ambtshalve gebruik heeft gemaakt van de aan haar toekomende bevoegdheid om hoger beroep open te stellen (zie hierboven onder 2.6). In een dergelijk geval behoeft de rechter partijen niet om hun standpunt te vragen. 2.12 Voor zover het vonnis zo zou moeten worden opgevat dat de rechtbank het in de akte van de Gemeente opgenomen verzoek tot het openstellen van tussentijds hoger beroep heeft toegewezen, is aan het vereiste van het horen van de wederpartij voldaan. [eisers] hebben in hun akte van 5 september 2018 het volgende opgenomen: “In tegenstelling tot gedaagde zijn eisers van mening dat er een helder vonnis is gewezen en een deskundige de waardedaling van de woningen als gevolg van de hoogteverschillen kan vaststellen.” 2.13 Uit deze akte van [eisers] blijkt dat de uitwisseling van de conceptaktes ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (zie hierboven onder 2.8), dat [eisers] op de hoogte waren van het verzoek van de Gemeente tot het openstellen van het eerstvolgende tussenvonnis voor hoger beroep en dat zij daarop hebben gerespondeerd. Dat [eisers] (schriftelijk) op het verzoek van de Gemeente hebben gereageerd, volstaat. 2.14 Het tussenvonnis waarin hoger beroep wordt opengesteld, behoeft niet zelf appellabel te zijn en behoeft ook geen inhoudelijke beslissingen over de zaak te bevatten. Het tussenvonnis is appellabel omdat daarin is bepaald dat hoger beroep van het vonnis mag worden ingesteld. 2.15 Wat er verder zij van de overwegingen van het hof, op grond van het voorgaande heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de Gemeente ontvankelijk is in het hoger beroep van beide tussenvonnissen. Onderdeel I kan mitsdien niet tot cassatie leiden. 2.16 Onderdeel II betreft een voortbouwklacht en deelt in het lot van onderdeel I.