ECLI:NL:PHR:2021:203

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, hierna: de betrokkene. 1. De betrokkene is bij arrest van 20 december 2017 door het gerechtshof Amsterdam bij verstek niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2017 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene. De rechtbank heeft bij dit vonnis het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 128.580,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat het hof artikel 40 lid 1 Sv en artikel 416 lid 2 Sv heeft geschonden, nu het hof de betrokkene in zijn beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard doch heeft verzuimd zich ervan te verzekeren dat voor de betrokkene een raadsman was aangewezen, terwijl de betrokkene geen raadsman had. 4. De volgende stukken van het geding zijn van belang voor de beoordeling van het middel: - Een – blijkens het daarop geplaatste stempel op 20 januari 2016 per fax ontvangen – brief van mr. R.A. van der Horst aan de strafgriffie van de rechtbank Amsterdam. In deze brief vermeldt mr. Van der Horst dat hij als raadsman van de betrokkene optreedt in diens strafzaak en verzoekt hij om ten behoeve van de ontnemingsprocedure een last tot toevoeging af te geven. Blijkens de op deze fax met pen opgetekende woorden “last verstrekt” en het daarbij geplaatste stempel “26 jan 2016” is aan Van der Horst op die datum een last tot toevoeging verstrekt in de onderhavige ontnemingszaak. - Een ‘akte instellen rechtsmiddel’ die inhoudt dat de griffie-ambtenaar op 17 maart 2017 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2017 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene en dat hij daartoe door mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, is gevolmachtigd. Mr. Van der Horst verklaart in de aan de akte gehechte brief dat hij tot het instellen van hoger beroep door de betrokkene bepaaldelijk is gevolmachtigd. - Een aan de griffier van de rechtbank (omdat van de betrokkene geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is) uitgereikte oproeping van de betrokkene in hoger beroep om op 20 december 2017 ter terechtzitting te verschijnen, van welke oproeping op 25 oktober 2017 een kopie is verstrekt aan mr. R.A. van der Horst. - Een kopie van een op 25 oktober 2017 gedateerde brief van het hof Amsterdam gericht aan mr. R.A. van der Horst, inhoudende dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen de betrokkene is vastgesteld op 20 december 2017 te 9.00 uur en dat uitstel van behandeling slechts wordt verleend indien er naar het oordeel van de voorzitter sprake is van overmacht. - Een kopie van een e-mail van mr. R.A. van der Horst van 18 december 2017 aan de voorzitter van de derde strafkamer van het hof Amsterdam en aan de advocaat-generaal, voor zover inhoudende: “Tot mijn spijt moet ik u, zoals eerder telefonisch aangegeven, berichten dat ik genoodzaakt ben in de ontnemingsprocedure tegen [betrokkene] met parketnummer 23/000939-17, welke aanstaande woensdag door uw hof zou worden behandeld, de verdediging neer te leggen. De reden hiervoor is dat ik op dit moment geen contact heb met mijn cliënt. Gelet op mijn contacten met [betrokkene] in het verleden moet ik aannemen dat hij niet van de zitting op de hoogte is, anders had hij zeker contact met mij opgenomen. [betrokkene] is – voor zover mij bekend – eerder dit jaar uitgezet naar Colombia. Ik hoop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Wilt u zo vriendelijk zijn mij te bevestigen dat dit bericht tijdig door het hof is ontvangen?” 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2017 houdt, voor zover van belang, het volgende in: “De veroordeelde, opgeroepen als [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, thans zonder bekende woon-of verblijfplaats hier te lande, is niet ter terechtzitting verschenen. Het hof stelt vast dat de veroordeelde op de door de wet voorgeschreven wijze is opgeroepen en dat hij, blijkens de door de advocaat-generaal overgelegde SKDB-staat, thans niet is gedetineerd. Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen veroordeelde. De voorzitter merkt op dat in de zaak geen schriftuur houdende grieven is ingediend. De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de veroordeelde in hoger beroep, op grond van artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, voor en legt die aan het hof over.” 6. Het hof heeft ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van de betrokkene het volgende overwogen: “ Ontvankelijkheid van de veroordeelde in hoger beroep Nu door of namens de veroordeelde geen schriftuur houdende grieven is ingediend, mondeling geen bezwaren tegen het vonnis zijn opgegeven en ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te respecteren belang dat is gediend met enig onderzoek van de zaak, zal de veroordeelde, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet ontvankelijk worden verklaard in het ingestelde hoger beroep.

Het hof: Verklaart de veroordeelde niet-ontvankelijk in het hoger beroep.” 7. De steller van het middel betoogt dat aan de betrokkene op grond van artikel 40 lid 1 onder b Sv een raadsman had moeten worden toegevoegd, nu hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en de voorlopige hechtenis van de betrokkene is bevolen. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd (i) dat als raadsman in hoger beroep is opgeroepen mr. R.A. van der Horst te Amsterdam (welke raadsman de betrokkene in eerste aanleg had bijgestaan), (ii) dat deze raadsman zich in hoger beroep niet heeft gesteld en uit navraag bij het hof blijkt dat er ook geen raadsman in hoger beroep is aangewezen en (iii) dat voorafgaand aan de zitting in hoger beroep mr. Van der Horst zowel telefonisch als schriftelijk heeft laten weten niet meer voor de betrokkene op te treden. 8. Artikel 40 lid 1 Sv luidt, voor zover van belang: “Voor de verdachte die geen raadsman heeft, wordt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een raadsman aangewezen na mededeling door het openbaar ministerie dat: […] b. hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.” Artikel 40 Sv is ingevoerd bij wet van 17 november 2016. De inhoud van het eerste lid van het artikel is ontleend aan artikel 41 (oud) Sv. 9. Hoewel voorlopige hechtenis niet kan worden toegepast in de ontnemingszaak zelf, is artikel 40 Sv van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure. Deze procedure wordt immers beschouwd als een voortzetting van de vervolging. Op grond van artikel 27 lid 3 Sv komen de aan de verdachte toekomende rechten tevens toe aan de veroordeelde ten aanzien van wie nog niet onherroepelijk is beslist op een ontnemingsvordering. Daaronder valt volgens de minister van Justitie bijstand door een gekozen of toegevoegde raadsman. 10. Het door mij opgevraagde detentie-overzicht leert dat de betrokkene (voorlopig) was gehecht voor de onderhavige zaak. 11. Uit de stukken van het geding blijkt dat aan mr. Van der Horst op 26 januari 2016, dat is een week voorafgaand aan de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg, een last tot toevoeging is verstrekt als raadsman van de betrokkene. Artikel 42 Sv bepaalt dat de toevoeging van een raadsman geschiedt voor de gehele aanleg waarin de zaak bij één instantie aanhangig is. Die aanleg eindigt op het moment dat op de zaak onherroepelijk is beslist of daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. Dat betekent dat de toevoeging van mr. Van der Horst niet van rechtswege doorliep in hoger beroep. Die vaststelling is van belang, omdat de enkele mededeling van de raadsman dat hij de verdachte (of via artikel 27 lid 3 Sv ook de betrokkene) niet langer ter terechtzitting terzijde staat, de toevoeging niet doet eindigen en daarmee niet gelijkgesteld kan worden met het in artikel 40 Sv voorziene geval dat de betrokkene geen raadsman heeft. Verder houden de stukken niet in dat mr. Van der Horst of een andere advocaat zich in hoger beroep heeft gesteld als raadsman van de betrokkene, noch dat ambtshalve toevoeging als bedoeld in artikel 40 lid 1 onder b, Sv jo. artikel 27 lid 3 Sv heeft plaatsgevonden. Integendeel, mr. Van der Horst heeft voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep – kennelijk ten overvloede omdat hij zich in hoger beroep niet had gesteld als raadsman van de betrokkene, maar desalniettemin door het hof telkens op de hoogte werd gehouden van de procesgang, als ware hij de raadsman van de betrokkene – per e-mail aan de voorzitter van de derde strafkamer van het hof Amsterdam en aan de advocaat-generaal medegedeeld dat hij genoodzaakt was de verdediging neer te leggen omdat hij op dat moment geen contact had met de betrokkene. Met de steller van het middel kan geconcludeerd worden dat de betrokkene in hoger beroep geen raadsman heeft gehad. 12. Ingevolge artikel 40 lid 1 onder b, Sv jo. artikel 27 lid 3 Sv had de betrokkene, nu zijn voorlopige hechtenis was bevolen, een raadsman moeten worden toegevoegd. Het voorschrift vervat in artikel 40 lid 1 onder b, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de veronachtzaming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg te staan. 13. Het middel is terecht voorgesteld. 14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Stb. 2016, 476 (inwerkingtreding op 1 maart 2017). Vgl. mijn conclusie van 28 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN0001, onder 5. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 39: “Dat de afgesplitste ontnemingsprocedure niettemin als een voortzetting van de vervolging op een onderdeel is te beschouwen blijkt ook uit het voorschrift dat, ook al is degene tegen wie de procedure is gericht reeds terzake van het onderliggende feit onherroepelijk veroordeeld, hem in die procedure de aan de verdachte toekomende rechten toekomen (art. 27, derde lid, als voorgesteld). Daaronder vallen de rechten tot bijstand door een gekozen of toegevoegde raadsman en het recht tot zwijgen.” Zie ook H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, Den Haag: Sdu uitgevers 2011, p. 33, onder verwijzing naar hof Den Haag 21 december 2000, NJ 2001/226. Het detentieoverzicht laat zien dat de betrokkene de periode van 5 november 2014 t/m 26 oktober 2018 een onherroepelijke gevangenisstraf onderging onder de insluittitel “13-665444-13”. Dat betreft het parketnummer van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg (zie ook het uittreksel uit de justitiële documentatie). Dit riep bij mij de vraag op of de betrokkene niet toch gedetineerd was ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep (20 december 2017). De door mij bij de Justitiële informatiedienst ingewonnen inlichtingen wijzen echter uit dat de betrokkene in onze zaak gedetineerd is geweest van 27 oktober 2013 tot en met 24 februari 2017. Op 24 februari 2017 is zijn straf onderbroken vanwege ‘uitzetting’. Na terugkeer in Nederland beging de betrokkene een nieuw delict en is hij in de zaak 16/065623-20 veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, die hij onderging van 12 maart 2020 tot 9 juni 2020. Aansluitend is hij vastgehouden om de gevangenisstraf uit de onderhavige zaak verder uit te zitten, en dat heeft plaats van 9 juni 2020 tot 8 februari 2022. In ieder geval kan geconcludeerd worden dat de verdachte voorlopig is gehecht (geweest) voor de onderhavige zaak. Het hof heeft overigens in de onderhavige ontnemingszaak wel degelijk SKDB-staten opgevraagd, en daaruit blijkt (inderdaad) niet van detentie op 20 december 2017, noch blijkt dat uit een detentiecheck op de dag van de terechtzitting. HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1192, NJ 1998/784, en HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4303, NJ 2013/30. Vlg. HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7809, NJ 2008/563. Vgl. HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4844, rov. 3.3. Vgl. HR 1 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9383, NJ 1994/67, m.nt. Corstens, rov. 4.2; HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4844 , rov. 3.4, en HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3324.