ECLI:NL:PHR:2021:187

W.L. Valk In de zaak Gemeente Ridderkerk tegen Mr. E.J. Heijnen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ridderkerkse Taxi Centrale B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Gemeente respectievelijk de Curator. De gefailleerde wordt verkort aangeduid als RTC. 1Inleiding en samenvatting 1.1 De prejudiciële vragen in deze zaak betreffen de status in faillissement van bestuursrechtelijke geldschulden die voortvloeien uit de handhaving van het milieurecht. Volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter is de faillissementscurator, in zijn hoedanigheid van beheerder van de faillissementsboedel, vanaf de faillietverklaring verantwoordelijk voor de naleving van de milieurechtelijke verplichtingen ‘van de boedel’, ongeacht of hij de onderneming van de gefailleerde heeft voortgezet. Uit deze rechtspraak volgt dat de curator dwangsommen kan verbeuren en kosten van bestuursdwang verschuldigd kan worden als gevolg van een milieuverontreiniging die van vóór het faillissement dateert. 1.2 In de literatuur bestaat sinds geruime tijd discussie over de vraag welke status de desbetreffende handhavingsschulden in het faillissement innemen. Dit geldt in het bijzonder voor door de curator verbeurde dwangsommen en verschuldigde kosten van bestuursdwang ter zake van een vóór het faillissement veroorzaakte milieuverontreiniging. Betreft het vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend, omdat zij voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding tussen de overheid en de gefailleerde, of is sprake van boedelschulden, die een onmiddellijke aanspraak op de boedel genereren? 1.3 In het bekende arrest Koot Beheer/Tideman q.q.heeft de Hoge Raad van het (niet in de wet of de wetsgeschiedenis gedefinieerde) begrip boedelschuld een definitie gegeven, die in volgende arresten is herhaald. Volgens die definitie zijn boedelschulden (onder meer) schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. Hiervan uitgaande geldt dat indien de curator geen gevolg geeft aan een hem in zijn hoedanigheid opgelegde last onder bestuursdwang of last onder dwangsom (ter handhaving van het milieurecht), de daaruit voortvloeiende handhavingsschulden boedelschulden zijn. Ik meen dat dit in overeenstemming is met het stelsel van de Faillissementswet. Een andere opvatting leidt bovendien tot lastig te hanteren onderscheidingen, zoals tussen milieuverplichtingen die vóór respectievelijk na het faillissement zijn ontstaan, of tussen milieuverplichtingen naar aanleiding van een actief handelen respectievelijk een nalaten van de curator. 1.4 De voorgestelde uitkomst leidt tot een sterke verhaalspositie van de overheid als handhaver van het milieurecht, ten koste van de schuldeisers in het faillissement. Over de vraag of dit ook steeds wenselijk is, kan verschillend worden gedacht. Acht men een zo gunstige verhaalspositie van het bestuur niet in verhouding, dan is het echter allerminst vanzelfsprekend dat het op de weg van de rechter zou liggen om dit te corrigeren. Een dergelijke correctie zou neerkomen op een breuk met wezenlijke uitgangspunten van het huidige stelsel van het Nederlandse faillissementsrecht en veronderstelt bovendien het maken van tal van keuzes, zonder aanknopingspunten in de huidige wettelijke regeling. 1.5 Wel is alleszins gepast dat de bestuursrechter erop toeziet dat overheden van hun (zeer) gunstige verhaalspositie in faillissement niet ten koste van de boedel misbruik maken. Aanvullend heeft ook de civiele rechter hier een taak.

2.1 In deze prejudiciële zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) RTC dreef een taxidienst vanuit een door haar gehuurd bedrijfspand op een terrein in Ridderkerk. De activiteiten van RTC bestonden onder meer uit het wassen van taxi’s in een wasstraat op het terrein. (ii) In mei 2014 heeft de Gemeente geconstateerd dat RTC geen verplichte vloeistofdichte coating had aangebracht ter plaatse van de wasstraat. De Gemeente heeft RTC erop gewezen dat sprake was van een overtreding en er bij RTC op aangedrongen om alsnog een vloeistofdichte coating aan te brengen. RTC heeft dat niet gedaan. (iii) Op 25 november 2014 is RTC in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig. (iv) De Curator heeft de activiteiten van RTC gedurende één week na de faillietverklaring voortgezet. Per 3 december 2014 zijn de activa en activiteiten van RTC verkocht en overgedragen aan een derde, die de activiteiten vanaf een andere locatie heeft voortgezet. (v) Bij brief van 12 december 2014 heeft DCMR, de gezamenlijke milieudienst van de provincie Zuid-Holland en vijftien gemeenten, waaronder de Gemeente, de Curator gewezen op de verplichting ingevolge art. 2.11 lid 3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer, inhoudende dat indien in een inrichting een bodembedreigende activiteit is verricht, uiterlijk binnen zes maanden na beëindiging van die inrichting een rapport met de resultaten van een onderzoek naar de bodemkwaliteit moet worden toegezonden aan het bevoegd gezag. (vi) Op 10 mei 2016 heeft de Curator een onderzoeksrapport van Milieutechnisch adviesbureau RSK Netherlands toegezonden aan DCMR. In dat rapport is vermeld dat de onderzoeksresultaten aanleiding vormen tot ‘nader bodemonderzoek nabij de deellocatie “wasplaats” naar de sterke verontreiniging met minerale olie’. (vii) DCMR heeft de Curator meermalen verzocht om nader bodemonderzoek te laten doen en een plan van aanpak voor de verwijdering van de verontreiniging ter beoordeling aan DCMR toe te sturen. De Curator heeft DCMR meermalen bericht niet voornemens te zijn om daartoe over te gaan. (viii) Op 22 oktober 2018 heeft de Gemeente twee handhavingsbesluiten aan de Curator toegezonden, te weten (a) een last onder bestuursdwang ten aanzien van het nadere bodemonderzoek en (b) een last onder dwangsom ten aanzien van het herstel van de bodemkwaliteit. (ix) Bij brief van 5 december 2018 heeft DCMR namens de Gemeente aan de Curator bericht dat, omdat niet aan de last onder bestuursdwang is voldaan, de Gemeente de in de last vermelde maatregelen zelf zal (laten) nemen en de kosten daarvan zal verhalen op de Curator. (x) Bij kostenbeschikking van 8 februari 2019 heeft de Gemeente de verschuldigde kosten wegens de bestuursdwang vastgesteld op € 1.028,50 en bij de Curator in rekening gebracht. (xi) Bij brief van 24 januari 2019 heeft DCMR aan de Curator bericht dat, omdat niet aan de last onder dwangsom is voldaan, dwangsommen zijn verbeurd. (xii) Bij invorderingsbeschikking van 3 april 2019 heeft de Gemeente besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen ad € 5.000,— bij de Curator. (xiii) Bij brief van 7 maart 2019 heeft de Curator aan de Gemeente medegedeeld dat geen rechtsmiddelen zijn of zullen worden aangewend tegen de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom, de kostenbeschikking en de invorderingsbeschikking. 2.2 In dit geding heeft de Gemeente, na vermindering van eis, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de vorderingen van de Gemeente die voortvloeien uit de tot de Curator gerichte handhavingsbesluiten (de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang van 22 oktober 2018, de kostenbeschikking van 8 februari 2019 en de invorderingsbeschikking van 3 april 2019) boedelschulden opleveren in het faillissement van RTC en (ii) veroordeling van de Curator tot betaling aan de Gemeente van € 6.028,50 (het totaalbedrag van de verbeurde dwangsommen en de verschuldigde kosten van bestuursdwang). Aan deze vorderingen heeft de Gemeente primair ten grondslag gelegd dat de formele rechtskracht van de handhavingsbesluiten, waarin de Curator als overtreder is aangemerkt, meebrengt dat de daaruit voortvloeiende schulden boedelschulden zijn. Subsidiair heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van boedelschulden omdat de schulden een gevolg zijn van een handelen van de Curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting, als bedoeld in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. 2.3 In reconventie heeft de Curator, na wijziging van eis, verklaringen voor recht gevorderd die ertoe strekken dat noch de verschuldigde kosten van bestuursdwang, noch de verbeurde dwangsommen boedelschulden zijn, behalve voor zover zij een bodemverontreiniging betreffen die ná de faillissementsdatum heeft plaatsgevonden. 2.4 Partijen hebben ervoor gekozen om hun geschil, vanwege de complexe en principiële aard ervan, voor te leggen aan de kamer voor andere zaken dan kantonzaken van de rechtbank Rotterdam (in plaats van aan de kantonrechter in die rechtbank, die op grond van art. 93 aanhef en onder a Rv bevoegd zou zijn geweest). Partijen hebben de rechtbank verzocht om op de voet van art. 392 lid 1 Rv aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Zij hebben gezamenlijk een voorstel gedaan voor de formulering van de te stellen vragen en ervan afgezien om zich overeenkomstig art. 392 lid 2 Rv (nader) over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen en over de inhoud van de te stellen vragen uit te laten. 2.5 Bij vonnis van 23 september 2020 heeft de rechtbank drie prejudiciële vragen – hierna 4.1 e.v. te citeren – aan de Hoge Raad gesteld. In navolging van partijen heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vorderingen buiten beschouwing dient te blijven dat de Curator de activiteiten van RTC na haar faillissement gedurende één week heeft voortgezet (rechtsoverweging 4.3). De vragen zien aldus uitsluitend op het geval van een vóór faillissement veroorzaakte milieuverontreiniging die ná faillissement tot handhavingsschulden leidt. 2.6 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. Op verzoek van partijen is de in art. 393 lid 1 Rv omschreven termijn voor het indienen van schriftelijke opmerkingen enkele malen verlengd, de laatste keer tot 18 januari 2021. 2.7 Schriftelijke opmerkingen zijn – tijdig – ingediend door mrs. R.J. van Galen en R.R. Verkerk namens de Vereniging Insolventierecht Advocaten INSOLAD (als derde in de zin van art. 393 lid 2 Rv), door mr. G.C. Nieuwland namens de Gemeente en door mr. T.T. van Zanten namens de Curator. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om zich over de ingediende schriftelijke opmerkingen uit te laten. 3Inleidende beschouwingen naar aanleiding van de vragen 3.1 Hierna 3.2 e.v. begin ik met enkele opmerkingen over de stand van wet en rechtspraak op het terrein van het milieurecht. Weliswaar staan in deze zaak het bestaan en de inhoud van de bestuursrechtelijke geldschulden zoals die uit de handhaving van het milieurecht voortvloeien, niet ter discussie, maar zoals hierna zal blijken is de bestuursrechtelijke kant van de kwestie toch van wezenlijke betekenis. Aan een bespreking van de relevante regels van het faillissementsrecht, kom ik vervolgens toe hierna 3.22 e.v. De eigenlijke beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen vindt de lezer in hoofdstuk 4. Milieuregels voor inrichtingen in de zin van de Wet milieubeheer 3.2 De Wet milieubeheer reguleert de milieugevolgen van ‘inrichtingen’. Hieronder verstaat de wet uiteenlopende vormen van ‘bedrijvigheid’, zoals een machine, fabriek of bedrijfsterrein, voor zover behorend tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van inrichtingen die ‘nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken’ (art.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen in de zin als onder 4 aangegeven. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). Vergelijk hierna 3.35 e.v. Zie het vonnis van de rechtbank van 23 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8544, onder 2.1 tot en met 2.13 (de daar opgenomen citaten zijn hier weggelaten of ingekort). Besluit van 19 oktober 2007, houdende algemene regels voor inrichtingen (Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer), Stb. 2007/415, hierna besproken onder 3.6. Vergelijk art. 2.11 lid 5 Activiteitenbesluit milieubeheer. Zie de weergave van het gewijzigde petitum in conventie onder 3.1 van het vonnis van de rechtbank. Zie de weergave van de standpunten van de Gemeente in rechtsoverwegingen 4.5 e.v. en 4.8 e.v. van het vonnis van de rechtbank. Vergelijk de weergave van het gewijzigde petitum in reconventie onder 3.3 van het vonnis van de rechtbank (met onder d de situatie van een ná faillissement veroorzaakte verontreiniging). Onderdeel e van het petitum is door de rechtbank ruimer opgevat (zie rechtsoverweging 4.4). Zie rechtsoverwegingen 4.1, 4.14 en 4.17 van het vonnis van de rechtbank. Rb. Rotterdam 23 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8544, JOR 2020/298 m.nt. E.A.H. ten Berge; M en R 2020/107 m.nt. F.C.S. Warendorf; AB 2021/39 m.nt. C.N.J. Kortmann & A.M. Zwanenburg. Vergelijk de derde prejudiciële vraag onder a en c. Vergelijk ook nr. 1.1 van de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator en nr. 5 van de schriftelijke opmerkingen namens INSOLAD. De Hoge Raad heeft de namens INSOLAD spontaan ingediende schriftelijke opmerkingen aangemerkt als een verzoek om toepassing te geven aan art. 393 lid 2 Rv, dat is ingewilligd. Vergelijk onderdeel xiii van de feitenweergave in alinea 2.1 hiervoor: de in het geding zijnde handhavingsbesluiten hebben formele rechtskracht. Vergelijk ook de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.11. Zie voor een inventarisatie van milieuregels waarmee curatoren te maken kunnen krijgen: M.L. Niemöller, C.L. Knijff & B.J.W. Walraven, De curator en milieu, in: M.A.L.M. Willems e.a. (red.), Praktijkboek Insolventierecht Deel 6. Capita selecta Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 69-108. R. Uylenburg, T&C Milieurecht, Inleidende opmerkingen bij hoofdstuk 8 Wm, aant. 1. T.R. Bleeker, Over normadressaatschap en overtreders in milieu-inrichtingen, TGMA 2019 (afl. 2), p. 12 (met verdere verwijzingen in voetnoot 51). Nota van toelichting (Stb. 2007/415), p. 148-149. G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursrechtelijke handhaving ingeval van faillissement, NJB 1999, p. 776; T.R. Bleeker, Over drijven, TGMA 2019 (afl. 3), p. 7. Onder meer ABRvS 28 april 1997, AB 1999/43 (Beside). Vergelijk de AB-annotatie van C.L. Knijff bij ABRvS (vz.) 31 juli 1998, AB 1999/45 (PFW), onder 6. G.T.J.M. Jurgens, AB 1998/268, onder 2; R. Mellenbergh, TvI 2007/34, onder 3.1; T.R. Bleeker, Over drijven, TGMA 2019 (afl. 3), p. 8. Art. 1.1 van het besluit definieert dit begrip als een ‘bedrijfsmatige activiteit die gepaard gaat met het gebruik, de productie of de emissie van een bodembedreigende stof’. Vergelijk S.H. van den Ende, T&C Milieurecht, art. 2.11 Activiteitenbesluit milieubeheer (2020), aant. 5, die betoogt dat deze herstelverplichting verder reikt dan de saneringsverplichtingen ingevolge de Wet bodembescherming. Wet van 23 maart 2016, houdende regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving, Stb. 2016/156. B.A.J. Haagen & A.R. Klijn, Van inrichting naar milieubelastende activiteit: een eerste verkenning van de Omgevingswet, TBR 2014/198 (afl. 12), p. 1120-1127. Zie art. 2.45 onder P van de Invoeringswet Omgevingswet (Stb. 2020/1702). T.R. Bleeker, Over drijven, TGMA 2019 (afl. 3), p. 15 e.v. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1, Deventer: Kluwer 2017, nrs. 667 e.v. (met verdere verwijzingen). In die zin onder meer: Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 4.6.3; Wessels Insolventierecht IV 2020/4184. Kritisch hierover: F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, Tijdschrift voor Curatoren 2016 (afl. 5/6), p. 187-188. Nota n.a.v. verslag (Derde tranche Awb), Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 106. CBb 7 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:405, JOR 2018/292 m.nt. F.T. Hiemstra. ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268 m.nt. G.T.J.M. Jurgens, JOR 1997/105 m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Het betrof een Hinderwetvergunning, sinds 1993 beheerst door de Wet milieubeheer. ABRvS 9 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4703, AB 2008/132 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen (Maasdriel). ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, AB 2013/95 m.nt. C.M.M. van Mil (DIT), JOR 2013/157 m.nt. J.J. van Hees. ABRvS 26 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE4628, JB 2002/231. ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728, AB 2014/370 m.nt. C.M.M. van Mil (Bavin), JOR 2015/19 m.nt. A.J. Tekstra. ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2752, AB 2014/371 m.nt. C.M.M. van Mil (Thermphos). Voor een last onder dwangsom is een eventuele onmogelijkheid ex art. 5:34 lid 1 Awb wél van belang, zoals C.M.M. van Mil in haar AB-annotatie bij Bavin opmerkt (AB 2014/370, onder 5). Zie de Bavin-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2014:2728), onder 5.2 en 7.1. Zie de Thermphos-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2014:2752), onder 3.1. ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598, JOR 2020/159 m.nt. F.T. Hiemstra (North Refinery). Vergelijk kritisch A. Karapetian & F.M.J. Verstijlen, De grenzen van de bestuurs- en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de curator, TvI 2020/30, p. 225 e.v., die betogen dat de gefailleerde ‘nog steeds normadressaat is’ (p. 227). ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1063. Vergelijk R. Olivier, Gst. 2020/121, onder 3. Vergelijk voor een bespreking van deze kritiek Wessels Insolventierecht IV 2020/4182 (met vindplaatsen). Vergelijk E.H.P. Brans & J.H. van der Weide, M en R 2014/156, onder 1.9. Ik merk op dat deze auteurs in de procedure bij de rechtbank als advocaten van de Gemeente optreden. Anders F.T. Hiemstra, JOR 2020/159, onder 5, die meent dat de Afdeling de ‘letter van de wet’ volgt. Hiervoor 3.13 en voetnoot 29. In vergelijkbare zin: C.M.M. van Mil, AB 2014/370, onder 6; E.M.N. Noordover, De curator als overtreder, TvI 2015/12, onder 7. A. Karapetian & F.M.J. Verstijlen, De grenzen van de bestuurs- en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de curator, TvI 2020/30 HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse/Jongepier q.q.). Vergelijk onder meer M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 34 e.v. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). Vergelijk opnieuw M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 41 e.v. Zie voor de vraag of parate executie door tussenkomst van de curator (‘oneigenlijke lossing’) leidt tot boedelschulden: HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, NJ 2018/194 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Roeffen q.q./Ontvanger). Zie R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement, WPNR 1996/6225, p. 393-397 en WPNR 1996/6226, p. 413-417. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse/Jongepier q.q.). A.J. Verdaas, GS Faillissementswet, art.

1.1 lid 1 Wm, gelezen in verbinding met de leden 2 en 3). 3.3 Milieuregels voor inrichtingen zijn te onderscheiden in algemene regels (die gelden voor alle inrichtingen in de zin van de wet) en vergunningsvoorschriften (die voortvloeien uit de inhoud van een verleende vergunning en dus voor individuele inrichtingen). Algemene milieuregels zijn te vinden in het Activiteitenbesluit milieubeheer, een AMvB op grond van de delegatiebepaling van art. 8.40 lid 1 Wm. Regulering van inrichtingen door vergunningsvoorwaarden berustte voorheen op art. 8.1 e.v. Wm (oud). Met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht per 1 oktober 2010 zijn die bepalingen vervallen en is de milieuvergunning geïntegreerd in de omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 e.v. Wabo. Een omgevingsvergunning is onder meer vereist voor het oprichten, veranderen of in werking hebben van een bij algemene maatregel van bestuur als vergunningplichtig aangewezen ‘inrichting’ in de zin van de Wet milieubeheer (art. 2.1 lid 1 aanhef en onder e Wabo, gelezen in verbinding met art. 1.1 leden 1 en 3 Wabo en art. 1.1 lid 4 Wm). Art. 2.22 lid 2 Wabo voorziet in een grondslag voor (bijvoorbeeld milieugerelateerde) vergunningsvoorschriften. 3.4 Zowel algemene milieuregels als milieuvergunningsvoorschriften zijn inrichtingsgebonden van aard. Dat wil zeggen dat zij van rechtswege overgaan op degene die op enig moment de inrichting ‘drijft’, ook wel de ‘drijver’ genoemd. Dit begrip is afkomstig uit art. 8.20 lid 1 Wm (oud), waarin was bepaald dat de voor een inrichting verleende vergunning gold voor ‘ieder die de inrichting drijft’ en dat deze ervoor zorg draagt dat de aan de vergunning verbonden voorschriften worden nageleefd. Thans bepaalt art. 2.25 lid 1 Wabo dat de omgevingsvergunning met de daaraan verbonden vergunningsvoorschriften geldt voor ‘eenieder die het project uitvoert waarop zij betrekking heeft’. Dit is geen andere normadressaat dan de zojuist bedoelde ‘drijver’. Ook de algemene milieuregels in het Activiteitenbesluit milieubeheer zijn gericht tot degene die de inrichting ‘drijft’. 3.5 Wat onder het ‘drijven’ van een inrichting moet worden verstaan, is in de wet niet nader gedefinieerd. De bestuursrechter hanteert in dit verband het zogenaamde zeggenschapscriterium: als drijver van de inrichting wordt aangemerkt degene die in feitelijke zin over de inrichting zeggenschap heeft. Het criterium van een ‘bijzondere gezagsverhouding’, dat ten grondslag ligt aan de hierna te bespreken rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de handhaving van milieuregels in faillissementssituaties, is een variant van dit zeggenschapscriterium, toegespitst op gevallen waarin van feitelijke exploitatie van de inrichting geen sprake (meer) is. 3.6 De handhavingsbesluiten in deze zaak berusten zoals gezegd op art. 2.11 van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Art. 2.11 lid 3 bevat een onderzoeksverplichting in geval van beëindiging van een inrichting waarin een bodembedreigende activiteit is verricht: uiterlijk binnen zes maanden na de beëindiging wordt een rapport met de resultaten van een onderzoek naar de bodemkwaliteit aan het bevoegd gezag toegezonden. Art. 2.11 lid 5 bevat een hierop voortbouwende herstelverplichting: indien uit voornoemd rapport blijkt dat de bodem als gevolg van de activiteiten in de inrichting is aangetast of verontreinigd, draagt degene die de inrichting drijft (de zojuist besproken ‘drijver’) er zorg voor dat binnen zes maanden na toezending van het rapport de bodemkwaliteit tot een nader omschreven niveau is hersteld. 3.7 Ik merk nog op dat het centrale begrip ‘inrichting’ met de inwerkingtreding van de Omgevingswet – die vooralsnog is voorzien per 1 januari 2022 – zal komen te vervallen. In plaats daarvan zullen algemene milieuregels en vergunningsvoorschriften onder het regime van de Omgevingswet gekoppeld zijn aan het verrichten van een ‘milieubelastende activiteit’. Art. 5.37 lid 1 van de Omgevingswet omschrijft de normadressaat van de omgevingsvergunning als ‘een ieder die de activiteit of activiteiten verricht waarop zij betrekking heeft’. Ook in art. 8.40 lid 1 Wm (als grondslag van algemene milieuregels bij AMvB) zal het begrip ‘inrichting’ worden vervangen door ‘milieubelastende activiteiten’. Het ligt voor de hand dat de huidige rechtspraak over het drijverschap van belang zal blijven voor de vaststelling van de normadressaat in de zin van de Omgevingswet (en van de bijbehorende lagere regelgeving). Bestuursrechtelijke handhaving van het milieurecht 3.8 De bestuursrechtelijke handhaving van milieuvoorschriften wordt beheerst door hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Handhaving geschiedt in geval van een overtreding, dat wil zeggen een gedraging in strijd met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (art. 5:1 lid 1 Awb). Handhaving is geen discretionaire bevoegdheid van de overheid: volgens vaste rechtspraak hebben bestuursorganen een ‘beginselplicht tot handhaving’, waarvan slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. Met betrekking tot de wijze van handhaving hebben zij wel een zekere beleidsvrijheid, uiteraard binnen de grenzen van de wet. 3.9 Voor zover van belang kunnen aan de overtreder – dat is degene die de overtreding pleegt of medepleegt (art. 5:1 lid 2 Awb) – een last onder bestuursdwang (art. 5:21 e.v. Awb) en een last onder dwangsom (art. 5:31d e.v. Awb) worden opgelegd. Beide zijn herstelsancties: zij strekken tot herstel van de overtreding. 3.10 De last onder bestuursdwang geeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om zelf tot herstel over te gaan indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd (art. 5:21 Awb). Deze vorm van handhaving is vergelijkbaar met wat in het civiele recht reële executie wordt genoemd (vergelijk art. 3:297 en 3:299 e.v. BW). De kosten van toepassing van bestuursdwang komen in beginsel ten laste van de overtreder (art. 5:25 lid 1 Awb). Het bestuursorgaan stelt de hoogte van de verschuldigde kosten vast in een zogenaamde kostenbeschikking (art. 5:25 lid 6 Awb). 3.11 Bij een last onder dwangsom heeft het niet of niet tijdig uitvoeren van de last tot gevolg dat de overtreder een geldsom verschuldigd wordt (de dwangsom). Deze vorm van handhaving is vergelijkbaar met de civielrechtelijke dwangsom (art. 611a e.v. Rv), een vorm van indirecte reële executie. Art. 611e lid 1 Rv (inzake het niet-verbeuren van dwangsommen tijdens faillissement) is volgens de heersende leer echter niet (analoog) op bestuursrechtelijke dwangsommen van toepassing. Wel kan het bestuursorgaan op verzoek van de overtreder de last onder dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten of de dwangsom verminderen in geval van ‘blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen’ (art. 5:34 Awb). De dwangsom wordt ingevorderd bij invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb). 3.12 De last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang kunnen niet cumulatief worden opgelegd, voor zover het een en dezelfde overtreding betreft. Het bestuursorgaan dat bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang, kan ‘in plaats daarvan’ een last onder dwangsom opleggen (art. 5:32 lid 1 Awb). Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet (art. 5:32 Awb). Blijkens de wetsgeschiedenis is met deze bepaling beoogd duidelijk te maken dat voor een last onder dwangsom geen plaats is indien het risico bestaat ‘dat de overtreding ondanks de last onder dwangsom nog zou worden voortgezet of herhaald zou worden’. De wetgever denkt hierbij mede aan ernstige milieuovertredingen.

24 Fw (2020), aant. 1. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, NJ 2018/225 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Asser/Sieburgh 6-I 2020/6 e.v. Niet-vermogensrechtelijke aanspraken, zoals familierechtelijke, vallen buiten het faillissement. Zie Van der Feltz I, p. 368-369 (Regeringsantwoord bij art. 25-30 Fw) en p. 388-389 (MvT bij art. 29 Fw). Vergelijk: A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 103 e.v.; conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2016:1196) voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142 m.nt. F.M.J. Verstijlen (VKP/Curatoren Aldel), onder 2.14 e.v. Van der Feltz I, p. 369 (Regeringsantwoord bij art. 25-30 Fw). Zie ook p. 388-389, onder 2o (MvT bij art. 29 Fw), waar het onderscheid als ‘duidelijk en eenvoudig’ wordt aangemerkt. Niet alleen de Faillissementswet veronderstelt dit onderscheid, dit geldt ook voor het Burgerlijk Wetboek. Vergelijk: Asser/Sieburgh 6-I 2020/8 e.v.; W.L. Valk, De eenheid van ons verbintenissenrecht, NJB 1995 (afl. 29), p. 1086-1087. A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 108; dezelfde, Ondernemingsrecht 2017/131, onder 3.1, 3.3 en 3.4. A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 114. A.A.J. Smelt, Ondernemingsrecht 2017/131, onder 3.1. In navolging van het in de literatuur gangbare spraakgebruik (Wessels Insolventierecht VII 2013/7075) gebruik ik het begrip boedelschuld mede ter aanduiding van de actieve zijde van de verbintenis, de ‘boedelvordering’. Zie over boedelschulden bijv. Wessels Insolventierecht VII 2013/7073 e.v. (h. III); M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 105 e.v. (h. 7). Van der Feltz I p. 384 (MvT bij art. 28 Fw). Vergelijk Wessels Insolventierecht VII 2013/7087. Zie Wessels Insolventierecht VII 2013/7083-7086. HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger). Zie nader over de rangorde van boedelschulden bijv. M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 159 e.v. Zie HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196 m.nt. W.M. Kleijn (ProCall), onder verwijzing naar de conclusie van A-G Verkade, onder 5.41; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (Thuisbegeleiding). Vergelijk hierover vanuit milieurechtelijk perspectief F.T. Hiemstra, JOR 2018/292, onder 6 e.v. Zie Wessels Insolventierecht VII 2013/7078. Anders nr. 4.9 van de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, waar wordt betoogd dat boedelschulden ‘schulden van de gefailleerde’ zouden zijn (wat echter niet volgt uit de aldaar in voetnoot 19 genoemde vindplaatsen). Vergelijk A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Faillissement, surséance van betaling en schuldsanering (Mon. Privaatrecht 2), Deventer: Kluwer 2018, p. 67, waar het begrip ‘faillissementskosten’ als synoniem voor ‘boedelschulden’ wordt gebruikt. Wessels Insolventierecht VII 2013/7095. Wessels Insolventierecht VII 2013/7101. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 176-177; M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 106 e.v. (met verdere verwijzingen). Wessels Insolventierecht VII 2013/7108. Van der Feltz I, p. 419 (MvT bij art. 39 Fw, waarnaar de MvT bij art. 40 Fw op p. 428 verwijst). Zie HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 m.nt. P. van Schilfgaarde (Papierfabrieken Van Gelder). R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement, WPNR 1996/6225, p. 393-394. M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 110-111. HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger). HR 12 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1136, NJ 1994/229 m.nt. W.M. Kleijn (Frima q.q./B). HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8170, NJ 2004/617 m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Galen q.q./Circle Plastics). Vergelijk voor een bespreking van deze kritiek de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2012:BY6108) voor HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.), onder 2.7.1 e.v. Zie in die zin bijv. G.A.J. Boekraad, JOR 2013/224, onder 3; A. van Hees, Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen, TvI 2014/28, onder 1. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8170, NJ 2004/617 m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Galen q.q./Circle Plastics). HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). Rechtsoverweging 3.7.1 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, NJ 2018/194 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Roeffen q.q./Ontvanger). Opnieuw rechtsoverweging 3.7.1 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. Rechtsoverweging 3.8 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, NJ 2007/21 m.nt. P. van Schilfgaarde (S/Van Hees q.q.). HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142 m.nt. F.M.J. Verstijlen (VKP/Curatoren Aldel). Vergelijk de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:HR:2017:563), onder 2.20 en de NJ-annotatie van F.M.J. Verstijlen, onder 5, alsook: B.T.M. van der Wiel & A. Stortelder, TvI 2018/14, onder 3; A.J. Tekstra, JOR 2017/211, onder 1. Rechtsoverweging 3.5 van het arrest. Vergelijk de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:HR:2017:563), onder 2.8 e.v. en de NJ-annotatie van F.M.J. Verstijlen, onder 9. W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, TvI 2013/26, onder ‘Categorie (iii)’; R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018, nr. 233. Vergelijk verder A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 108-109, die opmerkt dat in de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet nauwelijks aandacht is besteed aan de gevolgen van het faillissement voor de naleving van niet-vermogensrechtelijke rechtsplichten. B.T.M. van der Wiel & A. Stortelder, TvI 2018/14, onder 5. Aldus in beschrijvende zin bijv. F.M.J. Verstijlen, NJ 2013/291, onder 12; F.M.J. Verstijlen, Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas, NJB 2013/1930 (afl. 30), p. 2134; G.A.J. Boekraad, JOR 2013/224, onder 8; M.E.C. Lok, Het toedoen ten onder (I), WPNR 2014/7004, p. 113; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 11.6.3.3; B.T.M. van der Wiel & A. Stortelder, TvI 2018/14, onder 5; R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018, nr. 236; T.T. van Zanten, De verplichting tot betaling van boedelschulden en de verschuldigdheid van rente in geval van een boedelfaillissement, TvI 2020/29, onder 5. W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, TvI 2013/26, onder ‘Categorie (iii)’. Rb. Zeeland-West-Brabant 19 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1960, JOR 2015/18 m.nt. A.J. Tekstra onder JOR 2015/90 (Thermphos). I.M.A. Lintel & D. Roffel, Bijzonderheden van het faillissement van de Zeeuwse fosforfabrikant Thermphos. Een interview met curatoren mr. Van den Bos en mr. Hiemstra, TvI 2017/42, p. 262 e.v. (par. 4). De aanduiding ‘toedoencriterium’ heeft een zo beladen voorgeschiedenis dat ik die vermijd. Vergelijk over deze ‘twee kampen’ in de literatuur ook C.N.J. Kortmann & A.M. Zwanenburg, AB 2021/39, onder 6-8. L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999 (afl. 9), p. 199; S.C.J.J.

In dergelijke situaties dient volgens de wetgever dus voor bestuursdwang te worden gekozen, met name indien bestuursdwang een ‘uitvoerbaar alternatief’ is. Verantwoordelijkheid van de faillissementscurator voor naleving van milieuregels 3.13 In de inleiding vermeldde ik reeds de vaste rechtspraak in het bestuursrecht volgens welke de faillissementscurator, in zijn hoedanigheid van beheerder van de faillissementsboedel, vanaf de faillietverklaring verantwoordelijk is voor de naleving van de uit het milieurecht voortvloeiende verplichtingen, zoals die eerder op de gefailleerde rustten. Deze rechtspraak is stapsgewijs ontwikkeld door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en wordt inmiddels ook gevolgd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, hoogste rechter op het terrein van het economisch bestuursrecht. Voor een goed begrip van de achtergronden en reikwijdte van deze rechtspraak zet ik de belangrijkste uitspraken van de Afdeling kort op een rij. 3.14 Startpunt is de Alvat-uitspraak uit 1997. De zaak betrof een wegens overtreding van een vergunningsvoorschrift aan een curator opgelegde last onder dwangsom ter zake van een reeds vóór het faillissement veroorzaakte milieuverontreiniging. Bijzonderheid was dat de curator de onderneming van de gefailleerde niet had voortgezet. De Afdeling overwoog dat de Wet milieubeheer ervan uitgaat dat de uit een vergunning voortvloeiende verplichtingen gelden voor ‘ieder die in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting staat’ (vergelijk het hiervoor 3.5 bedoelde zeggenschapscriterium). In geval van faillissement is dat volgens de Afdeling ‘de curator, ook als hij de onderneming niet voortzet’. De Afdeling kwam tot de slotsom dat de curator vanaf het moment van de faillietverklaring ‘verantwoordelijk is voor het naleven van de uit de aan Alvat B.V. verleende vergunning ingevolge de Hinderwet voortvloeiende verplichtingen’, en dat de curator op de niet-naleving daarvan ‘kan worden aangesproken’. De last was volgens de Afdeling dus terecht gericht tot de curator in zijn hoedanigheid. 3.15 In de beknopte Maasdriel-uitspraak uit 2007, met betrekking tot een last onder dwangsom wegens overtreding van onder meer de Wet milieubeheer, werd de regel uit de Alvat-uitspraak in algemenere termen herhaald. De Afdeling overwoog dat de curator vanaf het moment van de faillietverklaring verantwoordelijk is voor ‘de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen’ van de gefailleerde en dat hierbij ‘geen rol’ speelt of de curator de onderneming van de gefailleerde drijft of heeft gedreven. 3.16 De bevestiging van deze lijn volgde in de veel aangehaalde DIT-uitspraak uit 2013, met betrekking tot een last onder dwangsom wegens overtreding van milieuvergunningsvoorschriften. Daarin overwoog de Afdeling – onder verwijzing naar de twee voorgaande uitspraken – dat de curator, wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel uitmaakt van de boedel, ‘uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk [is] voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving’. Dat brengt volgens de Afdeling mee ‘dat de curator vanaf het moment van de faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen’. Een ‘gebrek aan financiële middelen’ doet hieraan niet af. De Afdeling verduidelijkte verder, voortbouwend op eerdere rechtspraak, dat curatoren ‘geen zorg [behoeven] te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last’. Dwangsommen die vóór de faillietverklaring door de gefailleerde zijn verbeurd, leiden tot vorderingen van het bestuursorgaan die ‘in de failliete boedel vallen’. Worden ná de faillietverklaring nog dwangsommen verbeurd door de gefailleerde, of kosten van bestuursdwang voor zijn rekening gebracht, dan leidt dat tot ‘niet-verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet’. 3.17 In de uitspraken Bavinen Thermphosuit 2014 werd de regel uit de voorgaande uitspraken nog wat breder geformuleerd. De Afdeling overwoog, zonder nog te refereren aan de begrippen ‘inrichting’ en ‘bijzondere gezagsverhouding’, dat de curator ‘als beheerder van de boedel vanaf het moment van faillietverklaring van een bedrijf verantwoordelijk is voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van het bedrijf’. Of de curator ‘feitelijk de mogelijkheid had om de overtreding te voorkomen dan wel te beëindigen’, achtte de Afdeling in de Bavin-uitspraak – die betrekking had op een last onder bestuursdwang – ‘niet relevant’. De Bavin-uitspraak is verder van belang omdat de Afdeling daarin – evenals in de DIT-uitspraak – een faillissementsrechtelijk oordeel gaf. De in de Bavin-zaak verhaalde kosten van bestuursdwang, uit hoofde van een aan de curator in zijn hoedanigheid opgelegde last, waren volgens de Afdeling ‘het gevolg van het handelen of nalaten van de curator in strijd met de uit hoofde van zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van Bavin op hem rustende verplichting om de Waterwet na te leven’. Aldus deed zich hier volgens de Afdeling de in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. bedoelde situatie voor van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting, resulterend in een boedelschuld. De Thermphos-zaak is vermeldenswaard omdat de Afdeling daarin de eerder gekozen lijn uitbreidde tot verplichtingen uit een persoonsgebonden vergunning (in dit geval een vergunning op grond van de Kernenergiewet). 3.18 In de uitspraak North Refinery uit februari 2020 bevestigde de Afdeling wat uit de voorgaande uitspraken reeds volgde, namelijk dat de curator alleen in zijn hoedanigheid van beheerder van de failliete boedel – en niet in persoon – verantwoordelijk is voor de naleving van de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van een tot de boedel behorende inrichting. De Afdeling overwoog dat het gaat om ‘verplichtingen van de boedel, die door tussenkomst van de curator moeten worden nageleefd, en niet om verplichtingen van de failliete rechtspersoon, die geen zeggenschap meer over het vermogen heeft’. 3.19 Het (voorlopige) sluitstuk van deze rechtspraak wordt gevormd door een uitspraak van 15 april 2020, waarin de Afdeling de eerder gekozen lijn tot buiten het milieurecht doortrok, door in algemene zin te overwegen dat de curator in zijn hoedanigheid verantwoordelijk is voor ‘de naleving van de uit het bestuursrecht – in de huidige zaak uit de Woningwet – voortvloeiende verplichtingen van de boedel’. Aldus is een forse uitbreiding gegeven aan de regel die in 1997 (in de Alvat-uitspraak) nog uit het specifieke inrichtingsgebonden karakter van de milieuvergunning werd afgeleid. 3.20 De zojuist aangeduide rechtspraak van de Afdeling is aanvankelijk bekritiseerd, vooral door beoefenaren van het faillissementsrecht. Inmiddels lijkt deze kritiek min of meer verstomd. De critici lijken hun aandacht te hebben verlegd naar de faillissementsrechtelijke gevolgen van de door de Afdeling gekozen lijn, die nu als een gegeven lijkt te worden beschouwd. Dat laatste dunkt mij in zoverre opmerkelijk, dat de lijn door de jaren heen door de Afdeling steeds breder is getrokken, zonder dat ik daarvoor in de uitspraken van de Afdeling enige uitdrukkelijke verantwoording heb kunnen ontdekken. De Afdeling verwijst eenvoudig naar eerdere uitspraken, die echter onmiskenbaar smaller waren geformuleerd. Zoals gezegd, de Alvat-uitspraak berustte nog op het specifieke inrichtingsgebonden karakter van de milieuvergunning en in verband daarmee de ‘bijzondere gezagsverhouding’ van de curator ten opzichte van de inrichting.

Kortmann, JOR 2015/90, onder 3; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 6 en 13; G.A.J. Boekraad, Kwart eeuw faillissementsafwikkeling en boedelschulden, TvI 2020/38, p. 267-268. Vergelijk ook M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 174-175, die (in het algemeen, dus niet enkel voor milieuschulden) beslissend acht of de curator ‘nieuwe rechtsbetrekkingen’ aangaat. G.J. Knijp, Wie betaalt verwijdering van chemisch afval bij faillissement?, Trema 1993, p. 286; S.C.J.J. Kortmann, JOR 2015/90, onder 3; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 6 en 13. A. van Hees, JOR 1997/41, onder 6; S.C.J.J. Kortmann, JOR 1997/105, onder 2; L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999 (afl. 9), p. 199; A.J. Tekstra, FIP 2013 (afl. 4), p. 131; C.N.J. Kortmann & A.M. Zwanenburg, AB 2021/39, onder 9. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.nt. W.M. Kleijn (Maclou) en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mobell). Vergelijk het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007, p. 6, waar uit deze rechtspraak wordt afgeleid dat milieubelangen niet boven het belang van de boedel prevaleren. Vergelijk over het ontstaansmoment van bestuursrechtelijke verplichtingen F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, Tijdschrift voor Curatoren 2016 (afl. 5/6), p. 185 e.v., die betogen dat de oplegging van de last hiervoor bepalend is. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (O&R nr. 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 274-275, 277; G.T.J.M. Jurgens, AB 1998/268, onder 3; A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 137-138; A.A.J. Smelt, Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement, TvI 2008/40, onder 6; F.M.J. Verstijlen & A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008/15, onder 4.3; A. van Hees, Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen, TvI 2014/28, onder 2.1; Wessels Insolventierecht IV 2020/4183. F.M.J. Verstijlen, Curator moet zich aan de wet houden, NJB 1999 (afl. 17), p. 777; A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 136-137; A.A.J. Smelt, Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement, TvI 2008/40, onder 6. Vergelijk ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2016:1196) voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142 m.nt. F.M.J. Verstijlen (VKP/Curatoren Aldel), onder 2.16-2.17. F.T. Hiemstra, JOR 2018/292, onder 10. Vergelijk ook het standpunt van de Curator in deze zaak, weergegeven in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis van de rechtbank. R.J. van Galen, Een regeling voor het boedelfaillissement, TvI 1997 (afl. 5), p. 149-150; G.A.J. Boekraad, De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?, WPNR 2008/6760, p. 527. Vergelijk ook P.R.W. Schaink, De lastige relatie tussen faillissementsrecht en bestuursrecht, TvI 2012/33, die erop wijst dat door het gestaag uitbreiden van bestuursrechtelijke verplichtingen (behalve in het milieurecht ook in het mededingingsrecht en het financieel toezichtrecht) het aantal boedelschulden navenant toeneemt. W.J. Bosma & J.L. Snijders, Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement, O&A 2016/77, p. 151, 154; H.J. Bos, JBO 2017/71; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 6; E.A.H. ten Berge & K.S.L. van Vliet, Kwalificeren vorderingen uit bestuursrechtelijke handhaving als boedelschulden?, FIP 2012/2. Vergelijk eerder al kritisch over nalaten als bron van boedelschulden: L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999 (afl. 9), p. 199-200 en 204. E.H.P. Brans & J.H. van der Weide, M en R 2014/156, onder 1.10 en 1.12. Ik herinner eraan dat deze auteurs in de procedure bij de rechtbank als advocaten van de Gemeente optreden. E.M.N. Noordover, De curator als overtreder, TvI 2015/12, onder 7. Vergelijk ook het standpunt van de Gemeente in deze zaak, weergegeven in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis van de rechtbank. R. Mellenbergh, De curator en de naleving van de milieuvergunning, NJB 2005 (afl. 15), p. 788. Deze auteur bepleit overigens op p. 789 om milieuschulden bij wet als bevoorrecht aan te merken in plaats van als boedelschulden. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (O&R nr. 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 276 en 287-288; F.M.J. Verstijlen & A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008/15, onder 4.3. G.T.J.M. Jurgens, AB 1998/268, onder 3; A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 138; E.M.N. Noordover, De curator als overtreder, TvI 2015/12, onder 7. G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursrechtelijke handhaving ingeval van faillissement, NJB 1999 (afl. 17), p. 775; A.A.J. Smelt, Handhaving en verhaal in faillissement, NJB 2005 (afl. 32), p. 1699; Wessels Insolventierecht IV 2020/4183. H.J. Bos, JBO 2017/71. Vergelijk rechtsoverweging 4.8 van het eerder genoemde Thermphos-vonnis (ECLI:NL:RBZWB:2014:1960). A. Steneker & A.J. Tekstra, De boedelschuldenlijst (II), FIP 2015/368, onder 1; W.J. Bosma & J.L. Snijders, Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement, O&A 2016/77, p. 153; F.T. Hiemstra, JOR 2018/292, onder 8; M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 141-142 en 166-168; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 10 e.v.; C.N.J. Kortmann & A.M. Zwanenburg, AB 2021/39, onder 10. Vergelijk ook A.J. Tekstra, JOR 2015/19, onder 6, die (zonder verwijzing naar DecideWise) betoogt dat de Raad van State ‘voor zijn beurt spreekt’. Vergelijk ook het standpunt van de Curator in deze zaak, weergegeven in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van de rechtbank. HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6025, NJ 2005/382 (DecideWise); JOR 2005/174 m.nt. J.J.M. van Mierlo. Vergelijk ook de JOR-annotatie van J.J.M. van Mierlo, onder 3-4. Ontkennend: E.H.P. Brans & J.H. van der Weide, Faillissement en milieu. Waartoe is de curator gehouden na faillissement van de onderneming?, Gst. 2016/42, p. 224; H.J. Bos, JBO 2017/71. Vergelijk over de toetsing aan civielrechtelijke maatstaven door de belastingrechter HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1103, NJ 2017/264 (Rederij Volendam-Marken Express), en de voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2017:461), onder 2.14. A. van Hees, Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen, TvI 2014/28, onder 2.1; E.H.P. Brans & J.H. van der Weide, Faillissement en milieu. Waartoe is de curator gehouden na faillissement van de onderneming?, Gst. 2016/42, p. 223; W.J. Bosma & J.L. Snijders, Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement, O&A 2016/77, p. 154. Vergelijk ook de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Gemeente, onder 4.5. W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, TvI 2013/26, onder ‘Categorie (iii)’; R.J. van Galen, Ondernemingsrecht 2014/29, onder 3. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (O&R nr. 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 282; S.C.J.J. Kortmann, JOR 1997/105, onder 5; R. Mellenbergh, De curator en de naleving van de milieuvergunning, NJB 2005 (afl. 15), p. 789; M. Moeliker, Bestuursrechtelijke handhaving in faillissement, MvV 2015 (afl. 3), p. 88; W.J. Bosma & J.L. Snijders, Bestuursrechtelijke handhaving en faillissement, O&A 2016/77, p. 158; H.J. Bos, JBO 2017/71; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 8.

Ik meen dat moeilijk is vol te houden dat de huidige rechtspraak van de Afdeling, zo breed als zij de verantwoordelijkheid van de curator formuleert, op een uitdrukkelijke en weloverwogen keuze van de wetgever berust. 3.21 Intussen is deze lijn van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State wel bestendig en heeft, zoals gezegd, inmiddels ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich erbij aangesloten. Het lijkt me dat we het ermee zullen moeten doen. Verder kan worden gezegd dat het gebrek aan nuance in de huidige lijn van de bestuursrechtspraak het onmiskenbare voordeel heeft van de eenvoud. Het is niet (langer) nodig om zich te verdiepen in de aard van de milieurechtelijke verantwoordelijkheid en het wettelijke stelsel dat aan die verantwoordelijkheid ten grondslag ligt. Discussies over de vraag of en in hoeverre de curator aan het (voort)bestaan van een milieuverontreiniging en/of overtreding heeft bijgedragen, behoeven evenmin te worden gevoerd. De curator is zonder meer verantwoordelijk voor de naleving van álle milieurechtelijke (en zelfs alle bestuursrechtelijke) verplichtingen van de boedel. Deze laatste formulering ‘van de boedel’ is niet onberispelijk, omdat de boedel immers geen rechtspersoon is, maar wil mijns inziens niets anders zeggen dan dat het gaat om verplichtingen die rusten op de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. Het stelsel van de Faillissementswet 3.22 De Faillissementswet berust op het uitgangspunt dat door de faillietverklaring de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Dit fixatiebeginsel komt onder meer tot uitdrukking in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel voor ‘verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan’ niet aansprakelijk is, behalve voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. 3.23 Het fixatiebeginsel staat in nauw verband met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Tezamen brengen zij mee dat de op de faillissementsdatum bestaande vorderingen in beginsel naar evenredigheid uit de boedel dienen te worden voldaan, behoudens in de wet erkende redenen van voorrang (en daargelaten de bijzondere positie van separatisten, die onafhankelijk van het faillissement hun recht van parate executie kunnen uitoefenen). 3.24 Een en ander leidt ertoe dat in faillissement drie categorieën van schulden zijn te onderscheiden. In de eerste plaats de schulden die voortvloeien uit verbintenissen van de schuldenaar die reeds ten tijde van de faillietverklaring bestonden, de zogenaamde faillissementsschulden, die aan verificatie zijn onderworpen en onderling in beginsel gelijke rang innemen. Tot deze categorie behoren ook schulden die pas tijdens het faillissement zijn ontstaan indien en voor zover zij ‘reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Een tweede categorie vormen de zogenaamde boedelschulden. Dat zijn schulden die ná de faillietverklaring zijn ontstaan in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Als zodanig komen deze schulden ten laste van de curator in zijn hoedanigheid. De in art. 24 Fw bedoelde schulden die voortvloeien uit verbintenissen waardoor de boedel is gebaat, zijn hiervan een voorbeeld. De derde categorie wordt gevormd door de overige schulden die ná de faillietverklaring zijn ontstaan: deze schulden zijn niet-verifieerbaar. Het onderscheid tussen verbintenissen en verplichtingen 3.25 Het fixatiebeginsel en het beginsel van gelijkheid van schuldeisers moeten worden bezien tegen de achtergrond van de aard en het doel van het faillissement. Het faillissement is een gerechtelijk beslag op het vermogen van de schuldenaar (art. 20 e.v. Fw). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Het doel van het faillissement is dit vermogen te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers. Het tot het faillissement behorende vermogen – de boedel – bestaat enerzijds uit zaken en vermogensrechten (de activa) en anderzijds uit schulden (de passiva). De schulden corresponderen met vorderingsrechten van de schuldeisers. Een schuld is, vermogensrechtelijk bezien, de passieve zijde van een tussen de schuldenaar en zijn schuldeiser bestaande rechtsbetrekking: een verbintenis. 3.26 De Faillissementswet maakt, voor zover het vorderingen van vermogensrechtelijke aard betreft, onderscheid tussen vorderingen tot nakoming van verbintenissen enerzijds en vorderingen tot nakoming van verplichtingen anderzijds. Rechtsvorderingen die ‘voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben’, moeten ter verificatie worden ingediend (art. 26 Fw). Rechtsvorderingen die ‘verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben’, moeten worden ingesteld tegen de curator (art. 25 Fw). Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever dit onderscheid welbewust gemaakt, ondanks aanvankelijke bezwaren van sommige kamerleden. De reactie van regeringszijde luidde: ‘Ten slotte onderscheidt het ontwerp de vermogensvorderingen tegen den boedel weer in vorderingen, die betaling of voldoening uit den boedel ten doel hebben, en andere. Sommige leden kunnen zich met deze onderscheiding niet vereenigen; zij zouden alle vermogensactiën op dezelfde wijze willen behandelen en aan het verificatieproces onderwerpen. Dit klinkt eenvoudig, maar zou toch onpractisch zijn en verwarring stichten. Ongelijksoortige zaken laten zich niet als gelijksoortige behandelen. Zij, die iets anders vorderen, dan betaling, die bijv. eene revindicatie, een negatoria, enz. hebben ingesteld, zouden zich dan moeten laten verifieeren! Zullen zij ook als geverifieerde schuldeischers medestemmen over een akkoord, zich daarbij en in geval van insolventie met percenten moeten vergenoegen? Waarschijnlijk zal dit niet de bedoeling zijn, maar daarmede wordt dan ook afdoende bewezen, dat de onderscheiding, die het ontwerp maakt, niet gemist kan worden. Zij steunt trouwens op een natuurlijk onderscheid. Zelfs een leek zal een vordering tot revindicatie, tot demping van een sloot of openstelling van een voetpad op grond van eigendoms- of servituutrecht, niet in aard gelijkstellen met eene vordering tot betaling of voldoening van eene verbintenis. In geen enkele faillietenwet is dan ook het bedoelde eenvoudige stelsel aangenomen; overal worden aan het verificatieproces alleen onderworpen de vorderingen tot betaling uit den boedel. Verwaarloozing der onderscheiding, niet de onderscheiding zelve, zal in de praktijk tot moeilijkheden aanleiding geven.’ 3.27 In het stelsel van de Faillissementswet zien het fixatiebeginsel en het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op verbintenissen (en niet op verplichtingen). Ook zijn alleen schuldvorderingen onderwerp van verificatie (art. 109 e.v. Fw). Een schuldvordering valt samen met de actieve zijde van een verbintenis. De in art. 25 Fw bedoelde verplichtingen, die in de literatuur ook wel worden aangeduid als ‘kale’ of ‘objectieve’ rechtsplichten (omdat zij niet corresponderen met een subjectief vermogensrecht), zijn niet onderworpen aan het verificatieproces, en daarmee ook niet aan voornoemde beginselen. Het faillissement brengt geen verandering in de verplichting van de schuldenaar om het objectieve recht na te leven. Voor zover de schuldenaar als gevolg van het faillissement niet kán voldoen aan zijn verplichtingen uit het objectieve recht, omdat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft verloren (art. 23 Fw), is het aan de curator om – in het kader van zijn wettelijke taak als beheerder en vereffenaar van de boedel (art. 68 Fw) – de tot de boedel behorende verplichtingen na te leven.

Vergelijk ook het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007, p. 114, waar wordt betoogd dat de bestuursrechtelijke rechtspraak op dit punt ‘nuancering’ behoeft. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator tegenover milieurechtelijke normen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (O&R nr. 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 281 e.v.; F.M.J. Verstijlen, Curator moet zich aan de wet houden, NJB 1999 (afl. 17), p. 777; E.M.N. Noordover, De curator als overtreder, TvI 2015/12, onder 7; F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, Tijdschrift voor Curatoren 2016 (afl. 5/6), p. 191 e.v. G.T.J.M. Jurgens, AB 1998/268, onder 3; F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, De curator als milieuvervuiler, Tijdschrift voor Curatoren 2014 (afl. 1), p. 5-6; M. Moeliker, Bestuursrechtelijke handhaving in faillissement, MvV 2015 (afl. 3), p. 81-82; F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, Tijdschrift voor Curatoren 2016 (afl. 5/6), p. 191-192; E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 9. A.A.J. Smelt, Handhaving en verhaal in faillissement, NJB 2005 (afl. 32), p. 1699; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008/15, onder 5.2. A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 138-140. M.E.G. Murris & R.L.G. Kraaijvanger, De ondernemende curator en milieuvoorschriften, in: J.G. Princen en A. van der Schee, De ondernemende curator (Insolad Jaarboek 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 153; M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 142. Vergelijk ook de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.1. E.H.P. Brans & J.H. van der Weide, Faillissement en milieu. Waartoe is de curator gehouden na faillissement van de onderneming?, Gst. 2016/42, p. 223. M.J.M. Franken, Het insolventiepassief (R&P InsR 13), Deventer: Kluwer 2019, p. 174. S.C.J.J. Kortmann, JOR 2015/90, onder 4. A. Steneker & A.J. Tekstra, De boedelschuldenlijst (II), FIP 2015/368, onder I. A.A.J. Smelt, Bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom en bestuurlijke boete bij faillissement, TvI 2008/40, onder 4; F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, De curator als milieuvervuiler, Tijdschrift voor Curatoren 2014 (afl. 1), p. 7. Vergelijk ook ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, AB 2013/95 m.nt. C.M.M. van Mil (DIT). A. van Hees, JOR 1997/41, onder 5; R. Mellenbergh, De curator en de naleving van de milieuvergunning, NJB 2005 (afl. 15), p. 786; G.A.J. Boekraad, De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?, WPNR 2008/6760, p. 527; M.E.G. Murris & R.L.G. Kraaijvanger, De ondernemende curator en milieuvoorschriften, in: J.G. Princen & A. van der Schee, De ondernemende curator (Insolad Jaarboek 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 153-154. Schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.17 e.v. MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 157. In theorie is het niet onmogelijk om aan de maatstaf van een door de curator in hoedanig na te leven verplichting in de zin van Koot Beheer/Tideman q.q. een nadere invulling te geven, volgens welke niet alle krachtens regels van publiekrecht op de curator in hoedanigheid rustende verplichtingen, ook in faillissementsrechtelijke zin op hem in hoedanigheid rusten. Daarom zei ik: de conclusie dat sprake is van bedoelschulden is bijna onontkoombaar. De bezwaren die ik hierna 4.8 e.v. tegen andere, in de literatuur verdedigde, nuanceringen formuleer, gelden ten volle ook voor een onderscheid tussen verplichtingen van de curator in hoedanigheid in een faillissementsrechtelijke en in andere zin. E.A.H. ten Berge, JOR 2020/298, onder 7. Anders de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.33, waar in plaats van de bedoelde opleveringsplicht een parallel wordt getrokken met de ‘opleveringsschuld’, die volgens het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. géén boedelschuld vormt. Vergelijk de vergelijkbare problematiek van het ontstaansmoment van verbintenissen: F.M.J. Verstijlen & A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008/15, onder 5.2; R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018, nr. 235. Vergelijk F.A. Pommer & M.J.W. van Ingen, Wie boven het bestuurs- en faillissementsrecht uitstijgt ziet de eenheid, Tijdschrift voor Curatoren 2016 (afl. 5/6), p. 183, die tegen deze achtergrond betogen dat het vonnis in de Thermphos-zaak op een vergissing berust. Vergelijk de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.75. In de literatuur wordt ten onrechte wel anders gesuggereerd: vergelijk de bespreking van het verwijzingsvonnis en de daarin gestelde prejudiciële vragen bij E.A.H. ten Berge & K.S.L. van Vliet, Kwalificeren vorderingen uit bestuursrechtelijke handhaving als boedelschulden?, FIP 2012/2. Onder meer in rechtsoverwegingen 3.5.2 en 3.5.3 van HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2018/254 m.nt. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt (Credit Suisse Brazil/Jongepier q.q.). Schriftelijke opmerkingen namens INSOLAD, onder 13. Vergelijk F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 153-154, die (toegespitst op de behartiging van maatschappelijke belangen in faillissementssituaties) wijst op de vele gezichtspunten die hierbij een rol kunnen spelen en tegen deze achtergrond betoogt dat elke stap verder ‘door de wetgever en niet door de rechter’ dient te worden gezet. Schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Curator, onder 4.37 e.v. (in het bijzonder onder 4.69). Wel steun voor het standpunt van de Curator biedt een Belgische uitspraak, Hof van Cassatie 23 januari 2015, JOR 2015/90 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (OVAM/De Ridder q.q.), waarin is geoordeeld dat een inbreuk op het milieurecht daterend van vóór de faillietverklaring ‘in beginsel’ geen boedelschulden oplevert. Overigens is reeds eerder opgemerkt dat de Nederlandse interpretatie van het begrip boedelschuld ruimer is dan in andere rechtsstelsels veelal gangbaar. Vergelijk R.J. van Galen, Een regeling voor het boedelfaillissement, TvI 1997 (afl. 5), p. 148-153. Naar de huidige stand is de inwerkingtreding van de Omgevingswet voorzien per 1 januari 2022. Vergelijk schriftelijke opmerkingen namens INSOLAD, onder 15. Vergelijk Brief van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu d.d. 29 mei 2019, Kamerstukken II 2018/19, 28 089, nr. 135, p. 4, waar een voorstel voor ‘verplichte financiële zekerheidsstelling’ wordt aangekondigd. Het consultatievoorstel Wijziging Omgevingsbesluit ivm verplicht stellen financiële zekerheid is op 24 november 2020 gepubliceerd via <www.internetconsultatie.nl>. MvT (Aanvullingswet bodem Omgevingswet), Kamerstukken II 2017/18, 34 864, nr. 3, p. 28. Zie Richtlijn 2004/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid, art. 1 (over het beginsel dat de vervuiler betaalt) en art. 14 (over financiële zekerheid). Het Besluit financiële zekerheid milieubeheer (Stb. 2003/71) is in 2009 ingetrokken (Stb. 2009/406). Zie hierover kritisch, mede vanuit Europeesrechtelijk perspectief: M.E.G. Murris & R.L.G. Kraaijvanger, De ondernemende curator en milieuvoorschriften, in: J.G. Princen & A. van der Schee, De ondernemende curator (Insolad Jaarboek 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 139-141. Zie over de civielrechtelijke invordering van bestuursrechtelijke geldschulden art. 4:124 Awb en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:233, NJ 2015/94. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon.

Zo zal de curator een in de boedel aangetroffen zaak die aan een derde in eigendom toebehoort, op vordering van de rechtmatige eigenaar moeten teruggeven (art. 5:2 BW). Dat de eigenaar zijn revindicatievordering pas ná de faillietverklaring heeft ingesteld en dat de boedel door teruggave niet wordt gebaat, doet aan deze op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting niet af. 3.28 Dat de curator in zijn hoedanigheid verantwoordelijk is voor de naleving van tot de boedel behorende verplichtingen, spreekt eigenlijk vanzelf en gaat ook lang niet altijd ten koste van de boedel. De zojuist bedoelde afgifte van een aan een derde in eigendom toebehorende zaak, raakt de boedel niet werkelijk. Anders wordt het indien voor de naleving van verplichtingen (meer dan verwaarloosbare) kosten moeten worden gemaakt, respectievelijk indien door de niet-naleving ervan kosten verschuldigd worden. Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat zulke ná de faillietverklaring gevallen kosten in beginsel niet voor verificatie in aanmerking komen (hiervoor 3.25). De vraag rijst of hier sprake is van boedelschulden, met andere woorden of de naleving van verplichtingen die op de curator in zijn hoedanigheid rusten op kosten van de boedel geschiedt. Boedelschulden volgens de Faillissementswet 3.29 Het begrip ‘boedelschuld’ komt op verschillende plaatsen in de Faillissementswet voor, maar is niet in de wet gedefinieerd. De memorie van toelichting omschrijft het begrip ‘boedelschuld’ enkel naar het rechtsgevolg dat aan die kwalificatie is verbonden: boedelschulden zijn ‘die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is’. 3.30 Uit deze omschrijving is duidelijk dat boedelschulden (in zoverre) aan de gewone regels van het faillissementsrecht onttrokken zijn. Boedelschuldeisers kunnen bijvoorbeeld beslag op de boedel laten leggen en worden niet geraakt door een eventueel faillissementsakkoord. Is de boedel negatief – dat wil zeggen ontoereikend om alle boedelschulden te voldoen –, dan wordt de opbrengst naar evenredigheid onder de boedelschuldeisers verdeeld, behoudens in de wet erkende redenen van voorrang. In voorkomend geval zal de curator de voldoening van boedelschulden kunnen uitstellen tot het tijdstip van de slotuitdeling. 3.31 Kenmerkend voor boedelschulden is dat zij ná de faillietverklaring ontstaan, in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel door de curator. Het betreft (dus) geen schulden van de gefailleerde. Ideaaltypische boedelschulden zijn de in art. 16 Fw bedoelde ‘faillissementskosten’: de kosten van het beheer en de vereffening van de boedel als zodanig. Men denke bijvoorbeeld aan het salaris van de curator en deurwaarderskosten. Art. 16 Fw noemt ‘de faillissementskosten en de overige boedelschulden’ in één adem. Aannemelijk lijkt dat ‘overige boedelschulden’ inderdaad in het verlengde dienen te liggen van de eigenlijke faillissementskosten. Een vanzelfsprekend voorbeeld zijn de kosten die de curator maakt in het kader van de voortzetting van de onderneming van de gefailleerde. Het moet gaan om schulden die direct of indirect verband houden met de taakuitoefening door de curator als beheerder en vereffenaar van de boedel (art. 68 Fw). In de literatuur zijn diverse criteria geformuleerd die dit verband tot uitdrukking brengen, zoals het ‘nut- en noodzaakcriterium’ van Wessels en het ‘utiliteitscriterium’ van Verstijlen. 3.32 Duidelijk is dat niet alle boedelschulden in dezelfde mate aan het ideaaltype beantwoorden. Een door de curator in zijn hoedanigheid gepleegde onrechtmatige daad levert een boedelschuld op, ook al is (het maken van) een beroepsfout uiteraard niet een normaal onderdeel van het beheer en de vereffening van de boedel. Ook sommige in de wet verankerde boedelschulden vertonen een losser verband met het beheer en de vereffening van de boedel. Zo berusten de in art. 39 lid 1 en 40 lid 2 Fw bedoelde boedelschulden op een vorm van uitruil van de belangen van de boedel en de belangen van de betrokken schuldeisers (verhuurders en werknemers). In de literatuur worden zulke atypische boedelschulden ook wel ‘oneigenlijke’ boedelschulden genoemd. Franken betoogt dat voor de aanvaarding daarvan telkens een ‘separate rechtvaardiging’ moet worden gevonden. De nu te bespreken rechtspraak van uw Raad staat in het teken van de zoektocht naar een dergelijke rechtvaardiging. Het toedoencriterium voor boedelschulden 3.33 Tot 2013 hanteerde uw Raad het zogenaamde ‘toedoencriterium’ voor de aanvaarding van boedelschulden. Volgens dit criterium golden als boedelschulden alle schulden die het gevolg zijn van een door de curator in zijn hoedanigheid verrichte rechtshandeling. Zo werd een fiscale ‘desinvesteringsbetaling’ die verschuldigd werd door de verkoop van tot de boedel behorende goederen (waarvoor vóór de surséance investeringsbijdragen waren ontvangen) als boedelschuld aangemerkt, evenals een ‘affinancieringsplicht’ die (op basis van vóór het faillissement gemaakte afspraken) voortvloeide uit de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator. Ook de uit de opzegging van een huurovereenkomst voortvloeiende verplichting tot ontruiming van een gehuurd bedrijfsterrein (meer concreet door verwijdering van verontreinigd landbouwplastic dat daar vóór het faillissement was gedeponeerd) werd op basis van het toedoencriterium als boedelschuld aangemerkt. 3.34 Het toedoencriterium is destijds bekritiseerd in de literatuur. Kern van de kritiek was dat op basis van dit criterium te veel boedelschulden ontstonden en te weinig boedelactief voor de concurrente schuldeisers overbleef, met name doordat het criterium ook schulden omvatte die al ‘latent aanwezig’ waren vóór het faillissement en waarvan het ontstaan slechts ‘getriggerd’ door toedoen van de curator werd. In het arrest Circle Plastics uit 2004 werd deze kritiek nog uitdrukkelijk van de hand gewezen door uw Raad, met de overweging dat de kwalificatie als boedelschuld ‘niet anders [wordt] doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding’. Het nu te bespreken arrest Koot Beheer/Tideman q.q. uit 2013 bracht een kentering teweeg. Boedelschulden volgens het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. 3.35 In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. ging het om de vraag of een ‘opleveringsschuld’, voortvloeiend uit een contractuele verbintenis om schade aan een gehuurde zaak bij het einde van de huur te herstellen of vergoeden, een boedelschuld oplevert in het faillissement van de huurder (bij beëindiging van de huurovereenkomst door de curator). Volgens het toedoencriterium zou het antwoord bevestigend luiden. Uw Raad kwam echter tot een ontkennend antwoord en kwam daartoe terug van het toedoencriterium, zulks uitdrukkelijk mede naar aanleiding van de daarop geuite kritiek. 3.36 Ter vervanging van het toedoencriterium formuleerde uw Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. een drieledige maatstaf voor de aanvaarding van boedelschulden, die enerzijds restrictiever en anderzijds meeromvattend van aard is. Volgens deze maatstaf zijn boedelschulden ‘slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting’.

Deze drieledige maatstaf is door uw Raad sindsdien meermalen herhaald, voor het laatst in 2017. 3.37 In het bijzonder de (tweede) categorie van door de curator in zijn hoedanigheid aangegane schulden, is restrictiever geformuleerd dan bij het toedoencriterium zou passen. Onder het ‘aangaan van een schuld door de curator’ verstaat uw Raad namelijk slechts dat de curator deze schuld op zich neemt ‘bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW)’. Schulden die voortvloeien uit een door de schuldenaar vóór het faillissement aangegane rechtshandeling, zoals de eerder genoemde ‘desinvesteringsbetaling’ en ‘affinancieringsplicht’, vallen buiten het bereik van deze categorie boedelschulden. 3.38 De door uw Raad als derde genoemde categorie van boedelschulden, namelijk die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een op hem rustende verbintenis of verplichting, behelst juist een verruiming ten opzichte van het toedoencriterum. Deze categorie correspondeert met het hiervoor besproken onderscheid tussen verbintenissen en rechtsplichten. Van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verbintenis is bijvoorbeeld sprake indien hij in de uitoefening van zijn functie wanprestatie pleegt (art. 6:74 BW) of onrechtmatig handelt (art. 6:162 BW). De daaruit voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding levert dan, zoals hiervoor al bleek, een boedelschuld op. 3.39 De derde categorie ziet ook op de niet-naleving van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting. Hiervan gaf uw Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. zelf een voorbeeld, te weten ‘de ontruimingsplichting na beëindiging van de huur’, zoals aan de orde was in het eerder genoemde arrest Circle Plastics uit 2004. Volgens uw Raad kan die ontruimingsverplichting ook op grond van de nieuwe maatstaf een boedelschuld opleveren. Uw Raad verwees in dit verband naar een ander arrest dat nog onder het regime van het toedoencriterium was gewezen, het arrest Smit/Van Hees q.q. uit 2006. In dat arrest ging het om een goederenrechtelijke ontruimingsactie die door de eigenaar van bedrijfspanden was ingesteld. In Koot Beheer/Tideman q.q. leidde uw Raad uit dat arrest af dat de gewezen verhuurder ‘uit hoofde van zijn recht op het gehuurde [kan] verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert’. Deze verplichting ‘rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld’, aldus uw Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman. 3.40 Deze laatste zinsnede lijkt niet geheel in lijn met de formulering van de derde categorie (in rechtsoverweging 3.7.1) en met het eerder gemaakte onderscheid tussen verbintenissen en verplichtingen. Volgens die formulering is immers niet de verplichting een boedelschuld, maar de uit de schending van die verplichting voortvloeiende verbintenis. In het Aldel-arrest uit 2017 lijkt uw Raad zichzelf op dit punt te hebben gecorrigeerd, door bij de weergave van de betreffende passage uit Koot Beheer/Tideman q.q. alleen over te nemen dat de ontruimingsverplichting ‘rust op de curator in zijn hoedanigheid’, met weglating van de overweging dat zij ‘derhalve een boedelschuld’ is. 3.41 In het Aldel-arrest verduidelijkte uw Raad verder dat een ontruimingsplicht die voortvloeit uit een persoonlijk gebruiksrecht dat de verhuurder op het gehuurde kan doen gelden, eveneens een boedelschuld kan opleveren in de hier bedoelde zin. Mede tegen deze achtergrond wordt in de literatuur aangenomen dat alle uit het objectieve recht voortvloeiende verplichtingen die rusten op de curator in zijn hoedanigheid, tot boedelschulden kunnen leiden, dus niet alleen verplichtingen van goederenrechtelijke aard (zoals aan de orde in Smit/Van Hees q.q.), maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die voortvloeien uit het publiekrecht. Vaak wordt in dit verband verwezen naar de bronnen van verplichtingen die art. 6:162 lid 2 BW noemt: subjectieve rechten, de wet en het ongeschreven recht. Bestuursrechtelijke milieuverplichtingen als bron van boedelschulden? 3.42 Ik ben nu toe aan de eigenlijke vraag, zoals die in deze prejudiciële procedure centraal staat, namelijk die naar de status in faillissement van bestuursrechtelijke geldschulden die voortvloeien uit de handhaving van milieurechtelijke verplichtingen ten opzichte van een faillissementscurator. In de literatuur over het faillissementsrecht worden deze schulden vaak genoemd als een schoolvoorbeeld van boedelschulden van de derde categorie uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., namelijk als boedelschulden wegens de niet-naleving van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting. Sommige auteurs leiden zelfs uit Koot Beheer/Tideman q.q. af dat uw Raad de kwalificatie van milieuschulden als boedelschulden reeds heeft onderschreven. 3.43 Hiervoor 3.17 bleek al dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de Bavin-uitspraak uit 2014 inderdaad heeft geoordeeld dat milieuverplichtingen die rusten op de curator in zijn hoedanigheid kunnen leiden tot boedelschulden van de derde categorie uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. Deze bestuursrechtelijke lijn staat ter discussie in de civiele rechtspraak en literatuur. 3.44 Bij de civiele rechter is de kwestie voor zover mij bekend eenmaal eerder aan de orde geweest, namelijk in een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 maart 2014. De zaak betrof het faillissement van de Zeeuwse fosforfabrikant Thermphos, dat eerder tot de in alinea 3.17 besproken Thermphos-uitspraak van de Afdeling had geleid. Vermeldenswaard is dat ook in die (civiele) zaak al is aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De rechtbank heeft echter uitspraak gedaan zonder prejudiciële vragen te stellen. Uit een interview met de betrokken curatoren blijkt dat de zaak intussen geschikt was. Dat interview geeft overigens een verhelderend beeld van (de omvang van) de saneringsproblematiek waarmee curatoren in de praktijk te maken kunnen krijgen. In de Thermphos-zaak ging het om een fabrieksterrein met vele kilometers leidingen waarin gevaarlijke fosforrestanten zaten. Om te voorkomen dat die door aanraking met zuurstof zouden ontbranden, moesten de leidingen permanent onder druk en vrij van zuurstof worden gehouden, wat de boedel € 7,5 ton per maand kostte. De totale saneringskosten werden geschat op een bedrag tussen de € 79 en 90 miljoen. 3.45 De rechtbank Zeeland-West-Brabant week in de Thermphos-zaak uitdrukkelijk af van de door de Afdeling gekozen lijn. Volgens de rechtbank dient de vraag of de op grond van het milieurecht verschuldigde kosten zijn te kwalificeren als boedelschulden, niet door de bestuursrechter te worden beantwoord, maar door de civiele rechter. De rechtbank maakte in dit verband een onderscheid tussen (1) kosten die voortvloeien uit milieuverplichtingen die al bestonden ten tijde van de faillietverklaring en (2) kosten die voortvloeien uit milieuverplichtingen die ná de faillietverklaring zijn ontstaan. De onder (1) bedoelde kosten leveren volgens de rechtbank concurrente vorderingen in het faillissement op. De onder (2) bedoelde kosten moeten volgens de rechtbank worden onderscheiden in (a) kosten die zijn veroorzaakt door voortzetting van de gefailleerde onderneming door de curator en (b) andere kosten. Alleen de onder 2 sub a bedoelde kosten leveren volgens de rechtbank boedelschulden op. De onder 2 sub b bedoelde kosten, die niet voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande verplichting en evenmin uit een voortzetting van de gefailleerde onderneming door de curator, zijn volgens de rechtbank niet-verifieerbaar. Discussie in de literatuur 3.46 In de literatuur wordt door diverse auteurs deze door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gekozen benadering bepleit.

Zij komt erop neer dat de schending van milieurechtelijke verplichtingen door de curator alleen tot boedelschulden leidt indien de curator door voortzetting van de gefailleerde onderneming aan het (voort)bestaan van de milieuverontreiniging actief heeft bijgedragen. Ik zal deze benadering hierna kortweg aanduiden als het ‘veroorzakingsprincipe’. Er zijn ook auteurs die er voorstander van zijn om bij de bestuursrechtelijke lijn aan te sluiten en dus aannemen dat de schending van milieurechtelijke verplichtingen die rusten op de curator in zijn hoedanigheid, reeds uit dien hoofde tot boedelschulden leidt, ongeacht of de curator de onderneming van de gefailleerde heeft voortgezet. Deze benadering zal ik hierna kortweg aanduiden als het ‘hoedanigheidsprincipe’. 3.47 In de literatuur wordt een en ander uitvoerig bediscussieerd. Daarbij komen vier gezichtspunten veelvuldig terug, namelijk de systematiek van de Faillissementswet, rechtspolitieke overwegingen, de afbakening van de competenties van de bestuursrechter en van de civiele rechter en het risico dat door overheden van een kwalificatie als boedelschuld ‘misbruik’ wordt gemaakt. 3.48 Eerst het gezichtspunt van de systematiek van de Faillissementswet. De aanhangers van het veroorzakingsprincipe beroepen zich in de eerste plaats op het fixatiebeginsel (hiervoor 3.22). In hun visie brengt dit beginsel mee dat milieuschulden die ‘latent aanwezig’ waren op de faillissementsdatum, omdat zij voortvloeien uit een toen reeds bestaande overtreding van milieuregels, tot concurrente vorderingen in het faillissement (behoren te) leiden. Ook beroepen deze auteurs zich op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (hiervoor 3.23). Volgens hen staat dat beginsel eraan in de weg dat bestuursorganen, door het opleggen van bestuursrechtelijke lasten aan curatoren, voor zichzelf een buitenwettelijke voorrangspositie in het faillissement creëren, ten koste van de overige schuldeisers. In het verlengde hiervan betogen deze auteurs dat het naleven van milieuverplichtingen op kosten van de boedel in strijd is met de in art. 68 Fw omschreven taak van de curator. Zij beroepen zich in dit verband op jurisprudentie van uw Raad waaruit wordt afgeleid dat de curator ‘belangen van maatschappelijke aard’ hooguit kan (en soms moet) laten prevaleren boven belangen van individuele schuldeisers, maar niet boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 3.49 Deze drie op het stelsel van de Faillissementswet gebaseerde argumenten worden door de aanhangers van het hoedanigheidsprincipe als volgt weerlegd. Het fixatiebeginsel is niet van toepassing op publiekrechtelijke milieuverplichtingen. Het gaat hier om objectieve rechtsplichten als hiervoor 3.27 bedoeld, die geen rang kennen en geen onderdeel uitmaken van het tot het faillissement behorende vermogen. Objectieve rechtsplichten moeten onverkort door de curator worden nageleefd, ongeacht hun ontstaansdatum en ongeacht of de boedel daarbij is gebaat. Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers doet hieraan niet af. Bij de handhaving van het objectieve recht treedt de overheid immers niet op als schuldeiser, maar als rechtshandhaver. De wettelijke taak van de curator biedt geen vrijbrief om objectieve rechtsplichten te overtreden. De curator neemt in zijn hoedanigheid op gelijke voet met ieder ander deel aan het maatschappelijk verkeer. De naleving van het objectieve recht is een element van zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel. 3.50 Naast deze wetssystematische argumenten nemen ook rechtspolitieke argumenten in het debat een grote plaats in. In de visie van de aanhangers van het veroorzakingsprincipe heeft de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. een restrictief criterium voor de aanvaarding van boedelschulden geformuleerd, om tegemoet te komen aan de kritiek op het te ruim geachte toedoencriterium. Tegen die achtergrond zou er volgens hen geen plaats zijn voor de aanvaarding van ‘oneigenlijke’ boedelschulden, zoals milieuschulden die in het teken staan van het algemene milieubelang in plaats van het belang van de boedel. Het gevolg daarvan zou zijn een onttrekking van boedelactief, resulterend in een toename van het aantal negatieve boedels. In dit kader merken sommige auteurs op dat de Hoge Raad de derde categorie boedelschulden in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. uitdrukkelijk heeft toegespitst op een ‘handelen’ van de curator in strijd met een op hem in zijn hoedanigheid rustende verplichting. Een nalaten van de curator – zoals wanneer de curator de gefailleerde onderneming niet voortzet – zou geen boedelschuld opleveren. 3.51 De aanhangers van het hoedanigheidsprincipe voeren tegen deze argumenten het volgende aan. Boedelschulden behoeven niet noodzakelijkerwijs in het teken te staan van vereffening van de boedel. Zij kunnen ook andere doelen dienen. Indien vervuilde zaken van de boedel onderdeel uitmaken, is het – bezien vanuit het algemene milieubelang – gerechtvaardigd dat de sanering daarvan op kosten van de boedel plaatsvindt. Schuldeisers kunnen immers hebben geprofiteerd van de verontreiniging, althans hebben zij veelal – anders dan de overheid – bewust ervoor gekozen om in zee te gaan met een partij die het milieu verontreinigde. Zoals schuldeisers de lusten van de boedel genieten, zo behoren zij ook de daaraan verbonden lasten voor hun rekening te nemen. Zou de sanering niet als boedelschuld verhaalbaar zijn, dan wordt de boedel ongerechtvaardigd verrijkt en wordt er een premie gezet op overtreding van het milieurecht. Voor zover de kwalificatie als boedelschuld ongewenste gevolgen heeft (een toename van negatieve boedels), is het aan de wetgever om in te grijpen. Met betrekking tot de vraag of ook een nalaten een boedelschuld kan opleveren, wordt erop gewezen dat het voorbeeld dat uw Raad zelf noemde in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. – de niet-nageleefde ontruimingsverplichting – eveneens een nalaten betreft. 3.52 Dan de afbakening van de competenties van de bestuursrechter respectievelijk van de civiele rechter. De vraag wordt gesteld of de bestuursrechter wel bevoegd is om te oordelen over de faillissementsrechtelijke kwalificatie van milieuschulden. Veel auteurs betwisten dit met een beroep op het arrest DecideWise uit 2005. In die zaak ging het om de vraag of de ondernemingskamer bevoegd is om de curator van een gefailleerde onderneming te bevelen een boedelbijdrage beschikbaar te stellen voor een onderzoek als bedoeld in art. 2:344 e.v. BW. Uw Raad oordeelde dat de ondernemingskamer te dien aanzien ‘geen taak’ heeft, evenmin als ten aanzien van ‘de vraag of het gaat om een verbintenis ten gevolge waarvan de boedel is gebaat (art. 24 Fw)’. Men kan erover twisten of hieruit, meer in algemene zin, volgt dat de civiele rechter exclusief bevoegd is te oordelen over de kwalificatie van een schuld als boedelschuld. Duidelijk is in elk geval dat die kwalificatie naar civielrechtelijke maatstaven dient te geschieden. De vraag is hoeveel speelruimte de civiele rechter nog heeft, als de bestuursrechter (daartoe bevoegd) de rechtsgeldigheid heeft vastgesteld van tot de curator in zijn hoedanigheid gerichte handhavingsbesluiten. Verschillende auteurs wijzen erop dat de formele rechtskracht van die besluiten dwingt tot de conclusie dat in civielrechtelijke zin sprake is van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting (van bestuursrechtelijke aard). In dit verband wordt gewezen op het categorische karakter van de derde categorie van boedelschulden, zoals in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. omschreven: de schending van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting leidt per definitie tot een boedelschuld. 3.53 Door auteurs uit beide ‘kampen’ wordt ten slotte terecht benoemd dat overheden geen misbruik behoren te kunnen maken van een eventuele voorrangspositie in faillissement.

Overheden zouden ten opzichte van insolvente overtreders doelbewust met handhaving kunnen ‘talmen’, rekenend op een voorrangspositie als boedelschuldeiser in faillissement. Zulk ‘strategisch handhaven’ is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb). Meer in algemene zin wordt in de literatuur – ook door aanhangers van het hoedanigheidsprincipe – betoogd dat overheden bij de handhaving van het milieurecht in faillissementssituaties met de belangen van de boedel rekening dienen te houden. Tegen deze achtergrond wordt terughoudendheid bepleit bij het incasseren van dwangsommen ten koste van de boedel, met name indien vaststaat dat dit niet tot ongedaanmaking van de overtreding zal leiden. De aanhangers van het hoedanigheidsprincipe zien in dit alles geen reden om af te wijken van het stelsel van de Faillissementswet (het meergenoemde onderscheid tussen verbintenissen en verplichtingen). In hun visie is het aan de bestuursrechter om erop toe te zien dat overheden van hun verhaalspositie geen misbruik maken. Smelt signaleert in dit verband dat strategisch optreden van schuldeisers ook in zuiver privaatrechtelijke rechtsverhoudingen kan ‘lonen’. Zulk optreden kán misbruik van bevoegdheid opleveren (art. 3:13 BW), maar dat mag niet te snel worden aangenomen. 3.54 Als we het debat in de literatuur proberen te overzien, is het mijns inziens goed om vast te stellen wat niet ter discussie staat. Het is buiten kijf dat de curator boedelschulden riskeert indien hij (in zijn hoedanigheid) actief het milieu verontreinigt, bijvoorbeeld door voortzetting van de gefailleerde onderneming. Ook is onomstreden dat boedelschulden ontstaan indien de curator opdracht geeft tot sanering van verontreinigde boedelbestanddelen. Het gaat hier om boedelschulden van de tweede categorie uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan. Ook lijkt niet te ontkennen dat de kosten van een door de overheid uitgevoerde sanering uit de boedel moeten worden voldaan, indien en voor zover de boedel daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt (art. 6:212 BW). S.C.J.J. Kortmann – aanhanger van het veroorzakingsprincipe – formuleert een uitdrukkelijke uitzondering op dat principe voor gevallen van ongerechtvaardigde verrijking. De aanhangers van het veroorzakingsprincipe lijken ook geen bezwaar te koesteren tegen milieugerelateerde boedelschulden op goederenrechtelijke grondslag, bijvoorbeeld als consequentie van de eigendom van afvalstoffen die zich op het terrein van een derde bevinden. Buiten kijf staat verder dat milieuschulden die dateren van vóór de faillietverklaring, zoals dwangsommen die de schuldeiser zelf in die periode verschuldigd is geworden, géén boedelschulden opleveren (maar concurrente vorderingen). Ten slotte lijken alle auteurs het erover eens te zijn dat op de curator in zijn hoedanigheid in elk geval een zorgplicht rust om overheden te informeren over acute milieurisico’s en om naar vermogen in te grijpen bij acute milieugevaarlijke situaties. 3.55 Ik merk nog op dat in de voorliggende zaak de Curator mede een argument meent te kunnen ontlenen aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht. Hij beroept zich erop dat bij de inwerkingintreding van de Derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is overgegaan tot schrapping van diverse voorheen geldende bepalingen die een voorrecht verbonden aan vorderingen van het bestuursorgaan tot kostenverhaal. Volgens de wetgever bestond in het licht van art. 3:284 BW (voorrecht wegens kosten tot behoud van een goed) aan een bijzonder voorrecht voor bestuursorganen geen behoefte. Mijns inziens valt hieruit voor de beantwoording van de voorliggende prejudiciële vragen niets af te leiden. Dat een bestuursorgaan geen algemeen of bijzonder voorrecht heeft, sluit op geen enkele manier uit dat de tegenover die vordering staande schuld mogelijk als een boedelschuld moet worden aangemerkt, met de daaraan verbonden gevolgen. 3.56 Na deze inleidende beschouwingen kom ik nu toe aan de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen. Zoveel zal uit het voorgaande duidelijk zijn: over de wenselijke inhoud van die beantwoording kan, vanuit diverse gezichtspunten, gemakkelijk verschillend worden gedacht. Ook zijn de belangen die op het spel staan – in het bijzonder het belang van de ongedaanmaking van milieuschade en het belang van de schuldeisers in het faillissement bij het behoud van boedelactief – groot en alleszins respectabel. 4Beantwoording van de prejudiciële vragen Vraag 1: de kwalificatie van bestuursrechtelijke milieuschulden in faillissement 4.1 De eerste prejudiciële vraag luidt als volgt: ‘1. Kwalificeren schulden aan (de rechtspersoon tot wie) een bestuursorgaan (behoort) die voortvloeien uit: i. verbeurde dwangsommen uit hoofde van een aan een faillissementscurator opgelegde last onder dwangsom, en/of ii. een aan een faillissementscurator opgelegde kostenbeschikking die is gevolgd op een aan die faillissementscurator opgelegde last onder bestuursdwang, welke lasten aan de faillissementscurator zijn opgelegd vanwege de niet-naleving van milieuwetgeving: a. als boedelschulden, of b. als verifieerbare concurrente faillissementsschulden, of c. als niet-verifieerbare faillissementsschulden?’ 4.2 Dit is in dit geding de kernvraag, namelijk de vraag naar de faillissementsrechtelijke status van bestuursrechtelijke geldschulden die voortvloeien uit de handhaving van milieurechtelijke verplichtingen ten opzichte van curatoren. 4.3 Ik zei hiervoor 3.56 dat over de wenselijkheid van een beantwoording van die vraag in de ene dan wel andere zin, vanuit verschillende gezichtspunten gemakkelijk verschillend kan worden gedacht en dat de belangen die op het spel staan wezenlijk zijn. Daarmee wil ik niet zeggen dat het een geheel ‘open vraag’ betreft. Ik meen integendeel dat een beantwoording in de zin dat bestuursrechtelijke geldschulden die voortvloeien uit de handhaving van milieurechtelijke verplichtingen ten opzichte van curatoren in beginsel als boedelschulden dienen te worden gekwalificeerd, om verschillende redenen sterk de voorkeur verdient. 4.4 Een beantwoording in die zin sluit in de eerste plaats aan bij gevestigde rechtspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Volgens die rechtspraak is de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel verantwoordelijk voor de naleving van milieurechtelijke verplichtingen, ongeacht of hij de onderneming van de gefailleerde heeft voortgezet. Vergelijk hiervoor 3.13 e.v. Wat men van deze rechtspraak ook vindt, het is en blijft het domein van de bestuursrechter om te oordelen over de rechtmatigheid van besluiten van het bestuur en in dat kader ook over de vraag wie van de in bijzondere bestuurswetgeving neergelegde milieurechtelijke verplichtingen normadressaat is (en dus of die verplichtingen zich mede tot de faillissementscurator richten). Het oordeel van de bestuursrechter daarover is niet alleen voor partijen maar ook voor de civiele rechter een gegeven. 4.5 Legt het bestuur aan een faillissementscurator een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op, dan past het in het stelsel van de Faillissementswet om de daaruit voor de curator voortvloeiende rechtsplicht op te vatten als een verplichting tot de failliete boedel behorende in de zin van art. 25 Fw. Vergelijk hiervoor 3.26 e.v. Uitgaande van de in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. aanvaarde definitie van boedelschulden, is zowel wat betreft door de curator vervolgens verbeurde dwangsommen als wat betreft de geldschuld die het resultaat is van een aan de curator opgelegde kostenbeschikking de conclusie bijna onontkoombaar: deze geldschulden zijn als boedelschulden te beschouwen.

Het zijn immers schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting (de derde in Koot Beheer/Tideman q.q. onderscheiden categorie van boedelschulden). Vergelijk hiervoor 3.36 e.v. Een kwalificatie als boedelschulden sluit dus niet alleen aan bij de gevestigde rechtspraak van de bestuursrechter, zij is in de tweede plaats ook eenvoudig inpasbaar in het stelsel van de Faillissementswet en in dat van gevestigde rechtspraak van uw Raad. 4.6 Een kwalificatie als boedelschulden acht ik in de derde plaats ook vanuit het perspectief van de gezamenlijke schuldeisers zeer wel verdedigbaar. Indien de curator, zoals in deze zaak, om hem moverende redenen besluit de onderneming van de gefailleerde te beëindigen, terwijl het publiekrecht daaraan de consequentie verbindt dat een bodemonderzoek en eventueel ook bodemsanering moet plaatsvinden, dan is het in overeenstemming met het rechtskarakter en de ratio van boedelschulden (vergelijk hiervoor 3.31) om de desbetreffende onderzoeks- en saneringskosten – als ‘liquidatiekosten’ voortvloeiend uit de beëindiging van de onderneming – voor rekening van de boedel te brengen. De gedachte dringt zich op dat de curator de boedel ‘schoon moet opleveren’, door de publiekrechtelijke lasten die eraan kleven af te wikkelen op kosten van de gezamenlijke schuldeisers. Men kan hierin een parallel zien met de ‘ontruimingsplicht’ die volgens vaste rechtspraak van uw Raad een boedelschuld oplevert (vergelijk hiervoor 3.39). 4.7 Behalve deze argumenten vóór een kwalificatie van boedelschulden langs de lijnen van het ook in de literatuur verdedigde hoedanigheidsprincipe (hiervoor 3.46 e.v.), zie ik voor die keuze ook redenen die zich vooral negatief laten formuleren, dus als bezwaren tegen een beantwoording in andere zin. 4.8 Uitgaande van het in de literatuur verdedigde veroorzakingsprincipe en de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de Thermphos-zaak, moet onderscheid worden gemaakt tussen milieuverplichtingen daterend van vóór en van ná het faillissement. Een dergelijk onderscheid past mijns inziens slecht in het stelsel van de Faillissementswet. Het zou neerkomen op een toepassing van het fixatiebeginsel buiten zijn ‘natuurlijke’ domein: het fixatiebeginsel beheerst immers slechts de faillissementsrechtelijke status van verbintenissen en niet ook die van verplichtingen. Vergelijk hiervoor 3.27. 4.9 Een onderscheid tussen milieuverplichtingen daterend van vóór en ná het faillissement lijkt me moeilijk hanteerbaar. Over het ontstaansmoment van uit het objectieve recht voortvloeiende verplichtingen is gemakkelijk discussie mogelijk. Illustratief is de Thermphos-zaak, waarin de milieuschade ontstond (of dreigde) juist doordat de curator het productieproces had stilgelegd (hiervoor 3.44). Is die schade dan terug te voeren op milieuverplichtingen daterend van vóór of ná het faillissement? En heeft de curator door het niet-voortzetten van het productieproces actief bijgedragen aan de schending daarvan? Ook de nu voorliggende zaak illustreert hoe problematisch een onderscheid naar ontstaansmoment is. De Gemeente heeft de Curator gelast nader onderzoek te doen naar en herstel te verrichten van een bodemverontreiniging die eerst ná de faillietverklaring is ontdekt. De lasten – die de verplichtingen belichamen waaruit de milieuschulden zijn ontstaan – dateren van ná de faillietverklaring. De bodemverontreiniging – die te beschouwen is als de feitelijke bron van de milieuschulden – dateert echter van daarvóór. Wat is bepalend? Men kan redeneren dat de milieuschulden op de faillissementsdatum ‘latent aanwezig’ waren. Het is echter de vraag of dit overtuigend is. Miskent men aldus niet dat de lasten uitsluitend tot de Curator in zijn hoedanigheid gericht waren en voortvloeiden uit diens beslissing om de onderneming van RTC te beëindigen? RTC had immers niet reeds voorafgaand aan het faillissement onderzoeks- en saneringsverplichtingen; die verplichtingen ontstonden pas daarna, als gevolg van de bedrijfsbeëindiging door de Curator. Wat hiervan ook zij, zoveel is duidelijk dat een onderscheid naar ontstaansmoment evident tot lastig te beslissen discussies leidt. 4.10 Uitgaande van een onderscheid naar ontstaansmoment, zullen milieuschulden bovendien in voorkomende gevallen moeten worden opgesplitst in een boedelschuldencomponent en een faillissementsschuldencomponent. Daartoe zal dan moeten worden vastgesteld welk gedeelte van de schulden vóór respectievelijk ná de faillietverklaring (door toedoen van de curator) is veroorzaakt. Er is weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat (ook) een dergelijke opsplitsing niet steeds eenvoudig zal zijn en gemakkelijk tot geschillen aanleiding zal kunnen geven. 4.11 Ook een onderscheid tussen handelen en nalaten van de curator als bepalend voor het wel of niet bestaan van een boedelschuld, acht ik problematisch. Een dergelijk onderscheid volgt niet, en zeker niet vanzelfsprekend, uit het onderscheid tussen actief of passief wanpresteren zoals dat in de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot de nakoming van wederkerige overeenkomsten wordt gemaakt: de curator heeft in beginsel de mogelijkheid om wederkerige overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen. Dit met betrekking tot wederkerige overeenkomsten gemaakte onderscheid ontleent uw Raad aan art. 37 lid 1 Fw. Een dergelijk haakje ontbreekt wat betreft op de curator in hoedanigheid rustende verplichtingen van milieurechtelijke aard. Fundamenteler wellicht is dat het vervolg op een dergelijk niet-gestanddoen, namelijk indiening ter verificatie in het faillissement (waarbij eventueel art. 133 Fw toepassing vindt), wat betreft verplichtingen naar zijn aard niet aan de orde kan zijn. Vergelijk hiervoor 3.26. Verder sluit een onderscheid tussen een handelen en nalaten ook bij Koot Beheer/Tideman q.q. niet aan. Zoals reeds gezegd (hiervoor 3.51): uw Raad geeft in dat arrest zelf een niet-nageleefde ontruimingsverplichting als voorbeeld van de derde categorie van boedelschulden, hoewel dat geval onmiskenbaar een nalaten betreft. 4.12 Bij deze aan het (huidige) stelsel van ons faillissementsrecht ontleende bezwaren tegen een onderscheid tussen handelen en nalaten van de curator als bepalend voor het wel of niet bestaan van een boedelschuld, komt dan nog dat in veel gevallen ook het onderscheid tussen een handelen en nalaten arbitrair is, in ieder geval wat betreft de milieurechtelijke verplichtingen van de curator als beheerder van de boedel. Opnieuw wordt dat reeds door de voorliggende zaak geïllustreerd. De bedrijfsbeëindiging door de curator deed de onderzoeks- en saneringsverplichtingen ontstaan. Het besluit tot bedrijfsbeëindiging is uiteraard een actieve handeling. Of is bepalend dat de curator nalaat om aan de vervolgens door de Gemeente opgelegde lasten te voldoen? Dat inderdaad het nalaten gevolg te geven aan het handhavende handelen van het bestuur bepalend zou kunnen zijn, kan ik niet aannemen. Dat zou ertoe leiden dat de curator zich van zijn milieurechtelijke verplichtingen in feite nooit iets zou behoeven aan te trekken: als de overheid handhavend gaat optreden, zou de curator dit gewoon naast zich neer kunnen leggen. Bij mijn weten wordt een zo verregaande vrijheid van de curator ten opzichte van milieurechtelijke normen door niemand verdedigd. We lijken dus op zoek te moeten naar nog andere aanknopingspunten voor een kwalificatie als handelen dan wel nalaten, bijvoorbeeld door onderscheid te maken tussen door de curator redelijkerwijs wel of niet te vermijden inbreuken op milieurechtelijke normen (eventueel mede in verband met de omvang van de boedel). Mijns inziens levert dit echter (opnieuw) tal van lastig te beantwoorden vragen op.

Ik vervolg deze weg dan ook niet; mijns inziens is voldoende duidelijk dat zij niet goed begaanbaar is. 4.13 Ook de uitgaande van het veroorzakingsprincipe noodzakelijke nuancering dat de kosten van een door de overheid uitgevoerde sanering steeds uit de boedel moeten worden voldaan indien en voor zover de boedel daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt (hiervoor 3.54), zal gemakkelijk aanleiding kunnen geven tot geschillen tussen de curator en het bestuur. 4.14 Diverse van de hiervoor genoemde bezwaren tegen een beantwoording uitgaande van het veroorzakingsprincipe komen erop neer dat lastig toepasbare onderscheidingen zouden moeten worden gehanteerd. In dit verband wijs ik er nog op dat namens INSOLAD is benadrukt dat curatoren behoefte hebben aan hard and fast rules, die voor alle betrokkenen zoveel mogelijk rechtszekerheid bieden. Welnu, het is mij niet gelukt om me een omlijning van de leer van het veroorzakingsprincipe voor te stellen, die aan die randvoorwaarde kan voldoen. 4.15 Met het voorgaande heb ik niet willen zeggen dat aan een beantwoording van de voorliggende vraag op basis van het hoedanigheidsprincipe geen nadelen verbonden zijn. Die kwalificatie betekent een zeer sterke verhaalspositie voor het bestuur en dat gaat onvermijdelijk ten koste van de boedel en dus van de schuldeisers. Of dat in álle gevallen wenselijk is, daarover is zeer wel discussie mogelijk. Ik meen echter dat het eerder op de weg van de wetgever ligt, dan op die van de Hoge Raad om in verband daarmee een andere route te kiezen. In de eerste plaats omdat zo’n andere route min of meer onontkoombaar een herbezinning vergt op wezenlijke uitgangspunten van het huidige stelsel van ons nationale faillissementsrecht (het ligt in het voorgaande besloten). In de tweede plaats omdat bij een meer genuanceerde benadering van de kwestie tal van keuzes moeten worden gemaakt, waarvoor de huidige wettelijke regeling onvoldoende aanknopingspunten biedt. 4.16 Bij deze stand van zaken komt mijns inziens geen betekenis toe aan het rechtsvergelijkende materiaal waarop de Curator in zijn schriftelijke opmerkingen een beroep heeft gedaan. Volgens de Curator blijkt daaruit dat het door hem verdedigde standpunt – dat ik hiervoor als het ‘veroorzakingsprincipe’ heb aangeduid – in lijn is met de ‘heersende opvattingen’ in de door hem besproken rechtsstelsels (Belgisch, Duits en Amerikaans recht). In het midden kan blijven of dat zo is (de Curator verwijst vooral naar uiteenlopende opvattingen in de buitenlandse literatuur en nauwelijks naar rechtspraak). Mijns inziens wijzen wetssystematische bijzonderheden van het Nederlandse faillissementsrecht, tezamen met reeds eerder in de Nederlandse rechtspraak gemaakte keuzes, overtuigend in een andere richting. 4.17 Het bestuursrecht kan behulpzaam zijn om te voorkomen dat een keuze voor een kwalificatie als boedelschulden overeenkomstig het hoedanigheidsprincipe, tot onredelijke uitkomsten leidt. Ik wijs erop dat art. 13.5 van de aanstaande Omgevingswet voorziet in een regeling voor ‘financiële zekerheidsstelling’ ter zake van milieurisico’s. Op grond daarvan zijn overheden bevoegd – en mogelijk zelfs verplicht – om aan een omgevingsvergunning het voorschrift te verbinden dat financiële zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van de vergunningsvoorschriften of ter dekking van aansprakelijkheid voor milieuschade. Doel hiervan is te waarborgen dat deze kosten ‘niet uiteindelijk voor rekening van de samenleving komen’. In ieder geval in theorie is dit een optimale oplossing, die recht doet aan het Europeesrechtelijk verankerde beginsel dat de vervuiler betaalt. Intussen moet worden opgemerkt dat een vergelijkbare regeling eerder heeft bestaan, maar toen niet van de grond is gekomen. 4.18 Totdat een dergelijke voorziening bestaat, zullen we het moeten hebben van bekende algemene principes in het bestuursrecht. Het is geen vrije keuze voor het bestuur om de handhaving van milieurechtelijke normen even uit te stellen (bijvoorbeeld met het oog op behoud van werkgelegenheid). Integendeel, handhaven is plicht. Is toch met handhaving getalmd, dan is zeer wel denkbaar dat een na het faillissement aan de curator opgelegde last op het verbod van detournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) afstuit. Het voorschrift dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen afweegt (art. 3:4 Awb), brengt mijns inziens mee dat het bestuur met de financiële positie van de boedel rekening houdt voor zover daarvoor ruimte bestaat, met name wat betreft de keuze tussen een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Indien de curator onvoldoende financiële mogelijkheden heeft om aan een last onder dwangsom te voldoen, behoort zo’n last niet te worden opgelegd, en zeker niet onder een hoge dwangsom. In voorkomende gevallen zie ik een aanvullende rol voor de civiele rechter. In verband met de formele rechtskracht van het overheidsbesluit dient de civiele rechter weliswaar van de rechtmatigheid van dat besluit uit te gaan, maar na het besluit blijkende omstandigheden kunnen meebrengen dat de onverkorte invordering van de bestuursrechtelijke schulden van de curator jegens de boedel misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) oplevert. Vraag 2: de invloed van de formele rechtskracht van de handhavingsbesluiten 4.19 De tweede prejudiciële vraag luidt als volgt: ‘2) Kwalificeren de bij vraag 1) genoemde schulden reeds als boedelschuld in het faillissement om de enkele reden dat de faillissementscurator in de last onder dwangsom en/of de last onder bestuursdwang – en de daarmee samenhangende invorderings- en kostenbeschikking – is aangewezen als “overtreder” in bestuursrechtelijke zin en die kwalificatie in rechte is komen vast te staan, met als gevolg dat ten aanzien van de daaruit voortvloeiende schulden van de curator q.q. vanwege de formele rechtskracht niet daarna in een civielrechtelijke procedure kan worden geoordeeld dat die schulden niét kwalificeren als boedelschulden in het faillissement?’ 4.20 Deze vraag betreft de invloed van de formele rechtskracht van de handhavingsbesluiten op de status van de daaruit voortvloeiende milieuschulden in faillissement. Het beginsel van de formele rechtskracht houdt in dat de civiele rechter, wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De formele rechtskracht brengt volgens uw Raad niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de rechtsgeldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. 4.21 Indien in de bestuursrechtelijke keten – bij de besluitvorming door een bestuursorgaan en/of de toetsing daarvan door de bestuursrechter – een schuld als boedelschuld wordt aangemerkt, is dat een civielrechtelijke kwalificatie die als zodanig niet de rechtsgeldigheid van het besluit betreft, zodat de formele rechtskracht niet meebrengt dat de civiele rechter aan die kwalificatie is gebonden. Iets anders is dat de formele rechtskracht van handhavingsbesluiten als in deze zaak aan de orde meebrengt dat (ook) voor de toepassing van het civiele recht moet worden uitgegaan van het bestaan van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting. Vergelijk hiervoor 4.4. Vervolgens moet daaruit worden afgeleid dat de uit de schending van die verplichting voortvloeiende schulden boedelschulden zijn, niet op grond van de formele rechtskracht van het overheidsbesluit, maar op grond van de door uw Raad gehanteerde definitie van boedelschulden.

In die zin dicteert de bestuursrechter hier (indirect) de vaststelling van boedelschulden. Maar de civiele rechter heeft wel degelijk het laatste woord (daargelaten een eventuele stelselwijziging door de wetgever): indien uw Raad het criterium voor boedelschulden zou herzien – wat ik niet bepleit – is de kwalificatie van bestuursrechtelijke milieuschulden als boedelschulden niet langer een automatisme. De vraag moet dus ontkennend worden beantwoord. Vraag 3: de invloed van de aard en het moment van de milieuverontreiniging 4.22 De derde prejudiciële vraag valt in vijf onderdelen (a tot en met e) uiteen, die telkens de vraag opwerpen of een nader omschreven omstandigheid al dan niet relevant is voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, dus voor de faillissementsrechtelijke kwalificatie van de betreffende milieuschuld. De bedoelde omstandigheden betreffen voornamelijk de aard en het moment van de milieuverontreiniging in kwestie. 4.23 Vraag 3a luidt: ‘3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: a. of die schulden zijn ontstaan als gevolg van gebeurtenissen die volledig vóór het faillissement hebben plaatsgevonden (zoals verontreiniging van de bodem met olie door het omvallen van een niet afgesloten olievat);’ 4.24 Het moment van de milieuverontreiniging die de feitelijke bron van de milieuschulden vormt, is niet relevant. Voor de kwalificatie als milieuschulden is uitsluitend van belang of de curator een op hem in zijn hoedanigheid rustende verplichting heeft geschonden. Dat die verplichting haar oorsprong vindt in een gebeurtenis vóór faillissement, doet aan de gehoudenheid tot naleving ervan niet af, omdat voor verplichtingen het fixatiebeginsel niet geldt. Vergelijk hiervoor 3.27 en 4.8. Een onderscheid naar ontstaansmoment zou mijns inziens ook niet goed hanteerbaar zijn. Vergelijk hiervoor 4.9. 4.25 Vraag 3b luidt: ‘3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: (…) b. of de onder 3) sub a. genoemde gebeurtenissen eenmalige gebeurtenissen betreffen (zoals eenmalige verontreiniging van de bodem met olie door het omvallen van een niet afgesloten olievat), of voortdurende gebeurtenissen die vóór het faillissement een aanvang hebben genomen en daarna voortduren (zoals het voortdurend in de grond vloeien van olie uit een ondergrondse lekkende olietank);’ 4.26 Het eenmalige of voortdurende karakter van de milieuverontreiniging die de feitelijke bron van de milieuschulden vormt, is bij de huidige stand van de bestuursrechtelijke rechtspraak niet relevant. Voor de bestuursrechtelijke kwalificatie van de curator als geadresseerde van handhavingsbesluiten – en daarmee indirect ook voor de civielrechtelijke kwalificatie van handhavingsschulden als boedelschulden – is uitsluitend van belang dat de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de faillissementsboedel verantwoordelijk is voor uit het milieurecht voortvloeiende verplichtingen. Vanuit een zuiver civielrechtelijk perspectief kan de omstandigheid dat de verontreiniging voortduurt tot na het faillissement, mogelijk wel bijdragen tot het oordeel dat de curator in zijn hoedanigheid onrechtmatig handelt, los van zijn publiekrechtelijke verplichtingen op grond van het milieurecht. 4.27 Vraag 3c luidt: ‘3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: (…) c. of die schulden zijn ontstaan als gevolg van een verplichting die na faillissement is ontstaan, maar voortvloeit uit vóór het faillissement verrichte activiteiten (zoals de verplichting tot het doen van milieuonderzoek na het beëindigen van de milieubedreigende activiteiten);’ 4.28 Het onderscheid naar ontstaansmoment is niet relevant. Ik verwijs naar mijn antwoord op vraag 3a. 4.29 Vraag 3d luidt: ‘3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: (…) d. wat voor soort milieuverplichting aan de orde is (moet onderscheid worden gemaakt tussen verplichtingen die voortvloeien uit in de wet opgenomen (algemene) zorgplichten en verplichtingen die voortvloeien uit verleende (specifieke) vergunningen?);’ 4.30 Ook de aard van de milieurechtelijke verplichting waaruit de milieuschuld voortvloeit, is bij de huidige stand van de bestuursrechtelijke rechtspraak niet relevant. Zowel milieuverplichtingen uit de wet als milieuverplichtingen uit vergunningen kunnen leiden tot handhavingsbesluiten die gericht zijn tot de curator in zijn hoedanigheid, en daarmee tot boedelschulden in civielrechtelijke zin. 4.31 Vraag 3e luidt: ‘3) Is het voor het wel of niet kwalificeren van de bij vraag 1) genoemde schulden als boedelschuld of als (niet-)verifieerbare schuld van belang: (…) e. in het geval van een dwangsom (vraag 1) onder i.): of de kosten die het bevoegd gezag zou kunnen verhalen (op grond van een last onder bestuursdwang in plaats van een last onder dwangsom) wegens het niet nakomen van de milieuverplichting géén boedelschulden zouden zijn, maar verifieerbare faillissementsschulden;’ 4.32 Deze vraag betreft de samenhang tussen de door een curator in zijn hoedanigheid verbeurde dwangsommen (uit hoofde van een last onder dwangsom, respectievelijk een daarop voortbouwende invorderingsbeschikking) en de door de curator in zijn hoedanigheid verschuldigde kosten van bestuursdwang (uit hoofde van een last onder bestuursdwang, respectievelijk een daarop voortbouwende kostenbeschikking). Hiervoor 3.12 bleek dat deze beide bestuursrechtelijke sancties niet kunnen worden gecombineerd. In de voorliggende zaak is bestuursdwang uitgeoefend ten aanzien van het bodemonderzoek, terwijl dwangsommen zijn aangezegd ten aanzien van het herstel van de bodemkwaliteit. De bedoelde samenhang houdt dus, anders dan de vraag suggereert, niet in dat dwangsommen voortvloeien uit het niet-voldoen van kosten van bestuursdwang. Voor de kwalificatie van de verschuldigde bedragen als boedelschulden is hoe dan ook uitsluitend van belang of zij voortvloeien uit een tot de curator in zijn hoedanigheid gerichte last. De bedoelde samenhang speelt hierbij geen rol.