ECLI:NL:PHR:2021:165

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 28 augustus 2019 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht, te vervangen door 60 dagen hechtenis. Het hof heeft beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest is omschreven. Namens de verdachte heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces). Aangevoerd wordt dat het hof dit beroep “ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd” heeft verworpen met de overweging dat de verdachte “een reële en redelijke mogelijkheid had om zich aan de aanranding te onttrekken, reden waarom de verdediging tegen de aanranding van zijn lijf niet noodzakelijk was.” Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: “hij op 27 april 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, die [benadeelde] met een mes in de schouder heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 april 2017 met bijlagen (pg. 7 t/m 12), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [benadeelde]: (pg. 7) Op 26 april 2017, omstreeks 23.50 uur, was ik in café [A] aan het [a-straat] te [plaats] . [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) vertelde mij in de rokersruimte dat hij naar buiten wilde om met iemand anders iets uit te praten. Ik ben toen met hem naar buiten gegaan samen met een andere vriend, genaamd [betrokkene 2] .Toen we op de [b-straat] kwamen zag ik twee jongens staan, genaamd [verdachte] en [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [verdachte] , verdachte, en [betrokkene 3] ). Ik bleef een beetje op de achtergrond staan en zag dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] een woordenwisseling hadden. Na 2 à 3 minuten ben ik samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weer teruggegaan naar het [a-straat] . Toen we net op pad waren werd er geroepen naar ons door [verdachte] en [betrokkene 3] . (pg. 8) Ik, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn weer teruggelopen naar [verdachte] en [betrokkene 3] . Ik zag dat zij nog op dezelfde plek stonden op de [b-straat] te [plaats] . Ik zag dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op de vuist gingen. Vervolgens stond ik tussen de vechtende [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en [verdachte] in. Ik zag dat [verdachte] in zijn hand een groot mes had. Ik heb [verdachte] een paar keer geraakt met schoppen. Opeens voelde ik een hevige pijn in mijn linkerschouder. Ik voelde nattigheid met mijn rechterhand en zag toen dat mijn hand rood van bloed was. Ik realiseerde mij dat ik gestoken was in mijn linkerschouder door het mes van [verdachte] . Samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn we gelopen naar het [a-straat] . Daarna ben ik naar de huisartsenpost in het ziekenhuis te [c-straat] gebracht. 2. Een geschrift, te weten de brief van 27 april 2017 opgemaakt door J. Vrencken, forensische geneeskundige (pg. 68), voor zover inhoudende: Op 27 april 2017 was [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 1994 als slachtoffer betrokken bij een gewelddadig incident. Het bleek bij een consult op de HAP te gaan om een ongeveer 3 cm diepe en 3 cm brede, fors bloedende, snijwond, hoog links op de rug. De wond en de onderliggende spier werden gehecht met 3 hechtingen. Ook werd een tetanusinjectie en een mitella gegeven. 3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 2 mei 2017 (pg. 43 t/m 48). voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte: (pg. 44) V: Vraag verbalisantA: Antwoord verdachteO: Opmerking verbalisant V: Wat is er die woensdagavond 26 april 2017 op donderdagochtend 27 april 2017 gebeurd? A: Ik heb met [betrokkene 3] besproken om met [betrokkene 1] te gaan praten. Ik wilde het uitpraten. We zijn naar café [A] gelopen. [betrokkene 1] is toen naar buiten gekomen met [betrokkene 2] en [benadeelde] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] en [benadeelde] ). [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wilden niet praten. Ze zeiden dat ze het probleem niet met praten wilden oplossen. Vervolgens zijn ze een paar meter weggelopen. [betrokkene 3] riep hen achterna ‘ga je je problemen ontwijken’ ofzo. [betrokkene 1] draaide zich om en riep ‘nee’, Ik heb toen gezegd dat ik het wilde oplossen door te praten. Vervolgens kwam [betrokkene 1] gehaast naar mij toe gelopen. Hij gaf mij een klap op mijn linkerwang. [betrokkene 3] is ertussen gekomen en probeerde [betrokkene 1] weg te duwen. Vervolgens waren [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aan het vechten. Tegelijkertijd begon [benadeelde] met mij te vechten. Ik kreeg een paar klappen op mijn linkerwang, dit deed veel pijn. Ook schopte hij tegen mijn benen. Ik wist niet meer wat ik moest doen. Daarom heb ik mijn mesje gepakt. Ik liet het mesje aan hem zien in de hoop dat hij zou stoppen met slaan en achter mij aankomen. (pg. 47) A: Ik heb eerder tegen de politie gezegd dat [benadeelde] mij weer wilde slaan en ik hem toen aan zijn arm heb getrokken en vervolgens [benadeelde] in zijn schouder heb gestoken. 4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 29 april 2017 met bijlagen (pg. 34 t/m 36), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [verdachte]: (pg. 34) Op woensdagavond 26 april 2017 ben ik(pg. 35) samen met [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) naar het centrum van [plaats] gegaan. (...) Ik zag dat [benadeelde] op mij af kwam. Ik zag dat hij zijn rechterarm naar voren haalde en ik kreeg weer een vuistslag op mijn linkerwang. Ik voelde met mijn rechterhand en ik zag dat ik bloed aan mijn hand had. Ik probeerde achteruit te lopen om weg te gaan. [benadeelde] liep met mij mee. Hij schopte met zijn rechter geschoeide voet tegen mijn onderbenen aan. Ik liep nog steeds naar achteren en [benadeelde] volgde mij. Ik wilde dit niet en pakte mijn zakmes, deze heb ik altijd bij mij. Ik liet mijn mes zien in de hoop dat [benadeelde] mij met rust zou laten. Dit deed hij niet. Weer zag ik dat hij zijn rechterarm met vuist naar voren deed en ik pakte zijn arm beet, ik trok hem hierbij naar voren en stak het mes in zijn linkerschouder. 5. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 14 augustus 2019, dat op de foto van de plaats delict die de raadsman aan zijn pleitnota heeft gehecht verdachte, op het moment dat hij [benadeelde] heeft gestoken stond bij het cijfer 2 en [betrokkene 3] en [betrokkene 1] waren aan het vechten op de plaats waar het cijfer 1 is geschreven. Opmerking griffier : De betreffende foto is in kopie aan dit arrest gehecht.” 6. Ter terechtzitting is aangevoerd dat de verdachte handelde uit noodweer(exces). Het hof heeft dit beroep als volgt samengevat en verworpen: “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Beroep op noodweer Door en namens de verdachte is betoogd dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Verdachte werd eerst geslagen door [betrokkene 1] en vervolgens geslagen en geschopt door [benadeelde] . Verdachte is steeds verder achteruit gelopen en toen hij niet verder kon, heeft hij [benadeelde] gedreigd met zijn zakmes.

Toen dat niet hielp, heeft verdachte [benadeelde] met dat mes in zijn schouder gestoken. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op noodweer faalt omdat het handelen van de verdachte niet was geboden ter noodzakelijke verdediging. Verdachte had immers kunnen en moeten vluchten. Voorts geldt dat het steken met een mes te ver ging gelet op de aard van de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van verdachte door [benadeelde] . Het hof gaat uit van de hiervoor genoemde aan de opgenomen wettige bewijsmiddelen ontleende, feiten en omstandigheden, inhoudende dat verdachte werd aangevallen door [betrokkene 1] en hij vervolgens - toen [betrokkene 1] met [betrokkene 3] in gevecht raakte - door [benadeelde] werd geslagen en geschopt. De gedragingen van [benadeelde] jegens verdachte leveren een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van verdachte op. Het hof is echter van oordeel dat de verdediging tegen de aanranding niet noodzakelijk was, omdat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken door bijvoorbeeld te vluchten. Daartoe bestond, blijkens de door de raadsman ter terechtzitting van het hof van 14 augustus 2019 getoonde foto van de plaats delict, voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid. Het incident vond immers plaats onder aan de dijk, die aan beide kanten doorliep. Verdachte had derhalve langs de dijk weg kunnen vluchten dan wel, gelet op de positie waar een ieder zich bevond, haaks op de dijk kunnen wegrennen. Dit kon in de gegeven omstandigheden ook van hem worden gevergd. Daar komt nog bij dat het hof tevens van oordeel is dat het steken met een mes als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat verdachte werd geschopt en geslagen en hij [benadeelde] vervolgens naar zich toe heeft getrokken en hem met een mes in zijn schouder heeft gestoken. Verdachte had zich ook op andere wijze (met de blote hand) kunnen verdedigen.Het verweer wordt verworpen.” 7. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken door bijvoorbeeld te vluchten en dat dit in de gegeven omstandigheden ook van hem kon worden gevergd. In het bijzonder wordt aangevoerd dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wel degelijk – en wel tot twee keer toe – heeft geprobeerd te vluchten en dat de verdachte bij die laatste poging tegen zijn onderbenen is geschopt, terwijl opnieuw geweld tegen de verdachte werd gebruikt nadat hij ter bescherming een mes had getoond. 8. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld: “dat de bij de toepassing van art. 41 Sr. rijzende vraag of ook dan een feit als geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen lijf, eerbaarheid of goed kan worden aangemerkt, indien de dader onbenut heeft gelaten een voor hem bestaande gelegenheid om zich door verwijdering aan de aanval te onttrekken, niet vatbaar is voor beantwoording in algemene zin, daar immers bij de beslissing dienaangaande mede betekenis toekomt aan waardering van de feitelijke omstandigheden van het bijzondere geval”. 9. Met betrekking tot de eis om zich aan een wederrechtelijke aanval te onttrekken, heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 22 maart 2016, het volgende overwogen: “Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken. Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding. Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. Ook bij een aanranding van anderen kan zich het geval voordoen dat men zich niet behoefde te onttrekken aan de aanranding. Bovendien kan iemands hoedanigheid — bijvoorbeeld die van politieambtenaar of van een op basis van art. 53 Sv optredend persoon — hier van belang zijn.” 10. Uit de door het hof in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt de volgende gang van zaken. De verdachte heeft met [betrokkene 3] besproken om iets met [betrokkene 1] uit te praten, en is met [betrokkene 3] naar een café gelopen om met [betrokkene 1] te praten. [betrokkene 1] is het café uitgekomen met [betrokkene 2] en [benadeelde] . [betrokkene 3] en [betrokkene 1] hadden daarna buiten een woordenwisseling. [betrokkene 1] is vervolgens met [betrokkene 2] en [benadeelde] weggelopen omdat zij het probleem niet met praten wilden oplossen. Welk probleem bestond, blijkt overigens niet uit de bewijsvoering. Nadat [betrokkene 3] in de richting van het drietal had geroepen “ga je je problemen ontwijken” ofzo, en de verdachte had gezegd dat hij het wilde oplossen door te praten, heeft [betrokkene 1] zich omgedraaid en is hij gehaast op de verdachte afgelopen en heeft hij hem een klap op zijn linker wang gegeven. [betrokkene 3] is tussenbeide gekomen en met [betrokkene 1] aan het vechten geraakt. Vervolgens is [benadeelde] , die in de zaak tegen de verdachte als slachtoffer is aangemerkt, met de verdachte gaan vechten. [benadeelde] heeft de verdachte een paar klappen op zijn linkerwang gegeven die “veel pijn” deden en hem meerdere keren tegen zijn benen geschopt. De linkerwang van de verdachte bloedde. Toen de verdachte achteruit probeerde te lopen om weg te gaan, is [benadeelde] achter de verdachte aangelopen en heeft hij de verdachte met geschoeide voet tegen zijn onderbenen geschopt. Toen de verdachte opnieuw naar achteren liep, is [benadeelde] hem wederom gevolgd. Vervolgens heeft de verdachte een mesje gepakt en dat aan [benadeelde] getoond, in de hoop dat [benadeelde] hem verder met rust zou laten. Toen [benadeelde] hem weer wilde slaan, heeft de verdachte de arm met een gebalde vuist van [benadeelde] vastgepakt, hem daaraan naar voren getrokken en hem in zijn schouder gestoken. In de huisartsenpost van het ziekenhuis is een 3cm diepe en 3cm brede, flink bloedende snijwond geconstateerd, hoog links op de rug, en zijn de wond en de onderliggende spier gehecht met drie hechtingen. 11. Uit de door het hof in de bewijsmiddelen en bewijsoverweging vastgestelde feiten en omstandigheden, blijkt dat de verdachte eerst is aangevallen door [betrokkene 1] met een klap op zijn linker wang. Vervolgens is de verdachte aangevallen door [benadeelde] die hem meerdere (vuist)slagen heeft geslagen op zijn linker wang die bloedde. [benadeelde] heeft de verdachte bovendien meerdere keren tegen zijn (onder)benen geschopt, onder meer toen de verdachte van [benadeelde] wegliep. Toen de verdachte voor een tweede keer achteruit liep, is [benadeelde] hem opnieuw achterna gelopen. Het kennelijke oordeel van het hof, dat van de verdachte voor een derde keer zou moeten (blijven) onttrekken aan de aanranding die door [benadeelde] was ingezet, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Hierbij komt dat het hof het oordeel dat van de verdachte mocht worden gevergd dat hij zich aan de aanranding zou onttrekken, niet zonder meer begrijpelijk is gelet op de algemene verwijzing door het hof naar “de gegeven omstandigheden”. Uit de mogelijkheid voor de verdachte om zich gelet op de locatie aan de aanranding te onttrekken, volgt nog niet dat dit ook van hem mocht worden gevergd.

Hierbij wijs ik er ook op dat de verdachte niet alleen door [benadeelde] fysiek werd aangevallen, maar eerder ook door [betrokkene 1] die op het moment van het bewezenverklaarde feit aan het vechten was met [betrokkene 3] . Ik wil niet beweren dat het ook met vechten samen uit samen thuis is, maar de eis om in zo’n geval een persoon achter te laten met wie je die avond samen hebt opgetrokken, en in het bijzonder degene die het eerder in het gevecht fysiek voor je heeft opgenomen, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof verwacht in feite van de verdachte dat hij [betrokkene 3] in de steek laat. 12. Het middel acht ik terecht voorgesteld. 13. Voor het antwoord op de vraag of dit tot cassatie moet leiden, wijs ik op het volgende. Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) verworpen en daaraan twee redenen ten grondslag gelegd. De eerste reden komt erop neer dat de verdachte had kunnen vluchten en dat dit vluchten ook van hem kon worden gevergd. Tegen deze reden wordt in cassatie opgekomen. De tweede reden komt erop neer dat de verdachte de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden: de wijze waarop de verdachte zich heeft verdedigd staat in onredelijke verhouding tot de ernst van de aanranding. In cassatie wordt tegen deze tweede reden geen bezwaar aangevoerd. 14. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte door [benadeelde] herhaaldelijk werd geschopt en geslagen en dat die [benadeelde] achter de verdachte bleef aankomen. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich daartegen met de blote hand had kunnen verdedigen, is gelet op de vaststellingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk. Het oordeel van het hof dat het steken van een mes in een onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, is zonder nadere motivering ook niet begrijpelijk. Het door het hof toe te passen maatstaf “of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding” noopt tot terughoudendheid. Het hof heeft vastgesteld dat de aanranding bestond uit herhaaldelijk schoppen en (tot bloedens toe) slaan en dat de verdachte het mes aan [benadeelde] heeft laten zien, en die [benadeelde] desondanks is doorgegaan met de wederrechtelijke aanranding van de verdachte, waarna de verdachte [benadeelde] heeft vastgepakt en hoog links op de rug van [benadeelde] heeft gestoken en een 3cm diepe en 3cm brede snijwond is ontstaan. Gelet op de intensiteit van de wederrechtelijke aanranding, de plaats waar de verdachte zijn aanrander heeft gestoken en de zowel door de verdachte als de aanrander opgelopen verwondingen, kan het steken met een mes niet zonder meer als disproportioneel worden aangemerkt. Deze tweede grondslag kan de verwerping van het beroep op noodweer(exces) daarom ook niet dragen. 15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, zodat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 18 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:222 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1957/446 m.nt. W.P.J. Pompe. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316 m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.5.2 (voetnoten weggelaten)(Overzichtsarrest noodweer(exces)) Vgl. HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:106, r.o. 3.5; A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht (diss. VU), Amsterdam: Stichting Onderzoek Recht en Beleid 1986, p. 655: “Ik geef de voorkeur aan het standpunt dat men in beginsel niet behoeft te vluchten, behoudens tegenindikaties, omdat dat recht doet aan het bijzonder karakter van de noodweer. Als immers de noodweer mede in het teken staat van de rechtsordehandhavlng is het onbegrijpelijk dat het accent bij de toetsing der noodzakelijkheid zo wordt gelegd op de mogelijkheid aan de aanrander te ontkomen. Het lijkt erop alsof het eerste standpunt de grenzen der noodzakelijkheid volledig laat bepalen door wat tot zelfbehoud geboden is. Men zou toch verwachten dat in noodweer aan het onrecht het hoofd geboden mag worden, ook als aan het onrecht te ontkomen ware; dit i.t.t. het geval dat men voor een typische noodtoestandskeuze staat, waarbij geen recht tegenover onrecht, maar het ene belang tegenover het andere staat. Ik pleit ervoor het aspect der rechtsordehandhavlng ook bij de toetsing der noodzakelijkheid te betrekken. In beginsel mag men zich verdedigen, ook al was vluchten mogelijk, tenzij bijzondere omstandigheden het aspect der rechtsordehandhavlng doen verbleken. Ik denk dan meer bepaald aan de niet verwijtbare aanranding, de zelf veroorzaakte aanranding etc.” Vgl. HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874, NJ 2010/301 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.4.2. Vgl. H.B. Vos, Leerboek van het Nederlands strafrecht, Haarlem: Tjeenk Willink 1950, p. 165: “ingeval de vlucht smadelijk zou zijn”. Cicero schreef in Filippica 8, 29-30: “Turpis autem fuga mortis omni est morte peior”, wat is vertaald als: “Worse than any death is a dishonorable flight from death” in Cicero, Philippics 7-14, samengesteld en vertaald door D.R. Shackleton Bailey, herzien door J.T. Ramsey & G. Manuwald, Loeb Classical Library vol. 507, Cambridge: Harvard University Press 2009, p. 62-63. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316 m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.5.3 (Overzichtsarrest noodweer(exces)). W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 118: “zo zal anderzijds het geboden-zijn, het noodzakelijke, van het middel in art. 41 niet te streng mogen genomen worden. Men mag met de aanwending der middelen zover gaan, als aan de in noodweer verkerende op het ogenblik zelf redelijkerwijze gewenst schijnt tot bereiking van het doel, de verdediging der aangerande belangen.” J. Balkema & P. Vegter, ‘Vluchten kan niet meer’, in: J.W. Fokkens e.a. (red.), Ad hunc modem. Opstellen over materieel strafrecht (Liber amicorum A.J. Machielse), Deventer: Kluwer 2013, p. 1-11 op p. 10: “Het lijkt erop dat de Hoge Raad steeds meer eist dat verantwoording wordt afgelegd van de omstandigheden die in aanmerking zijn genomen en dat betekent vooral dat aanzienlijke motiveringseisen gelden voor het aannemen van een vluchtplicht.” Vgl. HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982, NJ 2008/233, r.o. 5.3.