ECLI:NL:PHR:2021:30

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 30 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 512.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/00576) alsmede met de straf- en/of ontnemingszaken tegen de medeverdachten (19/00597, 19/00528, 19/00529, 19/00604, 19/00605 en 19/00603). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. E. de Witte, advocaat te Amsterdam, heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. 4. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat door het Openbaar Ministerie (OM) is ingenomen, te weten dat de betalingsverplichting op nihil moet worden gesteld. 5. Het bestreden arrest houdt onder meer in: “De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 570.378,- en dat de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting op nihil wordt gesteld, nu de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van veroordeelde niet toereikend zal zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Het standpunt van de verdediging Primair heeft de raadsvrouw, overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen, aangevoerd dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, gelet op de bepleite vrijspraak in de hoofdzaak. Subsidiair heeft de raadsvrouw zich aangesloten bij de vordering van de advocaat-generaal. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat niet kan worden aangenomen dat aan veroordeelde de helft van de winst van de genoemde ondernemingen is toegekomen (punt 4 pleitaantekeningen). (…) De verplichting tot betaling aan de Staat In wat over de financiële draagkracht en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde is gebleken ziet het hof, anders dan de advocaat-generaal, geen aanleiding de betalingsverplichting vast te stellen op een lager bedrag dan het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat vaststellen op € 512.000,-.” 6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018 houdt onder meer in: “De voorzitter deelt mede thans over te gaan tot bespreking van de persoonlijke omstandigheden.De raadsvrouw deelt mede - zakelijk weergegeven: Cliënt en zijn gezin hebben onder deze zaak geleden. Cliënt heeft zware depressies gehad. Zijn vrouw heeft, onder druk van deze zaak, ruim een jaar geleden afscheid van hem genomen. Hij heeft een dochter die hij nu twee keer per week ziet. Financieel gaat het slecht en de zaak wekt veel onzekerheid. Cliënt is enorm geschrokken van de straf. De voorzitter vraagt de raadsvrouw of zij de psychische toestand van veroordeelde kan onderbouwen met stukken. De raadsvrouw antwoordt - zakelijk weergegeven: Nee, zijn psychische toestand kan ik niet onderbouwen met stukken. Cliënt is recentelijk zelf een woning gaan huren. Hij kon de huur niet opbrengen en is toen verhuisd naar een goedkopere woning. Zijn schoonvader heeft hem lange tijd financieel ondersteund. Wat betreft de echtscheiding moet het een en ander nog worden afgewikkeld. (…) De advocaat-generaal deelt in aanvulling daarop [DA: op het op schrift gestelde en aan het proces-verbaal gehechte requisitoir] mede - zakelijk weergegeven: De rechtbank heeft terecht het bedrag van 12.564 Engelse ponden erbuiten gehouden. Indien de redelijke termijn in de strafzaak wordt meegewogen, dan dient dit niet meer in de ontnemingszaak te geschieden. Uit pragmatisch oogpunt stel ik dat de ontneming op nihil dient te worden gesteld.” 7. Artikel 36e lid 5 Sr luidt: “De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.” 8. Uit het bestreden arrest en het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep leid ik af dat de advocaat-generaal kennelijk in hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd over de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene aanleiding heeft gevonden de betalingsverplichting op nihil te stellen. Niet blijkt dat aan die nihilstelling meer ten grondslag lag dan dat dit kennelijk (slechts) vanuit “pragmatisch oogpunt” aangewezen was. Het hof heeft in afwijking van die vordering een betalingsverplichting opgelegd die gelijk is aan het geldbedrag dat als wederrechtelijk verkregen voordeel is aangemerkt. In het bestreden arrest wordt zeer summier gemotiveerd waarom het hof van die vordering is afgeweken. 9. In het kader van strafzaken heeft te gelden dat de enkele, op de voet van artikel 311 lid 1 Sv overgelegde vordering van het OM niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert in de zin van artikel 359 lid 2 Sv. Ingevolge artikel 511d lid 1 Sv respectievelijk artikel 511e lid 1 Sv acht ik de rechtspraak hierover van overeenkomstige toepassing in ontnemingszaken, alsook – over de band van de artikelen 415 lid 1 en 511g lid 2 Sv – in het hoger beroep van ontnemingszaken. Een vergelijkbaar geval doet zich hier voor, zodat hetgeen te berde is gebracht door de advocaat-generaal niet kan worden aangemerkt als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof was dan ook niet gehouden daarop te responderen. Daarbij komt nog eens dat de verdachte in cassatie in de regel niet met vrucht kan klagen over de afwijking (door het hof) van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM, of over tekortkomingen in de motivering daarvan. 10. Dit neemt niet weg dat het hof onder omstandigheden uit eigen beweging de beslissing zal moeten voorzien van een nadere motivering. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de opgelegde betalingsverplichting in die mate afwijkt van de door het OM gevorderde betalingsverplichting dat de oplegging onbegrijpelijk zou zijn zonder opgave van redenen die tot die afwijking hebben geleid. Ook over het ontbreken van een dergelijke (ambtshalve) nadere motivering klaagt, zo begrijp ik, de steller van het middel. 11. In het voorliggende geval kan nauwelijks een groter verschil bestaan tussen de vordering (nihil) en de door het hof opgelegde betalingsverplichting (€ 512.000,-). Dat verschil is bevreemdend, al ligt dat niet zozeer aan de uiteindelijke beslissing van het hof om het ontnemingsbedrag niet te minderen en vast te stellen op ruim een half miljoen euro, maar verrast vooral de vordering van het OM.

Aanvankelijk was de advocaat-generaal klaarblijkelijk niet geneigd een verminderde betalingsverplichting te vorderen; het requisitoir houdt immers in dat “het OM zich [kan] vinden in het vonnis”. Het vonnis behelst op zijn beurt een betalingsverplichting ter hoogte van € 557.815,-. Het is mij niet duidelijk hoe het weinige dat de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd met betrekking tot de persoonlijke (financiële) omstandigheden van de betrokkene kan leiden tot een zo diametrale omslag in de vordering, maar dat verder terzijde. 12. De enkele omstandigheid dat de door het hof opgelegde betalingsverplichting sterk afwijkt van de vordering van het OM, verplicht in de voorliggende zaak echter niet tot een nadere motivering van het hof. Daarbij neem ik de eisen in aanmerking die ingevolge artikel 36e lid 5 Sr worden gesteld aan een draagkrachtverweer; dat ligt hier immers aan de op nihil gestelde vordering ten grondslag. Die bepaling schept de (aan de rechter toekomende) bevoegdheid om het ontnemingsbedrag onder meer vanwege de beperkte draagkracht van de betrokkene te matigen. De verplichting om na een draagkrachtverweer de afwijkende beslissing nader te motiveren geldt evenwel slechts indien het verweer met argumenten is onderbouwd. Ook ambtshalve of op vordering van de officier van justitie kan de rechter het ontnemingsbedrag matigen. In dat laatste geval ligt het voor de hand – maar dat eist de bepaling niet uitdrukkelijk – dat ook die vordering wordt onderbouwd. 13. De onderbouwing houdt in casu in dat de betrokkene psychische klachten heeft, dat het financieel slecht gaat, dat hij naar een goedkopere huurwoning moest verhuizen omdat hij de huur van de vorige woning niet kon opbrengen en dat hij lange tijd financieel is ondersteund door zijn schoonvader. Nu een nadere (met name meer concrete) onderbouwing ontbreekt, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof daarin geen responsieplichtig draagkrachtbetoog heeft gelezen en geen redenen heeft gezien om zijn beslissing nader te motiveren. 14. Het middel faalt. 15. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 16. Namens de verdachte is op 4 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 december 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met ruim twee maanden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve merk ik daarbij bovendien op dat de Hoge Raad de zaak niet binnen de termijn van twee jaar zal kunnen afdoen. 17. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Nu de redelijke termijn ook is overschreden in de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige en met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. 18. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar met die enkele constatering kan worden volstaan. 19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, NJ 2006/549 rov. 3.5.4. Zie HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, NJ 2006/549 rov. 3.5.3, en de conclusie van A-G Hofstee van 31 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BU7664 (niet gepubliceerd). Dit geldt m.i. krachtens de schakelbepaling in art. 511e lid 1 Sv eveneens in ontnemingszaken. HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, NJ 2006/549; HR 25 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7366, NJ 2008/196; HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313, NJ 2009/283, en HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6965. Pagina 15 van het requisitoir gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2018. Vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 december 2014. Hierin weerklinkt de responsieplicht die wordt gesteld aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, namelijk dat als ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ uitsluitend kan worden aangemerkt een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht (zie HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma). E.J. Hofstee in Tekst & Commentaar strafrecht, art. 36e, aant. 23 (elektronische versie, bijgewerkt tot en met 1 juli 2020).