ECLI:NL:PHR:2021:207

R.H. de Bock In de zaak [de beschermingsbewindvoerder] h.o.d.n. [A] (hierna: de beschermingsbewindvoerder) advocaat: J. van Weerden tegen [de bewindvoerder] (hierna: de bewindvoerder) niet verschenen in cassatie De rechtbank oordeelt dat een verzoek van de beschermingsbewindvoerder op de voet van art. 317 Fw om een nieuwe beslissing over het vrijlaten van inkomen dat de schuldenaar vlak voor toelating tot schuldsaneringsregeling heeft ontvangen, niet-ontvankelijk is omdat de kwestie al eerder aan de rechter-commissaris is voorgelegd en tegen de beslissing die destijds is genomen geen rechtsmiddel is aangewend. Is dat oordeel in lijn met HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie)?Ook ga ik in deze conclusie in op de onderliggende materiële vraag, of inkomen dat de schuldenaar heeft ontvangen vlak voordat hij tot de schuldsanering is toegelaten en dat bestemd is om in de lopende maand de vaste lasten van te betalen en als leefgeld, in de boedel valt of (deels) moet worden vrijgelaten.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.4 van de beschikking in hoger beroep van de rechtbank Limburg van 15 december 2020. 1.1 Bij beschikking van 16 juli 2014 van de rechtbank Limburg zijn de goederen die aan [de schuldenaar] (hierna: de schuldenaar) (zullen) toebehoren onder bewind gesteld. De huidige beschermingsbewindvoerder is bij beschikking van 24 februari 2016 als zodanig benoemd. 1.2 Bij vonnis van 20 november 2018 is de schuldenaar toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling met benoeming van mr. J.J. Groen tot rechter-commissaris en met aanstelling van de bewindvoerder. Volgens de gegevens van het Centraal Insolventieregister is per 3 maart 2020 mr. J. Schreurs-van de Langemheen benoemd tot rechter-commissaris. 1.3 In het aanvangsverslag van de bewindvoerder is onder punt 5 (‘De bezittingen / aktiva’) bij ‘Bank en/of spaarrekeningen’ het volgende opgenomen: “Beheerrekening ING […] met een saldo van € 987,00 per datum uitspraak WSNP. Daags na de uitspraak volgt regulier betaling. Ik stel mij op het standpunt dat saldo alsnog aan de boedelrekening wordt gestort. Onder het kopje ‘Verzoeken aan de RC’ is onder punt 3 opgenomen: “Graag uw akkoord om aanvangssaldo van € 987,00 geheel aan de boedelrekening te storten.” 1.4 De rechter-commissaris heeft zijn akkoord gegeven en het bedrag van € 987,-- is op de boedelrekening gestort. 1.5 Op 6 augustus 2019 zijn de schuldenaar, de bewindvoerder en de beschermingsbewindvoerder bij de rechter-commissaris verschenen voor een verhoor. Tijdens dit verhoor is onder andere een boedelachterstand van ongeveer € 1.300,-- aan de orde gesteld. Het proces-verbaal vermeldt hierover: “R [r-c, A-G]: de boedelachterstand was bij het 2e verslag ongeveer € 1300. Bsbv [beschermingsbewindvoerder, A-G]: ik ben het niet eens met BV [bewindvoerder, A-G] over het wsnp saldo en (…). Andere beschermingsbewindvoerders zeggen: banksaldo – vtlb is wel/niet voor de boedel. De toeslagen hoeven niet maandelijks te worden afgedragen aan de boedel. 20 november 2018 moet dan wel afgedragen worden, de rest van de wsnp niet. Men gaat daar blijkbaar in Nederland verschillend mee om. R: ik kan daar kort over zijn: het saldo dat bij uitspraak wsnp op de rekening staat is voor de boedel, ongeacht de herkomst.”

2.1 Op 17 juli 2020 heeft de beschermingsbewindvoerder zich tot de rechter-commissaris gewend met een verzoek op de voet van art. 317 Fw. Hij schrijft onder meer: “Zoals dat in november 2018 gebruikelijk was binnen de werkwijze van rechtbank Limburg heeft [de bewindvoerder] aan u verzocht in het eerste verslag dat het banksaldo op ingangsdatum WSNP moest worden afgedragen aan de boedel. Het beginsaldo was toen € 987,65. U heeft mij dat op 6 augustus 2019 tijdens de hoorzitting ook meegedeeld. Echter ben ik het daar nog steeds niet mee eens en ik weet dat mijn zienswijze ook juist is. Ik zal u uitleggen waarom. Het saldo op de ING-beheerrekening (bestaande uit de maandelijkse Toeslagen) was immers bestemd om de vaste lasten, waaronder de huur en premiezorgverzekering te betalen (…) (…) U heeft naar aanleiding van het 1e verslag van [de bewindvoerder] akkoord gegeven voor afromen van het beginsaldo zonder dat ik daar van [de bewindvoerder] een bewijs van heb ontvangen. (…) Tegen uw beschikking per e-mail naar [de bewindvoerder] welke ik niet gezien heb en de uitkomst van de hoorzitting op 6 augustus 2019 is niet binnen vijf dagen een rechtsmiddel ingesteld. Daarom en onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 17 april 2020, rechtsoverweging 3.6, ECLI:NL:HR:2020:751 maken [de schuldenaar] en ik van de in art. 317 FW geboden mogelijkheid gebruik u te verzoeken een nieuwe beslissing over de boedelafdracht van het saldo ten tijde van de toelating WSNP te nemen. Hierbij verzoek ik u om te besluiten dat het beginsaldo van € 987,65 niet aan de boedel hoeft te worden afgedragen. De betalingen die vanaf die datum zijn gedaan hebben het ontstaan van nieuwe schulden voorkomen. (…) Subsidiair wordt u verzocht om [de bewindvoerder] opdracht te geven de betalingen van de vaste lasten te weten huur, energie, water en premie CJIB te vernietigen op grond van faillissementspauliana. Het betreft betalingen van schulden die ten tijde van de toelating tot de WSNP bestonden. (…) Bovendien wordt u subsidiair verzocht te besluiten dat de betalingen van leefgeld in de periode van 20 november 2018 tot 14 december 2018 welke in totaal € 400,- bedraagt als ook de betaling van in deze periode het beschermingsbewind van € 144,03 niet aan de boedel hoeft te worden afgedragen. (…) Meer subsidiair wordt aangevoerd dat het saldo op de beheerrekening is ontstaan uit Toeslagen + Bijzondere bijstand van saniet. De beslagvrije voet van € 997,71 die buiten de boedel valt, dient daarop te worden toegepast zodat dat deel van het inkomen kan worden gebruikt om de noodzakelijke kosten om te kunnen leven te betalen en het ontstaan van nieuwe schulden te voorkomen. Indien de beslagvrije voet niet wordt toegepast op het uit het inkomen gevormde saldo op de beheerrekening, ontstaat een niet te rechtvaardigen verschil en onderscheid tussen degenen die (vlak) voor toelating tot de WSNP hun periodieke inkomsten Toeslagen hebben ontvangen (waarop het VTLB niet van toepassing is) en degenen die (vlak) na hun toelating tot de WSNP de periodieke inkomsten Toeslagen ontvangen (waarop het VTLB wel van toepassing is). Dit niet te rechtvaardigen verschil en onderscheid zou dan ontstaan door het toevallige moment in de maand waarop de rechtbank een vonnis wijst inzake de toelating tot de WSNP. Gelet op het bovenstaande wordt u subsidiair verzocht om met betrekking tot het saldo ten tijde van de toelating WSNP te besluiten dat een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet van € 997,71 buiten de boedelafdracht valt.” 2.2 Op 1 oktober 2020 heeft de beschermingsbewindvoerder per e-mail een herinnering aan de rechtbank verstuurd. Op 5 oktober 2020 heeft de beschermingsbewindvoerder van een juridisch medewerker van de rechtbank een e-mailbericht ontvangen met de volgende inhoud: “De brief van de bewindvoerder (…), en uw brief van 17 juli 2020 zijn voorgelegd aan de rechter-commissaris (RC) en de RC handhaaft de genomen beslissing uit 2018.” 2.3 Tegen deze beschikking is de beschermingsbewindvoerder bij beroepschrift van 7 oktober 2020 in hoger beroep gekomen. Het verzoek strekt ertoe dat de beschikking van 5 oktober 2020 wordt vernietigd en dat de rechtbank bepaalt dat van het beginsaldo op de beheerrekening bij aanvang van de schuldsaneringsregeling een bedrag gelijk aan de voor de schuldenaar geldende beslagvrije voet van € 997,71 niet aan de boedel behoeft te worden afgedragen. 2.4 Op 1 december 2020 heeft de advocaat van de beschermingsbewindvoerder een e-mailbericht met bijlagen aan de rechtbank verzonden. Bij e-mailbericht van 2 december 2020 is het verzoek nader toegelicht. 2.5 Op 3 december 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.6 Bij beschikking van 15 december 2020 heeft de rechtbank het hoger beroep van de beschermingsbewindvoerder ongegrond verklaard. In de bestreden beschikking overweegt de rechtbank onder meer: “4.2 De beschikking van 5 oktober 2020 is de derde en inhoudelijk gelijkluidende beslissing die de rechter-commissaris in deze schuldsaneringsregeling heeft genomen over de vraag of het op 20 november 2018 op de beheerrekening aanwezige saldo naar de boedelrekening moet worden overgemaakt, zoals artikel 295 lid 1 Fw bepaalt. De eerste keer dat de rechter-commissaris deze beslissing heeft genomen is vermeld in het tweede verslag van de Bewindvoerder. Dit heeft de beschermingsbewindvoerder ontvangen en ook zo begrepen, maar hij is hiertegen niet in beroep gegaan. Hij vermeldt in zijn verzoekschrift van 17 juli 2020 dat dit in november 2018 de gebruikelijke handelwijze was in schuldsaneringsregeling bij de rechtbank Limburg. De tweede keer dat de rechter-commissaris deze beslissing bekend maakte aan de beschermingsbewindvoerder was tijdens het verhoor op 6 augustus 2019, ook daarna is er geen beroep ingesteld. (…) is de rechtbank dan ook van oordeel [dat] er nu geen beroep meer openstaat van de beschikkingen van de rechter-commissaris met betrekking tot afdracht aan de boedel van het saldo op de beheerrekening op 20 november 2018, zoals die zijn bekend gemaakt in het tweede verslag van de Bewindvoerder en tijdens het verhoor van 6 augustus 2019. 4.3 De rechtbank verwerpt het standpunt dat de beschermingsbewindvoerder in dit geval met een beroep op artikel 317 Fw een nieuwe beschikking kon uitlokken omdat hij het met de eerdere beschikkingen van de rechter-commissaris over de zelfde kwestie nog steeds niet eens was. Artikel 317 Fw geeft de schuldenaar de gelegenheid bij de rechter-commissaris op te komen tegen een bepaalde handeling of nalaten van de wsnp-bewindvoerder. Dat is evenwel niet wat de beschermingsbewindvoerder in dit geval doet, hij komt – ruimschoots na het verstrijken van de beroepstermijn – uitdrukkelijk op tegen twee eerder genomen (gelijkluidende) beschikkingen van de rechter-commissaris die zien op toepassing van artikel 295 lid 1 Fw bij aanvang van de schuldsaneringsregeling, door de rechter-commissaris om een nieuwe beschikking te vragen waarin hij terugkomt op zijn eerdere besluiten. Aldus gebruikt hij dit artikel voor een ander doel dan waarvoor het geschreven is. Het bepaalde in artikel 315 lid 1 Fw zou immers een dode letter worden indien de korte beroepstermijnen eenvoudig zou[den] kunnen worden omzeild door de rechter-commissaris (op elk gewenst moment) om herziening van zijn eerdere beschikking te vragen.

(i) De beschikking van 5 oktober 2020 is de derde en inhoudelijk gelijkluidende beslissing die de rechter-commissaris in deze schuldsaneringsregeling heeft genomen over de vraag of het op 20 november 2018 op de beheerrekening aanwezige saldo naar de boedelrekening moet worden overgemaakt, zoals art. 295 lid 1 Fw bepaalt (rov. 4.2). (ii) De eerste keer dat de rechter-commissaris deze beslissing heeft genomen is vermeld in het tweede verslag van de bewindvoerder. De beschermingsbewindvoerder heeft dit ontvangen en ook zo begrepen, maar is hiertegen niet in beroep gegaan (rov. 4.2). (iii) De tweede keer dat de rechter-commissaris deze beslissing bekend maakte aan de beschermingsbewindvoerder was tijdens het verhoor op 6 augustus 2019, waarna geen beroep is ingesteld (rov. 4.2). (iv) Momenteel staat geen hoger beroep meer open tegen deze beide beschikkingen (rov. 4.2). (v) De beschermingsbewindvoerder kon in dit geval met een beroep op art. 317 Fw geen nieuwe beschikking uitlokken, omdat hij art. 317 Fw voor een ander doel gebruikt (namelijk om terug te komen op de twee eerdere beschikkingen), dan waarvoor het geschreven is. Art. 315 lid 1 Fw zou tot een dode letter worden indien de korte beroepstermijn eenvoudig zou kunnen worden omzeild door de rechter-commissaris (op elk gewenst moment) om herziening van zijn eerdere beschikking te vragen (rov. 4.3). 3.4 Het materiële probleem dat in deze zaak speelt is hoe voorkomen moet worden dat een schuldenaar ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken, de rit begint met een boedelachterstand (die hij vervolgens nooit meer kan inlopen), omdat hij in de eerste (lopende) maand de vaste lasten niet kan betalen als gevolg van het aan de boedel hebben moeten afdragen van de daarvoor bestemde gelden (bijvoorbeeld toeslagen) op zijn (beheer)rekening. Op deze kwestie zal ik hierna, onder 4, ingaan. 3.5 Klacht 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de beschermingsbewindvoerder in dit geval met een beroep op art. 317 Fw geen nieuwe beschikking kon uitlokken, omdat het bepaalde in art. 315 lid 1 Fw een dode letter zou worden indien de korte beroepstermijn eenvoudig zou kunnen worden omzeild door de rechter-commissaris (op elk gewenst moment) om herziening van zijn eerdere beschikking te vragen. Aangevoerd wordt dat, gelet op de Quitantie-beschikking van de Hoge Raad (zie hierna onder 3.13), dat het de beschermingsbewindvoerder vrijstond om gebruik te maken van de mogelijkheid die art. 317 Fw hem biedt. In de genoemde beschikking heeft de Hoge Raad geen beperkingen gesteld aan het gebruik van art. 317 Fw. 3.6 Beschikkingen van de rechter-commissaris zijn vormvrij. Dergelijke beschikkingen kunnen bijvoorbeeld ook worden gegeven door een voorstel van de bewindvoerder te accorderen. De vormvrijheid kan het voor de belanghebbende soms lastig maken om beschikkingen als zodanig te herkennen en dat kan een belemmering vormen voor het eventueel instellen van hoger beroep. 3.7 Art. 360 Fw bevat een rechtsmiddelenverbod: tegen beslissingen die ingevolge titel III Fw (‘Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen’) zijn gegeven staat geen hogere voorziening open, behalve indien dat anders is bepaald. Van die uitzondering is gebruik gemaakt in art. 315 lid 1 Fw, dat bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank openstaat. Art. 315 lid 2 Fw geeft een groot aantal uitzonderingen op deze regel. Zo kan onder meer geen hoger beroep worden ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris overeenkomstig art. 295 lid 3 Fw (de verhoging van het buiten de boedel te laten bedrag als onderdeel van het vrij te laten bedrag, zie hierna onder 4.4). 3.8 Art. 317 Fw bepaalt dat onder meer de schuldenaar bij verzoekschrift tegen elke handeling van de bewindvoerder bij de rechter-commissaris kan opkomen of van deze een bevel kan uitlokken dat de bewindvoerder een bepaalde handeling zal verrichten of juist zal nalaten. Dit wordt ook wel het klachtrecht genoemd. 3.9 Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris die op de voet van art. 317 Fw zijn uitgelokt staat op grond van art. 315 lid 1 Fw hoger beroep open; zij zijn immers niet uitgezonderd in art. 315 lid 2 Fw. 3.10 Art. 317 Fw is gebaseerd op zijn evenknie in het faillissementsrecht, het in art. 69 Fw neergelegde klachtrecht tegen elke handeling van de curator. Op grond van die bepaling kan (onder meer) de gefailleerde ‘door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate.’ 3.11 De achterliggende gedachte van art. 69 Fw (en daarmee ook van art. 317 Fw) is dat er een correctief moet zijn voor de vergaande bevoegdheid van de bewindvoerder c.q. de curator om naar eigen inzicht de boedel te beheren. 3.12 Onder verwijzing naar de Smit/Van der Sijs q.q.-beschikking (die zag op het klachtrecht van art. 69 Fw) oordeelde de Hoge Raad in een beschikking van 30 oktober 2009 dat de schuldenaar op basis van art. 317 Fw onder meer kan klagen over de vaststelling van de hoogte van het op grond van art. 295 lid 2 Fw van rechtswege buiten de boedel vallende bedrag. 3.13 Onder verwijzing naar deze beschikking overwoog de Hoge Raad in de Quitantie-beschikking van 17 april 2020 dat belanghebbende op grond van art. 317 Fw de rechter-commissaris kan verzoeken om een nieuwe beschikking over de ‘wooncompensatie’ te nemen, ook al had de rechter-commissaris daarover reeds eerder beschikkingen genomen. In dat verzoek kunnen de bezwaren tegen de ‘wooncompensatie’, ook voor zover die al eerder door Quitantie aan de orde zijn gesteld, aan de rechter-commissaris worden voorgelegd, aldus de Hoge Raad. De rechter-commissaris zal daarop dan gemotiveerd dienen te beslissen. Tegen de door de rechter-commissaris op dat verzoek te nemen beslissing staat hoger beroep open, zo werd voorts overwogen. 3.14 Uit de Quitantie-beschikking volgt dus dat, ook als de rechter-commissaris al eerder een beschikking over een bepaald punt heeft genomen waartegen toen geen rechtsmiddel is aangewend, via de weg van art. 317 Fw het onderwerp opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Engberts karakteriseert het verzoek ex art. 317 Fw in deze situatie dan ook als een verzoek om herziening. 3.15 Hieruit volgt dat het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking, dat het beroep wordt afgewezen omdat het art. 317 Fw voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor het is geschreven, onjuist is. De beschermingsbewindvoerder had wel de bevoegdheid om een nieuwe beschikking uit te lokken, ook al had hij de kwestie al eerder aan de rechter-commissaris voorgelegd. 3.16 Op te merken is nog dat de bevoegdheid die art. 317 Fw de belanghebbende biedt hem kan worden ontzegd, indien zij in het concrete geval wordt misbruikt. Via de schakelbepaling van art. 3:15 BW is art. 3:13 BW ook van toepassing in het insolventierecht. 3.17 Uit de bestreden beschikking kan echter niet worden afgeleid dat de rechtbank voor ogen heeft gestaan dat in dit geval sprake is van misbruik van recht. Voor zover dit de rechtbank wel voor ogen zou hebben gestaan, is haar oordeel dat zich dat voordoet niet toereikend gemotiveerd. 3.18 Bij deze stand van zaken kunnen de overige subklachten van klacht 1 onbesproken blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rb. Limburg (zp. Maastricht) 15 december 2020, zaaknr. C/03/283624 / HA RK 20-214 (niet gepubliceerd). Rb. Limburg (zp. Maastricht) 24 februari 2016, zaaknr. 4654272 BM VERZ I5-4557, BM-nr. 377439 (niet gepubliceerd). Rb. Limburg (zp. Maastricht) 20 november 2018, insolventienr. C/03/18/445 R (niet gepubliceerd). Te vinden als bijlage bij het verzoek ex art. 317 Fw van 17 juli 2020. Zie rov. 4.2 van de bestreden beschikking van 15 december 2020. Proces-verbaal van het verhoor gehouden op 6 augustus 2019, schuldsaneringsnr. C/03/18/445 R. Deze brief bevindt zich niet in het procesdossier. Het e-mailbericht met bijlagen van 1 december 2020, waarnaar wordt verwezen in rov. 1.1 van de bestreden beschikking van 15 december 2020, bevindt zich niet in het procesdossier. Rb. Limburg (zp. Maastricht) 15 december 2020, zaaknr. C/03/283624 / HA RK 20-214 (niet gepubliceerd). HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 met red. aant., TvI 2020/46 m.nt. B.J. Engberts (Quitantie), rov. 3.3.2. Zie mijn conclusie voor de Quitantie-beschikking, onder 3.26. Vgl. A.J. Noordam, ‘Procederen over het vrij te laten bedrag – HR 17 april 2020’, WSNP Periodiek 2020/4, par. 7.2. Vgl. ook Engberts, die het vanuit een oogpunt van rechtsbescherming problematisch acht dat er geen enkele eis wordt gesteld aan de vorm (en inhoud) van beschikkingen van de rechter-commissaris. Zie B.J. Engberts in par. 6 van zijn noot in TvI 2020/46 bij HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie). Ook Noordam merkt op dat het, ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsbescherming, verstandig lijkt om in de wet te verankeren dat beschikkingen van de r-c alleen vormvrij genomen kunnen worden indien géén beroep tegen die beschikking openstaat, zie A.J. Noordam, ‘Procederen over het vrij te laten bedrag – HR 17 april 2020’, WSNP Periodiek 2020/4, par. 7.3. Zie hierover ook mijn conclusie voor HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie), onder 3.29-3.30. Zie bijv. B.J. Engberts, in: GS Faillissementswet, aant. 2 bij art. 317 Fw (online, bijgewerkt t/m 6 december 2020), Wessels Insolventierecht IV 2020/4225 e.v. en Wessels Insolventierecht IX 2017/9193. B.J. Engberts, in: GS Faillissementswet, aant. 2 bij art. 317 Fw (online, bijgewerkt t/m 6 december 2020). Zie ook de memorie van toelichting bij art. 68 en 69 Fw (Van der Feltz II, p. 8-9). HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AF5016, NJ 1985/792 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Smit/Van der Sijs q.q.). HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7537, NJ 2009/539 met red. aant, rov. 3.3. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie), rov. 3.6. B.J. Engberts in par. 5 van zijn noot in TvI 2020/46 bij HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751 (Quitantie). Vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2997, NJ 2017/27, rov. 3.3.3. Zie over het vltb ook mijn conclusie voor HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171 (Quitantie), onder 3.2-3.5. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 9. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 47-48. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 6, p. 4. Zie ook Wessels Insolventierecht IX 2017/9155. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] / […]), rov. 3.7.2. Zie ook HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse Brazil/Jongepier q.q.). Zie over de vraag of de regel van Credit Suisse ook geldt bij toepassing van de schuldsaneringsregeling B.J. Engberts, in: T&C Insolventierecht, aant. 5 bij art. 299 Fw en aant. 4 bij art. 313 Fw (online, bijgewerkt t/m 1 januari 2021). Zie ook Wessels Insolventierecht IX 2017/9085-9086. Rb. Roermond 2 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4959. In de zaak die tot de onderhavige cassatieprocedure heeft geleid, heeft de beschermingsbewindvoerder zich onder meer op deze uitspraak beroepen, zie p. 2 van het beroepschrift van de beschermingsbewindvoerder tegen de beschikking van 5 oktober 2020. Zie Q.J. van Riet, ‘Inkomen ontvangen kort voor toelating schuldsaneringsregeling: (deels) vrijlaten om vaste lasten te betalen!’, WSNP Periodiek 2021/1, p. 14-16. Overigens is Van Riet ook de advocaat van de beschermingsbewindvoerder in het hoger beroep in de onderhavige zaak. Van Riet verwijst naar Hof Amsterdam 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:502, rov. 3.11. Zie bijv. ook Rb. Rotterdam (vzr.) 17 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8478, JOR 2014/347 m.nt. A. Steneker. Hof Den Bosch 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:187, rov. 3.7.3, kwam tot een vergelijkbaar resultaat: ‘Naar het oordeel van het hof wordt het systeem van de beslagvrije voet op onaanvaardbare wijze doorbroken indien – zoals [beslaglegger] kennelijk betoogt – de werking van de regeling eindigt zodra het beslagvrije bedrag uit het vermogen van de uitkerende instantie is geraakt door storting op een bankrekening ten name van de gerechtigde, zodat beslag wel mogelijk is op het saldo van de beslagvrije voet zodra dat saldo is bijgeschreven op de bankrekening van de schuldenaar. Aan het doel en de strekking van de beslagvrije voet wordt ernstig afbreuk gedaan doordat door het beslag op die bankrekening geen geld meer ter beschikking is voor het levensonderhoud van de onderbewindgestelden.’ Op deze uitspraak is kritiek geuit, zie bijv. A. Steneker in zijn noot bij het arrest in JOR 2015/187, nu het wettelijk stelsel geen beslagvrije voet bij bankbeslag kent. Hof Amsterdam 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4538, Prg. 2017/6, rov. 6.1. Zie recent bijv. Kamer voor Gerechtsdeurwaarders 29 december 2020, ECLI:NL:TGDKG:2020:82, rov. 5.4 (te raadplegen via tuchtrecht.overheid.nl). ‘Ombudsman: bescherm de beslagvrije voet ook bij bankbeslag’, Nationale ombudsman 25 januari 2017 (via www.nationaleombudsman.nl/nieuws , geraadpleegd op 1 maart 2021). Zie uitgebreid over deze problematiek: M.I. Cazemier & O.M. Jans (red.), Bestaansminimum en bankbeslag. Bescherming van de schuldenaar bestendigd, (KBvG-preadvies), Den Haag: Boom Juridisch 2018. Kamerstukken II 2018/19, 35 225, nr. 3, p. 8 (MvT Herziening van het beslag- en executierecht). Zie hierover bijv. O.J. Boeder, ‘Herziening van het beslag- en executierecht. Executierecht als panacee voor problematische schulden’, TvPP 2020/5, p. 143-144, par. 2.4 en K. Redeker-Gieteling & A.G.I. Terhorst, ‘De Wet tot herziening van het beslag- en executierecht’, AA november 2020, p. 1067-1071. Kamerstukken II 2018/19, 35 225, nr. 3, p. 8 (MvT Herziening van het beslag- en executierecht). M.I. Cazemier & O.M. Jans (red.), Bestaansminimum en bankbeslag. Bescherming van de schuldenaar bestendigd, (KBvG-preadvies), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 198. Kamerstukken II 2018/19, 35 225, nr. 3, p. 13 (MvT Herziening van het beslag- en executierecht): “In haar advies doet de KBvG een voorstel voor een regeling waarbij o.a. rekening wordt gehouden met het moment in de maand waarop het beslag wordt gelegd en het saldo op de bankrekening van de partner van de schuldenaar. Deze mogelijkheden zijn onderzocht, maar niet opgenomen in het wetsvoorstel (zie ook hiervoor). De reden is dat een eenvoudige regeling het beste uitvoerbaar is. Daarnaast zal een regeling waarbij het beslagvrije bedrag afhankelijk is van het moment van beslaglegging leiden tot veel beslagen op het moment dat het beslagvrije bedrag het laagst is.

3.19 Bij klacht 2 wordt onder meer geklaagd (onder 2.4-2.5) dat de rechtbank heeft miskend dat de beschermingsbewindvoerder bij zijn verzoek van 17 juli 2020 de rechter-commissaris ook heeft verzocht, subsidiair, om de bewindvoerder opdracht te geven de nietigheid in te roepen van de betalingen van de vaste lasten die ten tijde van de toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden, alsmede, meer subsidiair, om op het saldo van de beheerrekening de beslagvrije voet toe te passen en dat bedrag buiten de boedel te laten. Op die verzoeken is in het geheel niet beslist, niet in de beschikking van 5 oktober 2020 en niet in eerdere beschikkingen van de rechter-commissaris. Niet te begrijpen is dan ook dat de rechtbank overweegt dat op het verzoek al eerder is beslist in 2018 en dat de beschermingsbewindvoerder met zijn verzoek van 17 juli 2020 art. 317 Fw voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor het is bedoeld. 3.20 Ook deze klacht slaagt. Op de in de klacht genoemde subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken is niet beslist in 2018, zodat de rechter-commissaris in de beschikking van 5 oktober 2020 ten onrechte verwijst naar die beslissing. Daarmee houdt geen stand de overweging van de rechtbank dat sprake is van een verzoek om herziening van een eerdere beschikking (rov. 4.3 van de bestreden beschikking). 3.21 Voor zover klacht 2 nog andere subklachten bevat, kunnen die onbesproken blijven. 3.22 Hiermee slagen zowel klacht 1 als klacht 2. Ook de voortbouwklacht slaagt. De slotsom is daarmee dat de bestreden beschikking in cassatie geen stand houdt. 4. Inkomen dat schuldenaar vlak voor toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft ontvangen 4.1 Het eigenlijke probleem dat in deze zaak speelt is het volgende. De schuldenaar heeft vlak voordat zij tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten, op de door de beschermingsbewindvoerder beheerde rekening haar periodieke inkomsten ontvangen, waaronder zorgtoeslag en huurtoeslag. Deze toeslagen zijn bedoeld om de in de lopende maand verschuldigde zorgpremie en huur te betalen. De schuldenaar is kort na ontvangst van de toeslagen, maar vóór betaling van de zorgpremie en de huur, tot de schuldsanering toegelaten. Doordat de rechter-commissaris heeft bepaald dat het gehele saldo op de beheerrekening in de boedel valt, heeft de schuldenaar geen middelen gehad om de eerst verschuldigde vaste lasten te betalen. Zij heeft daardoor direct een boedelachterstand opgelopen. Het spreekt wel voor zich dat het vrijwel onmogelijk is voor schuldenaar om deze achterstand gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling in te lopen. 4.2 Deze problematiek zal zich in de praktijk veel vaker voordoen, afhankelijk van de dag in de maand waarop een schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Daarbij moet worden bedacht dat de schuldsaneringsregeling direct ingaat op de dag waarop de rechter de toelating heeft uitgesproken (art. 287 lid 1 Fw). 4.3 Als toelating plaatsvindt op een dag nadat de lopende maandlasten zijn betaald, is het probleem beperkt; hooguit heeft de schuldenaar dan weinig middelen voor het leefgeld voor het resterende deel van de maand. 4.4 Er is ook geen probleem als toelating plaatsvindt op een dag voordat de maandlasten zijn betaald, maar ook de periodieke inkomsten nog niet zijn ontvangen. Als lopende de schuldsanering periodieke inkomsten worden ontvangen, heeft de schuldenaar immers recht op het ‘vrij te laten bedrag’, het vtlb (art. 295 lid 1 Fw). Het vtlb is de som van de beslagvrije voet (lid 2) en een nominaal bedrag waarmee de rechter-commissaris de beslagvrije voet kan verhogen (lid 3). Van het vtlb kan de schuldenaar de periodieke lasten betalen. 4.5 In dit verband is van belang dat ook na toelating tot de schuldsaneringsregeling verplichtingen als huur, zorgpremie en verzekeringen gewoon doorlopen en door de schuldenaar voldaan zullen moeten worden. Zie de memorie van toelichting bij de WSNP (mijn onderstrepingen): “Schulden die ten laste van die persoon ontstaan na het tijdstip waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, vallen als hoofdregel buiten de werking van de schuldsaneringsregeling. Voor verbintenissen van de schuldenaar die tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling ontstaan, is de boedel ook niet aansprakelijk dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De hoofdregel dat de boedel voor schulden als bedoeld niet aansprakelijk is, geldt niet alleen voor schulden die voortvloeien uit een na het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling gesloten overeenkomst, of uit een vóór dat tijdstip gesloten overeenkomst voor zover die na het van toepassing verklaren van de regeling verder wordt uitgevoerd, maar in beginsel voor alle schulden die ontstaan tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Zo zal de schuldenaar bij voorbeeld alimentatie, verschuldigd vanaf meergenoemd tijdstip zelf, dat wil zeggen buiten bezwaar van de boedel moeten voldoen. Hetzelfde geldt voor bij voorbeeld verschuldigde huurpenningen. Mede in verband daarmee wordt, zoals eerder is aangegeven, een bepaald gedeelte van het inkomen van de schuldenaar buiten de boedel gelaten. De schuldenaar kan voor de desbetreffende schulden op de gewone wijze tot betaling worden gedwongen. Verhaalsobjekten daar toe zijn de goederen van de schuldenaar die niet tot de boedel behoren.” En verderop, in het kader van art. 305 Fw (mijn onderstreping): “Anders evenwel dan in het geval van faillissement en in de surséance van betaling (art. 238), is de huurprijs die in de schuldsaneringsregeling verschuldigd is vanaf de uitspraak tot de toepassing van die regeling, géén schuld van de boedel. De schuldenaar zal die huurpenningen uit de hem gelaten, niet tot de boedel behorende middelen moeten voldoen. Voor een uitzondering op deze regeling zij verwezen naar artikel 311, derde lid, ten aanzien van de huurpenningen die zijn toe te rekenen aan de voortzetting van een beroep of bedrijf.” In lijn hiermee ook de memorie van antwoord bij de WSNP, waarin valt te lezen (mijn onderstreping): “Naar aanleiding daarvan merk ik op dat het systeem van de schuldsaneringsregeling, zoals op een aantal plaatsen in de memorie van toelichting is uiteengezet, als het ware een fixatie van de schulden tot stand brengt ten tijde van de rechterlijke uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit brengt met zich mee dat, kort gezegd, schulden die op dat tijdstip bestaan onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen (vergelijk o.m. artikel 299), maar dat schulden die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling ontstaan als hoofdregel buiten de werking daarvan vallen. Deze laatste schulden zal de schuldenaar zelf uit eigen middelen moeten voldoen, d.w.z. uit hem daartoe te laten inkomsten die buiten de boedel vallen. Met het oog daarop is ook voorzien in de reeds eerder genoemde mogelijkheid dat de rechter boven het altijd vrij te laten gedeelte van de inkomsten van de schuldenaar een extra nominaal bedrag kan vaststellen. De schuldenaar zal derhalve de tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling verschuldigd geworden huurpenningen, energielasten, alimentatietermijnen en dergelijke zelf moeten voldoen. Dat zijn in de schuldsaneringsregeling geen schulden van de boedel (vgl. voor alimentatie mede het op blz.

42 van de memorie van toelichting vermelde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1991, NJ 1991, 630).” 4.6 De schuldenaar dient de huurtermijnen die tijdens schuldsanering verschuldigd raken dus onverkort te voldoen uit zijn buiten de boedel vallende periodieke inkomsten, het vtlb (waarvan de hoogte mede en tot op zekere hoogte is afgestemd op de vaste lasten van de schuldenaar). 4.7 Hier is dus sprake van een verschil met de faillissementssituatie, waarin vorderingen die na faillietverklaring zijn ontstaan – zoals huurschulden – ter verificatie kunnen worden ingediend, mits ze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding. 4.8 Strikt genomen valt het gehele saldo dat zich op een (beheer)rekening van de schuldenaar bevindt ten tijde van de toelating tot de schuldsaneringsregeling, binnen de boedel. Dat volgt uit art. 295 lid 1 Fw: de boedel omvat de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling (alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt). 4.9 Om aan het hiervoor onder 4.1 geschetste probleem te ontkomen, blijkt in de praktijk dat de rechter-commissaris bij aanvang van de schuldsanering soms bepaalt dat een deel van het bedrag op de beheerrekening (ter hoogte van de bijstandsnorm) wordt vrijgelaten om de eerstvolgende vaste lasten te betalen. Zo is een uitspraak van de rechtbank Roermond het volgende te lezen (mijn onderstreping): “4.7. De rechtbank stelt voorop dat in het aanvangsverslag van WSNP-bewindvoerder [naam bewindvoerder 2] is vermeld dat ‘het bovenmatig saldo op de beheerrekening’ in de boedel zou vloeien. Hieruit volgt reeds dat niet het volledige saldo op de beheerrekening in de boedel zou vloeien, en dat er dus eenmalig een bedrag zou worden vrijgelaten. De beschermingsbewindvoerder en WSNP-bewindvoerder hebben in hun e-mailberichten aangegeven dat het destijds gebruikelijk was om bij aanvang van een schuldsaneringsregeling, een maal een bedrag gelijk aan de bijstandsnorm vrij te laten. De rechter-commissaris heeft daarvan blijkens de beschikking van 11 februari 2020 kennis genomen, en heeft het bestaan van een dergelijk gebruik bij aanvang van de schuldsaneringsregeling van [verzoeker sub 2] niet weersproken zodat de rechtbank daar vanuit zal gaan. Gelet op dit gebruik en de vermelding in het aanvangsverslag dat enkel het ‘bovenmatig saldo’ op de beheerrekening naar de boedel zou vloeien, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk dat met het aanvangsverslag is voorgesteld om eenmalig een bedrag gelijk aan de bijstandsnorm buiten de boedel te laten. De rechter-commissaris is daarmee vervolgens blijkens de e-mail van 26 juli 2018 akkoord gegaan, althans heeft zich daartegen niet uitgesproken en heeft daaraan geen voorwaarden verbonden.” 4.10 Dat deze werkwijze bij meer rechtbanken (soms) praktijk is, blijkt ook uit een recente publicatie van Van Riet over deze problematiek. 4.11 In de Recofa-richtlijnen is hierover niets opgenomen. 4.12 Uit een kleine rondvraag bij feitenrechters is mij gebleken dat er in de rechtspraktijk geen consensus bestaat hoe met de problematiek moet worden omgegaan. Bij sommige rechtbanken is het vaste praktijk dat bij toelating tot de schuldsaneringsregeling een deel van het bedrag van de lopende rekening van de schuldenaar wordt vrijgelaten met toepassing van de rekenregels van het vtlb en voor wat betreft het leefgeld evenredig aan het nog resterende gedeelte van de maand. Hiermee kunnen de vaste lasten van de lopende maand worden voldaan en beschikt betrokkene over voldoende leefgeld tot het moment dat opnieuw periodieke inkomsten zijn ontvangen. 4.13 Naar mijn mening is de hiervoor omschreven vaste praktijk die bij een aantal rechtbanken bestaat, de aangewezen weg. Het is onwenselijk dat een schuldenaar die tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten direct een huurachterstand of andere nieuwe schuld oploopt, die hij tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling vrijwel onmogelijk zal kunnen inlopen. Zelfs als aan het einde van de looptijd zou worden geoordeeld dat het ontstaan van deze nieuwe schulden niet toerekenbaar is – en dus geen beletsel zijn om de schuldenaar de schone lei te verlenen – dan nog loopt de schuldenaar het risico dat hij in de problemen komt door het niet-nakomen van verplichtingen, zoals bijvoorbeeld opzegging van de huurovereenkomst. Dat kan niet de bedoeling zijn van het wettelijke systeem. Dat laatste geldt ook voor de onzekerheid en stress die een strikte wetstoepassing voor de schuldenaar opleveren. 4.14 Als extra argument voor deze benadering trekt Van Riet een parallel met het bankbeslag. Hij merkt op dat beslaglegging op een bankrekening misbruik van recht kan opleveren, als daardoor de beslagvrije voet wordt aangetast en de beslagene geen andere gelden tot zijn beschikking heeft om zijn primaire levensbehoeften te voldoen. 4.15 In dit kader kan ook gewezen worden op tuchtrechtspraak ten aanzien van gerechtsdeurwaarders. Het hof Amsterdam fungeert daarin als beroepsrechter en overwoog ten aanzien van bankbeslag en de beslagvrije voet als volgt: “Het hof stelt het volgende voorop. De wetgever heeft aan vorderingen tot periodieke betaling van onder meer loon en uitkeringen een beslagvrije voet verbonden, teneinde te waarborgen dat de beslagene in staat blijft om tenminste nog de kosten van de primaire levensbehoeften te voldoen. Aan een vordering van een beslagene op zijn bankinstelling is geen beslagvrije voet verbonden, zodat bij een bankbeslag in beginsel geen rekening hoeft te worden gehouden met de beslagvrije voet. Onder omstandigheden kan echter sprake zijn van misbruik van recht indien beslag wordt gelegd op een bankrekening die uitsluitend door een uitkering of loon wordt gevoed, terwijl de beslagene geen ander inkomen heeft, waaruit zijn primaire levensbehoeften kunnen worden voldaan en de gerechtsdeurwaarder met die omstandigheid bekend is of moest zijn.” 4.16 Ook de Nationale Ombudsman heeft aandacht gevraagd voor de problematiek indien iemands volledige bankrekening wordt beslagen: ‘Het feit dat de beslagvrije voet niet geldt bij bankbeslag, is een structureel probleem. Ik zie in mijn praktijk dat het ervoor kan zorgen dat mensen bijvoorbeeld hun huur en energierekeningen niet kunnen betalen. Zij maken nieuwe schulden en komen zo nog verder in de problemen.’ 4.17 Onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van hof Amsterdam en naar aanleiding van de constatering dat (tot dan toe) per geval moest worden bekeken of bij bankbeslag de beslagvrije voet moet worden toegepast en dat dit onwenselijk is, is per 1 januari 2021 art. 475a lid 5 Rv gewijzigd. Thans is hierin bepaald dat bij een bankbeslag (indien sprake is van gelden van een natuurlijk persoon) een beslagvrij bedrag van toepassing is. Daarmee heeft de schuldenaar leefgeld om in zijn primaire levensbehoeften te voorzien, zoals het kopen van eten, het betalen van de huur of hypotheek, zorgpremies en gas en elektra. 4.18 Bij het bepalen van de hoogte van het beslagvrije bedrag wordt overigens geen rekening gehouden met de daadwerkelijke uitgaven die in de betreffende maand volgen. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders had voorgesteld dat er onder andere rekening zou worden gehouden met het moment in de maand waarop het beslag wordt gelegd en de nog te betalen vaste lasten. Die mogelijkheden zijn onderzocht, maar door de wetgever niet overgenomen: de voorkeur ging uit naar een eenvoudig uit te voeren regeling.