ECLI:NL:PHR:2021:383

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de verdachte. Inleiding De verdachte is bij arrest van 16 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van het voorarrest. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt erover dat het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018 de zaak tegen de verdachte en de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] gelijktijdig maar niet gevoegd heeft behandeld, zulks terwijl het proces-verbaal van die terechtzitting eveneens inhoudt dat hetgeen in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] voorvalt en relevant is voor de zaak van de verdachte in het proces-verbaal zal worden gerelateerd. Deze werkwijze van het hof zou zozeer strijden met de wet en met beginselen van een behoorlijke procesorde dat het onderzoek ter terechtzitting en het mede naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn. 4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “De voorzitter deelt mede dat de zaak gelijktijdig maar niet gevoegd zal worden behandeld met de zaak van medeverdachte [betrokkene 1] met parketnummer 21/003936-18. Alleen hetgeen in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] relevant is voor de zaak van de verdachte wordt in dit proces-verbaal gerelateerd. […] De verdachte voert het woord, - zakelijk weergegeven -: Ik ben ten onrechte veroordeeld; ik ben onschuldig. Het klopt dat ik op 20 juni 2018 in de winkel van [A] in [plaats] ben geweest. Ik was daar met twee anderen, waaronder de hier aanwezige medeverdachte [betrokkene 1] . De derde persoon was inderdaad [betrokkene 2] . Ik ging enkel kijken naar jassen. Met de diefstal heb ik niets te maken gehad, ik heb geen headset aangeraakt en ik heb niets mee naar buiten genomen. Ook ben ik niet bij het schap van de headsets geweest. Ik weet niet meer of ik een zwarte jas aan had. Ik heb niets gekocht. De raadsman merkt op dat verdachte wel bij de headsets heeft gestaan, maar bij een ander gedeelte in de winkel. De medeverdachte [betrokkene 1] verklaart, voor zover relevant in deze: Ik beken dat ik op 20 juni 2018 in [plaats] bij [A] headsets heb gestolen. Ik deed dit samen met twee anderen. Ik heb twee headsets gestolen. Ik heb deze twee headsets daarna in de auto gelegd waarmee wij met ons drieën vanuit Rotterdam naar Amersfoort gereden waren. In die auto zijn vijf headsets in verpakking aangetroffen. Op de aan mij getoonde foto 1 (dossierpag. 69) ben ik de voorste persoon met beige jas. [verdachte] loopt rechts achter mij in de donkere jas. Verdachte verklaart dat hij de persoon op foto 6 (p. 71) is. De oudste raadsheer houdt de verdachte, zakelijk weergegeven, voor: In de beschrijving van foto 29 (p. 83) staat dat de verdachte een witte verpakking van de plank pakt. Op foto 30 staat volgens de beschrijving verdachte met zijn rug naar de camera. Gelet op andere foto’s zou de indruk kunnen ontstaan dat de verdachte de bewegingen van medeverdachte [betrokkene 1] afschermt. Het lijkt erop alsof verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] veel samen zijn. De derde man zou de man zijn die naar een winterjas zocht, aldus het dossier. De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven: Het klopt dat [betrokkene 1] en ik op de foto’s 29 en 30 te zien zijn. Het lijkt misschien zo, maar ik heb niemand afgeschermd. Ik wilde er niets mee te maken hebben. Ik ging met een vriend mee die een winterjas wilde kopen voor zijn zoon. Toen ik [betrokkene 1] zag met dozen in de hoek, ben ik weggelopen. Dat ziet u ook op de foto’s. Het klopt dat mijn vriend daar geen jas vond voor zijn zoon en dat hij zonder iets te kopen weer naar buiten ging. Wij gingen een tweede keer naar binnen omdat hij verder wilde kijken in die winkel. Ik ging met hem mee, het maakte mij niet uit. Ik keek naar alles, ook naar de headsets maar ik heb die niet aangeraakt. De advocaat-generaal houdt mij voor dat het op de foto’s lijkt alsof de ene persoon de andere afschermt en dat ik daar toch een hele tijd sta. Dat was niet zo. Ik heb niets verklaard bij de politie omdat ik niet wilde dat dat ten nadele van anderen zou kunnen worden uitgelegd en ik wilde hen niet verraden. Ik ben niet verschenen bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg omdat ik de zitting was vergeten. De raadsman merkt op dat op de foto waarbij verdachte naar de headsets loopt ook te zien is dat hij zich naar de uitgang begeeft. Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede, zakelijk weergegeven: - het hof verwijst ambtshalve de zaak naar de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof teneinde als getuige te horen: [betrokkene 1] […] - het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018 in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] met parketnummer 21/003936-18 zal aan het dossier worden toegevoegd; [...]” 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2019 vermeldt dat het hof anders is samengesteld. Op voorstel van het hof en met instemming van de advocaat-generaal, de raadsman en de verdachte heeft het hof het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 5 december 2018 bevond. Het proces-verbaal houdt niet in dat de zaak van de verdachte op de terechtzitting van 2 december 2019 wederom gelijktijdig met de zaak tegen de medeverdachte wordt behandeld. De voorzitter heeft op deze terechtzitting de korte inhoud van de stukken van de zaak mondeling medegedeeld. 6. Het hof heeft de verdachte bij de bestreden uitspraak veroordeeld. Voor het bewijs heeft het hof gebruikgemaakt van de verklaring die de medeverdachte tegenover de raadsheer-commissaris heeft afgelegd op 26 juni 2019 (bewijsmiddel 7). 7. In de toelichting op het middel herhalen de stellers van het middel dat de werkwijze van het hof zozeer strijdt met de wet en met beginselen van een behoorlijke procesorde dat het onderzoek ter terechtzitting en het mede naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid lijden. Dat zijn krachtige termen. Men zou daarom verwachten dat een dergelijke kwalificatie even stevig is onderbouwd. Een nadere toelichting in de cassatieschriftuur ontbreekt evenwel geheel. 8. Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende worden vooropgesteld. 9. Ingevolge het eerste lid van art. 326 Sv houdt de griffier het proces-verbaal van de terechtzitting, waarin aantekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt. Op grond van het tweede lid behelst het proces-verbaal ook de zakelijke inhoud van de verklaringen van getuigen, deskundigen en verdachten. In cassatie is de laatste jaren enige malen geklaagd over het gebruik van een zogenoemd ‘verzamelproces-verbaal’. Een dergelijk gemeenschappelijk proces-verbaal vermeldt niet alleen hetgeen ter terechtzitting in de zaak van de verdachte is voorgevallen, maar bevat daarnaast ook de verslaglegging van de gelijktijdige, maar niet gevoegde behandeling van de samenhangende zaak of zaken tegen de medeverdachte(n). De Hoge Raad deed tegen die werkwijze gerichte klachten telkens af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 10.

18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1155; HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1848; HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1853; HR 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:839. Zie mijn conclusies van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:930 en ECLI:NL:PHR:2019:990), voorafgaand aan HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1848 en HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1853, en van 3 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:194), voorafgaand aan HR 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:839. Vgl. mijn conclusie (onder 13 tot en met 16) van 3 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:194), voorafgaand aan HR 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:839. Zie over die rechtspraak o.a. J.S. Nan, ‘Bruikbaarheid van ter zitting afgelegde verklaring van medeverdachte’, Advocatenblad 2010, p. 284 en A.C. Diesfeldt & M.J.A. Duker, ‘Artikel 341 lid 3 Sv: behouden, schrappen of vervangen?’, DD 2013/73, par. 3.1. Vgl. in dezelfde zin A.C. Diesfeldt & M.J.A. Duker, ‘Artikel 341 lid 3 Sv: behouden, schrappen of vervangen?’, DD 2013/73, par. 3.2. Vgl. J.M. Reijntjes in zijn noot (ad 4) onder HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:466, NJ 2014/474: “Bedacht dient te worden dat een volledig gelijktijdige behandeling zonder voeging nooit mogelijk is. De verdachte kan alleen in zijn eigen zaak als zodanig worden gehoord, het OM kan alleen in zijn zaak een vordering tegen hem doen, en de raadsman kan ook alleen pleiten in de zaak van zijn eigen cliënt. Weliswaar vloeit het één in de praktijk meestal naadloos in het ander over, maar in het proces-verbaal van de zitting(en) wordt alles keurig gescheiden.” HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:466, NJ 2014/474, m.nt. Reijntjes. HR 6 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0641, NJ 2010/218. Zie o.a. HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605, NJ 2013/264, m.nt. Borgers (rov. 3.4) en HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2969, NJ 2015/174. Art. 301, vierde lid, Sv luidt: “Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.” Vgl. bijv. HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8962, NJ 2009/142. Zie in dit verband ook A.J.A van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 180/181.

In conclusies voorafgaand aan die uitspraken heb ik mij op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat het proces-verbaal aantekening bevat van hetgeen (ook) in de zaken van de medeverdachten is voorgevallen, geen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg heeft. Noch de wettekst, noch de strekking of de bedoeling ervan verzet zich mijns inziens in zijn algemeenheid tegen het in het proces-verbaal van de terechtzitting vermelden van gebeurtenissen in de zaken tegen medeverdachten. Wel dient te worden bedacht dat hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting in de zaak van de verdachte door de lezer zal worden geacht in die zaak te zijn voorgevallen, tenzij uit de aard van de gebeurtenis (eventueel in samenhang met de onderliggende stukken bezien) kan worden afgeleid dat zulks niet het geval is dan wel dit in het proces-verbaal voldoende duidelijk wordt vermeld. De rechter die zaken gelijktijdig maar niet gevoegd behandelt, dient er dan ook voor te zorgen dat niet ten onrechte de indruk ontstaat dat iets ook in de zaak tegen de verdachte is voorgevallen, als dit in werkelijkheid niet het geval is. 11. Art. 341, derde lid, Sv bepaalt dat verklaringen van de verdachte alleen te zijnen aanzien voor het bewijs kunnen worden gebruikt. De Hoge Raad legt dit voorschrift zó uit dat het zich beperkt tot een verbod op het gebruik van verklaringen die medeverdachten ter terechtzitting in gevoegd behandelde zaken hebben afgelegd. Voor niet-gevoegd behandelde zaken heeft de bepaling dus geen gevolgen. Dit neemt niet weg dat in geval van niet-gevoegde samenhangende zaken de verklaring die een medeverdachte als verdachte in zijn eigen zaak aflegt, niet is afgelegd in de zaak van de verdachte. Een ‘gelijktijdige’ behandeling betekent immers niet dat hetgeen voorvalt in een zaak van een medeverdachte steeds ook in de zaak van de verdachte is geschied. Voorts past het naar het oordeel van de Hoge Raad niet in het Nederlandse stelsel van strafvordering iemand tezelfdertijd niet alleen als verdachte in zijn eigen strafzaak maar tevens als getuige in de strafzaak tegen een medeverdachte te horen. Het hof dat in een zaak de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte beëdigde als getuige in de gelijktijdig behandelde zaak van zijn medeverdachte handelde daarmee zozeer in strijd met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak opleverde. 12. Teneinde in een zaak toch acht te kunnen slaan op de verklaringen die de medeverdachte ter terechtzitting aflegt, kan de medeverdachte in de strafzaak tegen de verdachte als getuige worden beëdigd en in de hoedanigheid van getuige een afzonderlijke verklaring afleggen. Daarnaast staat het de rechter vrij om het proces-verbaal van de ‘gelijktijdige’ terechtzitting in de zaak tegen de medeverdachte te voegen in het dossier van de zaak van de verdachte. Art. 341, derde lid, Sv en beginselen van een behoorlijke procesorde verzetten zich niet ertegen dat de in dat proces-verbaal vervatte verklaring die de medeverdachte in zijn eigen zaak als verdachte heeft afgelegd in het dossier wordt gevoegd en op die manier voor het bewijs in de zaak tegen de verdachte wordt gebruikt. Wel zal ten aanzien van dat stuk (uiteraard) het voorschrift van art. 301, vierde lid, Sv in acht moeten worden genomen. 13. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. 14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018 houdt in dat hetgeen in de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] voorvalt en relevant is voor de zaak van de verdachte in dit proces-verbaal zal worden gerelateerd. Aangezien het proces-verbaal van de terechtzitting niet inhoudt dat de medeverdachte [betrokkene 1] als getuige is beëdigd, moet worden aangenomen dat de in het proces-verbaal opgenomen verklaringen de door hem in zijn eigen zaak als verdachte afgelegde verklaringen betreffen. Uit de aard van deze verklaringen kan dus worden afgeleid dat zij niet zijn afgelegd in de zaak van de verdachte. Afgezien van deze verklaringen van de medeverdachte, moet worden aangenomen dat al hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting is gerelateerd in de zaak tegen de verdachte is voorgevallen. 15. De vraag is ten eerste of over de wijze waarop het proces-verbaal is opgemaakt en over hetgeen daarin ten onrechte wel of niet is opgenomen in cassatie met vrucht kan worden geklaagd. Ik zou denken van niet, omdat ermee niet wordt opgekomen tegen een beslissing als bedoeld in art. 78, eerste lid, RO. Zou het hier, zoals de stellers van het middel betogen, gaan om een werkwijze die zodanig strijdt met de wet en/of met – in het middel niet nader geconcretiseerde – beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor – bijvoorbeeld – de toetsing in cassatie van het verloop van het onderzoek ter terechtzitting onmogelijk wordt gemaakt, dan zou daarover wellicht toch anders moeten worden gedacht. Uit hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld, volgt dat en waarom van een zodanig verzuim naar mijn inzicht geenszins sprake is. De werkwijze van het hof herbergt een mogelijk risico dat niet meer duidelijk is wat wel en niet in de zaak tegen de verdachte is voorgevallen, maar zij brengt niet reeds daarom nietigheid mee. 16. In de voorliggende zaak blijkt niet dat de verdachte door de werkwijze van het hof in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Als gezegd is duidelijk dat de verklaringen van de medeverdachte niet zijn afgelegd in de zaak tegen de verdachte, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat al hetgeen verder in het proces-verbaal van de terechtzitting is gerelateerd in de zaak tegen de verdachte is voorgevallen. Zelfs als zou worden aangenomen dat het hof de verklaringen van de medeverdachte daarom niet in het proces-verbaal van de terechtzitting had mogen opnemen, dan nog ontgaat mij welk nadeel de verdachte van dat verzuim heeft ondervonden. Het hof heeft immers beslist, en heeft ook kunnen beslissen, dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 december 2018 in de gelijktijdig behandelde zaak tegen de medeverdachte wordt toegevoegd aan het dossier van de zaak tegen de verdachte. De verklaring die de medeverdachte ter terechtzitting als verdachte in zijn eigen zaak heeft afgelegd, maakt daardoor ook langs die weg onderdeel uit van het dossier in de zaak tegen de verdachte. Van dit dossier is op de terechtzitting van 2 december 2019 de korte inhoud meegedeeld. Bovendien heeft het hof de op de terechtzitting van 5 december 2018 door de medeverdachte afgelegde verklaring niet voor het bewijs gebruikt in de zaak tegen de verdachte. Het hof heeft de zaak tegen de verdachte verwezen naar de raadsheer-commissaris, teneinde de medeverdachte aldaar als getuige in de strafzaak tegen de verdachte te doen horen. Het is deze als getuige bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de medeverdachte die het hof voor het bewijs in de zaak tegen de verdachte heeft gebruikt. 17. Het middel faalt.