ECLI:NL:PHR:2021:273

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 24 april 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van € 200,-, subsidiair 4 dagen hechtenis. Ook heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf gelast, een en ander op de wijze als in het bestreden arrest is vermeld. Er bestaat samenhang met de zaak 19/02284. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring wat betreft het “wederrechtelijk binnendringen” ontoereikend is gemotiveerd. 4.2. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij omstreeks 04 nov 2011 t/m 1 dec 2011 te [plaats] , gemeente [plaats] , wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning gelegen [a-straat 1] , te [plaats] en in gebruik bij [slachtoffer] ,” 4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [slachtoffer] , p. 8-9: Op vrijdag 04 november 2011, omstreeks 06.30 uur heb ik mijn woning gevestigd op de [a-straat 1] te [plaats] geheel afgesloten en onbeschadigd achter gelaten. Nadat ik de woning had afgesloten ben ik naar mijn werk gegaan in [plaats] . Op vrijdag 04 november 2011, omstreeks 13.07 uur kreeg ik een sms afkomstig van mijn ex-vriendin [betrokkene 1] , Haar voornaam is [betrokkene 1] en zij stuurde mij het bericht met de volgende tekst: ‘Op advies van mijn advocaat heb ik mij toegang verschaft tot mijn eigen woning om enkel en alleen de inboedel vast te leggen. Mocht je daarover vragen hebben dan kun je mijn advocaat bellen’. Ik dacht meteen wat is er nu weer aan de hand. Ik heb toen eerst de politie gebeld en gevraagd om te gaan kijken bij mijn woning op de [a-straat 1] te [plaats] . Ik ben omstreeks 13.30 uur dezelfde dag terug gebeld door de politie Groesbeek en deze gaven aan dat de onderste ruit van de voordeur opengebroken was. En op de plaats waar de ruit had gezeten was een vezelplaat aan de binnenkant en buitenkant bevestigd. 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [slachtoffer] , p. 51: Op donderdag 1 december 2011 omstreeks 12.00 uur kwam ik thuis bij mijn woning. Ik zag vanaf de parkeerplaats dat mijn ex-vrouw en een man boven op de galerij liepen van het appartementencomplex. (...) Ik ben toen snel naar mijn woning gegaan. Aangekomen bij mijn woning zag ik dat de voordeur vernield was. Het slot was vernield, een voorzet plaat onder in de deur was vernield en de sponning. De voordeur stond open. [verdachte] en [betrokkene 1] stonden voor de deur op de galerij. Ik zag dat de man die ik eerder zag [verdachte] geweest moest zijn. We zeiden niets tegen elkaar. Ik loop langs hun op mijn woning binnen. (...) Ik heb toen direct de politie en mijn advocaat gebeld. Ik zag dat [betrokkene 1] en [verdachte] weer de woning in wilde lopen. (...) Ik heb toen vervolgens [betrokkene 1] en [verdachte] uit de woning geduwd. Ik heb vervolgens de deur dichtgeduwd en de knippen op de deur gedaan. 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van verdachte p. 38-39: V:Je zou in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] binnen zijn geweest zonder toestemming van de bewoner [slachtoffer] . A:Dat was op 04 november 2011. Het was rond een uur of 12.00 uur. (...) V:Wie is [slachtoffer] ? A:Dat is de ex-vriend van mijn vriendin [betrokkene 1] . [slachtoffer] woont in een huis aan de [a-straat 1] te [plaats] . (...) [slachtoffer] is blijven wonen in die woning nadat hun relatie was beëindigd. (...) V:Je hebt het steeds over “we”. Wie zijn “we”? A: [betrokkene 1] , mijn vriendin. V:Hoe zijn jullie naar binnen gegaan? A:Ik heb het onderste raampje van de voordeur ingetikt. Vervolgens is [betrokkene 1] naar binnen gegaan via het gebroken raam en heeft zij de deur van het slot gehaald van binnen uit. Toen zijn we door de woning gegaan om te fotograferen en te filmen. 4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van verdachte p. 82-: A: Vandaag, 1 december 2011, ben ik met [betrokkene 1] naar haar woning gegaan, [a-straat 1] te [plaats] , die bewoond wordt door [slachtoffer] . (...) Ik heb al eerder een raampje geforceerd van de voordeur van deze woning. Ik dacht nu opnieuw binnen te kunnen komen via dat plaatje wat ik er des tijds tegen aan had geschroefd. Ik wilde geen schade maken. Aangekomen bij de woning bleek dat [slachtoffer] aan de achterkant van de woning platen en metalen beugels en strippen had gemonteerd. Kennelijk om te voorkomen dat we binnen konden komen. (...) Ik heb toen de voordeur ingetrapt. V:Hoe heb je dat gedaan? A:Ik deed dit met mijn rechter voet. Ik had toen schoenen aan. V:Waar heb je tegen de deur aan getrapt? A:Iedere deur heeft een zwak punt. Gewoon tegen de deur. V:En toen? A:Ik ben toen naar binnen gegaan met [betrokkene 1] .” 4.4. Het bestreden arrest houdt voorts de volgende bewijsoverweging in: “De verdachte heeft aangegeven dat het huis eigendom van zijn vriendin, [betrokkene 1] , was. Hij vindt dat hij daardoor geen toestemming nodig heeft van [slachtoffer] om de woning te betreden. Het hof overweegt als volgt. Het feit dat [slachtoffer] niet de eigenaar van de woning was maar de vriendin van verdachte betekent niet zonder meer dat verdachte zich zonder toestemming van [slachtoffer] toegang tot de woning kon verschaffen. Uit het dossier blijkt dat [slachtoffer] de woning huurde van [betrokkene 1] en het betreden van de woning zonder de toestemming van [slachtoffer] is derhalve wederrechtelijk.” 4.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, volgt dat [slachtoffer] de woning huurde van [betrokkene 1] , terwijl uit de bewijsmiddelen wel volgt dat de woning eigendom was van [betrokkene 1] . De omstandigheid dat sprake is geweest van braak zou voorts niet afdoen aan het feit dat de rechthebbende, de eigenaar van de woning, verdachte voor het binnentreden en de braak nu juist toestemming heeft gegeven. De bewezenverklaring zou daarom ontoereikend zijn gemotiveerd. 4.6. Aan het middel ligt zo bezien de opvatting ten grondslag dat het binnentreden in een woning, bij een ander in gebruik, niet wederrechtelijk is, als dit gebeurt met toestemming van de eigenaar van de woning. 4.7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 138, eerste lid, Sr.

Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking ‘wederrechtelijk is binnengedrongen’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de uitdrukking ‘wederrechtelijk binnendringt’ in dat artikel. 4.8. Art. 138, eerste lid, Sr luidt: “Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.” 4.9. Vooropgesteld moet worden dat art. 138 Sr het huisrecht van een ander, dat hij ontleent aan de feitelijke bewoning, beoogt te beschermen. Daarbij is niet van belang of die bewoning geschiedt krachtens enig recht. De omstandigheid dat het gebruik van de woning door een ander onrechtmatig moet worden geacht brengt dan ook niet mee dat daarmee van “wederrechtelijk binnendringen” als bedoeld in art. 138 Sr geen sprake kan zijn. Voorts geldt dat de strekking van art. 138, eerste lid, Sr meebrengt dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn. Uitgangspunt zal moeten zijn dat het binnendringen in eens anders ‘bevredigd’ gebied uit zijn aard een wederrechtelijke handeling is. Men is daartoe niet gerechtigd en, wanneer rechtvaardigingsgronden ontbreken, noch het publieke recht faciliteiten biedt, zal men slechts vrijuit kunnen gaan op grond van een subjectief recht op toegang. Niet in alle recht met betrekking tot door een ander bewoond of ‘bezeten’ goed is dat recht op toegang uiteraard geïmpliceerd. Wie in zo’n geval toch zijn recht, wanneer dat voor het recht van die ander moet wijken, wil handhaven, handelt wederrechtelijk. Te denken valt aan de eigenaar die binnendringt bij zijn huurder. 4.10. Het hof heeft vastgesteld dat [slachtoffer] de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] bewoont, dat hij in de woning is blijven wonen nadat zijn relatie met [betrokkene 1] was beëindigd en dat laatstgenoemde de eigenaar van de woning is. Ook heeft het hof vastgesteld dat de verdachte op 4 november 2011 het onderste raampje van de voordeur van genoemde woning heeft ingetikt en dat hij op 1 december 2011 de voordeur heeft ingetrapt. Beide keren is de verdachte samen met genoemde [betrokkene 1] de woning in gegaan. 4.11. Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [slachtoffer] niet de eigenaar van de woning was niet zonder meer betekent dat de verdachte zich zonder de toestemming van [slachtoffer] toegang tot de woning kon verschaffen en dat het betreden van de woning zonder toestemming van [slachtoffer] in het onderhavige geval wederrechtelijk is omdat uit het dossier blijkt dat [slachtoffer] de woning van [betrokkene 1] huurde. Gelet op de onder 4.10 weergegeven vaststellingen, bezien tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.9 is vooropgesteld, is de bewezenverklaring dat verdachte de woning “wederrechtelijk is binnengedrongen” mijns inziens toereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat art. 138, tweede lid, Sr inhoudt dat hij die zich de toegang heeft verschaft door middel van braak, ingevolge het tweede lid van art. 138 Sr, wordt geacht te zijn binnengedrongen. 4.12. Het middel faalt. 5. Ambtshalve wijs ik erop dat het hof bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis heeft toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en de datum van de binnenkomst van de schriftuur kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943, NJ 2007/491. HR 29 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1464, NJ 2020/203. Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 21 op art. 138 Sr.