ECLI:NL:PHR:2021:241

G.R.B. van Peursem In de zaak [de vrouw] eiseres tot cassatie verweerster in incidenteel cassatieberoep (hierna: “de vrouw”) adv. mr. C.G.A. van Stratum tegen [de man] verweerder in cassatie eiser in incidenteel cassatieberoep (hierna: “de man”) adv. mr. H.J.W. Alt Deze zaak gaat over de verdeling van een eenvoudige gemeenschap, een woning in gemeenschappelijke eigendom van de man en de vrouw, voormalig samenwonende partners. De woning is in 1992 met eigen geld van de man en de vrouw zonder hypotheek gekocht en vervolgens door de man in eigen beheer en op zijn kosten ingrijpend verbouwd. Zij zijn daar in 1994 gaan samenwonen, hebben in 1995 een notariële samenlevingsovereenkomst gesloten, waarna in 1996 hun zoon [de zoon] is geboren. De man heeft de woning in 1998 verlaten, de vrouw bleef daar met [de zoon] en een nichtje wonen. In 2006 is door partijen een hypothecair verbonden lening aangegaan. De vrouw heeft sinds 2006 de hypotheekrente betaald. De man is sinds 1998 na zijn vertrek uit de woning de vrouw blijven ondersteunen door haar zonder vergoeding in de woning te laten wonen en daarnaast periodieke betalingen te verrichten. De rechtbank heeft op vordering van de man een verdeling vastgesteld. Zowel door de man, als door de vrouw (incidenteel) is daartegen appel ingesteld. Het hof heeft het vonnis vernietigd en een andere verdeling vastgesteld, waartegen de vrouw cassatie heeft ingesteld, waarop de man incidenteel in cassatie is gegaan. Centraal daarin staat de door het hof gegeven dynamische uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen en met name de door het hof uit de feiten afgeleide impliciete afspraken tussen hen. Ik zie de cassatiepogingen niet opgaan.

1.1 Partijen hebben in 1987 een affectieve relatie met elkaar gekregen. In 1992 hebben zij samen een woning te [plaats] gekocht aan de [a-straat 1]. De man heeft van de aankoopprijs van f. 96.967,- voldaan en de vrouw heeft een bedrag van f. 40.000,- betaald. 1.2 De man heeft in de periode 1992-1993 de woning verbouwd. De kosten van de verbouwing, een bedrag van f. 159.439,- minus een bedrag van f. 20.000,- dat de man als subsidie van de gemeente [plaats] heeft gekregen, heeft hij uit eigen middelen voldaan. 1.3 Partijen zijn in 1994 gaan samenwonen. In 1996 is hun zoon [de zoon] geboren. 1.4 Partijen hebben op 9 februari 1995 een notariële samenlevingsovereenkomst met elkaar gesloten. In deze notariële samenlevingsovereenkomst is onder meer vermeld dat de man op de vrouw een vordering heeft van f. 55.000.- 1.5 De man heeft in 1998 de woning verlaten en verblijft al meer dan 15 jaar in het buitenland. De man heeft zich eerst in 2008 laten uitschrijven van het adres [a-straat 1] te [plaats]. 1.6 In 2006 hebben partijen een hypothecaire geldlening afgesloten bij de ABN AMRO Bank. Van de lening is een bedrag van € 200.000,- uitgekeerd aan de man en een bedrag van € 62.105,80 aan de vrouw. 1.7 De vrouw heeft vanaf 2006 de rente over de hiervoor vermelde lening aan de bank betaald. 1.8 De man is na 1998 na zijn vertrek uit de woning de vrouw blijven ondersteunen door haar zonder vergoeding in de woning te laten wonen en daarnaast periodieke betalingen te verrichten. 1.9 In 2017 heeft de man de vrouw gedagvaard om te komen tot verdeling van de eenvoudige gemeenschap, zijnde de woning. De man wenste een einde te maken aan de onverdeeldheid van de woning. 1.10 In het kader van de verdeling van de woning en de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking is een aantal geschillen ontstaan. 1.11 De man heeft in conventie voor zover in cassatie nog van belang verdeling van de woning gevorderd in de vorm van verkoop daarvan en verdeling van de netto-opbrengst. De vrouw heeft in reconventie primair toebedeling van de woning aan haar gevorderd, subsidiair verkoop van de woning en verder dat de man de door haar sinds 2006 betaalde hypotheekrente dient te vergoeden. 1.12 Bij vonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de woning als volgt vastgesteld: “6.1. De rechtbank bepaalt dat de gemeenschap tussen partijen aldus wordt verdeeld, dat de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aan [de vrouw] wordt toegedeeld onder vergoeding van de getaxeerde waarde daarvan, onder de voorwaarde dat [de vrouw] [de man] binnen zes maanden na heden zal kunnen laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, met inachtneming van de onder 6.3 tot en met 6.6 opgenomen vorderingen die verrekenposten over en weer vormen en tot een vordering uit onderbedeling kan leiden voor [de vrouw] en waarbij heeft te gelden dat [de man] al een bedrag van € 231.052,90 uit de waarde van de woning heeft ontvangen en [de vrouw] een bedrag van €31.052,90; 6.2. De rechtbank bepaalt, voor zover [de vrouw] niet binnen zes maanden na dit vonnis erin slaagt [de man] te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, dat de woning zal worden verdeeld door zo spoedig mogelijke verkoop daarvan en verdeling van de, na voldoening van de hypotheek, resterende over- of onderwaarde met inachtneming van de onder 6.3 tot en met 6.6 opgenomen vorderingen die verrekenposten over en weer vormen en tot een vordering uit onderbedeling kunnen leiden voor [de vrouw] en waarbij heeft te gelden dat [de man] al een bedrag van € 231.052,90 uit de waarde van de woning heeft ontvangen en [de vrouw] een bedrag van € 31.052,90; 6.3. De rechtbank bepaalt dat partijen vanaf heden bij helfte moeten bijdragen aan de betaling van de hypotheekrente; 6.4. De rechtbank bepaalt dat bij de verdeling rekening dient te worden gehouden met de vordering van [de vrouw] op [de man] uit hoofde van niet betaalde maandelijkse bijdragen van € 35.000,-; 6.5. De rechtbank bepaald [sic] dat bij de verdeling dient rekening te worden gehouden met de vordering van [de vrouw] op [de man] van € 67.795,62 uit hoofde van door haar teveel betaalde hypotheekrente; 6.6. De rechtbank bepaalt dat bij de verdeling dient rekening te worden gehouden met de vorderingen van [de man] op [de vrouw] van € 24.958.- zoals overeengekomen in artikel 6 lid 4 van de samenlevingsovereenkomst en van € 22.689,- wegens vergoeding van verbouwingskosten: 6.7. De rechtbank bepaalt dat de woning zo spoedig mogelijk dient te worden getaxeerd, waartoe [de man] binnen twee weken na heden drie NVM-Makelaars zal voorstellen aan [de vrouw] waaruit zij een makelaar zal kiezen aan wie direct de opdracht tot taxatie zal worden gegeven; 6.8. De rechtbank bepaalt dat [de man] en [de vrouw] over en weer zijn gehouden mee te werken aan de taxatie en overname of verkoop van de woning en dat zij alle daarvoor benodigde handelingen dienen te verrichten zoals het ondertekenen van de eventuele verkoopopdracht, de eventuele koopovereenkomst en de leveringsakte, waarbij de makelaar in geval van verkoop het verkoopbeleid bepaalt en de vraag- en laatprijs vaststelt; 6.9. De rechtbank bepaalt dat partijen de eventuele kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake van de eventuele verkoop en levering van de woning aan een derde gezamenlijk en bij helfte zullen dragen en dat de kosten van de notaris bij overname van de woning door [de vrouw] geheel door haar zullen worden gedragen;” […]” 1.13 Nadat de man hoger beroep had ingesteld, is de vrouw incidenteel in appel gekomen. Partijen hebben over en weer in conventie en in reconventie verweer gevoerd. 1.14 De man vordert in appel voor zover in cassatie van nog van belang het volgende: A. te bepalen dat de gemeenschap tussen partijen bestaande uit de woning wordt verdeeld; B. de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap aldus vast te stellen dat de woning zal worden verkocht, dat de helft van de netto-opbrengst van de woning, vermeerderd met een bedrag van € 24.958,- alsmede een bedrag van € 31.637,33 aan de man zal toekomen en dat het restant toevalt aan de vrouw; C. de man te machtigen tot het te gelde maken van de woning en de vrouw te veroordelen tot medewerking aan de verkoop en alle daarvoor benodigde handelingen zoals het ondertekenen van de koopovereenkomst en leveringsakte en daarbij te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis [bedoeld zal zijn: arrest, A-G] overeenkomstig het bepaalde in art. 3:300 BW in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte akte tot verkoop en levering; D. […] E. […] F. de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.15 Het incidenteel appel van de vrouw mondt uit in de vordering tot vernietiging van het vonnis, voor zover daarin is bepaald: A. dat bij de verdeling dient rekening te worden gehouden met een vordering van de man van € 22.689,- wegens vergoeding verbouwingskosten; B. dat partijen vanaf de datum van het vonnis bij helfte moeten bijdragen aan de betaling van de hypotheekrente; C.

2.7 De derde subklacht van klacht 1 (in 2.15-2.16) is dat art. 24 Rv is geschonden met het oordeel over de stilzwijgende afspraken tussen partijen met een inhoud als door het hof bepaald. 2.8 Dat lijkt mij niet. Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te verdedigen. Men moet de feitelijke grondslag onderscheiden van de grenzen van de rechtsstrijd. De rechtsstrijd heeft betrekking op wat in geschil is, waar partijen om strijden. Een punt waarover partijen het eens zijn, valt buiten de rechtsstrijd. Dat door de man geen stilzwijgende overeenkomst is gesteld en dat uit zijn stellingen niet volgt dat hij naar draagkracht zou bijdragen (procesinleiding 2.16), maakt niet dat hier sprake is van verboden aanvulling van rechtsfeiten. Wat het eerste betreft: daar is sprake van aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv), waartoe de rechter verplicht is, en wel in ons geval: toepassing van de rechtsregel in art. 6:217 BW, in samenhang met art. 3:33 BW, 3:35 BW en 3:37 BW. Het hof plakte het juiste etiket op de samengestelde feitelijke grondslag die de man en de vrouw respectievelijk aan hun vorderingen en verweren met betrekking tot de verdeling van de rentelasten hebben aangevoerd. De rechtsklacht over een schending van art. 24 Rv slaagt hier dan ook niet in mijn ogen. Wat het punt van bijdrage van de man naar draagkracht betreft: volgens de klacht is door de man wel over het begrip draagkracht gesproken, maar in een hele andere context. Het hof heeft deze stelling volgens de klacht zelf aangevuld in strijd met art. 24 Rv. Dat gaat ook niet op, omdat het hof hier juist binnen de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven, omdat niet is gegriefd tegen het volgende deel van rov. 4.11 van het vonnis in eerste aanleg: “4.11. Partijen hebben naar voren gebracht dat zij altijd naar vermogen voor elkaar hebben gezorgd, hetgeen in een modus heeft geresulteerd waarbij [de man] min of meer maandelijks een bedrag van ongeveer € 1.000,- aan [de vrouw] heeft voldaan. […] Hoewel de stellingen van partijen over de maandelijkse bijdrage uiteenlopen, is de rechtbank van oordeel dat voldoende is gebleken dat [de man] tot 2015 - met uitzondering van de periode februari 2006 tot oktober 2007 - een min of meer maandelijkse financiële bijdrage aan [de vrouw] heeft verstrekt van (uiteindelijk) steeds duizend euro, kennelijk op grond van een (stilzwijgende) afspraak daartoe. […] [onderstreping A-G] Nu partijen tegen dit deel van rov. 4.11 van het vonnis geen grieven hebben gericht, moest het hof daar dus vanuit gaan. Daarmee valt dit onderwerp (naar vermogen bijdragen door [de man] op grond van een stilzwijgende afspraak) buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Door niet af te wijken van dit oordeel van de rechter in eerste aanleg, is het hof daarom binnen de rechtsstrijd gebleven en van strijd met art. 24 Rv is op dit punt evenmin sprake. Ten overvloede lijkt het mij mede gelet op de stellingen van de vrouw in hoger beroep alleszins redelijk dat het hof tot dit oordeel over de bijdrage van de man kwam. 2.9 De vierde subklacht van klacht 1 is dat de door het hof afgeleide stilzwijgende overeenkomst uit rov. 25 onbegrijpelijk is in het licht van de eigen stellingen van de man (procesinleiding 2.17). Hij heeft volgens de klacht verscheidene keren erkend dat hij moest bijdragen in de hypotheekrente, maar vond dat hij daar al aan had voldaan via de bijdragen aan [de vrouw] (onder verwijzing naar mvg 27, maar bedoeld zal zijn de appeldagvaarding onder 27). 2.10 Deze klacht zie ik ook niet slagen, alleen al niet omdat de appeldagvaarding onder 27 niet ziet op het geschilpunt over de rentelasten, maar een toelichting is op de derde grief van de man, gericht tegen de laatste vier zinnen van rov. 4.11 van het vonnis in eerste aanleg, waar de rechtbank overweegt dat de man bijstand aan de vrouw is verschuldigd op basis van de samenlevingsovereenkomst. Zonder nadere, maar ontbrekende, toelichting zie ik niet waarom het hof deze stelling van de man zou moeten betrekken bij de beoordeling of voldoende duidelijk is dat bepaalde feiten en omstandigheden ten grondslag liggen aan de vordering van de man die ziet op de renteverplichtingen (zie zijn tweede grief, appeldagvaarding 21-22). Daar ketst deze klacht al op af. 2.11 De vijfde subklacht van klacht 1 in 2.18 van de procesinleiding dat de uitleg van het hof uitkomend op een stilzwijgende uitkomst (bedoeld zal zijn: overeenkomst) noch verenigbaar is met de eigen stellingen van de man, noch met de stellingen van de vrouw in de procedure, mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de hiervoor besproken klachten. Klacht 2: toebedeling leningdeel € 62.105,80 aan de vrouw 2.12 Het tweede onderdeel richt een motiveringsklacht tegen rov. 32, waarin het hof oordeelt dat de vrouw een aandeel van € 62.105,80 moet dragen in de in 2006 gezamenlijk met de man aangegane lening (procesinleiding 2.22-2.23). 2.13 Volgens de klacht is dit onbegrijpelijk, omdat de lening op een en/of rekening is gestort en door de vrouw onweersproken is gesteld dat de man na afsluiting van de hypotheek 20 maanden lang niets heeft bijgedragen, ook niet in de kosten van levensonderhoud van [de zoon] en dat zij dat bedrag mede daaraan heeft besteed. De man heeft deze onderhoudsverplichting erkend en heeft aangegeven dat de bedragen van € 1.000,- per maand die hij later is gaan betalen daar mede betrekking op hadden (hij gaf daarbij als omschrijving op de overboekingen mee: “voor [de zoon] en […]”.) Nu ook het hof een onderhoudsverplichting van de man voor [de zoon] aanneemt in rov. 20, is in het licht hiervan onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het voor rekening en risico komt van de vrouw wat zij met dit bedrag heeft gedaan, omdat er geen verplichting bestond om bij te dragen in de kosten van de huishouding over en weer. Volgens de klacht is hier ten onrechte niet bij betrokken dat [de zoon] (en […]) deel uitmaakten van de huishouding en dat er een onderhoudsverplichting van [de zoon] bestond voor de man. De klacht besluit dat ten onrechte geen waarde is toegekend aan de samenloop van het feit dat is gestort op de en/of rekening, waarmee het aan beide partijen voor de helft toebehoorde volgens art. 5 van de samenlevingsovereenkomst enerzijds en dat gedurende 20 maanden geen bijdrage is betaald door de man in de kosten van [de zoon] (en de renteverplichting) en hij pas daarna € 1.000,- per maand is gaan betalen ter voldoening aan zijn onderhoudsplicht. 2.14 Deze motiveringsklacht kan niet slagen. In cassatie staat vast dat het bedrag van € 62.105,80 in haar vermogen is gevloeid. Dat heeft het hof geoordeeld in rov. 9, 25 en 50 en daartegen zijn geen klachten in cassatie gericht. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat besteding van het bedrag van € 62.105,80 voor rekening en risico komt van de vrouw. Zelfs als verdisconteerd wordt dat de man een onderhoudsplicht jegens [de zoon] had, kan dat op zichzelf niet betekenen dat de man het deel van het bedrag uit de hypotheeklening zou moeten “dragen” dat in het vermogen is gevloeid van de vrouw. Zoals het hof terecht overweegt, ontbreekt bij de aangenomen beëindiging van de samenleving in 1998 een rechtsgrond op grond waarvan de man de helft van dit litigieuze bedrag aan de vrouw zou moeten voldoen.

Ik concludeer tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Asser/Perrick 3-V 2019/187; Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9) 2015/9.60; H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 8.2. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van 24 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:69, RvdW 2020/587 (art. 81 RO), punt 2.22 met verwijzing naar rechtspraak: “Overigens heeft de rechter ook bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid. […] In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd. De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd. De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.” Zie ook bijv. HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999, 550 (Vaststelling en de wijze van verdeling), rov. 3.3. S.t. van de man vt. 1 wijst er terecht op dat gelet op het citaat bedoeld is te verwijzen naar cva 22, terwijl in het citaat in de procesinleiding in 2.9 in plaats van 2015, 2005 moet staan. De s.t. van de man ventileert daar in 2.1 en 2.2 twijfel over. Asser/Sieburgh 6-III 2018/165. Asser/Sieburgh 6-III 2018/165. Vgl. art. 3:37 lid 1 BW: vormvrij en mogelijk ook besloten liggend in een of meer gedragingen. Asser/Sieburgh 6-III 2018/166-167 en Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), 2019/27. Vgl. voor een uitspraak in een verwante casus HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2012/364, JIN 2012/133 m.nt M.M. Schouten (financiële afwikkeling woning en het al dan niet meebetalen aan hypotheekrente). HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, NJ 2002/60 ([…] c.s./[…]), rov. 3.7 en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, NJ 2011/572, m.nt. M.R. Mok (Batavus/[…]), rov. 3.4. Zie uitgebreid over de wilsvertrouwensleer en de uitlegmaatstaf: W.L. Valk, in: H.N. Schelhaas en W.L. Valk, Preadvies Uitleg van rechtshandelingen, 2016, par. 2.1. De term “rechtsgronden” kan mogelijk aanleiding vormen tot verwarring. Het lijkt duidelijker om hier te spreken over “rechtsfeiten” (of de feitelijke grondslag van vordering of verweer), omdat art. 25 Rv de rechter juist gebíedt de rechtsgronden aan te vullen. Vgl. in die zin vt. 9 uit de conclusie van A-G De Bock van 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:152, RvdW 2018/543, in het voetspoor van haar dissertatie: R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. 2011, p. 117. Zie o.a. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:23, RvdW 2020/139, JBPR 2020/58 m.nt. G.C.C. Lewin (ZAO Trest Koksokhimmontazh), rov. 3.1.2; HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20, NJ 2020/122, m.nt. Tjong Tjin Tai (Erfgenamen/Deutsche Bank Nederland), rov. 3.3.2; HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357, RvdW 2017/869, rov. 3.3.2; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663, NJ 2016/222, JBPR 2016/47 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2016/111 m.nt. E.J.H. Zandbergen, rov. 3.4. Zie over de feitelijk grondslag uitgebreid T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002/2, p. 29-37. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 2 (laatste alinea) en aant. 5. Zie recent over het diffuse begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’, F.J.P. Lock, ‘De rol van de civiele rechter en de aanvulling op artikel 24 Rv’, RM Themis 2020-6, p. 258. Vgl. F.J.P. Lock onder 10 (in fine) van zijn noot onder HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3195, JBPR 2016/7. Het hof vat in rov. 21 t/m 24 de stellingen van partijen samen, daarmee verwijzend naar grief II van de man (appeldagvaarding 21-22), de reactie daarop van de vrouw (mva p. 2), de derde grief van de vrouw (mvg inc. p. 6) en de reactie daarop van de man (mva inc. 6-14). Vgl. bijv. HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6098, NJ 2007/394 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2. Mva, p. 2: “[…] Partijen hadden immers -al dan niet stilzwijgend- afgesproken dat [de man, A-G] een bijdrage aan het levensonderhoud voor [de zoon] zou betalen. […]” en mva, p. 3: “De stelling dat het bedrag van € 1.000 disproportioneel hoog was, is onjuist en kan op dit moment niet worden vastgesteld. Dit klemt temeer daar [de man, A-G] dit bedrag zelf heeft bepaald. [de man] heeft geen draagkrachtberekening overgelegd. […] Bovendien geldt dat partijen nu eenmaal samen hadden afgesproken dat een bedrag van € 1.000 redelijk was en aan de wettelijke eisen voldeed. Het had op de weg van [de man, A-G] gelegen de hoogte van het bedrag aan de orde te stellen, als het bedrag te hoog zou zijn geweest. […]” Het hof acht de samenleving van partijen zoals we hebben gezien sinds het vertrek van de man uit de woning in 1998 geëindigd (rov. 20) en de samenlevingsovereenkomst tussen partijen is volgens het hof in 1998 stilzwijgend beëindigd (rov. 29 jo. rov. 20). Zie over de gezamenlijke (en/of-)rekening o.m. Asser/Perrick 3-V 2019/104; Mijnssen & Van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15) 2019/14.10; Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9) 2015/9; P.W. Van der Ploeg, De ‘en/of’-rekening, WPNR 5967, p. 427-429, WPNR 5968, p. 447-451, WPNR 5669, p. 465-468; A.S. Hartkamp en W. Snijders, Het nieuwe BW en de ongehuwd samenwonenden, in: Samenleven, Samenwerken (Henriquez-bundel), 1983, p. 142; A.M.J. Van Buchem-Spapens, Enkele aspecten van de gemeenschappelijke bankrekening, WPNR 1982/5618, p. 488-491 en WPNR 1982/5619, p. 508-512. Zie o.a. P.C. van Es, De en/of-rekening binnen een verzorgingsrelatie, p. 693; conclusie van A-G Wuisman van 24 november 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ6525, punt 3.2; conclusie van A-G Rank-Berenschot van 19 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5636, punten 2.14-2.16; A.M.J. Van Buchem-Spapens, Enkele aspecten van de gemeenschappelijke bankrekening, WPNR 1982/5618, p. 488. Zie o.a. P.C. van Es, De en/of-rekening binnen een verzorgingsrelatie, p. 691; conclusie van A-G Wuisman van 24 november 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ6525, onder 3.2; conclusie van A-G Rank-Berenschot van 19 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5636, onder 2.14-2.16. Zie ook Hof Den Bosch 23 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2802, rov. 3.10.5; Hof Den Haag 28 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1501, rov. 10; Hof Den Bosch 6 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1351, rov. 4.6. Vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6525, FJR 2007/55 m.nt. I.J. Pieters; Hof Amsterdam 29 juni 1995, ECLI:NL:GHAMS:1995:AD2374, NJ 1997, 487, rov. 4.3. De man voegt daaraan bij s.t. 4.6 ook een klacht toe over rov. 29, maar die moet als tardief buiten beschouwing blijven. Zie in deze zin ook zijn verweer mva inc. 10 en 15 en vgl. ook de voorafgaande nrs. 29-32 uit de appeldagvaarding. Inl. dgv. 23 laatste zin: “Bovendien is het door [de man] opgenomen bedrag aangewend voor zakelijke doeleinden en is zodoende ten goede gekomen aan de vastgoedonderneming waarmee [de man] [de vrouw] uiteindelijk heeft kunnen onderhouden.”, p-v cna p. 2 : ”ik heb het geld gebruikt voor een project in Italië”, appeldagv. 22: “(…) miskend (is) dat de hypothecaire lening – hoewel oorspronkelijk bedoeld als voorschot op de verkoop van de woning – uiteindelijk is aangewend voor zakelijke doeleinden die [de man] in staat stelden bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van [de zoon] en – zonder gehoudenheid daartoe – van [de vrouw].” Dat zou aldus deze toelichting in 2.15 tot de absurde consequentie leiden dat de vrouw uiteindelijk zonder het te weten een lening zou hebben afgesloten om de rente van een door de man gewenste hypotheek te betalen en in het levensonderhoud van [de zoon] te voorzien met als resultaat dat zij die lening ook nog eens terug zou moeten betalen.

dat de helft van het uit de hypotheek verkregen resterende bedrag van € 62.105,80 voor rekening van de vrouw komt; en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering van gronden, te bepalen dat: - de man geen vordering heeft op de vrouw wegens verbouwingskosten; - de hypotheekrente, ook voor de periode na datum van het vonnis, geheel voor rekening van de man komt; - het uit de hypotheek verkregen resterende bedrag van € 62.105,80 geheel aan de vrouw toekomt, als vergoeding van de door de vrouw betaalde kosten, die voor rekening van de man behoren te komen; - en het vonnis voor het overige te bekrachtigen; - met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure. 1.16 Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen: “Dynamische uitleg 14. Het hof stelt het volgende voorop. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een samenlevingsovereenkomst dient te worden uitgelegd conform de Haviltex-maatstaf (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2931). Partijen zijn op 9 februari 1995 met elkaar een notariële samenlevingsovereenkomst aangegaan. Een samenlevingsovereenkomst is in het algemeen een duurovereenkomst. Voor de uitleg van de samenlevingsovereenkomst is niet alleen van belang het tijdsmoment van het sluiten van de samenlevingsovereenkomst, maar eveneens de wijze waarop partijen in de loop der tijd invulling aan de samenlevingsovereenkomst hebben gegeven (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741). 15. Een overeenkomst kan stilzwijgend tot stand komen echter kan ook stilzwijgend van inhoud veranderen, alles op grond van de feitelijk tussen partijen bestaande situatie, die zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876). Na het sluiten van de notariële samenlevingsovereenkomst is de feitelijke verhouding door tijdsverloop en gedrag van partijen veranderd. Het hof houdt bij de uitleg van de notariële samenlevingsovereenkomst rekening met de wijze waarop partijen zich hebben gedragen en als zodanig invulling hebben gegeven aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. 16. De rechtsbetrekking tussen informeel samenwonenden (zonder contract) en formeel samenwonenden (met een contract) wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. (HR 10 mei 2019, , ECLI:NL:HR:2019:707). Wat redelijk en billijk is, hangt af van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. De rechtsbetrekking tussen samenwonenden kan op basis van de redelijkheid en billijkheid worden aangevuld of beperkt. Beëindiging samenleving 17. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat de samenlevingsovereenkomst op 27 juni 2018 is beëindigd. Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 3 van de man dat partijen sinds 1998 niet meer samenleven in de zin van de samenlevingsovereenkomst. Volgens de man wonen partijen vanaf 1998 niet meer samen. De man is eerst op een boot gaan wonen en nadien is hij naar het buitenland verhuisd. Hij bezocht de vrouw sporadisch. Van samenleven was in de visie van de man sinds 1998 geen sprake meer. De man is van mening dat de samenlevingsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend en met wederzijds goedvinden is ontbonden in 1998. 18. In de visie van de vrouw leefden partijen niet duurzaam gescheiden. Zij hebben een relatie gehad die niet doorsnee was en de wijze waarop zij leefden, ook voor 1998, was daarvoor kenmerkend. Kenmerkend voor de relatie was dat partijen soms gedurende langere tijd niet bij elkaar waren. Partijen voerden een gemeenschappelijke huishouding die kenmerkend was voor hun relatie. 19. Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben hun samenlevingsovereenkomst in 1995 vastgelegd in een notarieel samenlevingscontract. De vraag hoe in een notariële samenlevingsovereenkomst de verhoudingen van partijen zijn geregeld en of de notariële samenlevingsovereenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet alleen worden beantwoord naar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de notariële samenlevingsovereenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg van de notariële samenlevingsovereenkomst kunnen naar het oordeel van het hof tevens gevolgen worden verbonden aan de wijze waarop partijen zich na het sluiten van deze overeenkomst over en weer hebben gedragen. Het gedrag van partijen kan dus met zich meebrengen dat de notariële samenlevingsovereenkomst stilzwijgend is aangevuld, beperkt of ontbonden. 20. Naar het oordeel van hof hebben partijen na het sluiten van de samenlevingsovereenkomst hun onderlinge rechtsverhouding gaandeweg aangepast door hun feitelijk handelen. Naar notarieel gebruik wordt onder gemeenschappelijke huishouding verstaan dat partijen ook feitelijk een gemeenschappelijk huishouden voeren. Na 1998 is dit naar het oordeel van het hof niet meer het geval aangezien de man niet meer een gemeenschappelijke huishouding wenste te voeren; de man is feitelijk elders gaan wonen. In artikel 3 lid 2 van de notariële samenlevingsovereenkomst wordt voor de fourneerplicht van de kosten van de huishouding expliciet verwezen naar de netto-inkomsten van partijen en als één van de partijen inkomsten heeft dan dient die partij de kosten van de huishouding te voldoen. Uit de gewisselde processtukken volgt dat partijen de kosten van de huishouding niet conform de notariële samenlevingsovereenkomst hebben verdeeld. De man heeft willekeurige bedragen naar de vrouw overgeboekt nadat hij de gezamenlijke woning had verlaten. Tot aan de onderhavige procedure heeft de vrouw geen nakoming gevorderd van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen in de notariële samenlevingsovereenkomst. Ook heeft de vrouw geen betaling van de man gevorderd met betrekking tot de rente die verschuldigd was over de lening die in 2006 is afgesloten en waarvoor een recht van hypotheek is gevestigd op de woning van partijen. De vrouw heeft als het ware berust in de gewijzigde rechtsverhouding. Dat in de visie van de vrouw er nog een relatie tussen haar en de man was, doet daaraan niet af. Gezien de feitelijke gang van zaken is de rechtsbetrekking tussen partijen veranderd. Het hof is van oordeel dat de man en de vrouw sinds 1998 niet meer een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voeren en dat de samenleving zoals geformuleerd in de notariële samenlevingscontract is beëindigd. Tussen partijen is echter wel een rechtsbetrekking blijven bestaan inzake de gemeenschappelijke woning alsmede met betrekking tot hun zoon. De grief van de man treft doel voor zover hij betoogt dat de samenleving tussen partijen in 1998 is beëindigd. Rentelasten en gebruiksvergoeding 21. Zoals hiervoor overwogen zijn partijen in 2006 met een bank een hypothecaire geldlening aangegaan. De man is het er niet mee eens dat hij gehouden is alle rentelasten behorende bij de hypothecaire geldlening voor zijn rekening te nemen. Bij het aangaan van de geldlening in 2006 ging de man ervan uit dat de woning zou worden verkocht en na verkoop zou dan de geldlening kunnen worden afgelost, aangezien de waarde van de woning hoger was dan de daarop rustende schuld. De vrouw is in de woning blijven wonen en betaalde aan de man geen gebruiksvergoeding. De man is van mening dat de vrouw niet alleen haar deel maar ook het deel van de man met betrekking tot de hypotheekrente voor haar rekening dient te nemen. De vrouw had het uitsluitende gebruik van de woning. 22. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de rentelasten behorend bij de hypothecaire geldlening voor rekening van de man dienen te komen.

Het hof hoefde daarom bij het beoordelen van de “draagplicht” van dit deel van het leningsbedrag geen rekening te houden met de door de vrouw genoemde omstandigheden (al helemaal niet voor zover de klacht is gebaseerd op de samenlevingsovereenkomst, omdat het hof daarvan in cassatie onbestreden oordeelt dat die stilzwijgend is beëindigd in 1998 (rov. 29 jo. rov. 20)). Hieraan doet niet af het feit dat het bedrag in 2006 op een gezamenlijke rekening is gestort. Het bestaan van een en/of-rekening duidt op een afspraak met de bank, met name over wie bevoegd zijn om gelden van deze rekening over te boeken naar andere rekeningen. Over wat de rechten en plichten tussen de beide personen onderling met betrekking tot (een saldo van) de bankrekening zijn, geeft de tenaamstelling op zichzelf geen uitsluitsel. Voor het overige heeft ook hier te gelden dat dit alles bezien moet worden in het licht van de grote vrijheid van de rechter bij een verdeling van een eenvoudige gemeenschap ex art. 3:185 BW (vgl. hiervoor in 2.2 en vt. 2). 3Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Aan het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel wordt niet toegekomen, wanneer de bespreking van het principale beroep zou worden gevolgd, omdat dit beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat wegens het slagen van principale klachten daartegen niet langer kan worden uitgegaan van de stilzwijgende afspraak bedoeld in rov. 25. Mocht Uw Raad toch aan dit voorwaardelijke middel toekomen, dan heeft te gelden dat beide voorwaardelijk voorgestelde klachten uit de subonderdelen 2.3-I en 2.3-II uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest (de juiste wordt vooropgesteld (na “Primair”) in de eerste alinea van subonderdeel 2.3-I), zodat deze klachten feitelijke grondslag missen. De klachten zijn voorgesteld voor het geval in de rovv. 25, 50 en 52 in samenhang met rov. 20 zou zijn verworpen, respectievelijk in het midden zou zijn gelaten, wanneer de samenlevingsovereenkomst zou zijn ontbonden. Uit rov. 29 in verband met rov. 20 volgt onmiskenbaar dat het hof heeft geoordeeld dat dat in 1998 was toen de man de woning had verlaten. 3.2 Het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat diverse klachten gericht tegen – en uiteenlopende lezingen van – rov. 20, 25, 50 en 52 en klaagt in de kern ook over de stilzwijgende afspraak die het hof uit het feitencomplex destilleert in rov. 25 dat al aan de orde kwam in het principaal cassatieberoep, klacht 1. Ik zie deze waaier aan klachten geen doel treffen. Subonderdelen 2.1-I-2.1-III en 2.1-V worden in wezen samengevat in subonderdeel 2.1-VI, subonderdeel 2.1-IV bevat geen klacht en de nummering gaat na subonderdeel 2.1-VI verder met subonderdeel 2.1-VIII, zodat subonderdeel 2.1-VII ontbreekt. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.3 Wat deze rechts- en motiveringsklachten beogen, is het oordeel van het hof onderuit te krijgen dat de betalingen van de man aan de vrouw gezien moeten worden als onderdeel van een stilzwijgende overeenkomst. Volgens de man is er geen € 200.000,- in zijn vermogen gevloeid, omdat daarvan een groot deel ten goede zou zijn gekomen aan de vrouw. Die redenering gaat mank en daar ketsen in wezen alle klachten tot en met subonderdeel 2.1-VIII en 2.1-X op af. Ook hier dient opnieuw voor ogen gehouden te worden dat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt bij een verdeling van een eenvoudige gemeenschap ex art. 3:185 BW (vgl. hiervoor in 2.2 en vt. 2). 3.4 Een kernpunt in die klachten is dat de man in feitelijke instanties heeft gesteld dat hij circa € 130.000 van de € 200.000 die hij had ontvangen uit de lening uit 2006 op de gezamenlijke rekening van partijen heeft (terug)gestort en dat dit bedrag ten goede is gekomen aan de vrouw. Deze stelling van de man komt in hoger beroep evenwel aan de orde in appeldagvaarding nr. 33 als deel van zijn toelichting op grief III, gericht tegen het laatste deel van rov. 4.11 van het vonnis in eerste aanleg, het oordeel dat de man aan de vrouw over de jaren 2015-2018 een bijdrage is verschuldigd van € 35.000. Het hof heeft in rov. 29 beslist (onbestreden in cassatie) dat de rechtbank met deze toewijzing buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat de vrouw een dergelijke bijdrage niet heeft gevorderd. Bedoelde stelling van de man over zijn betalingen aan de vrouw behoefde in verband met dat oordeel geen nadere bespreking door het hof – dat ook niet op alle stellingen van partijen hoeft in te gaan – omdat dit met dit oordeel niet langer relevant was. Evenmin is relevant wat hierover verder in de klachten wordt aangeroerd, namelijk kwesties als draagkracht van de man en de relatie tot zijn deels vrijwillige onderhoudsbijdrage aan de vrouw en [de zoon] en of dat overeenkwam met het rapport Alimentatienormen (ook rov. 25 refereert daar niet aan met de zinsnede “overeenkomstig zijn financiële draagkracht.”, vgl. in gelijke zin s.t. 2.8 van de vrouw). Het gaat bij die stand van zaken dan niet aan om dit nu in cassatie zo te construeren dat op dit punt zou zijn nagelaten als feit op grond van art. 149 Rv aan te nemen dat de man € 130.000,- zou hebben “terugbetaald” aan de vrouw, zoals de man aanvoert (vgl. ook s.t. man 4.2 en 4.4). Daarbij wijst de vrouw er bij s.t. 2.11 terecht op dat het feitelijke oordeel van het hof dat aan ieder der partijen een specifiek bedrag van de hypothecaire geldlening ten goede is gekomen, niet onbegrijpelijk is in het licht van de eigen stellingen van de man dat hij het uit de lening ontvangen bedrag heeft aangewend voor een (zakelijk) project in Italië, althans zakelijke doeleinden die hem vervolgens weer in staat hebben gesteld bij te dragen in de onderhoudskosten van de vrouw en [de zoon]. 3.5 De variant in de klachten is vervolgens dat bij gebreke van expliciete bespreking door het hof van de stelling dat van het in 2006 geleende bedrag door de man € 130.000 is overgemaakt aan de vrouw, dit als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie zou moeten gelden, meer in het bijzonder als basis voor de klacht dat het hof in rov. 50 niet kon oordelen dat de man € 200.000 van het in 2006 geleende bedrag moet “dragen”. Dit lijkt mij niet juist. Van een hypothetisch feitelijke grondslag is geen sprake, het betrof een vanwege het in cassatie onbestreden oordeel van het hof in rov. 29 verder irrelevant verweer (en geen voor de verdeling essentiële stelling, zoals subonderdeel 2.1-I op p. 7 aanvoert) en in de interne verhouding met de vrouw blijft de man “draagplichtig” voor het bedrag dat hij in 2006 heeft ontvangen in zijn vermogen en heeft kunnen besteden (€ 200.000). Het enkele feit dat hij een deel van het aan hem in 2006 toegekomen leningsbedrag in maandelijkse bijdragen zou hebben overgemaakt aan de vrouw, betekent niet dat daarmee de vrouw opeens “draagplichtig” is geworden voor dat deel van de lening in het kader van de terugbetalingsverplichting aan de bank. De klachten lichten ook niet toe waarom bij de vraag naar de onderlinge “draagplicht” van de deelgenoten de wijze waarop het bedrag is besteed relevant zou zijn (daar maakt ook de s.t. van de vrouw in 2.12 en 2.14-2.15 terecht een punt van). Het maakt daarbij niet uit dat het geld door de man is overgemaakt op een en/of-rekening (zie hierover ook hiervoor al in 2.14). Daarbij geldt bovendien dat niet in cassatie vaststaat dat door de man € 130.000,- is “betaald” of “terugbetaald” aan de vrouw, zodat de klachten op dat punt feitelijke grondslag missen. 3.6 Het is verder niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 25 en 52 heeft overwogen dat de man naar financiële draagkracht en in het kader van een stilzwijgende afspraak bedragen aan de vrouw heeft betaald, gelet op het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 dat partijen naar vermogen voor elkaar hebben gezorgd en dat dit resulteerde in een modus waarbij de man een min of meer maandelijkse bijdrage aan de vrouw heeft verstrekt van ongeveer € 1.000, kennelijk op grond van een (stilzwijgende) afspraak daartoe.

Juist omdat de hypothecaire lening is aangewend voor zakelijke doelen van de man, is het terecht dat de rentelasten voor zijn rekening komen. Partijen hadden stilzwijgend afgesproken dat de man een bijdrage zou betalen aan het levensonderhoud van hun zoon. Het is dan ook niet redelijk dat het bedrag dat de man zou betalen en dat partijen in onderling overleg hadden afgesproken, gekort wordt in die zin dat de vrouw zou meebetalen aan de lening die afgesloten is om de zakelijke activiteiten van de man te financieren. Ook de opmerking van de man dat de vrouw geen enkele vergoeding betaalde voor gebruik van de woning snijdt geen hout. Er was geen sprake van een gebruiksvergoeding omdat de relatie niet beëindigd was. Er is daarom nooit over een vergoeding gesproken. 23. De vrouw geeft in haar tweede incidentele grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de helft van de hypotheeklasten van de woning ten laste van de vrouw komen. De hypotheek - het hof begrijpt het bedrag van € 200.000,- - is besteed ter financiering van de werkzaamheden van de man. In haar visie schiet de vrouw het rentebedrag al jaren voor. 24. In zijn memorie van antwoord op het incidenteel appel geeft de man aan dat het meer dan redelijk is dat de vrouw de hypotheekrente betaalt nu zij jarenlang het exclusieve gebruiksrecht van de woning heeft gehad. De man heeft er bovendien in de periode van 2008 tot en met 2014 bij de vrouw herhaaldelijk op aangedrongen om de woning te verkopen zodat de lening met de verkoopopbrengst kon worden afgelost. De vrouw heeft 26 jaar in de woning gewoond. 25. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat partijen in 2006 een geldlening zijn aangegaan van € 262.105,80 van welke lening de man een bedrag heeft gekregen van € 200.000,- en de vrouw een bedrag van € 62.105,80. Door de vrouw is bij memorie van antwoord niet bestreden de stelling van de man dat de woning zou worden verkocht en daarna de lening met de verkoopprijs zou worden afgelost. Het hof begrijpt uit de stelling van de man dat de geldlening slechts voor een korte duur is aangegaan. Feitelijk is de vrouw de rente gaan betalen vanaf 2006. De vrouw heeft de man niet gesommeerd om de rente die betrekking had op zijn aandeel in de schuld van € 200.000,- aan haar terug te betalen. In totaal heeft de vrouw aan rente betaald een bedrag van € 135.591,23. Door de vrouw wordt niet ontkend dat zij het gebruik en dus het genot van de woning had. De vrouw had ook zelf een einde aan de onverdeeldheid van de woning kunnen maken met als gevolg dat de lening had kunnen worden afgelost. Uit de processtukken volgt dat de man in de periode van 2006 tot en met 2014 aan de vrouw bedragen heeft voldaan. Gezien de feitelijk gang van zaken is het hof van oordeel dat tussen partijen een stilzwijgende afspraak is gemaakt dat de vrouw de rente van de lening zou betalen waar tegenover stond dat de vrouw het volledige gebruik had van de woning, en de man maandelijks aan haar een bedrag zou voldoen overeenkomstig zijn financiële draagkracht. Het hof acht de vrouw aan die stilzwijgende afspraak gebonden. De grief van de man treft in zoverre doel dat hij niet gehouden is tot het betalen van de rente met betrekking tot de genoemde lening. Bijdrage van € 35.000,- […] 29. Het hof overweegt als volgt. In rechtsoverweging 20 heeft het hof reeds overwogen dat de samenlevingsovereenkomst tussen partijen in 1998 stilzwijgend is beëindigd. In het notariële samenlevingscontract is niet vermeld dat de ene partner jegens de andere partner na het beëindigen van de samenleving een onderhoudsverplichting heeft. In de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in eerste aanleg heeft de vrouw van de man ook geen onderhoudsbijdrage gevorderd. Het hof verwijst expliciet naar hetgeen de vrouw vordert in reconventie. Nu de vrouw geen bijdrage heeft gevorderd zoals overwogen door de rechtbank in rechtsoverweging 4.11, is de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Bovendien is het hof van oordeel dat er geen rechtsgrond aanwezig is op basis waarvan de man aan de vrouw een bijdrage dient te voldoen uit hoofde van zorg en bijstand. De grief van de man treft derhalve doel. Lening van € 62.105,80 30. In zijn vijfde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bedrag van de lening van € 62.105,80 aan beide partijen moet worden toegerekend. De man stelt dat dit bedrag geheel ten goede is gekomen van de vrouw. 31. De vrouw is het eens met de overweging van de rechtbank nu het bedrag van € 62.105,80 is aangewend voor de kosten van levensonderhoud. 32. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat het bedrag van € 62.105,80 ten goede is gekomen aan de vrouw. Wat zij met dit bedrag heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen bestond er geen wederzijdse verplichting meer voor het bijdragen in de kosten van de huishouding. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vrouw zelf haar aandeel in de lening van € 62.105,80 dient te dragen. Er is geen rechtsgrond aanwezig op grond waarvan de man de helft van dat bedrag aan de vrouw dient te voldoen. Ook deze grief van de man treft derhalve doel. […] Verdeling vaststellen conform art 3:185 BW 45. Uit het dictum van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank de verdeling van de eenvoudige gemeenschap, zijnde de woning, heeft vastgesteld. Uit het petitum van de man volgt dat hij aan het hof verzoekt om de verdeling vast te stellen van deze eenvoudige gemeenschap. Onder B van zijn petitum vordert de man als wijze van verdeling verkoop van de woning. Het hof begrijpt uit het verweer van de vrouw dat zij wenst dat het aandeel van de man in de woning aan haar wordt toegedeeld, met dien verstande dat, indien zij het aandeel niet kan financieren, de woning zal worden verkocht. 46. Het hof overweegt als volgt. De rechter die de verdeling vaststelt op basis van art. 3:185 BW heeft een grote discretionaire bevoegdheid. In het kader van de verdeling dient de rechter rekening te houden met de belangen van partijen. In het onderhavige geval acht het hof het redelijk en billijk dat de woning binnen een termijn van drie maanden na datum van dit arrest dient te worden verkocht. Van de man kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij nog langer wordt geconfronteerd met de mogelijke lasten van de woning. Na 23 jaar heeft de man er een gerechtvaardigd belang bij dat een einde komt aan de onverdeeldheid. Dit belang acht het hof zwaarder wegen dan het belang van de vrouw bij een voortgezet gebruik van de woning. De vrouw heeft in appel geen inzicht gegeven of zij het aandeel van de man in de woning kan financieren. Samenvatting 47. De woning te [plaats] aan de [a-straat 1] dient in het kader van de verdeling te worden verkocht. De woning dient binnen drie maanden na datum van dit arrest in verkoop te worden gegeven bij een NVM-makelaar in [plaats]. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken met betrekking tot de makelaar, wordt deze aangewezen door notaris [notaris] te [plaats]. De aanbiedingsprijs en de verkoopprijs dienen door partijen in onderling overleg te worden vastgesteld. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken met betrekking tot de aanbiedingsprijs en/of de verkoopprijs, wordt de aanbiedingsprijs en/of de verkoopprijs bindend vastgesteld door de NVM-makelaar die de woning in verkoop heeft genomen. 48. Beide partijen zijn goederenrechtelijk gerechtigd op de helft van de opbrengst van de woning te [plaats]. 49. De man heeft jegens de vrouw een vorderingsrecht van € 35.614,24 ter zake de aankoopsom van de woning alsmede de kosten van de verbouwing 1992/1993. 50.

Met betrekking tot de hypothecaire lening van € 262.105,80 dient een bedrag van € 200.000,- te worden gedragen door de man aangezien dit bedrag in zijn vermogen is gevloeid en een bedrag van € 62.105,80 dient te worden gedragen door de vrouw aangezien dit bedrag in haar vermogen is gevloeid. 51. Met betrekking tot de hypotheekrente zijn partijen stilzwijgend met elkaar overeengekomen dat de vrouw die zou voldoen waartegenover stond dat de vrouw met de zoon van partijen het gebruik had van de woning. 52. De bedragen die de man aan de vrouw in de periode na 1998 heeft betaald berusten op een stilzwijgende afspraak tussen partijen welke afspraak voortvloeit uit de rechtsbetrekking tussen partijen.” 1.17 De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen de vrouw verweer heeft gevoerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarop is gerepliceerd en gedupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, klachten genoemd (het kopje voor “klacht 1” met vijf subklachten is kennelijk per abuis weggevallen in de procesinleiding). Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 25 waarin het hof een stilzwijgende afspraak tussen partijen afleidt uit de feitelijke gang van zaken met als inhoud dat de vrouw de rente van de hypothecaire lening zou betalen waar tegenover stond dat de vrouw het volledige gebruik had van de woning en de man maandelijks aan haar een bedrag zou voldoen overeenkomstig zijn financiële draagkracht. Volgens de eerste subklacht is een essentieel deel van de motivering van het hof daarvoor dat de vrouw in appel niet heeft bestreden dat de man heeft gesteld dat de woning verkocht zou worden en daarmee de lening zou worden afgelost. Dat miskent volgens de klacht de devolutieve werking van het appel, nu daarmee het verweer van de vrouw terzake in eerste aanleg niet kenbaar is beoordeeld. Ook zijn daarbij de constitutieve vereisten voor overeenkomsten miskend, althans is niet begrijpelijk dat deze stilzwijgende afspraak wordt afgeleid door het hof. Verder is daarmee de feitelijke grondslag aangevuld volgens de vrouw en is deze overeenkomst onbegrijpelijk in het licht van de eigen stellingen van de man. Met dit een en ander is het hof volgens de klacht buiten het partijdebat getreden. Met het tweede onderdeel (klacht 2 genoemd) klaagt de vrouw over rov. 32, waarin het hof oordeelt dat zij het deel van de lening groot € 62.105,80 bij de afwikkeling moet “dragen”. Dat is volgens haar onbegrijpelijk. Klacht 1: stilzwijgende afspraak 2.2 Bij de beoordeling van de klachten over rov. 25 staat voorop dat hieraan de in 1.16 weergegeven rov. 14-16 over dynamische uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen, rov. 17-20 over beëindiging van de samenleving, alsmede rov. 21-24 over rentelasten en gebruiksvergoeding zijn voorafgegaan, die de beoordeling van het hof in rov. 25 inkaderen. Rov. 25 dient dan ook in het licht van dat kader bezien te worden. Bovendien dient voor ogen gehouden te worden dat deze zaak een verdeling ex art. 3:185 BW van een eenvoudige gemeenschap betreft, bij de vaststelling waarvan aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt (zoals het hof ook aangeeft in rov. 46). Rov. 25 begint, na de uiteenzetting dat van de hypothecair verbonden lening een bedrag van € 200.000,- aan de man ten goede is gekomen en ruim € 62.000,- aan de vrouw, met de overweging dat de vrouw bij memorie van antwoord niet de stelling van de man heeft bestreden dat de woning zou worden verkocht, waarna de lening met de verkoopprijs zou worden afgelost. Het hof leidt daaruit af dat de geldlening slechts voor korte duur is aangegaan. Rov. 25 vervolgt dan met een analyse hoe partijen vervolgens feitelijk zijn omgegaan met deze lening en de woning: de vrouw heeft vanaf 2006 de hypotheekrente betaald, zonder de man te sommeren de rente die betrekking had op zijn deel van twee ton terug te betalen, zij bleef het gebruik en genot van de woning houden en heeft geen einde gemaakt aan de onverdeeldheid door uit de opbrengst van de verkoop de lening af te doen lossen, hoewel zij dat wel had kunnen doen. Ook heeft de man in de periode 2006-2014 bedragen gefourneerd aan de vrouw. Uit deze aldus verwoorde feitelijke gang van zaken leidt het hof dan de stilzwijgende afspraak af tussen partijen dat de vrouw de hypotheekrente zou betalen waar tegenover zij het volledige gebruik van de woning had en de man maandelijks zou bijdragen overeenkomstig zijn financiële draagkracht en het hof acht de vrouw aan die stilzwijgende afspraak gebonden. De eerste subklacht wordt opgebouwd door in 2.6 van de procesinleiding eerst rov. 25 te parafraseren, maar daarin staan elementen die niet expliciet in rov. 25 voorkomen, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. De eerste subklacht zelf is gericht tegen de passage uit rov. 25 dat bij antwoord in appel niet is bestreden dat de woning zou worden verkocht volgens de man waarna de lening zou kunnen worden afgelost en dat uit de stelling van de man terzake is af te leiden dat de geldlening slechts voor korte duur zou zijn aangegaan. Voor zover dit zo moet worden begrepen dat de betreffende stelling van de man door de vrouw helemaal niet is bestreden, miskent dit volgens de eerste subklacht in 2.8-2.10 de devolutieve werking van het appel, omdat de vrouw dit bij cva 20 en 25 en blijkens het p-v cna wel heeft bestreden. 2.3 Met deze klacht wordt alleen het element aangevallen dat de stelling van de man niet zou zijn bestreden dat de woning zou worden verkocht om uit de opbrengst de lening af te kunnen lossen en dat het hof deze stelling van de man zo begrijpt dat de lening voor korte tijd was aangegaan. De andere door het hof uitdrukkelijk als feitelijk bestempelde elementen uit rov. 25 die hiervoor in 2.2 zijn samengevat worden in cassatie niet bestreden en het is uit die feitelijke gang van zaken nadat de lening is aangegaan in 2006 dat het hof met zoveel woorden (en ingekaderd door de voorafgaande overwegingen over dynamische uitleg etc.) de stilzwijgende afspraak tussen partijen afleidt. De uiteengezette feitelijkheden lijken mij daarmee in de eerste plaats constitutief voor de aldus afgeleide stilzwijgende afspraak. Volgens de klacht in 2.10 en 2.11 heeft de aanname dat de stelling van de man dat zou worden verkocht en waaruit het hof afleidt dat de lening voor korte tijd is afgegaan, gevolgen voor het oordeel over de stilzwijgende afspraak, omdat dit daarvoor een essentieel onderdeel zou zijn. Dat is een mogelijke lezing. Een in mijn ogen andere, en, gelet op het door het hof aanhaken bij de beschreven feitelijkheden in mijn ogen betere lezing is, dat vooral de als zodanig aangeduide feitelijkheden hiervoor constitutief zijn en die worden in cassatie niet bestreden: de vrouw heeft sinds 2006 altijd de rente betaald, deze niet naar rato op de man verhaald, niet zelf getracht uit de onverdeeldheid te komen zodat de lening kon worden afgelost, wel het genot van de woning gehad al die tijd en bijdragen van de man gekregen naar zijn draagkracht. Expliciet uit deze feitelijkheden leidt het hof de stilzwijgende afspraken af; de wel in cassatie aangevallen presumptie, die het uitgangspunt schetst ten tijde van het aangaan van de lening, is daarvoor in mijn ogen niet per se dragend. Anders gezegd: zelfs wanneer dit uitgangspunt zou wegvallen, aangenomen dat een voldoende betwisting van de vrouw in eerste aanleg dit zou kunnen bewerkstelligen, dan zou de feitelijke gang van zaken waarop het hof zich baseert voor het aannemen van de stilzwijgende afspraak tussen partijen in stand blijven. Daar ketst de eerste subklacht van klacht 1 volgens mij op af.