ECLI:NL:PHR:2021:276

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Earth Concepts B.V. tegen 1. Upstream Advertising B.V. 2. Earth Water International Ltd 3. Earth Group Holdings Ltd Deze zaak handelt over conservatoir leveringsbeslag. Na een door eiseres tot cassatie (hierna: Earth Concepts) gelegd conservatoir leveringsbeslag op enkele Benelux-merken, heeft verweerster in cassatie onder 1 (de beslagene) de merken, op grond van een vaststellingsovereenkomst, om niet overgedragen aan verweersters in cassatie onder 2 en 3 (tezamen ook: de verkrijgende partij). De beslaglegger, Earth Concepts, heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de beslagene wordt veroordeeld om haar contractuele verplichtingen uit hoofde van een licentieovereenkomst na te komen en de Benelux-merken aan de beslaglegger over te dragen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Tijdens het geding in eerste aanleg is de beslagene gefailleerd. Dit faillissement is na het door de rechtbank in deze zaak gewezen eindvonnis wegens de toestand van de boedel door de rechter opgeheven. Earth Concepts heeft in het door haar ingestelde hoger beroep wederom nakoming gevorderd van de uit de licentieovereenkomst voortvloeiende verplichting tot overdracht van de Benelux-merken Earth Water. Tijdens de appelprocedure is aan de verkrijgende partij toegestaan zich te voegen aan de zijde van de beslagene. De beslagene zelf is in hoger beroep niet in het geding verschenen. Het hof heeft de vordering tot nakoming van de licentieovereenkomst afgewezen op de grond dat de beslagene door de overdacht aan de verkrijgende partij, niet meer bevoegd is over de merken te beschikken. Ook is door het hof geoordeeld dat met het aan het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (hierna: het BBIE) maar niet aan de beslagene uitgebrachte exploot (waarmee een conservatoir beslag tot levering werd beoogd) geen rechtsgeldig beslag tot levering is gelegd. Het hof heeft daaraan de overweging toegevoegd dat ook indien dit anders is, daaraan geen argument valt te ontlenen om de overdracht van de merken aan de verkrijgende partij als niet rechtsgeldig te beschouwen. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het leveringsbeslag niet rechtsgeldig is gelegd, buiten de rechtsstrijd is getreden; dat het hof de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv heeft miskend, en dat geen proceskostenveroordeling in het voordeel van de gevoegde partijen kan worden uitgesproken dan wel dat een dergelijke proceskostenveroordeling niet in de rede ligt.

1.1 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Upstream) was een reclamebureau. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was de indirect bestuurder van Upstream. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) is vanaf 2005 enige tijd werkzaam geweest bij Upstream, eerst als freelance medewerker en uiteindelijk als managing partner. 1.2 Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: EWI) is een non-profit organisatie die op ideële gronden flessen water, koffie en thee verkoopt. Sinds 2004 gebruikt EWI de naam ‘Earth Water’ als handelsnaam voor haar onderneming en als merk voor door haar verkocht drinkwater. EWI is houdster van het Canadese merkrecht op het woord- en beeldmerk ‘Earth Water’. Oprichter en bestuurder van EWI is [betrokkene 3] . 1.3 Upstream heeft een op 5 april 2007 gedateerde overeenkomst, gesloten tussen Upstream en Earth Water Europe B.V., overgelegd. De overeenkomst is namens Earth Water Europe B.V. door [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [betrokkene 2] getekend en namens Upstream door [betrokkene 1] . In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “Zoals overeengekomen komen alle uit de opdracht voortkomende rechten van Intellectuele eigendom toe aan Upstream Advertising. Voor zover een dergelijk recht slechts verkregen kan worden door een depot of registratie, dan is uitsluitend Upstream Advertising daartoe bevoegd.” 1.4 Op 1 mei 2007 heeft EWI de vennootschap Earth Water Europe B.V. (hierna: EWE) opgericht voor de exploitatie van haar onderneming in Europa. [betrokkene 2] was per 1 juli 2007 directeur van EWE en ook [betrokkene 4] was werkzaam voor EWE. 1.5 Upstream heeft tevens een tussen Upstream en EWE gesloten overeenkomst, gedateerd 12 november 2007, overgelegd waarin het volgende, voor zover hier van belang, is bepaald: “Upstream is houder van het Benelux en Gemeenschaps beeld en woord merk Earth Water, gedeponeerd als Benelux woordmerk op 3 juni 2008, onder nummer 0846223 voor waren en of diensten in de klasse(n) 32, 35, 36 (hierna: het Merk); Upstream ontwikkelt ten behoeve van EWE huisstijl, reclamematerialen, website, logo en verpakkingen (hierna het Product) (...) Art. 1. 1. Upstream verleent hierbij aan EWE het recht om het Merk binnen Europa (...) te gebruiken, (...).” 1.6 Op 3 juni 2008 heeft Upstream bij het BBIE het woordmerk ‘Earth Water’ gedeponeerd, voor waren in de klassen 32 (bier en – samengevat – mineraalwater en frisdrank), klasse 35 (reclame en promotie) en klasse 36 (fondsenwerving). Dit woordmerk heeft het inschrijvingsnummer 0846223 en het depotnummer 1160571. 1.7 Op 3 augustus 2009 heeft Upstream bij het BBIE ook een beeldmerk gedeponeerd, bestaande uit de woorden EARTH in grote letters (horizontaal) en WATER in kleine letters (verticaal) voor waren in de klassen 32, 35 en 36. Dit beeldmerk heeft het inschrijvingsnummer 0867238 en het depotnummer 1186142. 1.8 Op 1 juli 2010 is eiseres tot cassatie (hierna: Earth Concepts) opgericht. Earth Concepts houdt zich onder meer bezig met de productie van mineraalwater en overig gebotteld water. 1.9 Earth Concepts heeft een licentieovereenkomst met als datum van ondertekening 1 november 2010 overgelegd, waarbij Upstream aan Earth Concepts een licentie verleent voor het gebruik van het hiervoor onder 1.6 en 1.7 vermelde beeld- en woordmerk ‘Earth Water’ (hierna: de Benelux-merken Earth Water). Deze licentieovereenkomst is namens Earth Concepts door [betrokkene 4] ondertekend en vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “4.1. Het is Upstream niet toegestaan het Merk en product over te dragen aan een derde zonder schriftelijke toestemming van EARTH Concepts. 4.2. EARTH Concepts is vanaf de aanvang van deze overeenkomst gerechtigd om op eerste verzoek overdracht van de inschrijving en eigendom van het merk en product te vorderen van Upstream tegen een nader overeen te komen vergoeding die echter niet meer zal bedragen dan € 5.000,-. 4.3. Indien EARTH Concepts niet overgaat tot het in artikel 4.2. beschreven verzoek tot eigendomsoverdracht van het Merk en Product zal deze eigendomsoverdracht in ieder geval van rechtswege plaatsvinden vanaf 1 November 2013 tegen betaling van een vergoeding die echter niet meer zal bedragen dan € 5.000,-. 4.4 Upstream zal na het verzoek van EARTH Concepts tot overdracht van het Merk danwel na ommekomst van de termijn in artikel 4 3. zonder voorbehoud alle medewerking verlenen aan de overdracht van het Merk en Product aan EARTH Concepts.” 1.10 Earth Concepts heeft tevens een tussen Upstream en Earth Concepts gesloten samenwerkingsovereenkomst overgelegd, die op 1 november 2010 is ondertekend. Deze overeenkomst, die namens Earth Concepts door [betrokkene 4] is ondertekend, vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “(...) Rechten van intellectuele eigendom: EARTH 1) Zoals overeengekomen komen alle uit de opdracht voortkomende rechten van intellectuele eigendom toe aan Upstream Advertising B.V. Voor zover een dergelijk recht slechts verkregen kan worden door een depot of registratie, dan is uitsluitend Upstream Advertising daartoe bevoegd. (...) 7) De duur van deze overeenkomst is, tenzij in overleg anders wordt overeengekomen, gelden voor onbepaalde tijd. 8) In geval van een faillissement EARTH Concepts vervallen overeengekomen afspraken. In geval van faillissement Upstream Advertising zullen de merknamen aan EARTH Concepts worden overgedragen tegen de vergoeding van de door Upstream Advertising gemaakte registratie-kosten.” 1.11 In een door Earth Concepts overgelegd uittreksel uit het handelsregister, staat [betrokkene 4] als directeur en gevolmachtigde (sinds 1 april 2011) vermeld, en staan [betrokkene 4] en [betrokkene 2] tevens vermeld als indirect (namelijk via hun holdings) bestuurders (met ingang van 30 december 2011). 1.12 Bij dagvaarding van 17 oktober 2012 heeft EWI Upstream gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. EWI heeft in die procedure onder meer gevorderd Upstream te gebieden de inschrijving van de Benelux-merken Earth Water over te dragen aan EWI, subsidiair de inschrijving van (onder andere) die merken nietig te verklaren en daarvan ambtshalve doorhaling te gelasten. 1.13 Bij vonnis van 14 augustus 2013 heeft de rechtbank Amsterdam de zaak met betrekking tot de gevorderde nietigverklaring van het Gemeenschapsmerk Earth Coffee, met registratienummer CTM 9508789, doorverwezen naar de rechtbank Den Haag en de overige vorderingen afgewezen. In rechtsoverweging 4.10 van dat vonnis heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Upstream op de momenten van het depot van de Benelux-merken Earth Water te kwader trouw was. Nadat EWI daartegen in hoger beroep was gegaan, hebben EWI en Upstream een minnelijke regeling bereikt als gevolg waarvan de procedure is doorgehaald. 1.14 Bij e-mail van 7 april 2014 heeft [betrokkene 4] , waarbij hij heeft gesteld in opdracht van en namens [betrokkene 1] te handelen, Onel Trademarks, het bedrijf dat namens Upstream de merkenregistraties heeft verzorgd, verzocht om de Benelux-merken Earth Water over te dragen aan de op 1 april 2014 opgerichte Stichting Ynda. [betrokkene 1] heeft daarop in een e-mail van eveneens 7 april 2014 aan [betrokkene 4] en Onel Trademarks meegedeeld dat hij geen toestemming geeft voor het overdragen van de rechten op de merken. 1.15 Als bijlagen bij een e-mail van 15 april 2014, heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] een tweetal overeenkomsten met als datum 1 november 2010 gezonden.

1.27 Earth Concepts heeft Upstream bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis gevorderd: I. Upstream te veroordelen haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de licentieovereenkomst na te komen, derhalve de Benelux woord- en beeldmerken Earth Water binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan Earth Concepts over te dragen, respectievelijk binnen drie dagen na betekening van het vonnis bij het BBIE een schriftelijk verzoek tot overdracht aan Earth Concepts van de Benelux-merken Earth Water in te dienen, II. bij gebreke van tijdige voldoening aan het onder I. gevorderde, op de voet van art. 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de uitspraak dezelfde kracht toe te kennen als een in wettige vorm opgemaakte akte van de overdracht van de Benelux-merken Earth Water, III. Upstream te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 56.423,78, vermeerderd met de wettelijke rente, IV. Upstream te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten en de nakosten. 1.28 Earth Concepts heeft aan de gevorderde overdracht de artikelen 4.2 en 4.3 van de door haar overgelegde licentieovereenkomst van 1 november 2010 ten grondslag gelegd (zie hiervoor onder 1.9). 1.29 Upstream heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd – samengevat en voor zover thans van belang – dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. a. primair Earth Concepts wordt veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis de door Earth Concepts op 6 juni 2014, 13 juni 2014 en 4 juli 2014 ten laste van Upstream gelegde conservatoire beslagen door te halen en daarvan aantekening te doen in het door BBIE/WIPO/OHIM aangehouden register, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, b. subsidiair, uitsluitend voor het geval de primaire vordering niet toewijsbaar zou zijn, met toepassing van art. 3:300 BW zodanige uitspraak wordt gedaan die dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling van de door Earth Concepts gelegde conservatoire beslagen, II. Earth Concepts te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Upstream tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 3.500,– te betalen uit hoofde van de door Earth Concepts aan Upstream terug te betalen borg. Daarnaast heeft Upstream in voorwaardelijke reconventie gevorderd: I. Earth Concepts te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Upstream een bedrag van € 35.250,– te betalen uit hoofde van de door Earth Concepts over de periode van 1 november 2010 tot 1 oktober 2014 verschuldigde licentievergoeding, II. Earth Concepts te veroordelen om aan Upstream vanaf 1 oktober 2014 steeds tijdig te betalen de licentievergoeding van € 9.000,– per jaar totdat de onderliggende overeenkomst op enig moment rechtsgeldig zal eindigen. In conventie en (voorwaardelijke) reconventie met veroordeling van Earth Concepts in de proceskosten op grond van art.1019h van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover na twee dagen na betekening van het vonnis. 1.30 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 oktober 2014 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat deze comparitie zou plaatsvinden op 4 februari 2015. 1.31 Bij faxbrief van 29 januari 2015 is aan partijen meegedeeld dat (i) de procedure vanwege het faillissement van Upstream is geschorst, (ii) de geplande comparitie geen doorgang zal vinden en (iii) de zaak naar de parkeerrol van 7 oktober 2015 is verwezen. Bij rolbeslissing van 7 oktober 2015 is de zaak ambtshalve geroyeerd. 1.32 Earth Concepts heeft bij B6-formulier van 9 maart 2017 verzocht de doorgehaalde zaak op de rol van 15 maart 2017 te plaatsen aangezien zij de procedure wenste voort te zetten. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd en de zaak met een nieuw rolnummer op de rol geplaatst. 1.33 De rechtbank heeft bij faxbrieven van 20 maart 2017 aan partijen meegedeeld dat voor zover de vordering van Earth Concepts geen betrekking heeft op de voldoening van een schuld van de boedel, het geding wordt hervat en naar de rol wordt verwezen zodat de curator de procedure kan overnemen. Tevens is vermeld dat indien de curator de procedure niet overneemt, de zaak voor vonnis wordt verwezen. De curator in het faillissement van Upstream heeft bij rolbericht van 4 april 2017 meegedeeld de procedure niet te zullen overnemen. 1.34 EWI en Earth Group Holdings (hierna samen ook: EWI c.s.) hebben bij brief van 30 maart 2017 verzocht om in het geding te mogen tussenkomen. De verzochte tussenkomst is bij rolbeslissing van 5 april 2017 geweigerd. 1.35 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 28 juni 2017: in conventie: - de vorderingen onder I. en II. afgewezen, en bepaald dat van dat oordeel hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis in conventie is gewezen, - bepaald dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 4 oktober 2017, - iedere verdere beslissing aangehouden, in reconventie: - de vorderingen afgewezen, - Upstream veroordeeld in de proceskosten van Earth Concepts, tot op heden begroot op een bedrag van € 226,–, - Upstream veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,– voor nasalaris te vermeerderen met € 68,– en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, - het vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.36 Earth Concepts is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft op 28 september 2017 een herstelexploot uitgebracht. 1.37 Tegen Upstream is verstek verleend. 1.38 EWI c.s. hebben bij incidentele memorie op de voet van art. 217 Rv verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Upstream. Deze voeging is bij incidenteel arrest van 1 mei 2018 toegestaan. 1.39 Vervolgens heeft Earth Concepts bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Earth Concepts zoals in de memorie van grieven verwoord, alsnog zal toewijzen. 1.40 EWI c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep alsmede tot het alsnog toewijzen van de reconventionele vordering onder I, met beslissing over de aan de zijde van EWI c.s. gevallen proceskosten, die van het incident daaronder begrepen. 1.41 Daarna hebben Earth Concepts en EWI c.s. hun zaak ter zitting van het hof van 13 juni 2019 doen bepleiten. 1.42 Het hof heeft bij eindarrest van 10 maart 2020 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Earth Concepts veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, tot dat moment aan de zijde van EWI c.s.

De conclusie strekt tot: - niet-ontvankelijkheid van Earth Concepts in haar cassatieberoep tegen Upstream; - vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 maart 2020 en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het eindarrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:744 (hierna ook: het bestreden eindarrest), rov. 3.1 (i) t/m (xxvi). Deze overeenkomst is als productie 0-1 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie in het geding gebracht. Het hof heeft in rov. 3.1 onder (iv) bij vergissing als datum 11 mei 2007 vermeld. De rechtbank vermeldt in rov. 2.4 van het vonnis van 28 juni 2017: 1 mei 2007. Deze datum wordt ook genoemd in de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie, onder 7. Productie 0-2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie. Zie productie 6 bij de inleidende dagvaarding. Productie B3 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juni 2017, zaaknummer / rolnummer: C/13/625255 / HA ZA 17-270 (oorspronkelijk zaaknummer/rolnummer: C/13/569166 / HA ZA 14-717), rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2018, zaaknummer: 200.230.866/01, ECLI:NL:GHAMS:2018:1520, het eindarrest van het hof van 10 maart 2020 en het herstelarrest van het hof van 24 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3234, allen rov. 1. Zie processtuknummer 1 in het A-dossier. In het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017 wordt in rov. 1.1 abusievelijk 14 juli 2014 vermeld. Zie processtuknummer 1 in het A-dossier. Zie ook het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017, rov. 3.1. Zie ook het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017, rov. 4.3. Zie processtuknummer 2 in het A-dossier. Zie ook het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017, rov. 3.4. De rechtbank vermeldt bij de vordering onder I. in voorwaardelijke reconventie (abusievelijk) een bedrag van € 32.500,–. Zie processtuknummer 5 in het A-dossier. In het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017 wordt in rov. 1.1 abusievelijk een rolbeslissing van 26 januari 2015 vermeld. Zie het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017, rov. 1.1. Deze rolbeslissing ontbreekt in het A-dossier. De procesinleiding in cassatie is op 10 juni 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Middel I bevat de onderdelen 1 tot en met 4 en middel II bevat onderdeel 5. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar par. 20 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. In de procesinleiding wordt abusievelijk als datum van het vonnis 28 juni 2018 vermeld. Verwezen wordt in de procesinleiding naar rov. 2.16 van het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2017 (hierna: het eindvonnis) en ook naar het eindarrest rov. 3.1 bij (xvi). Verwezen wordt in de procesinleiding naar het eindvonnis-rov. 2.21 en ook naar het eindarrest rov. 3.1 bij (xxi). Verwezen wordt in de procesinleiding naar het eindvonnis, rov. 2.18. Vervolgens wordt in voetnoot 13 van de procesinleiding opgemerkt dat deze vaststellingsovereenkomst noch door Upstream, noch door EWI c.s., is overgelegd als productie. Op de vraag of er een reden is dat deze vaststellingsovereenkomst niet behoort tot de aan het hof overgelegde stukken, heeft mr. Van den Berg namens EWI c.s. verklaard dat “EWI daar niets mee te maken heeft” en “EWI wil de wederpartij niet wijzer maken dan ze al is.” (proces-verbaal van pleidooi van 13 juni 2019, p. 3). Verwezen wordt in de procesinleiding naar het eindvonnis-rov. 2.18. Verwezen wordt in de procesinleiding naar het eindvonnis-rov. 4.2. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771, NJ 2013/480 (Carrier Tanker/LR Ice Shipping), rov. 3.5.1 met verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 197. HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1929, RvdW 2016/910 (Big Apple/Ontvanger), rov. 3.4.7. Via de schakelbepaling van art. 712 Rv. Zie over de op het onderhavige beslag toepasselijke wettelijke voorschriften deze conclusie onder 2.29. Zie over de toepasselijkheid van het voorschrift van art. 443 Rv ook Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/271. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771, NJ 2013/480, JOR 2013/353 m.nt. A. Steneker (Carrier Tanker/LR Ice Shipping), rov. 3.5.1. Zie voor het conservatoire beslag art. 705 lid 2 Rv. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 217. Upstream heeft in eerste aanleg in reconventie opheffing van de gelegde conservatoire beslagen gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 28 juni 2017 afgewezen. Nu daarvan geen hoger beroep is ingesteld, is het vonnis van de rechtbank in zoverre in kracht van gewijsde gegaan, aldus het hof in rov. 3.4 van het eindarrest. Zie zijn annotatie in JOR 2013/353, onder 5. Zie de aanbiedingsbrief van Earth Concepts van 10 juni 2020. Het subonderdeel verwijst daarbij naar HR 20 februari 2009, NJ 2009/376, rov. 3.4 en HR 13 november 2015, NJ 2016/425, rov. 3.5.3. In de schriftelijke toelichting van Earth Concepts wordt onder 5 opgemerkt dat onderdeel 2 de principiële rechtsvraag aan de orde stelt of Earth Concepts’ eis afgewezen mocht worden om de redenen dat Upstream door de overdracht van de beslagen goederen aan EWI c.s. daarover niet meer beschikkingsbevoegd zou zijn en dat de door Earth Concepts op deze goederen gelegde beslagen niet relevant zouden zijn. In de procesinleiding (p. 8-12) worden voor deze situatie drie uitwerkingen geschetst. Zie over conservatoir beslag tot afgifte en levering o.m. (in chronologische volgorde): M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering: een studie naar de werking en problematiek van het 730 Rv-beslag, mede in rechtshistorisch perspectief, diss. 2007; K.J. Krzemiński & S.E. Poutsma, Beslag- en executierecht geschetst, Ars Aequi Libri 2016; Hugenholtz/Heemskerk, 2018/292; F.H.J. Mijnssen, A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht (Mon. Pr. nr. 10) 2018; A.W. Jongbloed, Executierecht (Studiereeks burgerlijk procesrecht, 5), 2020. Hierbij moet worden gedacht aan levering in de gevallen genoemd in art. 3:89-3:96, 3:98 en 3:186 BW, zie Hugenholtz/Heemskerk, 2018/292. Krzemiński & S.E. Poutsma, a.w., 2016/5.3 en 5.4. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 336. Zie Hugenholtz/Heemskerk, 2018/292; Krzemiński & Poutsma, a.w., 2016/4.4 en 5.4; en Jongbloed, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 735, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2020). Zie ook recentelijk mijn conclusie van 29 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:84, onder 2.12-14. H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2017, nrs. 701-702. Zie verder: F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom: een analyse aan de hand van de relativering van de levering c.p., de relatieve werking van de vernietiging op grond van de actio pauliana en van de blokkeringsregel bij beslag op roerende zaken, 2009, p. 161 e.v. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 119. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/ […]), rov. 3.3.2. HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/ […]), rov. 3.4. HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425, m.nt. Th.M. de Boer en A.I.M. van Mierlo (Promneftstroy/Yukos), JOR 2016/24 m.nt. A. Steneker. HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M.

HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59. Zie B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in:Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/191; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/84; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/405; A. Knigge en M. Zilinsky, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 45 Rv, aant. 9 (actueel t/m 14 januari 2020); B. Snijder-Kuipers, in: GS Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 6 en 8 (actueel t/m 1 juli 2018); S.A.M. de Loos-Wijker, in: GS Vermogensrecht, titel 2 Boek 3 BW, aant. 15.2.2.2 (actueel t/m 1 november 2019); en J. Roest, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:19 BW, aant. 7 (actueel t/m 15 februari 2021). In Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/405 wordt tevens opgemerkt dat indien dit anders zou zijn, een lopende procedure gefrustreerd zou kunnen worden door het einde van de rechtspersoon te bewerkstelligen. Anders: Van der Wiel & Dempsey, Cassatie 2019/191, waarin het arrest Promneftstroy/Yukos als voorbeeld wordt gegeven van het beginsel dat een niet (meer) bestaande partij niet kan (door)procederen. Op dit beginsel zijn volgens hen twee uitzonderingen, waaronder zij de situatie van het arrest van 11 januari 2013 scharen.

Eén overeenkomst betreft de hiervoor onder 1.10 reeds vermelde overeenkomst. De andere overeenkomst, die ongetekend is, betreft een nagenoeg gelijke versie van die overeenkomst, maar waarbij in artikel 7 is bepaald dat de overeenkomst geldig is tot 31 oktober 2013 en dat de merkregistraties daarna ter overdraging aan Earth Concepts zullen worden aangeboden. In de begeleidende e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Hey [betrokkene 1] , De getekende overeenkomst en de overeenkomst die iets later is opgemaakt om jou uit de directe rechtzaak te halen (...) Vrijdag middag even afspreken om alles af te ronden en te ondertekenen?(...)” 1.16 Earth Concepts heeft op 6 juni 2014, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, bij het BBIE, ten laste van Upstream, conservatoir beslag tot levering gelegd op de Benelux-merken Earth Water. 1.17 Earth Concepts heeft op 13 juni 2014, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van diezelfde rechtbank, bij het BBIE, ten laste van Upstream, conservatoir beslag gelegd op het Benelux-woordmerk Earth, op het Benelux-woordmerk Earth Wine, op het Europese woordmerk Earth Coffee, op het internationale woordmerk Earth Water en op het internationale beeldmerk Earth Water. 1.18 In een vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2014 heeft Upstream onder meer de Benelux-merken Earth Water om niet aan EWI en verweerster in cassatie onder 3 (in hoger beroep gevoegde partij aan de zijde van Upstream; hierna: Earth Group Holdings) overgedragen. 1.19 Earth Concepts heeft op 4 juli 2014, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, bij Upstream conservatoir beslag gelegd op de Benelux-merken Earth Water, op het Benelux-woordmerk Earth, op het Benelux-woordmerk Earth Wine, op het Europese woordmerk Earth Coffee, op het internationale woordmerk Earth Water en op het internationale beeldmerk Earth Water. 1.20 Bij brief van 21 juli 2014 heeft het BBIE het volgende, voor zover hier van belang, aan onder meer de advocaat van Upstream meegedeeld: “Betreft: betwisting aantekening licentie - EARTH WATER (846223); EARTH WATER (867238) (…) Wij ontvingen op 5 juni 2014 van Onel Trademarks een verzoek tot aantekening van licentie op voornoemde merken. De aantekening (...) werd verzocht ten behoeve van: Earth Concepts B.V. (…) Op 6 juni 2014 (...) en 4 juli 2014 (...) werd beslag gelegd op de beide merken door Earth Concepts B.V. Op 20 juni 2014 werd door Noordzij Partners B.V. een aantekening tot overdracht (...) ingediend namens Upstream Advertising B.V. voor (onder meer) beide merken aan: EARTH GROUP HOLDINGS LTD (…) Op 11 juli 2014 ontvingen wij een verzoek van Heijkant Advocaten (...) namens merkhouder Upstream Advertising B.V., waarin de aantekening van licentie (voornoemd) wordt betwist, waarbij wordt gevraagd om intrekking van dit verzoek. Wij stellen vast dat er kennelijk tussen partijen een verschil van mening bestaat over de geldigheid van de licentieovereenkomst. Het BBIE kan dit geschil niet beslechten en is daar ook niet toe bevoegd. Partijen zullen dit onderling moeten doen en indien zij daar niet in slagen hun conflict voor moeten leggen aan de rechter. Wij zullen alle verzoeken die betrekking hebben op dit merk dan ook aanhouden en nodigen u uit om, zoveel mogelijk eensluidend, uw standpunt terzake nader toe te lichten. (…)” 1.21 Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vordering van Upstream tot opheffing van de door Earth Concepts gelegde beslagen afgewezen. 1.22 Bij vonnis van 20 januari 2015 heeft de rechtbank Amsterdam Upstream in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [mr.] tot curator. 1.23 Bij beschikking van 21 juli 2015 is [mr.] vervangen door mr. R.J. van der Weijden als curator (hierna: de curator) in het faillissement van Upstream. 1.24 Zowel de curator als de rechter-commissaris in dat faillissement heeft zich op het standpunt gesteld dat de overdracht van de Benelux-merken in de vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2014 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat de merken niet langer tot de boedel behoren. Een verzoek van onder meer Earth Concepts, op grond van art. 69 Faillissementswet (Fw), om de curator op te dragen de overdracht van die Benelux-merken buitengerechtelijk te vernietigen en deze merken ten bate van de gezamenlijke crediteuren te gelde te maken, is door de rechter-commissaris bij beschikking van 2 februari 2016 afgewezen. 1.25 Bij beschikking van 3 februari 2017 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van onder meer Earth Concepts tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 2 februari 2016, ongegrond verklaard. 1.26 Het faillissement is bij beschikking van 29 augustus 2017 wegens de toestand van de boedel opgeheven.

begroot op € 1.952,– aan verschotten en op € 7.836,– voor salaris. Vervolgens heeft het hof, op verzoek van EWI c.s., bij herstelarrest van 24 november 2020 de kostenveroordeling in het tussen partijen op 10 maart 2020 uitgesproken arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.43 Earth Concepts heeft tegen het tussenarrest van 1 mei 2018 en het eindarrest van 10 maart 2020 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen verweersters in cassatie is verstek verleend. Earth Concepts heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen. Middel I is gericht tegen het eindarrest en middel II tegen het tussenarrest. 2.2 In de onderdelen 1 en 2 worden diverse klachten gericht tegen rov. 3.5 van het eindarrest. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “3.5. Met betrekking tot de door Earth Concepts tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven oordeelt het hof als volgt. De basis van de door Earth Concepts gestelde rechten ligt in de licentieovereenkomst d.d. 1 november 2010, waarin het contractuele recht op levering van de merken door Upstream aan Earth Concepts is vastgelegd, en daarmee de mogelijkheid voor deze laatste van een beroep op art. 3:298 BW. Earth Concepts stelt zich echter in de toelichting op haar grieven ook op het standpunt dat Upstream door de registratie op haar naam van de merken in 2008 en 2009 te goeder trouw bezitter daarvan is geworden en derhalve bevoegd was om deze over te dragen. Niet in geschil is dat een zodanige overdracht door Upstream bij vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2014 aan EWI c.s. heeft plaatsgevonden, zoals ook door de curator en de rechter-commissaris in het faillissement van Upstream is erkend. Reeds in het licht hiervan valt niet in te zien hoe het door Earth Concepts jegens Upstream gevorderde, dat ertoe strekt dat de merken alsnog aan haar worden overgedragen, kan worden toegewezen. Door de overdracht aan EWI c.s. heeft Upstream daarover immers geen beschikkingsbevoegdheid meer. Het feit dat Earth Concepts op 13 juni 2014 onder Upstream conservatoir verhaalsbeslag (en op 4 juli 2014 beslag ex 474bb Rv) heeft gelegd op de litigieuze merken doet aan het voorgaande niet af, nu dat beslag op zichzelf aan de geldigheid van de overdracht door Upstream van de aan haar toebehorende merken niet afdeed. Met het op 6 juni 2014 louter aan het BBIE maar niet aan Upstream uitgebrachte exploit (waarmee een conservatoir beslag tot levering beoogd werd) is geen rechtsgeldig beslag tot levering gelegd, doch ook indien dit anders is valt daaraan evenmin een argument te ontlenen om de overdracht van de merken aan EWI c.s. als niet rechtsgeldig te beschouwen.” 2.3 Kern van de bestreden rechtsoverweging zijn de oordelen van het hof dat de vordering van Earth Concepts jegens Upstream inhoudende dat de merken alsnog aan haar worden overgedragen, niet kan slagen omdat (i) Upstream niet meer beschikkingsbevoegd is als gevolg van de overdracht van bedoelde merken aan EWI c.s. bij vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2014; (ii) de op 13 juni 2014 en 4 juli 2014 gelegde (verhaals)beslagen op zichzelf niet afdoen aan de geldigheid van de overdracht door Upstream; (iii) het op 6 juni 2014 gelegde leveringsbeslag niet rechtsgeldig is en (iv) een wel rechtsgeldig gelegd leveringsbeslag niet tot ongeldigheid van de overdracht aan EWI c.s. leidt. 2.4 De slotzin van rov. 3.5 bevat twee gronden voor het oordeel van het hof dat de overdracht van de merken door Upstream aan EWI c.s. als rechtsgeldig moet worden beschouwd. De eerste grond komt erop neer dat er in het geheel geen rechtsgeldig beslag tot levering is gelegd nu het exploot (waarmee een conservatoir beslag tot levering werd beoogd) op 6 juni 2014 louter aan het BBIE maar niet aan Upstream is uitgebracht. De tweede grond houdt het oordeel in dat (ook) indien wel rechtsgeldig conservatoir beslag tot levering is gelegd dat dat de rechtsgeldigheid van de overdracht van de merken door Upstream aan EWI c.s. niet aantast. 2.5 Onderdeel 1 richt zich in drie subonderdelen tegen de hiervoor genoemde eerste grond, het oordeel dat op 6 juni 2014 geen rechtsgeldig beslag tot levering is gelegd omdat geen exploot aan Upstream is uitgebracht. Zakelijk en verkort weergegeven klaagt subonderdeel 1.1 dat het hof met dit oordeel in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of de feitelijke grondslag van het verweer van Upstream en/of EWI c.s. heeft aangevuld, nu noch Earth Concepts, noch Upstream heeft gesteld dat op 6 juni 2014 geen rechtsgeldig beslag tot levering gelegd zou zijn, laat staan dat dit beslag niet rechtsgeldig zou zijn om de reden dat op 6 juni 2014 “louter” aan het BBIE “maar niet aan Upstream” een exploot zou zijn uitgebracht. Voor zover het hof in de gedingstukken zou hebben gelezen dat Upstream niet de rechtsgeldigheid van het gelegde beslag tot uitgangspunt zou hebben genomen, is dat oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. 2.6 Subonderdeel 1.2 voegt de klacht toe dat het hof bovendien buiten de rechtsstrijd in appel is getreden doordat, samengevat, in appel niet is opgekomen tegen de vaststellingen en oordelen van de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 28 juni 2017 dat (i) Earth Concepts op 6 juni 2014 bij het BBIE ten laste van Upstream conservatoir beslag tot levering heeft gelegd op de Benelux-merken Earth Water; (ii) de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de eis van Upstream tot opheffing van de door Earth Concepts gelegde beslagen bij vonnis van 11 september 2014 heeft afgewezen; en (iii) het leveringsbeslag is gelegd voorafgaand aan de op 13 juni 2014 door Upstream met EWI c.s. gesloten vaststellingsovereenkomst waarbij Upstream de Benelux-merken Earth Water om niet aan EWI c.s. overgedragen heeft, zodat op de Benelux-merken Earth Water een door Earth Concepts gelegd conservatoir beslag rustte ten tijde van die op 13 juni 2014 gesloten vaststellingsovereenkomst. Het subonderdeel wijst er verder op dat ook EWI c.s., die zich pas in appel aan de zijde van Upstream hebben gevoegd, evenmin hebben gesteld dat het op 6 juni 2014 gelegde conservatoir beslag tot levering niet rechtsgeldig zou zijn. Indien het hof in de gedingstukken in appel zou hebben gelezen dat het op 6 juni 2014 gelegde conservatoir beslag tot levering niet rechtsgeldig zou zijn, is zijn oordeel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 2.7 Subonderdeel 1.3 klaagt dat voorts het oordeel dat op 6 juni 2014 “louter aan het BBIE maar niet aan Upstream” een exploot zou zijn uitgebracht, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt daartoe dat de stelling van Upstream (te weten dat Earth Concepts op 6 juni 2014 onder het BBIE conservatoir beslag tot levering heeft doen leggen op de Benelux-merken Earth Water) zich mede gezien de door haar overgelegde productie C1, niet anders laat verstaan dan dat het exploot van het op 6 juni 2014 onder het BBIE ten laste van Upstream gelegde conservatoir beslag tot levering óók is uitgebracht aan Upstream. Ambtshalve toepassing betekeningsvoorschriften 2.8 Titel 1, Afdeling 6 van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, getiteld “Exploten” (art. 45-66 Rv) bevat de algemene bepalingen over de inhoud en betekening van exploten. Daartoe behoren ook beslagexploten, aldus de Hoge Raad in het arrest Carrier Tanker/LR Ice Shipping. 2.9 De Hoge Raad heeft daarnaast in het arrest Big Apple/Ontvanger geoordeeld dat de voorschriften omtrent betekening van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve dienen te worden toegepast.

van Mierlo (Ontvanger/ […]), rov. 3.4. Zie ook mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.9-2.16. Zie de noten van A.I.M. van Mierlo bij HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154 (Forward/ […]) onder 7 en bij HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376 (Ontvanger/ […]) onder 2. Zie ook mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.9-2.16. Harreman, a.w., par. 3.4, wijst erop dat geen beslag kan worden gelegd op een auteursrecht aangezien een dergelijk recht niet vatbaar is voor beslag op grond van art. 2 lid 4 Auteurswet. Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/150: “Beslag kan worden gelegd op Beneluxmerken, -tekeningen en -modellen en op Gemeenschapstekeningen en -modellen. In beginsel is ook beslag […] mogelijk op licenties. Voor beslag op Beneluxmerken, -tekeningen en -modellen bepaalt het BVIE (Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom) dat deze beslagen kunnen worden ingeschreven bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom en daarna derdenwerking hebben (art. 2.33 en 3.27 BVIE).” Jongbloed wijst er in T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 734, aant. 1a op dat de wetgever ernaar heeft gestreefd om zo weinig mogelijk woorden te wijden aan de regeling van het executie- en beslagrecht, hetgeen tot uitdrukking komt in vele verwijzingsbepalingen, zoals de complexe schakelbepaling van art. 734 Rv. Volgens Krzemiński & Poutsma, a.w., 2016/5.4.1, moet bij een conservatoir beslag tot afgifte en levering een speurtocht door het gehele wetboek worden ondernomen om te ontdekken welke bepalingen van (overeenkomstige) toepassing zijn, waarbij bovendien goed moet worden gelet op bepaalde uitgesloten bepalingen. Zie ook Jongbloed, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 734, aant. 1c. Hieronder moet blijkens de summiere wetsgeschiedenis “alle groepen van goederen waarvoor geen uitdrukkelijke regel in de wet is opgenomen” worden verstaan, aldus L.P. Broekveldt, ‘Beslagrechtelijk tekort. Een eerste verkenning van de grenzen van het beslag- en executierecht’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht deel 49), 2009, p. 51 onder verwijzing naar Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 80 en 146. Zie Broekveldt, t.a.p., 2009, p. 55-56. Zie ook A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 474bb, aant. 2a (actueel t/m 1-7-2020) die wat betreft intellectuele eigendomsrechten opmerkt dat, omdat een algemene regeling voor beslag- en executie van intellectuele eigendomsrechten ontbreekt, en de regeling van het betrokken recht daarover vaak zwijgt, in veel gevallen de regel van art. 474bb Rv geldt. Dit geldt volgens hem onverkort voor merkrechten. Zie ook Van Mierlo in zijn annotatie onder 2 bij HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425 (Promneftstroy/Yukos); Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/150. In de procesinleiding worden in noot 19 achtereenvolgens de art. 734 lid 1 Rv, 702 lid 1 Rv en 474bb lid 1 Rv genoemd om tot toepasselijkheid van art. 453a Rv te komen. Vgl. HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7729, NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/ […]), rov. 3.4. Zie A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium burgerlijk procesrecht 2021/16.3.4. Zie in het kader van een conservatoir beslag tot levering van een onroerende zaak par. 18.3.6 en Krzemiński & Poutsma, a.w., 2016/3.5.1. L.P. Broekveldt in zijn bespreking van het proefschrift van Harreman, RM Themis, 2013-5, p. 232-249. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651, m.nt. H.J. Snijders (Van Kooten/Wilmink). Broekveldt, t.a.p., 2013, onder 3, p. 233. Broekveldt, t.a.p., 2013, onder 9, p. 237. Zie daarover Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/150. Zie ook Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed, a.w., 2021/18.3.6, die vermelden dat bij cumulatie van leveringsbeslagen aan de hand van art. 3:298 BW moet worden uitgemaakt wie van hen recht heeft op levering en dat een gelegd conservatoir leveringsbeslag niet in de weg staat aan eigendomsverkrijging door de ander als diens recht sterker wordt geacht. Zie over samenloop van leveringsbeslagen ook Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/673. Zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269, NJ 2018/154 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2. Ook in de procesinleiding (p. 11) wordt vermeld dat de Upstream als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425. De Hoge Raad verwijst in rov. 3.5.2 ter vergelijking naar HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/ […]). Zie de faxbrief van de curator van 14 maart 2017 (processtuknummer 9 in het A-dossier). Zie de faxbrief van Earth Concepts van 15 maart 2017 (processtuknummer 10 in het A-dossier). G. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, Boek I, titel 2, afd. 10, § 3 Rv, aant. 5 met verwijzing naar Van Rossem-Cleveringa, art. 285 (oud), aant. 3. Procesinleiding, p. 6. Procesinleiding, p. 10-12. Zie ter vergelijking voor tussenkomst rov. 3.6.1 van HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, NJ 2016/425, m.nt. Th.M. de Boer en A.I.M. van Mierlo (Promneftstroy/Yukos). Zie de procesinleiding, voetnoot 37. G. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, Boek I, titel 2, afd. 10, § 3, aant. 5. Rb. Gelderland 17 mei 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2919, NJF 2017/282, JBPr 2017/71 m.nt. M.O.J. de Folter, rov. 2.14. Overigens kwam het in die zaak niet tot een eindvonnis omdat partijen in de hoofdzaak een regeling hadden getroffen en zij gevraagd hadden de zaak op de rol door te halen. Incidentele memorie tot voeging van EWI c.s. van 9 januari 2018 (processtuknummer 19 in het A-dossier), onder 2 en onder 18.

Het staat de rechter dus niet vrij om aan deze regels voorbij te gaan, ook niet op grond van een daartoe strekkend eensluidend standpunt van partijen. 2.10 Zie ik het goed, dan ligt in het oordeel van het hof dat met het op 6 juni 2014 louter aan het BBIE maar niet aan Upstream (de beslagene) uitgebrachte exploot geen rechtsgeldig beslag tot levering is gelegd, de constatering besloten dat het voorschrift van art. 702 lid 2 Rv niet is nageleefd. Daarin is bepaald dat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag en het verzoekschrift waarop het verlof is gegeven tezamen met het beslagexploot aan de beslagene worden betekend (het corresponderende voorschrift voor executoriaal beslag is in dit geval art. 443 lid 1 Rv). Het hof vermeldt zelf geen wetsbepaling(en). 2.11 Nu betekeningsvoorschriften (in het algemeen) van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast, geldt deze regel ook voor het voorschrift van art. 702 lid 2 Rv (en art. 443 lid 1 Rv). Hierop stuiten de klachten over het in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd (in appel) treden en/of in strijd met art. 24 Rv aanvullen van de feitelijke grondslag van het verweer, reeds af. Verder berust het betoog van subonderdeel 1.3 m.i. op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Dit brengt mee dat het ambtshalve oordeel van het hof dat geen rechtsgeldig conservatoir beslag tot levering is gelegd, in cassatie niet met succes wordt bestreden. 2.12 Ik merk nog wel het volgende op. In het hierboven al aan de orde gekomen arrest Carrier Tanker/LR Ice Shipping is geoordeeld dat ook art. 66 Rv zelf van toepassing is op beslagexploten, en wel om de navolgende reden: “3.5.2. Art. 66 lid 1 Rv bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art. 45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Zie aldus de toelichting op het artikel (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 216-217) en vergelijk die op art. 438 Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96, onder 3), waarin als afzonderlijk door de rechter te beslissen punt is genoemd of het verzuim van de betrokken beslagformaliteit tot nietigheid moet leiden. Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).” 2.13 Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 66 lid 1 Rv ambtshalve moet worden toegepast en dat het aan de rechter is overgelaten om uit te maken of al dan niet tot uitspraak van de nietigheid dient te worden overgegaan, waarbij de aard van het gebrek een belangrijke rol kan spelen. 2.14 Het is mij niet duidelijk of het hof met zijn oordeel dat geen rechtsgeldig leveringsbeslag is gelegd, het voorschrift van art. 702 lid 2 Rv (dan wel art. 443 lid 1 Rv) heeft toegepast en vervolgens heeft nagelaten art. 66 lid 1 Rv toe te passen of dat in het door het subonderdeel bestreden oordeel ligt besloten dat het hof oordeelt dat het beslag nietig is omdat aannemelijk is dat Upstream door het gebrek onredelijk is benadeeld. 2.15 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat er vanwege nietigheid geen rechtsgeldig leveringsbeslag is gelegd en er dus geen beslag is geweest, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Er is immers beslag gelegd en dat beslag is niet opgeheven. In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2013 wordt dienaangaande door Steneker het volgende opgemerkt: “Als de rechter na belangenafweging concludeert tot “nietigheid”, betekent dat niet dat het beslag “nietig” is (in civielrechtelijke zin), maar moet het beslag door de rechter worden opgeheven om het te doen eindigen. Dit blijkt al uit art. 705 lid 2 Rv, waarin staat dat de “nietigheid” van een conservatoir beslag een grond is voor “opheffing” (hetzelfde moet worden aangenomen voor executoriaal beslag op grond van art. 438 lid 2 Rv). Dit wordt nu versterkt door de Hoge Raad, nu de rechter ook bij verzuim van op straffe van “nietigheid” voorgeschreven vormen altijd een belangenafweging moet maken alvorens het beslag eventueel op te heffen.” 2.16 Het voorgaande betekent m.i. dat – hoewel onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden – er in cassatie evenmin van uit kan worden gegaan dat er geen beslag is, aangezien het beslag niet door de rechter is opgeheven. Daarom heeft Earth Concepts m.i. belang bij de behandeling van onderdeel 2. 2.17 Zoals hiervoor onder 2.4 al aan bod kwam, bevat de slotzin van rov. 3.5 twee gronden voor het oordeel van het hof dat de overdracht van de merken door Upstream aan EWI c.s. als rechtsgeldig moeten worden beschouwd en heeft de tweede grond betrekking op de blokkerende werking van een beslag. Over (het volgens het middel door het hof miskennen van) de blokkerende werking van het beslag, gaat onderdeel 2. 2.18 Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat art. 453a Rv meebrengt dat degene die op bepaalde goederen een beslag tot levering heeft gelegd, een overdracht van de beslagen goederen door de beslagene aan een derde mag negeren om de reden dat deze overdracht niet jegens hem kan worden ingeroepen, en hij derhalve nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag tot levering rust. Het subonderdeel voert daartoe – verkort weergegeven – aan dat ook bij een vervreemding in weerwil van een gelegd beslag tot levering, de beslaglegger bevoegd blijft om zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht voort te zetten, welk recht, indien het beslag (inmiddels) een executoriaal beslag is, evenzeer een recht is om zich op het in beslag genomen goed te verhalen, althans een hieraan gelijk te stellen recht. Aan toewijzing van de eis tot veroordeling van de beslagene om de goederen waarop het beslag tot levering gelegd is over te dragen aan de beslaglegger, staat derhalve volgens het subonderdeel niet in de weg dat deze goederen als gevolg van de overdracht door de beslagene aan de derde geen deel meer uitmaken van het vermogen van de beslagene. Anders dan het hof heeft geoordeeld is voor toewijzing van de eis niet prohibitief dat de goederen, waarop het beslag is blijven rusten, als gevolg van de overdracht niet meer aan de beslagene, maar aan de derde toebehoren. Volgens subonderdeel 2.2 klemt het voorgaande temeer nu EWI c.s. zich in dit geding aan de zijde van Upstream hebben gevoegd, zodat niet met juistheid gezegd kan worden dat zij te dezen in enig rechtens te respecteren belang zouden zijn geschaad. 2.19 Bij de beoordeling van onderdeel 2 betrek ik het volgende. Conservatoir beslag tot afgifte en levering in het algemeen 2.20 De mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen in verband met, zoals in onderhavig geval, een recht op levering van een goed, is geregeld in art. 730-737 Rv.

Het gaat daarbij om alle soorten goederen dus ook vermogensrechten. Naast art. 730-737 Rv zijn de algemene bepalingen van art. 700-710a Rv van toepassing. Volgens de algemene bepaling van art. 702 lid 1 Rv wordt conservatoir beslag gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften geldende voor het leggen van executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering op een goed van de soort als in beslag genomen wordt, tenzij de wet anders bepaalt. 2.21 Anders dan bij een conservatoir verhaalsbeslag – waar het beslag strekt tot het veiligstellen van verhaal van een geldvordering – gaat het bij het conservatoir beslag tot afgifte en levering om een zogeheten reëel beslag dat ertoe strekt het beslagobject veilig te stellen ten behoeve van reële executie in de toekomst. Met een conservatoir beslag tot afgifte en levering wordt door de beslaglegger beoogd zijn aanspraak op afgifte of levering daadwerkelijk verwezenlijkt te krijgen op het moment dat hij in de hoofdzaak een executoriale titel verkrijgt. 2.22 Hoewel uit de algemene bepalingen van art. 700-710a Rv volgt dat de regeling van de conservatoire beslagen is ontworpen in de vorm van een aanvulling op de regeling van de executoriale beslagen, ontbreekt een executoriale variant van het conservatoire beslag tot levering van een goed anders dan door afgifte. Een dergelijk conservatoir beslag gaat na het verkrijgen van een executoriale titel dus niet over in een executoriaal leveringsbeslag, zoals art. 704 lid 1 Rv voor andere conservatoire beslagen bepaalt. De reële executie – het afdwingen van de levering – zal op grond van art. 3:300 BW moeten worden geëffectueerd, op grond waarvan het vonnis voor de leveringsakte in de plaats treedt, waarna de verdere voor levering vereiste formaliteiten dienen te worden vervuld (bijvoorbeeld inschrijving in de registers, art. 3:89 BW, of mededeling als bedoeld in art. 3:94 BW). Gevolgen beslag: blokkerende werking 2.23 Voor een beslag in het algemeen geldt dat het de mogelijkheid van de beslagene beperkt om over een goed te beschikken. Dit wordt ook wel de blokkerende werking van een beslag genoemd. De blokkerende werking houdt in dat in strijd met het beslag verrichte beschikkingshandelingen niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. Met betrekking tot beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn, is deze regel vastgelegd in art. 453a Rv. 2.24 Het beslag maakt de beslagene evenwel niet onbevoegd om over het beslagen goed te beschikken en de beslagene kan het beslagen goed dan ook onder meer vervreemden. In het arrest Forward/ […] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beslag (in dat geval een conservatoir beslag op onroerende zaken) niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd en dat een dergelijk beslag dus ook niet in de weg staat aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar wel meebrengt dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De Hoge Raad heeft dit oordeel vervolgens herhaald in het arrest Ontvanger/ […] (dat handelde over beslag op roerende zaken) en in het arrest Promneftstroy/Yukos van 13 november 2015 (conservatoir beslag op onder meer door een rechtspersoon gehouden aandelen in het kapitaal van een dochteronderneming). 2.25 In het arrest Ontvanger/ […] heeft de Hoge Raad tevens de vraag beantwoord of het niet tegen de beslaglegger kunnen inroepen van bijvoorbeeld vervreemding in weerwil van een beslag op een vorm van beschikkingsonbevoegdheid duidt of dat het beslag een met zaaksgevolg vergelijkbaar effect heeft. De Hoge Raad overwoog dat de regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, meebrengt dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak door de overdracht aan een derde geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. Het beslag blijft dus rusten op de goederen. Dit wordt ook wel omschreven als het met zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag. 2.26 In het arrest Promneftstroy/Yukos formuleerde de Hoge Raad de regel als volgt: “3.5.3 Een overdracht in weerwil van een beslag heeft slechts tot gevolg dat de beslaglegger de overdracht mag negeren omdat zij jegens hem niet kan worden ingeroepen, en dat hij derhalve nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust (onder meer art. 453a, 474e, 475h en 505 lid 2 Rv).” 2.27 Genoemde rechtspraak betrof (conservatoire en executoriale) verhaalsbeslagen. De vraag is vervolgens of deze rechtspraak eveneens geldt bij een conservatoir leveringsbeslag. Toepasselijkheid art. 453a Rv in geval van conservatoir leveringsbeslag 2.28 De onderhavige zaak handelt over conservatoir leveringsbeslag op Benelux-merken. Een intellectueel eigendomsrecht, zoals een (Benelux) merkenrecht, is een vermogensrecht, dat met behulp van een akte wordt geleverd (een ‘niet-3:86 BW-goed’). Daarop kan beslag worden gelegd. 2.29 Op een conservatoir leveringsbeslag op een Benelux-merk is art. 453a Rv m.i. via de navolgende reeks schakelbepalingen van toepassing: - Op een conservatoir leveringsbeslag zijn art. 730-737 Rv (en de algemene bepalingen van art. 700-710a Rv) van toepassing. - Art. 734 lid 1 Rv bepaalt dat op een dergelijk conservatoir leveringsbeslag de voorschriften betreffende conservatoir beslag tot verhaal van geldvorderingen van overeenkomstige toepassing zijn. - De algemene bepaling van art. 702 lid 1 Rv bepaalt dat een conservatoir beslag wordt gelegd met overeenkomstige toepassing van de voorschriften, geldende voor het leggen van executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering op een goed van de soort als in beslag genomen wordt, tenzij de wet anders bepaalt. - Een Benelux-merk betreft een goed als bedoeld in art. 474bb Rv, zijnde onder meer rechten waarvan de executie niet elders is geregeld, waaronder merkrechten. - Art. 711 Rv (conservatoir beslag in handen van de schuldenaar) is blijkens het derde lid van dat artikel mede van toepassing op de goederen bedoeld in art. 474bb Rv. - Op het in art. 711 Rv bedoelde beslag is volgens art. 712 Rv de bepaling van art. 453a Rv van overeenkomstige toepassing. 2.30 Toepassing op het conservatoire leveringsbeslag van de blokkerende werking van het beslag als bedoeld in art. 453a Rv en de onder 2.24 beschreven rechtspraak over de gevolgen daarvan betekent in het onderhavige geval dat het op 6 juni 2014 gelegde beslag in beginsel niet in de weg stond aan overdracht van het beslagen goed aan EWI c.s. Literatuur over blokkerende werking en vervreemding in weerwil van (conservatoir) leveringsbeslag 2.31 In de (weinige) literatuur wordt met betrekking tot de concrete gevolgen van de blokkerende werking van een leveringsbeslag opgemerkt dat een overdracht door de beslagene van een goed aan een derde in weerwil van een gelegd conservatoir leveringsbeslag tot gevolg heeft dat de beslaglegger, indien is uitgemaakt dat hij recht heeft op levering, van de nieuwe eigenaar (en dus niet meer van de beslagene) kan verlangen dat deze hem de zaak in eigendom overdraagt. 2.32 Broekveldt signaleert een wezenlijk verschil tussen de werking van de blokkeringsregel bij het conservatoire leveringsbeslag ten opzichte van een conservatoir verhaalsbeslag, dat verband houdt met het bepaalde in art. 3:298 BW.

Hij leidt dit af uit het arrest Van Kooten/Wilmink uit 1994, dat het geval betrof waarin een eigenaar zijn huis twee keer had verkocht (in 1991 en in 1992) en elk van beide kopers vervolgens conservatoir beslag tot levering op het huis heeft gelegd. De Hoge Raad overwoog in het geding tussen beide kopers als volgt: “3.3 (…) Voor zover het middel ervan uitgaat dat [kopers 1991] ten gevolge van de door het hof getroffen voorziening geen levering van het huis meer zullen kunnen verkrijgen, ook als in de bodemprocedure zou worden vastgesteld dat hun recht op levering ingevolge art. 3:298 BW boven dat van [koper 1992] ging, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke vaststelling in de bodemprocedure zou immers tevens doen vaststaan dat de levering die op 21 febr. 1992 aan [kopers 1991] heeft plaatsgevonden, tegen [koper 1992] kon worden ingeroepen, zulks in weerwil van het door deze tijdig gelegde beslag als bedoeld in art. 730 e.v. Rv, aan welk beslag [koper 1992] immers geen sterker recht op levering kon ontlenen dan hem op grond van art. 3:298 toekwam. Een zodanige uitkomst brengt mee dat de ingevolge 's hofs beslissing in dit kort geding bewerkstelligde levering aan [koper 1992] door het wegvallen van de door het hof aangenomen rechtsgrond — in het bijzonder de door het hof aangenomen verplichting van [kopers 1991] om aan de overdracht aan [koper 1992] mee te werken — niet tot een geldige overdracht heeft geleid, zodat [kopers 1991] ook jegens [koper 1992] eigenaar van het huis zijn gebleven en deze eigendom niet op [koper 1992] is overgegaan (…).” 2.33 Volgens Broekveldt komt de geciteerde rechtsoverweging in de kern erop neer dat in gevallen waarin verschillende partijen menen een recht op levering van een onroerende zaak (of ander registergoed) te hebben, de onderliggende civielrechtelijke verhouding tussen die partijen, die door art. 3:298 BW wordt beheerst, beslissend is, en niet het door één van hen (of door beide) gelegde beslag op de voet van art. 730 Rv. Z.i. lijkt uit het arrest te volgen dat de werking van de blokkeringsregel bij een 730-beslag in díe zin verschilt van hetzelfde mechanisme bij een verhaalsbeslag, dat het 730-beslag rechtens geen invloed heeft op de onderlinge verhouding van meerdere van die soort op hetzelfde goed gelegde – in beginsel met elkaar strijdige – beslagen. De uiteindelijke voorrang, in het geval van ‘botsende’ aanspraken wordt alleen vastgesteld aan de hand van het bepaalde in art. 3:298 BW, terwijl bij de verhaalsbeslagen prioriteit louter aan mogelijke ‘wettige redenen van voorrang’ (art. 3:277 BW) kan worden ontleend, maar voor het overige alle schuldeisers volkomen gelijk (‘paritas creditorum’) zijn. Dit markeert, aldus Broekveldt, ook het wezenlijke verschil tussen beide beslagtypen: bij verhaalsbeslag gaat het de schuldeiser louter en alleen om tegeldemaking (door executoriale verkoop of anderszins) van het beslagen goed, terwijl de schuldeiser die leveringsbeslag legt nu juist beoogt het goed (weer) zélf te verkrijgen. 2.34 De blokkerende werking van een conservatoir beslag tot levering wordt – afgezien van een eventuele derdenbeschermingsbepaling, zoals het tweede lid van art. 453a Rv en art. 2.33 en 3.27 van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) – dus ook geraakt door art. 3:298 BW. Faillissement beslagene tijdens hoofdzaak 2.35 In deze zaak is de beslagene (de besloten vennootschap Upstream Advertising) tijdens het geding in eerste aanleg gefailleerd en is het faillissement – na het door de rechtbank gewezen eindvonnis van 28 juni 2017 – bij beschikking van 29 augustus 2017 wegens de toestand van de boedel door de rechtbank opgeheven (zie hiervoor onder 1.22 en 1.26). Ingevolge art. 16 Fw in verbinding met art. 2:19 lid 1 onder c BW wordt een rechtspersoon alsdan ontbonden, waarna de rechtspersoon van rechtswege ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). 2.36 Terzijde merk ik op dat het hof bij partijen in het tussenarrest van 1 mei 2018 heeft opgenomen: “de door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPSTREAM ADVERTISING B.V., laatstelijk gevestigd te Amsterdam”. In het eindarrest van 10 maart 2020 is daarentegen vermeld: “Upstream Advertising B.V., gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Amsterdam”. 2.37 De Hoge Raad heeft in het arrest Promneftstroy/Yukos de gevolgen geschetst van de situatie dat na het leggen van conservatoir beslag op aan de beslagene toebehorende vermogensbestanddelen, deze vermogensbestanddelen in weerwil van dat beslag zijn overgedragen, en vervolgens de beslagene heeft opgehouden te bestaan voordat de op grond van art. 700 lid 3 Rv vereiste eis in de hoofdzaak is ingesteld (rov. 3.5.1). Hoewel dit arrest een rechtspersoon naar Russisch recht met in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen betrof, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat een en ander zich ook kan voordoen ten aanzien van een rechtspersoon naar Nederlands recht (rov. 3.5.2). 2.38 Naar Nederlands recht houdt, aldus de Hoge Raad, een ontbonden rechtspersoon op te bestaan als hij geen te vereffenen vermogen heeft dan wel, als hij zulk vermogen wel heeft, op het tijdstip waarop de vereffening van dat vermogen eindigt (art. 2:19 leden 5 en 6 BW). De omstandigheid dat beslag is gelegd op vermogensbestanddelen van de rechtspersoon die vervolgens zijn overgedragen aan een derde, is in dat geval geen grond voor het voortbestaan van de rechtspersoon. De overdracht heeft namelijk tot gevolg dat de vermogensbestanddelen niet langer deel uitmaken van het vermogen van de rechtspersoon. Een overdracht in weerwil van een beslag is immers rechtsgeldig in de onderlinge verhouding van de overdragende rechtspersoon en de verkrijger (rov. 3.5.2). 2.39 Ervan uitgaande dat in de onderhavige cassatiezaak Upstream na overdracht van de Benelux-merken niet alleen als rechtspersoon is ontbonden maar ook heeft opgehouden te bestaan, kan, naar analogie van rov. 3.5.1 en 3.5.2 van het arrest Promneftstroy/Yukos, worden aangenomen dat er geen grond is voor het voortbestaan van Upstream. 2.40 De Hoge Raad herhaalt in de hierboven onder 2.26 geciteerde rov. 3.5.3 eerst de regel dat een overdracht in weerwil van een beslag meebrengt dat de beslaglegger de overdracht mag negeren omdat zij jegens hem niet kan worden ingeroepen, en dat hij derhalve nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust (onder meer art. 453a, 474e, 475h en 505 lid 2 Rv). Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat de beslaglegger het beslag wel moet vervolgen, hetgeen bij een conservatoir beslag betekent dat hij binnen de daartoe gestelde termijn op de voet van art. 700 lid 3 Rv een eis in de hoofdzaak moet instellen, en dat die eis wordt toegewezen. 2.41 Als de beslagene evenwel heeft opgehouden te bestaan, heeft de beslaglegger, zo vervolgt de Hoge Raad in rov. 3.5.4 en 3.5.5, vanaf dat moment geen wederpartij meer tegen wie hij de eis in de hoofdzaak kan instellen. Hierin wordt niet voorzien door art. 2:23c BW, dat bepaalt dat de rechtspersoon herleeft indien de vereffening wordt heropend. Heropening van de vereffening is volgens die bepaling immers uitsluitend mogelijk als nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo van de vereffening opkomt of blijkt van het bestaan van een bate. Ook art. 700 lid 3 Rv voorziet niet in het hier aan de orde zijnde geval.

2.42 De consequentie dat de beslaglegger in dat geval, waarin uitgangspunt is dat hij nog onvoldane vorderingen heeft en dat hij deze kan verhalen op de beslagen goederen, niet de mogelijkheid heeft om zijn recht te vervolgen, enkel als gevolg van het feit dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, is naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet aanvaardbaar (rov. 3.5.5). Daarom moet worden aanvaard (rov. 3.5.6) dat de beslaglegger in dat geval de eis in de hoofdzaak kan instellen of vervolgen tegen de verkrijger, die in een dergelijk geval de enig overgebleven belanghebbende is met betrekking tot de goederen en met betrekking tot de vraag of de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, toewijsbaar zijn. Het tegen de verkrijger instellen of vervolgen van de hoofdzaak dient in een daartoe aangepaste vorm plaats te vinden, inhoudende dat de beslaglegger vordert dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen toewijsbaar zijn en dat hij daarvoor verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust. Art. 700 lid 3 Rv dient voor het hier aan de orde zijnde geval dan ook in die zin te worden uitgelegd. 2.43 Bij de vraag op welke wijze de eis in de hoofdzaak kan worden ingesteld indien de rechtspersoon ten laste van wie conservatoir beslag is gelegd, heeft opgehouden te bestaan, worden door de Hoge Raad twee situaties onderscheiden. De eerste situatie betreft het geval dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan voordat de eis in hoofdzaak is ingesteld (zoals in het arrest Promneftstroy/Yukos aan de orde was). De tweede situatie ziet op het geval dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan terwijl de hoofdzaak aanhangig is (zoals in onderhavige cassatiezaak aan de orde is). 2.44 Over deze laatste situatie overweegt de Hoge Raad het volgende: “3.5.7 (…) Indien de rechtspersoon ophoudt te bestaan terwijl de hoofdzaak aanhangig is, dient de beslaglegger in de gelegenheid te worden gesteld om op de voet van art. 118 Rv de verkrijger in het geding te roepen teneinde de procedure tegen deze voort te zetten en zijn vordering daaraan aan te passen. Toewijzing van de hiervoor in 3.5.6 vermelde vordering levert een executoriale titel op voor het verhaal op de beslagen goederen.” 2.45 Zoals eerder is geconstateerd, is op het onderhavige conservatoire leveringsbeslag de blokkerende werking van het beslag als bedoeld in art. 453a Rv van toepassing. M.i. is in het verlengde hiervan ook het arrest Promneftstroy/Yukos van toepassing op een conservatoir leveringsbeslag. 2.46 Ook de curator in het faillissement van Upstream is uitgegaan van de toepasselijkheid van genoemd arrest in onderhavige zaak. In zijn faxbrief van 14 maart 2017 aan de rechtbank heeft de curator het volgende aan de rechtbank geschreven: “(…) De curator zal de rechter-commissaris nu op korte termijn verzoeken om het faillissement van Upstream voor te dragen voor opheffing bij gebrek aan baten. Als het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, zal het nooit tot een verificatie van Earth Concepts’ vordering en dus ook niet tot een voortzetting van de onderhavige procedure in de zin van artikel 29 Fw komen. Welke gevolgen dit heeft voor de onderhavige procedure, blijkt uit rechtsoverwegingen 3.5.6 en 3.5.7 van HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299, JOR 2016/24, m.nt. A. Steneker (Promneftstroy/Yukos Capital). Earth Concepts dient de verkrijger van de beslagen merkenrechten (EGH/EWI) op de voet van artikel 118 Rv in de onderhavige procedure te betrekken en deze tegen haar voort te zetten. De Hoge Raad doet met deze oplossing enerzijds recht aan de belangen van de beslaglegger en anderzijds aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de beslagene en de verkrijger. De beslaglegger krijgt de gelegenheid de (hoofd)procedure te voltooien om zijn beslag te laten gelden. De gezamenlijke schuldeisers van de beslagene worden niet (langer) belast met een procedure die niet in hun belang is en de boedel slechts verder op kosten jaagt. De verkrijger, de eigenlijke belanghebbende bij de procedure aan gedaagde zijde, krijgt de mogelijkheid om zich te verweren tegen de vordering. (…)”. 2.47 In reactie op deze stellingen heeft Earth Concepts er in eerste aanleg op gewezen dat de rechtspersoon (Upstream) niet heeft opgehouden te bestaan, zodat het arrest Promneftstroy/Yukos toepassing mist. Volgens Earth Concepts wordt de rechtspersoon op de voet van art. 2:19 lid 1 onder c BW pas ontbonden door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie en is Upstream niet ontbonden en dan ook niet opgehouden te bestaan. Dat is nadien echter wel gebeurd (zie onder 1.22, 1.26, 2.35 en 2.39 van deze conclusie). 2.48 Over de positie van de verkrijgende partij in de onderhavige zaak merk ik nog het volgende op. De Benelux-merken Earth Water zijn na het op 6 juni 2014 gelegde conservatoire beslag tot levering aan EWI c.s. overgedragen, te weten op 13 juni 2014. De hoofdzaak is vervolgens op 4 juli 2014 door Earth Concepts, de beslaglegger, aanhangig gemaakt. Tijdens de appelprocedure is aan EWI c.s. toegestaan zich te voegen aan de zijde van de beslagene. Dit betekent dat de verkrijgende partij, EWI c.s., reeds als partij in de procedure was betrokken. 2.49 De positie van gevoegde partij verschilt evenwel van die van een procespartij in die zin dat zij zelf geen vordering instelt en dat tegen haar ook geen vordering wordt ingesteld. Volgens Snijders valt aan te nemen dat de gevoegde partij als zodanig in beginsel ook geen vordering kán instellen tegen de andere partijen – daarvoor dient de tussenkomst – en dat de andere partijen ook geen vordering tegen haar kúnnen instellen. Behandeling onderdeel 2 2.50 De klacht van subonderdeel 2.1 kan niet tot cassatie leiden, voor zover wordt bedoeld te klagen over de oordelen van het hof in rov. 3.5 dat: (i) Upstream niet meer beschikkingsbevoegd is als gevolg van de overdracht van bedoelde merken aan EWI c.s. bij vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2014; (ii) de op 13 juni 2014 en 4 juli 2014 gelegde (verhaals)beslagen op zichzelf niet afdoen aan de geldigheid van de overdracht door Upstream; (iii) een wel rechtsgeldig gelegd leveringsbeslag niet tot ongeldigheid van de overdracht aan EWI c.s. leidt. 2.51 Uit het hierboven onder 2.20-2.34 omschreven juridisch kader volgt dat (1) de blokkerende werking van het beslag ingevolge art. 453a Rv en de rechtspraak over art. 453a Rv ook voor het in deze zaak aan de orde zijnde conservatoire leveringsbeslag gelden; (2) de blokkerende werking inhoudt dat in strijd met het beslag verrichte beschikkingshandelingen niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen; (3) de beslaglegger ondanks de overdracht nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust; (4) het beslag de beslagene evenwel niet onbevoegd maakt om over het beslagen goed te beschikken en de beslagene het beslagen goed dan ook onder meer kan vervreemden. De onder 2.50 samengevatte oordelen geven, gelet op het voorgaande, dan ook in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.52 Voor zover subonderdeel 2.1 in de uitwerking onder 3 van de procesinleiding en subonderdeel 2.2 klagen dat het hof de hierboven beschreven regels in rov. 3.5.6 en 3.5.7 van het arrest Promneftstroy/Yukos ten onrechte niet heeft toegepast, slaagt de klacht. M.i.

is dit arrest ook in onderhavige zaak over een conservatoir leveringsbeslag van toepassing (zie hierboven onder 2.45) en had het hof de beslaglegger (Earth Concepts) in de gelegenheid moeten stellen om het geding tegen EWI c.s. voort te zetten en haar eis daaraan aan te passen, waarbij kan gelden dat een oproep op de voet van art. 118 Rv in deze procedure niet meer nodig is aangezien EWI c.s. in hoger beroep reeds als gevoegde partij aan de zijde van Upstream in het geding is (zie hierboven onder 2.48). 2.53 Dat het hof de toepasselijkheid van genoemd arrest heeft miskend, volgt ook uit rov. 3.6 (welke rechtsoverweging onder meer door de voortbouwklacht in onderdeel 4 wordt bestreden). In rov. 3.6 heeft het hof namelijk het volgende overwogen (onderstreping, A-G): “3.6. Het hof merkt op dat met het voorgaande de vraag naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de merkrechten door EWI c.s.. in het licht van de (oudere) aanspraak op de overdracht daarvan aan haar van Earth Concepts en de verdere omstandigheden van het geval, onbeantwoord blijft. Gelet op het feit dat EWI c.s. slechts als gevoegde partijen optreden - met de met name door Earth Concepts benadrukte beperkingen van dien - biedt dit geding geen plaats voor een verder debat en onderzoek op dit punt. Op de eventuele consequenties van een eventueel, te zijner tijd, in een separate procedure vast te stellen onrechtmatigheid jegens Earth Concepts van die verkrijging kan niet vooruitgelopen worden.” 2.54 De onder 2.52 samengevatte klacht van onderdeel 2 slaagt dus. 2.55 Onderdeel 3, dat uit twee subonderdelen bestaat, is gericht tegen de veroordeling van Earth Concepts als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van EWI c.s. als gevoegde partijen (rov. 3.9, laatste volzin, en het dictum). 2.56 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat geen proceskostenveroordeling in het voordeel van een gevoegde partij kan worden uitgesproken, althans zo’n proceskostenveroordeling niet in de rede ligt, zodat een rechter een dergelijke veroordeling specifiek zal moeten motiveren. Daartoe wordt, zakelijk weergegeven, betoogd dat een partij die zich voegt, zich ongevraagd met die procedure bemoeit. Een proceskostenveroordeling in het voordeel van een gevoegde partij is volgens het subonderdeel dan ook onrechtvaardig ten opzichte van in dit geval de eisende partij, die niet op die bemoeienis zit te wachten. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet heeft gemotiveerd waarom Earth Concepts is veroordeeld. 2.57 Het onderdeel sluit zich, blijkens zijn bewoordingen en verwijzing in de voetnoot, aan bij de opmerkingen van G. Snijders over de positie van de gevoegde partij en bij het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 mei 2017. 2.58 Volgens G. Snijders kan de gevoegde partij eventueel wel zelf in de kosten worden veroordeeld – haar proceshouding kan immers leiden tot extra kosten aan de zijde van de wederpartij –, maar ligt een proceskostenveroordeling in haar voordeel niet in de rede omdat zij zich ongevraagd met de procedure bemoeit en zelf geen vordering instelt. De rechtbank Gelderland liet in een oordeel met betrekking tot een door de gevoegde partij verzochte proceskostenveroordeling meewegen dat “niet geoordeeld kan worden dat zij onvrijwillig in een procedure is betrokken en kosten heeft moeten maken, nu zij zelf om voeging heeft verzocht.” 2.59 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 1 mei 2018 in rov. 2.5 de vraag of voeging aan de zijde van de partij die in hoger beroep niet in het geding is verschenen (in dit geval de niet verschenen geïntimeerde Upstream) mogelijk is, bevestigend beantwoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat de voegende partij zich in een dergelijk geval aansluit bij het eerder in eerste aanleg ingenomen standpunt van deze partij en dat de voegende partij dit standpunt ondersteunt. Daarmee mag, aldus het hof, geen nieuwe (feitelijke) grondslag van het verweer worden geïntroduceerd, maar is en blijft de voegende partij gebonden aan de rechtsstrijd zoals die zich in de procedure in eerste aanleg heeft ontwikkeld. Daarnaast is – zoals het hof in rov. 3.4 van het eindarrest heeft overwogen – tegen de afwijzing van de door Upstream in reconventie ingestelde vorderingen door Upstream, die in hoger beroep niet is verschenen, niet geappelleerd. Volgens het hof is het vonnis waarvan beroep in zoverre in kracht van gewijsde gegaan en kunnen EWI c.s. daarin geen verandering brengen, reeds omdat zij als gevoegde partijen de bevoegdheid missen om zelfstandig een vordering in te stellen. 2.60 Zowel uit het tussenarrest als uit het eindarrest blijkt dat het hof de rol van EWI c.s. als gevoegde partijen dus als zeer beperkt ziet. In een dergelijk geval kan van de rechter worden verlangd dat hij de proceskostenveroordeling ten gunste van de gevoegde partijen voldoende begrijpelijk motiveert. Daar ontbreekt het hier aan. Onderdeel 3 slaagt derhalve. 2.61 Onderdeel 4 behelst een voortbouwklacht en slaagt in het voetspoor van de onderdelen 2 en 3. 2.62 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.1 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “In eerste aanleg heeft Earth Concepts (in conventie) onder meer gevorderd dat Upstream Advertising zal worden veroordeeld tot overdracht aan haar van, kort gezegd, een aantal Benelux-merken. Hangende de procedure, namelijk bij vonnis van 20 januari 2015, is Upstream Advertising in staat van faillissement verklaard. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen, kort gezegd, omdat de merken rechtsgeldig zijn overgedragen en geleverd aan Earth Water c.s. Tegen dat vonnis is Earth Concepts in hoger beroep gekomen.” 2.63 Het onderdeel klaagt dat het door mij gecursiveerde gedeelte onbegrijpelijk is, omdat het eindvonnis van de rechtbank zich blijkens rov. 4.8 niet anders laat verstaan dan dat de gevorderde overdracht van de Benelux-merken Earth Water door Upstream aan EWI c.s. is afgewezen omdat Upstream voldoende heeft onderbouwd dat de registratie van de Benelux-merken Earth Water te kwader trouw heeft plaatsgevonden, en Upstream daarom geen recht op die merken heeft verkregen en dus ook niet bevoegd is om daarover te beschikken. 2.64 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, zelfs indien het hof in de bestreden rechtsoverweging het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg niet begrijpelijk zou hebben samengevat. De bestreden rechtsoverweging is m.i. slechts een inleiding op de in rov. 2.2 e.v. van het tussenarrest omschreven vordering tot voeging van EWI c.s. aan de zijde van Upstream en de beoordeling daarvan door het hof en heeft geen verdere betekenis. Daar komt bij dat de beoordeling in het eindarrest van de grieven van Earth Concepts ook niet op de bestreden rov. 2.1 van het tussenarrest is gegrond. 2.65 Wellicht is het hof afgegaan op hetgeen EWI c.s. in hun incidentele memorie tot voeging hebben gesteld, te weten dat de merken, waarvan Earth Concepts overdracht vordert, al rechtsgeldig door Upstream zijn overgedragen aan EWI c.s.

en dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Upstream de Benelux- merken op 13 juni 2014 rechtsgeldig heeft overgedragen en geleverd aan EWI c.s. In haar conclusie van antwoord in incident tot voeging heeft Earth Concepts dienaangaande opgemerkt dat de (gestelde) overdracht van de merken tussen Upstream en EWI medio juni 2014 geldig (immers: levering bij akte) is/lijkt (indien daarvan bewijs wordt overgelegd) , maar dat deze overdracht niet aan Earth Concepts als 'eerdere' beslaglegger kan worden tegengeworpen. 2.66 Wat daar verder van zij, m.i. ontbreekt belang bij gegrondbevinding van dit onderdeel. Onderdeel 5 kan mitsdien niet tot cassatie leiden. 2.67 Nu de onderdelen 2, 3 en 4 slagen, dient (uitsluitend) het bestreden eindarrest te worden vernietigd. Omtrent de gevorderde proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv dient Uw Raad te beslissen. 3Ontvankelijkheid 3.1 Hiervoor onder 2.35 en 2.39 is geconstateerd dat de beslagene (Upstream) als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Nu dat heeft plaatsgevonden voordat cassatieberoep werd ingesteld, is deze constatering m.i. van invloed op de ontvankelijkheid van Earth Concepts in haar cassatieberoep tegen Upstream. 3.2 In het arrest Unidek Volumebouw/HDI heeft de Hoge Raad over de procedure tegen een ontbonden rechtspersoon het volgende geoordeeld: “3.3.4 (…) Op grond van art. 2:19 lid 6 BW houdt een ontbonden rechtspersoon in geval van vereffening van haar vermogen eerst op te bestaan op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. Dat HDI Holding niet meer bestaat in de door het hof bedoelde zin, staat dus niet in de weg aan voortzetting van de procedure en derhalve evenmin aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering en een eventuele toewijzing van de in hoger beroep door Unidek alsnog gevorderde verklaring voor recht.” 3.3 Uit deze rechtsoverweging wordt in de literatuur de (algemene) regel afgeleid dat indien een procedure tegen een rechtspersoon is begonnen vóór het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW.Het voorgaande geldt volgens Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/405 ook als die rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten meer heeft en daardoor ingevolge art. 2:19 lid 4 BW ophoudt te bestaan. 3.4 Het door mij toepasselijk geachte arrest Promneftstroy/Yukos, dat van latere datum is, wijst m.i. echter in een andere richting. De Hoge Raad overweegt in dat arrest onder meer – zakelijk weergegeven – dat vanaf het moment dat de rechtspersoon (de beslagene) heeft opgehouden te bestaan, de beslaglegger geen wederpartij meer heeft tegen wie hij de eis in de hoofdzaak kan instellen (rov. 3.5.4). De verkrijger is volgens de Hoge Raad in het in het arrest aan de orde zijnde geval de enig overgebleven belanghebbende met betrekking tot de goederen en met betrekking tot de vraag of de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, toewijsbaar zijn (rov. 3.5.6). Daaruit maak ik de gevolgtrekking dat de beslagene, Upstream, geen wederpartij meer kon zijn ten tijde van het instellen van cassatieberoep, zodat sprake is van niet-ontvankelijkheid van Earth Concepts in haar cassatieberoep tegen Upstream.