ECLI:NL:PHR:2021:1264

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 oktober 2020 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 62.224,47 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 62.000,00 aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. De hoofdzaak en de ontnemingszaak 4. Deze ontnemingszaak betreft het sequeel van de strafzaak tegen de betrokkene (de ‘hoofdzaak’). In de hoofdzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2020 – met bevestiging en overneming van het strafvonnis in eerste aanleg – veroordeeld wegens 1. “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”, en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”. Het hof en de rechtbank hebben in de hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de exploitatie van een hennepkwekerij, waarbij het ging om een grote hoeveelheid hennep. Daarbij nodigde de betrokkene anderen uit om te komen knippen en hij wist dat de stroom illegaal werd afgetapt. De betrokkene heeft deze feiten ten overstaan van de rechtbank en het hof bekend. 5. In de ontnemingszaak heeft het hof aannemelijk geacht dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de in de hoofdzaak bewezen verklaarde exploitatie van de hennepkwekerij. De inhoudelijke zitting bij het hof heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2020. Het proces-verbaal van die zitting houdt, voor zover relevant, het volgende in: “De voorzitter deelt mede dat de zaak gelijktijdig maar niet gevoegd wordt behandeld met de strafzaak tegen betrokkene met parketnummer 21-003003-18. De voorzitter deelt tevens mede dat de ontnemingsvordering van het wederrechtelijk verkregen voordeel is beperkt tot een bedrag van € 62.874,47. De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak. De betrokkene verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt: Het klopt dat ik het niet eens ben met de ontneming en dat het hoger beroep zich alleen daartegen richt. Ik huurde vanaf 1 februari 2015. Toen de politie aan de deur kwam was ik bezig met de eerste oogst. We waren aan het knippen. Hetgeen bij de inval is aangetroffen was de eerste oogst. Ik had dus ook nog geen inkomsten uit de kwekerij genoten. Wat er in het proces-verbaal staat met betrekking tot de datum en het jaartal is niet juist. Ik heb dat niet zo gezegd. In januari ben ik gestart met het opbouwen van de kwekerij. Daarna zijn er stekken in gezet. De groeicyclus bedraagt 8 weken. Er is geen opbrengst geweest want ik heb nooit kunnen oogsten. Alles is in beslag genomen. Het is allemaal geboren uit nood. Ik kreeg problemen met mijn compagnon. Hij vertrok en ik bleef met heel veel schulden zitten. Toen ben ik de hennepkwekerij gaan opzetten. Ik kreeg het voorstel daartoe in het café met een biertje op. De opbouw van de kwekerij duurde zo’n 2 à 3 weken. Toen gingen de stekken er in. Dat zal eind januari zijn geweest. Zoals gezegd bedroeg de groeicyclus 8 weken. Ik had nog niet eerder geknipt. Ik wil de namen van de mensen die hielpen met het opbouwen niet noemen. Ik ben daar huiverig voor. Dat waren andere mensen dan die ik in het café had ontmoet. U houdt mij voor dat er plantjes van verschillende hoogtes zijn aangetroffen. In januari 2016 is gestart met de opbouw met de bedoeling om er iedere keer wat bij te bouwen. U houdt mij de kweekschema’s voor. “Nieuw gezet” wil niet zeggen dat er al eerder gezet was. De planten zijn in fases geplant, dus niet allemaal tegelijk. De mensen die hielpen met opbouwen van de kwekerij hielpen ook met het planten. U houdt mij voor dat er ook gedroogde henneptoppen zijn aangetroffen. Die zijn er nooit geweest. U houdt mij het proces-verbaal voor met betrekking tot het aantreffen van hennep in een tas en dat er potgrond met wortelresten is aangetroffen. Dat kunnen resten zijn geweest van een plant die niet is aangeslagen. Begin vorig jaar ben ik getrouwd. Sinds begin 2020 heb ik een BV waarin ik mij bezig houd met het renoveren van squashbanen in heel Europa. Ik had schulden uit het bedrijf doordat het misging met mijn compagnon. Mijn compagnon heeft mij belazerd en is met de noorderzon vertrokken. De meeste schulden zijn afbetaald. Als er nu een ontnemingsvordering volgt, weet ik niet of het goed komt. Ik kan zeer waarschijnlijk wel rondkomen. Ik heb de afgelopen periode wel goed kunnen merken dat het wat minder ging. Ik wilde personeel aannemen in de BV maar door de Corona-crisis is daar de klad in gekomen. Ik heb rugklachten en al mijn tanden moeten er uit. De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over. De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven: Betrokkene bekent de aanwezigheid van een hennepkwekerij en de diefstal van elektriciteit. Het betrof een grote hoeveelheid hennep. De politie heeft een berekening gemaakt op basis van vijf oogsten. Uit het dossier blijkt dat er zeker één eerdere oogst is geweest. Er zijn planten van verschillende hoogtes aangetroffen alsmede verse en gedroogde henneptoppen. Dit zijn aanwijzingen dat er eerder is geoogst. De politie trof zwaar vervuilde scharen aan, oude lampen, kalkaanslag, verkleuring op latten en vuilniszakken met hennepresten. Ook dat zijn aanwijzingen voor een eerdere oogst. Ik ga er dan ook van uit dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Uitgegaan dient te worden van één eerdere oogst. Van de opbrengst dient de huur over een periode van drie maanden te worden afgetrokken. Ik kom op een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 62.224,47. De betrokkene en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven: Toen de politie kwam, waren ze aan het oogsten, daar zijn ook de natte hennepresten van. De vraag die het hof moet beantwoorden is of er sprake is geweest van door mijn cliënt genoten voordeel. Is er wat aangetroffen dat indicatief is voor één of meer eerdere oogsten? Een hennepkwekerij van acht weken oud in een ouder huis leidt tot stof en kalkafzetting. Zonder referentie is daar niets over te zeggen. De politie stapte binnen tijdens het oogsten. Er werden zakken met aarde en wortelresten aangetroffen maar dat waren mislukte planten die werden weggegooid. Ik heb in het dossier niet gezien dat er droogrekken zijn aangetroffen. Ik wijs het hof op pagina 14 van het dossier waar staat dat er in kweekruimte C verse henneptoppen werden aangetroffen. Er wordt over zowel nat als droog gesproken, dat is tegenstrijdig. Op pagina 143 van het dossier staat dat er 13,8 kilo en 2,3 kilo hennep is aangetroffen. Niet valt vast te stellen of die hennep droog was. Ook valt niet vast te stellen dat er eerder is geoogst. Er moet van worden uitgegaan dat er niet eerder is geoogst. Ik voel mij daarin gesteund door het kweekschema. Er is opgebouwd en daarna in verschillende stadia gekweekt. Er vallen zoals gezegd geen eerdere oogsten uit af te leiden.

19. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie het veroordelend arrest van het hof van 29 oktober 2020, het proces-verbaal van de politierechter bij de rechtbank Gelderland van 23 mei 2018 met de aantekening van het mondelinge vonnis in de hoofdzaak van die datum. Zie het proces-verbaal van de inhoudelijke zitting bij het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2020, waar de ontnemingszaak gelijktijdig is behandeld met de strafzaak tegen de betrokkene. Vaste rechtspraak. Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63. De begunstigden van een delict hoeven trouwens niet altijd ‘daders’ of ‘medeplegers’ te zijn. Ook leden van een crimineel samenwerkingsverband die niet hebben deelgenomen aan het concrete misdrijf kunnen bijvoorbeeld delen in het voordeel dat het samenwerkingsverband heeft behaald. Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19, waarin de HR ter verduidelijking toevoegde: “Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.”; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881, rov. 2.4.2; HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118, NJ 2016/493 m.nt. Keulen; HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1692. Meest recentelijk: HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:636. Voorbeelden van gevallen waarin het oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat betrokkene de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd, betreffen: HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4860, NJ 2008/596; HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953; HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952; HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947; HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0076. Die jurisprudentie heeft de Hoge Raad genuanceerd in de twee meer recente uitspraken die in de volgende voetnoot zijn genoemd. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961, NJ 2013/517; HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918. Vgl. mijn eerdere conclusie voorafgaand aan HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77, alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2016:2918) voorafgaand aan HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918, en zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1164) voorafgaand aan HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:62 (HR: art. 81.1 RO). Zie ook de recente conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:718, randnummer 16. Vgl. HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77. In deze zaak was ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat hij samen met een ander een van misdrijf afkomstig Rolex-horloge had verkocht. Alhoewel uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kon worden afgeleid dat de mededader voor het verkopen van het horloge “wat geld” had gekregen, liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de opbrengst van het Rolex-horloge geheel aan de betrokkene kon worden toegerekend in stand. De politierechter heeft vier bewijsmiddelen gebruikt, waaronder de (twee) processen-verbaal van verhoor van de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zie p. 5 en 6 van het veroordelend vonnis van de politierechter in de hoofdzaak van 23 mei 2018.

“Nieuw gezet” betekent volgens mijn cliënt niet dat er eerder is geoogst maar dat er iets nieuws is gezet. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is nihil. Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 29 oktober 2020 te 14:00 uur. (…)” 6. Het bestreden ontnemingsarrest houdt, voor zover relevant, het volgende in: “Het vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan. Vordering De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 62.874,47 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat (…) van datzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 62.224,47 en dat aan betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Bij arrest van dit hof van 29 oktober 2020 (parketnummer 21-003003-18) is bevestigd het vonnis van de politierechter van 23 mei 2018 in de hoofdzaak, waarbij betrokkene is veroordeeld tot straf terzake van – medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, en ter zake van – diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 62.224,47. Het hof komt als volgt tot deze schatting: Op basis van de door de politie aangetroffen indicatoren voor hennepteelt acht het hof het aannemelijk dat er in alle aangetroffen kweekruimtes eerder is geoogst. Om hoeveel oogsten het gaat is niet vast te stellen. Daarom gaat het hof uit van in elke kweekruimte één oogst. Het hof volgt het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 18 april 2016, dat zich in het dossier bevindt. Betrokkene heeft betwist eerder geoogst te hebben, maar hij heeft de juistheid van de inhoud van het rapport als zodanig niet betwist. Het betrof vier kweekruimtes: (…) Totale opbrengsten uit alle kweekruimtes: € 7.348,51 € 14.006,52 € 14.808,84 € 29.960,60 € 66.124,47 -/- huurkosten (3x € 1.300,00 = € 3.900,00) = € 62.224,47 De verplichting tot betaling aan de Staat Het hof zal voor de betalingsverplichting het hiervoor vastgestelde geschatte voordeel naar beneden afronden en de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 62.000,00.” Vooropstellingen over de verdeling van voordeel over medebegunstigden 7. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe om aan de betrokkene het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien de grootte van het wederrechtelijk voordeel op zichzelf vaststaat, maar meer personen samen van dit voordeel hebben geprofiteerd, staat de ontnemingsrechter (dus) voor de vraag welk gedeelte van dit voordeel daadwerkelijk aan de betrokkene is toegevallen. 8. Bij het vaststellen van de omvang van het deel van het totale voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegerekend neemt de ontnemingsrechter alle hem bekende omstandigheden van het geval in aanmerking, zoals de rol die de onderscheidene daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende indicaties voor een andere verdeelsleutel, dan kan dat aanleiding zijn om uit te gaan van een pondspondsgewijze verdeling. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. 9. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd maar tezamen met een of meer anderen, hoeft er niet aan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent.“Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld”, aldus overwoog de Hoge Raad. Mijns inziens kan uit de formulering die de Hoge Raad gebruikt, worden afgeleid dat de bedoelde aanknopingspunten niet uitsluitend hoeven te zijn ontleend aan hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, hoewel de Hoge Raad wel veel betekenis lijkt toe te kennen aan de procesopstelling van de betrokkene. In dit verband kan echter ook aan de bewijsvoering in de hoofdzaak betekenis toekomen. Die bewijsvoering bevat immers de aan de ontnemingsrechter bekende – vaststaande – omstandigheden van het geval die door hem bij de toerekening in aanmerking genomen moeten worden. Die bewijsvoering moet dan wel concrete aanknopingspunten bieden voor de verdeling van de opbrengst over de mededaders. De klacht in cassatie 10. De toelichting op het middel wijst uit dat de steller ervan valt over het (kennelijke) oordeel van het hof dat het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Hij is van mening dat dit oordeel niet naar behoren is onderbouwd, omdat het hof op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt op basis van welke gegevens hij hiertoe is gekomen. 11. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de betrokkene aldaar heeft verklaard (en ik citeer het middel) “dat anderen hem hebben gevraagd om de kwekerij op te zetten en hem hebben geholpen met het opbouwen van de kwekerij, terwijl hij uit angst de namen van deze personen niet durft te noemen.” Bovendien volgt volgens de steller van het middel uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg dat de betrokkene op die zitting heeft verklaard “dat hij drie (andere) medeverdachten heeft benaderd om een bijdrage te leveren aan het telen van hennep door middel van het knippen van henneptoppen”. De bespreking van de klacht 12. De betrokkene heeft in beide instanties verklaard dat hij niet heeft kunnen oogsten omdat de eerste kweek in beslag is genomen. De raadsman van de betrokkene heeft zich hierbij aangesloten en (in eerste aanleg en) in hoger beroep uitsluitend bepleit dat de betrokkene geen voordeel heeft verkregen uit de exploitatie van de hennepkwekerij. 13.