ECLI:NL:PHR:2021:42

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer20/03357 B Zitting 19 januari 2021 ROLCONCLUSIE F.W. Bleichrodt In de zaak [klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de klager. Het cassatieberoep De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft bij beschikking van 7 oktober 2020 het klaagschrift van de klager ex art. 164, achtste lid, WVW 1994, strekkende tot teruggave van zijn ingevorderde rijbewijs, ongegrond verklaard en het verzoek tot teruggave afgewezen. De zaak hangt samen met de beklagzaak met nummer 20/02597. In deze zaak zal ik vandaag ook een rolconclusie nemen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. Tot op heden is geen cassatieschriftuur ingediend. In deze zaak zijn de stukken van het geding op 20 oktober 2020 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Namens de procureur-generaal bij de Hoge Raad is de klager op de voet van art. 447, derde lid, Sv de binnenkomst van de stukken schriftelijk aangezegd. De vraag rijst of deze aanzegging van de binnenkomst van de gedingstukken op de juiste wijze aan de klager is betekend. Het juridisch kader 5. Voor de beoordeling van de geldigheid van de betekening van de aanzegging ex art. 447, derde lid, Sv zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - Art. 36b, eerste en tweede lid, Sv: “1. De kennisgeving van gerechtelijke mededelingen aan natuurlijke personen, als voorzien in dit wetboek en het Wetboek van Strafrecht, geschiedt door: a. betekening; b. toezending; c. mondelinge mededeling. 2. Betekening van een gerechtelijke mededeling geschiedt door middel van uitreiking of elektronische overdracht, op de bij de wet voorziene wijze. Indien betekening door elektronische overdracht niet of niet binnen een redelijke termijn mogelijk is, geschiedt betekening door uitreiking.” - Art. 36c, eerste lid, Sv: “1. De kennisgeving van gerechtelijke mededelingen behoeft alleen door betekening te geschieden in de bij de wet bepaalde gevallen. Dagvaardingen en aanzeggingen die aan het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad zijn opgedragen, worden steeds betekend, tenzij de wet anders bepaalt.” - Art. 36e Sv, eerste, tweede en vierde lid, Sv: “1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt: a. aan hem wie in Nederland in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in Nederland in andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen: in persoon; b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden: 1°. aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel, 2°. indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde. 2. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, a. de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen; b. geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de gerechtelijke mededeling uitgereikt aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Indien vervolgens blijkt dat de geadresseerde op de dag van aanbieding en ten minste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisregistratie personen was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres, wordt alsdan een afschrift van de gerechtelijke mededeling onverwijld toegezonden aan dat adres, alsmede aan het adres in Nederland dat de verdachte heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. In de in dit onderdeel bedoelde gevallen wordt een akte van uitreiking als bedoeld in artikel 36h opgemaakt. Op de akte wordt aantekening gedaan van deze uitreiking en, indien daarvan sprake is, van deze toezending. (…) 4. In het belang van een goede uitvoering van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.” - Art. 36h, eerste en vijfde lid, Sv: “1. Van iedere uitreiking als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, wordt een akte opgemaakt, waarin zijn vermeld: a. de autoriteit van welke de gerechtelijke mededeling uitgaat; b. het nummer van de gerechtelijke mededeling; c. de persoon voor wie de gerechtelijke mededeling bestemd is; d. de persoon aan wie de gerechtelijke mededeling is uitgereikt; e. de plaats van uitreiking; f. de dag en het uur van uitreiking. (…) 5. Het model van de akte wordt bij ministeriële regeling vastgesteld. Hierbij kunnen in het belang van een goede uitvoering van dit artikel nadere voorschriften worden gegeven.” - Art. 2 van het Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen: “1. De in artikel 36e, eerste lid, onderdeel a, van de wet bedoelde uitreiking in persoon geschiedt mede ingeval aan een verdachte een dagvaarding of oproeping om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen wordt betekend en aan deze persoon blijkens raadpleging van de strafrechtsketendatabank anders dan in verband met de strafzaak waarop de mededeling betrekking heeft, in Nederland rechtens zijn vrijheid is ontnomen dan wel aan deze persoon ingevolge een machtiging als bedoeld in artikel 28 van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften in Nederland rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Dit vereiste geldt niet indien de strafzaak wordt vervolgd voor de kantonrechter. 2. Uitreiking in persoon geschiedt voorts ingeval aan een persoon ingevolge artikel 511b van de wet een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt betekend en aan deze persoon blijkens raadpleging van de strafrechtsketendatabank in Nederland rechtens zijn vrijheid is ontnomen.” - Art. 1 van de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden: “1. De modellen van akte, bedoeld in artikel 36h, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, worden vastgesteld overeenkomstig de bijlage bij deze regeling. 2. Indien de identiteit wordt vastgesteld op grond van artikel 36h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, worden het nummer van het identiteitsbewijs en het type identiteitsbewijs genoteerd op de akte van uitreiking.” - Art. 2 van de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden: “Indien degene aan wie de uitreiking heeft plaatsgevonden geen handtekening voor ontvangst plaatst in verband met de uitbraak van COVID-19, wordt de in de bijlage bij deze regeling opgenomen aanvulling op de akte van uitreiking ingevuld.” 6. Indien tegen een beschikking beroep in cassatie is ingesteld, wordt na binnenkomst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad op grond van art. 447, derde lid, Sv aan de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn binnengekomen. Die aanzegging markeert de aanvang van de in het vierde onderscheidenlijk het vijfde lid van art. 447 Sv gestelde termijn van een maand voor het indienen van een cassatieschriftuur. 7. Op de kennisgeving van deze aanzegging zijn de voorschriften van ‘Titel IIb. kennisgeving van gerechtelijke mededelingen’ van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering van toepassing. De aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad opgedragen aanzegging bedoeld in art.

447, derde lid, Sv dient aan andere belanghebbenden dan het openbaar ministerie op grond van art. 36c, eerste lid, Sv te worden betekend. Betekening geschiedt ingevolge art. 36b, tweede lid, Sv door middel van uitreiking of elektronische overdracht. Betekening door elektronische overdracht geschiedt op bij de wet voorziene wijze en met behulp van een aangewezen elektronische voorziening. In de onderhavige zaak is betekening door elektronische overdracht niet aan de orde. 8. Ingevolge art. 36e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv geschiedt uitreiking aan degene die in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in andere bij of krachtens AMvB bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen, altijd in persoon. De bedoelde AMvB is het Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen. Art. 2, eerste lid, van dit Besluit breidt de gevallen waarin uitreiking in persoon is voorgeschreven uit tot de betekening van de dagvaarding of oproeping om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen aan de verdachte die – kort gezegd – uit anderen hoofde gedetineerd blijkt. Het tweede lid van laatstgenoemde bepaling houdt in dat hetzelfde geldt voor de betekening van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de gedetineerde betrokkene in een ontnemingsprocedure. In andere gevallen is uitreiking in persoon niet de enige wijze waarop de betekening door uitreiking rechtsgeldig kan plaatsvinden. Dit laat (uiteraard) onverlet dat in deze andere gevallen, wanneer bekend is dat een geadresseerde van een gerechtelijke mededeling is gedetineerd, de mededeling op de plaats van detentie in persoon kan worden uitgereikt en dat zulks in geval van een aanzegging als in deze zaak aan de orde in de praktijk ook aldus geschiedt. 9. Voor een uitreiking in persoon dient de gerechtelijke mededeling de geadresseerde daadwerkelijk ter hand te zijn gesteld door degene die met de uitreiking is belast. Uitreiking aan een ander die zich op het adres van de penitentiaire inrichting bevindt en zich bereid verklaart de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde gedetineerde te doen toekomen, kan daarvoor niet in de plaats worden gesteld. Voldoende is wel dat de geadresseerde de gerechtelijke mededeling korte tijd in handen krijgt, maar besluit deze niet onder zich te houden. Ondertekening voor ontvangst is voor een geldige uitreiking in persoon geen constitutief vereiste. Als uit de akte van uitreiking blijkt dat de bijbehorende gerechtelijke mededeling aan de geadresseerde is uitgereikt, maar de geadresseerde voor de ontvangst niet heeft willen tekenen, is sprake van een uitreiking in persoon. 10. Van iedere uitreiking wordt een akte opgemaakt, waarin de in art. 36h, eerste lid, Sv opgesomde gegevens zijn vermeld. Voor deze akte wordt een model gebruikt, dat bij ministeriële regeling wordt vastgesteld (art. 36h, vijfde lid, Sv). De modelakten waarvan de Hoge Raad en het parket bij de Hoge Raad gebruikmaken, zijn vastgesteld in de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden. Plaatst degene aan wie de uitreiking van een gerechtelijke mededeling vanwege de Hoge Raad of het parket bij de Hoge Raad plaatsvindt in verband met de uitbraak van COVID-19 geen handtekening voor ontvangst, dan wordt op grond van art. 2 van deze regeling de in de bijlage bij de regeling opgenomen aanvulling op de akte van uitreiking ingevuld. Deze in art. 2 bedoelde bijlage betreft het modelformulier getiteld ‘Aanvulling op de akte van uitreiking’. Dit formulier komt overeen met het in de onderhavige zaak bij de akte van uitreiking van 30 oktober 2020 als bijlage gevoegde formulier. 11. De toelichting bij art. 2 van de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden houdt het volgende in: “In verband met de uitbraak van COVID-19 in Nederland zijn er van overheidswege sinds maart 2020 diverse maatregelen genomen en adviezen gegeven met als doel besmettingsrisico’s zoveel mogelijk te reduceren. Het normale proces van uitreiking van een gerechtelijke mededeling wordt van nature gekenmerkt, ten eerste, door het feit dat personen (enerzijds de uitreikende functionaris en anderzijds de ontvanger van de mededeling) fysiek in elkaars directe nabijheid verkeren en, ten tweede, door de overhandiging of uitwisseling van voorwerpen (de gerechtelijke mededeling, de akte van uitreiking, een legitimatiebewijs, schrijfgerei). Gelet op deze kenmerken van dit proces en met het oog op de minimalisering van het besmettingsrisico tijdens de uitreiking van gerechtelijke mededelingen is de werkinstructie voor tot uitreiking bevoegde personen in deze zin gewijzigd dat zij er, desgewenst, steeds voor mogen kiezen de ontvanger niet te laten tekenen voor ontvangst.Artikel 2 voorziet in een Aanvulling op de akte van uitreiking voor die gevallen dat zij daarvoor kiezen. In die gevallen zal gebruik moeten worden gemaakt van het formulier waarvoor door middel van deze regeling een model wordt gepresenteerd (Aanvulling op de akte van uitreiking). Hoewel de handtekening voor ontvangst geen wettelijk vereiste is, levert deze handtekening, indien geplaatst, onder normale omstandigheden voor de professionele gebruiker van de akte (het Openbaar Ministerie, de rechter, de raadsman) vaak een aanvullende zekerheid op voor de uitreiking aan de persoon die de handtekening heeft geplaatst, zeker wanneer een en ander ook nog gepaard is gegaan met het op de akte noteren van het nummer van een getoond legitimatiebewijs. Om het wegvallen van deze aanvullende zekerheid te compenseren is deze Aanvulling op de akte van uitreiking in het leven geroepen. De Aanvulling dient ertoe om de professionele gebruiker van de akte van relevante achtergrondinformatie te voorzien. Ten eerste is die achtergrondinformatie toegespitst op onderdeel d van het eerste lid van artikel 36h van het Wetboek van Strafvordering. Aan de gebruiker van de akte wordt inzicht gegeven in de manier waarop en de mate waarin de uitreiker van de gerechtelijke mededeling zich heeft vergewist van de identiteit van de ontvanger ervan. Anderzijds is de achtergrondinformatie bedoeld om, waar van toepassing, de professionele gebruiker van de akte in de gelegenheid te stellen het in-persoon van de uitreiking te toetsen.” De betekening van de aanzegging in de onderhavige zaak en de beoordeling van de geldigheid daarvan 12. Uit de stukken van het geding blijkt dat namens de procureur-generaal bij de Hoge Raad is getracht de aanzegging van de binnenkomst van de stukken aan de klager te betekenen op 30 oktober 2020. 13. Uit een bevraging BRP van de klager van 28 oktober 2020 blijkt dat de klager verblijft op een adres waarop de P.I. Dordrecht is gevestigd. Een akte van uitreiking houdt in dat de gerechtelijke mededeling houdende de aanzegging op 30 oktober 2020 aan de geadresseerde in persoon in de P.I. te Dordrecht is uitgereikt. De onderste regel van het voorblad van deze akte is bestemd voor de handtekening voor ontvangst van de geadresseerde. Op de voor de handtekening bestemde plaats heeft de klager niet getekend voor ontvangst. Aan de akte is als bijlage gehecht een ingevuld formulier getiteld ‘Aanvulling op de akte van uitreiking’, waarvan het model is vastgesteld in art. 2 van de Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden. Op dit formulier heeft de met de uitreiking belaste medewerker van de penitentiaire inrichting ten aanzien van de wijze waarop deze zich heeft vergewist van de identiteit van de ontvanger als bedoeld in art. 36h, eerste lid, onder d, Sv (de persoon aan wie de gerechtelijke mededeling is uitgereikt) onder de aanhef ‘Betekening niet in persoon’ het vakje ‘overig, te weten…’ aangekruist en daarachter geschreven “via registratiekaart”. Onder de aanhef ‘nadere informatie over de wijze waarop de uitreiking heeft plaatsgevonden’ is aangekruist ‘anders, te weten…’, waarachter is geschreven “via interne post”. 14.

De akte van uitreiking van 30 oktober 2020 houdt in dat de gerechtelijke mededeling waarop de akte betrekking heeft aan de geadresseerde in persoon is uitgereikt. De klager heeft niet getekend voor ontvangst. Uit het als bijlage bijgevoegde formulier ‘Aanvulling op de akte van uitreiking’ volgt dat de met uitreiking belaste persoon heeft beoogd uitvoering te geven aan het bepaalde in art. 2 Regeling modellen van akte gerechtelijke mededelingen Hoge Raad der Nederlanden. Uit de hiervoor onder 11 weergegeven toelichting op die bepaling moet worden afgeleid dat art. 2 van de regeling het normale proces bij het in persoon uitreiken van gerechtelijke mededelingen in verband met de coronapandemie heeft gewijzigd, in zoverre dat met het oog op minimalisering van het risico op besmetting met COVID-19 de tot uitreiking bevoegde persoon ervan kan afzien de geadresseerde ontvanger te laten tekenen voor ontvangst. Deze handtekening biedt in de regel een aanvullende waarborg dat uitreiking in persoon daadwerkelijk en aan de juiste persoon heeft plaatsgevonden. Het formulier ‘Aanvulling op de akte van uitreiking’ strekt tot compensatie voor het wegvallen van deze aanvullende waarborg. Het formulier en de daaraan ten grondslag liggende regeling hebben evenwel de aan een uitreiking in persoon te stellen eisen niet gewijzigd. Wel bevat het formulier onder de aanhef ‘nadere informatie over de wijze waarop de uitreiking heeft plaatsgevonden’ modaliteiten van uitreiking in persoon waarmee het besmettingsrisico bij een uitreiking in persoon kan worden beperkt. 15. In afwijking van hetgeen de akte van uitreiking van 30 oktober 2020 vermeldt, is op het als bijlage daarbij gevoegde formulier aangekruist dat uitreiking niet in persoon heeft plaatsgevonden. Uit de bijgeschreven tekst moet worden afgeleid dat de met de uitreiking belaste persoon de gerechtelijke mededeling via de interne post aan de klager heeft geadresseerd. De met de uitreiking belaste persoon heeft de gerechtelijke mededeling kennelijk niet zelf aan de geadresseerde overhandigd dan wel op andere wijze zelf waargenomen dat de geadresseerde de mededeling fysiek in handen heeft gekregen. De verzending met de interne post kan niet met een uitreiking in persoon worden gelijkgesteld, terwijl deze handelwijze evenmin kan worden beschouwd als een andere in de wet voorziene wijze van betekening. Daarom kan in het midden blijven of in een geval als het onderhavige de wet tot betekening in persoon verplicht. Van een rechtsgeldige betekening is geen sprake geweest. 16. Op grond van het voorafgaande moet het ervoor worden gehouden dat de aanzegging als bedoeld in art. 447, derde lid, Sv niet op een bij of krachtens de wet voorziene wijze is betekend. 17. Deze rolconclusie strekt ertoe dat de zaak van de rol zal worden gevoerd, opdat de procureur-generaal bij de Hoge Raad een nieuwe aanzegging van de binnenkomst van de stukken als bedoeld in art. 447, derde lid, Sv doet uitgaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Besluit van 17 oktober 2005, houdende nadere regels betreffende de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen in strafzaken (Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen), Stb. 2005/497, laatst gewijzigd per 1 januari 2020, Stb. 2019/506. Regeling van de Minister van Justitie en Veiligheid van 17 juli 2020, nr. 2957977, houdende vaststelling van modellen van akte ten behoeve van de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen van de Hoge Raad der Nederlanden, Stcrt. 2020/40051. Zie nader A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 69-70 en p. 148. Vgl. Van Dorst, a.w., p. 69. Voor kennisgeving aan het openbaar ministerie volstaat toezending per post, zie art. 435, derde lid, Sv en art. 447, vierde lid, Sv. Zie de Nota van Toelichting bij het Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen, Stb. 2005/497, p. 3-5 en voordien HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Schalken, rov. 3.9. Zie ook de Nota van Toelichting bij het Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen, Stb. 2005/497, p. 4. Vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:661. Vgl. HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:380 (HR: art. 81, eerste lid, RO) en vooral de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (ECLI:NL:PHR:2020:62). HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5251. Stcrt. 2020/40051, p. 8.