ECLI:NL:PHR:2021:530

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de verdachte. Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 22 januari 2020 wegens “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. 2. De zaak hangt samen met een andere strafzaak (20/00253) en een ontnemingszaak (20/00256) tegen de verdachte. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij portaalbericht van 15 januari 2021 heeft mr. R.J. Baumgardt te kennen gegeven dat het tweede middel wordt ingetrokken. Het middel 4. Het middel behelst de klacht dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof in de strafmotivering heeft betrokken dat een eerdere veroordeling de verdachte er niet van heeft weerhouden de ten laste gelegde feiten te plegen, terwijl de verdachte niet eerder ter zake van een strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld. 5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 13 mei 2015 tot en met 24 september 2015 te [plaats] , althans in Nederland, opzettelijk drie motorvoertuigen van het merk Volkswagen Transporter 2.0 TDI met de kentekens [kenteken 1] en [kenteken 2] en [kenteken 3] , toebehorende aan [A] , en welke verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten op basis van (financial) lease-overeenkomsten, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 6. Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich als eigenaar van een onderneming schuldig gemaakt aan verduistering, door van bestelbussen – die de onderneming via leaseovereenkomsten onder zich had – er één zonder toestemming van de leasemaatschappij te verkopen en twee andere zonder enig voorbehoud beschikbaar te stellen aan een ander. Aldus heeft hij een onaanvaardbare inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander. Hij heeft daarbij alleen oog gehad voor zijn eigen financiële situatie. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 december 2019, waaruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat op de onderhavige feiten, mede gelet op de ernst daarvan, niet anders kan worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf, en dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden een passende sanctie zou zijn geweest. Het hof neemt echter in aanmerking dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste, lid, van het. Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden. Immers, de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden, in het bijzonder doordat in eerste instantie de dagvaarding van de verdachte voor de zitting in eerste aanleg op ongeldige wijze is betekend. Gelet hierop zal het hof op de in beginsel passende gevangenisstraf van 3 maanden 1 maand in mindering brengen, zodat een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden resteert.” 7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet ten laste gelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet ten laste gelegd feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet ten laste gelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een dergelijk strafbaar feit – bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan – dient de veroordeling ter zake van dat niet ten laste gelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. 8. Uit de onder 6 weergegeven strafmotivering blijkt dat het hof in het nadeel van de verdachte acht heeft geslagen op de omstandigheid dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof heeft overwogen dat die veroordeling de verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden de bewezen verklaarde feiten te plegen. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht bij de strafoplegging gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling voor een strafbaar feit zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. De eerdere veroordeling ter zake van dat niet ten laste gelegde feit dat het hof in zijn strafmotivering heeft betrokken, diende dan ook reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het bewezen verklaarde feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. 9. Het uittreksel Justitiële Documentatie van 24 december 2019 op naam van de verdachte waarop het hof acht heeft geslagen, bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken. Het genoemde uittreksel Justitiële Documentatie biedt geen steun voor de vaststelling dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde reeds onherroepelijk was veroordeeld ter zake van een strafbaar feit. Die vaststelling is dan ook niet zonder meer begrijpelijk. De strafoplegging is daarom ontoereikend gemotiveerd. 10. Het middel slaagt.

11. Het middel is terecht voorgesteld. 12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie o.a. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. Reijntjes; HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:373; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:112, NJ 2019/76; HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1023; en HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1383. Vgl. bijv. HR 27 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1282 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1889.